Riassunto diritto dell'economia - Appunti integrati con studio di lezioni del professore

DIRITTO

DELL’ECONOMIA

CLAUDIO RUSSO

Esame solo orale

Forse un esonero (dopo pasqua)

LEZIONE 1

ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

1.DIRITTO DELL’ECONOMIA ED ANALISI ECONOMICA

DEL DIRITTO. DIVERSITA’ E INTERRELAZIONI

Il continuo evolversi dei sistemi economici e degli strumenti legali e convenzionali

ha favorito l’a ermarsi di analisi interdisciplinari che si propongono una migliore

ECONOMICA

comprensione dei fenomeni di mercato; un esempio ne è l’ANALISI

DEL DIRITTO. Questa disciplina (più che disciplina METODO) è nata da una

complementarietà (da un collegamento) tra gli studi giuridici e e la ricerca

economica al ne di consentire una comprensione più concreta, attuale e

completa delle norme giuridiche che vengono valutate secondo le regole proprie

della scienza economica.

ECONOMICA DEL DIRITTO

Quindi l’ANALISI è un METODO che vuole veri care

tendenza della norma a soddisfare le esigenze del mercato

la

l’EFFICIENZA( cioè (se

raggiungono o meno lo scopo per cui sono state create)) delle norme giuridiche

ECONOMICA DEL DIRITTO

Tuttavia l’ANALISI risente molto delle di coltà e

diversità che ci sono e che si creano tra giuristi ed economisti:

• Diversità di metodo tra i due campi che portano a di coltà di comprensione

tra giuristi ed economisti

• Scarse attitudini degli economisti a studiare i fenomeni giuridici e viceversa

Queste di coltà sono dovute a delle estremizzazioni fatte rispettivamente da

giuristi ed economisti:

• Tendenza degli ECONOMISTI ad a ermare la superiorità dell’ECONOMIA rispetto

al diritto con conseguente prevalenza del solo PRINCIPIO DI

maximization)

MASSIMIZZAZIONE DEL PROFITTO (wealth

• Tendenza dei GIURISTI ad a ermare la superiorità del DIRITTO rispetto

all’economia

ECONOMICA DEL DIRITTO

l’ANALISI risulta essere quindi il presupposto

DIRITTO DELL’ECONOMIA

culturale per lo studio del che è quindi un modo

interdisciplinare e trasversale, rispetto al diritto pubblico e privato, che comprende

SISTEMA GIURIDICO RAPPORTI ECONOMICI

tutte le parti del che regolano i

(tutte le norme che regolano i rapporti economici).

ECONOMICA DEL DIRITTO

L’approccio all’ANALISI non è univoco, in quanto

questa è nata in America e il suo a ermarsi in Europa e nei sistemi giuridici di

CIVIL LOW ha scontato una serie di di coltà:

ffi ff fi ff ff

ff ffi ffi ffi fi

IL DIVERSO SIGNIFICATO DI LAW, infatti è importante ricordare che l’EAL è nata in

CASE LAW

America dove il sistema giuridico è del tipo cioè non vi è solo la

norma federale ma questa viene arricchita anche dalle decisioni giudiziali, dagli

usi e dalle prassi delle pubbliche amministrazioni. Questo non pregiudica

ECONOMICA DEL DIRITTO

l’utilizzazione dell’ANALISI come metodo di

CIVIL LAW,

indagine nei sistemi di ma porta alla necessità di un adattamento a

tale sistema da parte di quest’ultima.

CASE LAW:non vi è solo la norma federale ma questa

viene arricchita anche dalle decisioni giudiziali, dagli usi

e dalle prassi delle pubbliche amministrazioni. (Il giudice

in base al caso crea la legge che poi dovrà valere per

tutti gli altri casi)

CIVIL LAW:i giudici applicano la legge e pronunciano

LA NON UNITARIETA’ DELLA NOZIONE DI “ANALISI ECONOMICA”,

infatti ,nonostante l’obiettivo sia comune e cioè accettare che ci sia una

correlazione tra esigenze economiche e norme giuridiche, l’”ANALISI ECONOMICA”

ECONOMICA DEL DIRITTO

non è una nozione unitaria e per questo l’ANALISI

deve essere considerata più come un metodo che genera degli ITINERARI

LOGICI da sottoporre a VERIFICA. Perciò il miglior approccio per questa

disciplina è:

OSSERVARE

• MISURARE

• VALUTRARE

•

FUNZIONE DELL’ANALISI ECONOMICA DEL

DIRITTO

ECONOMICA DEL DIRITTO

l’ANALISI ha la funzione di:

• aiutare a comprendere determinate norme da un punto di vista diverso

(economico)

• Indagare e valutare gli e etti delle suddette norme nella sfera economica dei

soggetti coinvolti siano essi le parti di un contratto o l’intera collettività

Un esempio evidente della funzione e del ragionamento logico che si celano dietro

ECONOMICA DEL DIRITTO contratti:

l’ANALISI è dato dalla disciplina dei in

economia un contratto (inteso come il più semplice che ci possa essere per

esempio io compro il pane a 1 euro al kg e tu lo vendi a me a 1 euro al kg) viene

concluso tramite una mera esecuzione e tale regola giuridica sul piano economico

ff

risulta e ciente ( perché diminuisce il tempo e i costi che ci sarebbero se ogni

volta io mi mettessi a scrivere un contratto anche per un’azione cosi semplice).

Infatti se la norma giuridica non esistesse le parti dovrebbero mettersi ogni volta a

elaborare le modalità di esecuzione dell’atto pratico che vogliono regolare che non

sarebbero poi riutilizzabili per un’altra rapporto tra soggetti diversi (cosa che non

succede con le norme). ECONOMICA DEL DIRITTO 1326 c.c.

Quindi secondo l’ANALISI l’art. (“il contratto

è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione

consente un notevole risparmio per le parti in quanto costituisce una

dell’altra parte”)

norma e ciente.

CORRENTI “FONDANTI” DEL PENSIERO

GIURECONOMICO

Le correnti fondanti del pensiero giureconomico sono essenzialmente 3:

1. Il teorema di Coase

È la “pietra miliare” dell’EAL. Venne formulato da Coase e dice:

COSTI TRANSATTIVI

“Se (il tempo o le risorse

la negoziazione avviene in assenza di

economiche impiegate per comprendere il senso del contratto che va stipulato e le

informazioni che bisogna ricevere da lui prima di decidere se stipulare o meno) le

parti trovano sempre una soluzione he garantisce la migliore allocazione delle risorse

disponibili indipendentemente dal fatto che la norma ponga la responsabilità per i danni all’una

o all’altra parte”.

Per Coase quindi il risultato nale che rende massimi i valori della produzione è

indipendente dall’allocazione del diritto che invece incide sulla distribuzione del

reddito scegliendo il soggetto sul quale imporre la spesa. Cerchiamo di capire

meglio con un esempio; secondo Coase se ci sono 10 meloni (beni di consumo

omogenei) e 10 operatori di consumo (clienti) tutti devono apprezzare il bene allo

stesso modo, cioè tutti devono volere un solo melone per uno. Possiamo ben

capire che questo sistema è un sistema del tutto IRREALE perché si usa sul

principio di CONCORRENZA PERFETTA. Il fatto che tutti gli operatori di consumo

apprezzino il bene allo stesso modo non in uisce sul pro tto, ma fa si che non ci

sia concorrenza che è ciò che rende un sistema REALE.

La validità di questo teorema poggia su una serie di presupposti teorici:

• ASSENZA DI COSTI TRANSATTIVI

• IRRILEVANZA DELL’ATTRIBUZIONE INIZIALE DEL DIRITTO

• RAZIONALITA’ DELL’OPERATORE ECONOMICO che tende a massimizzare il

pro tto grazie all’assenza della concorrenza (che invece va a bene cio del

consumatore)

• NUMEROSITA’ DI AGENTI in modo che nessuno di loro possa in uire sul prezzo

fi ffi ffi fi fl fi fl fi

• OMOGENEITA’ DELLE MERCI

Coase, attraverso il suo teorema, ha dunque proposto un modello di valutazione

sul piano economico di qualsiasi intervento, che incida, in modo diretto o indiretto,

sulla produzione e sul consumo.

Per stabilire se una norma è e ciente o no, devo quindi capire a cosa tende:

voglio saper misurare la produttività indotta. (Cioè a quanta produzione/guadagno

porta quella norma)

2.L’EAL secondo Calabresi

l’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO nasce in America principalmente a opera di

due scuole di pensiero: la scuola di Yale e la scuola di Chicago.

Calabresi faceva parte della scuola di Yale, lui sosteneva che:

“Trascurare gli effetti distributivi delle norme giuridiche per dare precedenza al criterio

dell’EFFICIENZA signi ca accettare gli scopi di ripartizione perseguiti dal legislatore senza

metterne in discussione la validità”

Quindi secondo Calabresi quando si studia una norma non si devono studiare solo

i modi per massimizzare i pro tti, ma si devono anche sottoporre a vaglio critico le

norme giuridiche tenendo conto che un cambiamento e ciente potrebbe essere

non equo sul piano distributivo.

EQUITA’ DISTRIBUTIVA

Il principio di come metro di valutazione di una norma

perseguito da Calabresi si rivela però talvolta inapplicabile, o meglio è facile che

cada nel dibattito politico e quindi diventi inutilizzabile come criterio.

Esempio (metafora):

Lo Stato possiede un tesoretto (un “eccesso” di entrate nette) e bisogna decidere

cosa farne: estremizzando, immaginiamo che la Destra vorrebbe utilizzare il denaro

per investire nelle imprese che, usufruendo dello sgravio scale, assumono più

dipendenti bisognosi e contemporaneamente aumentano la produttività del paese.

La sinistra, di contro, potrebbe voler utilizzare il tesoretto per sfamare

nell’immediato le famiglie più bisognose: prima che si muoiano di fame, pensiamo

a farli mangiare. Entrambi i metodi sono apprezzabili moralmente, quindi attraverso

EQUITA’ DISTRIBUTIVA

il criterio di non si saprebbe quale scegliere.

3.L’EAL secondo Posner

Posner faceva parte della scuola di Chicago ed era un economista puro che

sosteneva la teoria per cui l’economia può spiegare ogni norma giuridica e prevale

sul diritto. In piena contrapposizione a Calabresi sosteneva che: “economics is not a

.

theory about consciousness”

fi fi ffi ffi fi

Posner infatti sosteneva che per valutare l’EFFICIENZA di una norma bisognasse

considerare l’economia come una teoria che non dipende dalla coscienza, infatti

DISTRIBUTIVA,

per Posner non esiste l’EQUITA’ perché una norma è

EFFICIENTE MASSIMIZZA IL PROFITTO

solo se (di chi crea la norma).

L’approccio Posneriano ri uta quindi un approccio multidisciplinare per questo è

da ri utare, esso ignora che vi possano essere istituti giuridici che non possono

essere spiegati sul piano economico e quindi con la massimizzazione del pro tto

(es: ADOZIONE e DONAZIONE)

La prevalenza dell’economia sul diritto che Posner sostiene non può essere

accettata essenzialmente per due motivi:

1. È del tutto inutile rivendicare la superiorità di una disciplina piuttosto di un’altra

nel contesto di un’analisi che vuole essere interdisciplinare

2. Le tesi troppo semplici e unilaterali come quella di Posner poggiano su

forzature concettuali che emergono appena l’oggetto analizzato diventa più

complesso.

LA SCELTA DEL METODO CON CUI APPROCCIARSI

ALL’EAL

La scelta del metodo con cui approcciarsi all’EAL è molto importante perché

condiziona l’ambito di ricerca e la nalità della stessa. Questa scelta diventa

ancora più di cile dopo aver ottenuto la consapevolezza per cui la nozione di

EFFICIENZA non è unitaria e viene utilizzata dai giurieconomisti in modi diversi.

Molto importante per la scelta del metodo e più in generale per la comprensione

delle teorie giureconomiste è capire ed essere consapevoli delle nalità che ci

sono dietro a queste teorie. Si pensi infatti alle due diverse scuole di pensiero:

• CHICAGO (Posner) ha come ne quello di sottoporre l’intera realtà sociale al

vaglio dei PRINCIPI EFFICENTISTICI (vedere se la società può essere

considerata e ciente)

• YALE (Calabresi) ri uta la nalità della scuola di Yale e si pone come obiettivo

quello di esaminare l’e cienza dei singoli istituti giuridici

Proprio di fronte all’analisi delle nalità perseguite dalle due diverse scuole di

pensiero è da preferire la posizione assunta da Calabresi per due motivi:

1. COGLIE GLI ASPETTI ESTRANEI ALLA MASSIMIZZAZIONE DEL PROFITTO

DEI LAVORATORI per lo studio e l’analisi di una norma non si basa e non

analizza solo la massimizzazione dei pro tti, ma è consapevole che esistano

anche nalità del tutto estranee all’e cienza, cioè che non perseguono solo la

massimizzazione dei pro tti)

2. SOSTIENE CHE I CRITERI VALUTATIVI INDIVIDUALI NON POSSONO ESSERE

OMOGENEI, cioè ciò che è e ciente per un istituto giuridico non lo è per un

altro ad esempio una norma e ciente dal punto di vista del diritto bancario non

lo è per quello assicurativo

fi fi ffi ffi fi ffi fi fi

fi ffi

fi ffi fi fi ffi fi fi fi

Tuttavia il pensiero della scuola di Yale (Calabresi) non può essere accettato

acriticamente perché:

1. tende a scadere nell’impegno politico, ossia tende ad avere una forte in uenza

ideologica

2. Tende a suggerire al legislatore modi cazioni delle norme per perseguire

l’EQUITA’ DISTRIBUTIVA.

Perciò possiamo concludere dicendo che il compito del giureconomista è quello di

studiare l’idoneità delle norme e realizzare gli scopi che il legislatore si propone di

perseguire, siano essi di tipo e cientistico o meramente distributivo .

In questa prospettiva l’EFFICIENZA, intesa come strumento di indagine per

studiare l’idoneità delle norme deve:

ESSERE NEUTRA SUL PIANO ECONOMICO

1. (non avere come ne la

massimizzazione dei pro tti)

ESSERE ELASTICA NELLA SUA COMPRIMIBILITA’ ED ESTENSIBILITA’ A

2. SECONDA DEI SETTORI DI MERCATO INDAGATI

ESSERE INTESA COME EFFICIENZA DEL “senso comune” (il buon senso)

3. che si propone come obiettivo di indagare se la norma è e ciente per le nalità

perseguite dal legislatore

ESSERE OGGETTIVA

4. cioè non deve essere in uenzata da ideologie (le norme

non devono essere cambiate per perseguire ni politici).

fi ffi fi fi fl ffi fi fl fi

LEZIONE 2

TRASPARENZA E

STANDARDIZZAZIONE

EFFICIENZA ECONOMICA

Individuata la nozione di da utilizzare nell’ANALISI

DEL DIRITTO livelli di

bisogna veri carne l’utilità quando si tratta di valutare i

trasparenza dei contratti. Il percorso che seguiremo per valutare i livelli di

trasparenza dei contratti si articola in 3 fasi:

INDIVIDUARE LA NOZIONE DI TRASPARENZA E SEPARARLA

1. DA QUELLA DI INFORMAZIONE: Trasparenza e informazione sono due

concetti che spesso vengono utilizzati come equivalenti, ma non lo sono. Infatti

TRASPARENZA

la si riferisce in particolare ai contratti e ad essa vengono

ricondotti particolari gruppi di norme o fenomeni diversi da quelli che si

riferiscono all’INFORMAZIONE:

• Le norme rivolte a disciplinare l’interpretazione di clausole predisposte da una

clausole vessatorie

delle due parti, cioè le (delle clausole che comportano uno

artt. 1341 primo

squilibrio di forza contrattuale favorendo l’IMPRENDITORE)

comma condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono

(“Le

efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le

1370 c.c.

ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza.”)e

clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari

(“Le

predisposti da uno dei contraenti s'interpretano, nel dubbio, a favore dell’altro.”)

• Norme che prescrivono determinate forme e modalità di conclusione del

le norme del TUB e del TUF e le disposizioni in materia

contratto, cioè

assicurativa

• Le clausole abusive (si tratta di clausole che anche se approvate, se sono

artt.33 del codice del

inserite in contratti con il consumatore sono ine caci)

consumo

Il dibattito sull’uso inappropriato del termine trasparenza ha portato un grande

studioso ad a ermare che se un giurista nel secolo scorso poteva basarsi sulla sua

volontà, oggi deve basarsi sulla trasparenza, cioè solo sulla conoscenza delle

norme. se la TRASPARENZA fosse considerata

Questo dibattito ha portato a chiedersi

un DOVERE, un ONERE o un REQUISITO del contraente del contratto o della

clausola?

ff fi ffi

Ciò che cambia naturalmente è la diversa sanzione a cui va incontro il contraente:

• DOVERE

se si dovesse trattare di un l’altro contraente avrebbe diritto al

risarcimento del danno;

• ONERE

se si trattasse di un non verrebbe applicata nessuna clausola “opaca”

• REQUISITO

Se si trattasse di un sarebbe possibile richiedere un controllo della

validità del contratto.

Non è però l’analisi delle sanzioni e dei difetti di trasparenza nei contratti che ci

TRASPARENZA INFORMAZIONE,

permette di distinguere tra e ma l’analisi

dell’oggetto a cui ci si riferisce. Infatti non appena si cambia la prospettiva ci

rendiamo conto che:

• OBBLIGHI COMPORTAMENTALI

l’INFORMAZIONE si riferisce agli imposti alle

parti

• TRASPARENZA REGOLAMENTO DEL CONTRATTO

La si riferisce al che deve

essere seguito per redigere il contratto senza incorrere in sanzioni.

Quello che verrebbe da dire è che redigere un contratto trasparente potrebbe far

OBBLIGHI COMPORTAMENTALI

parte degli e quindi essere esso stesso parte

REGOLAMENTO

dell’INFORMAZIONE, ma questo equivarrebbe a sminuire il

DEL CONTRATTO che invece è autonomo e viene valutato indipendentemente dai

INFORMAZIONE

comportamenti dei contraenti. Questo non signi ca che e

TRASPARENZA non interferiscono tra loro, anzi l&rsquo