Riassunto diritto costituzionale

Riassunto diritto costituzionale

Considerazioni introduttive

Preliminare è fornire una definizione di cosa s’intenda per diritto. Si può partire con la definizione ubi societas ibi ius (dove esiste una società, lì esiste il diritto), per affermare che è un fenomeno sociale. Ma a questa tendenza centripeta (socievole) si contrappone la tendenza centrifuga (egoistica) presente in ogni essere umano che ne determina le azioni in funzione dell’esclusivo ed immediato soddisfacimento dei propri bisogni anche a scapito degli altri consociati. A neutralizzare gli impulsi del secondo tipo è preordinato lo strumento che chiamiamo diritto, la cui funzione è quella di impedire, tramite l’incoraggiamento di comportamenti considerati buoni e la disincentivazione di quelli considerati cattivi, la disgregazione della società. Il diritto si caratterizza innanzitutto come insieme di regole, non essere ma dover essere. Si allude all’identificazione della regola con la regola positiva, cioè posa dagli uomini e non recepita da una realtà metafisica e alla spiegazione deontologica, ovvero in termini di dover essere e non di essere, del fenomeno giuridico che non può quindi essere inteso come fenomeno meramente esistenziale.

Giusnaturalismo e giuspositivismo

Sin dall’antichità classica la definizione del diritto come ars boni et aequi (Celso) è stata opposta a quella ulpianea per cui il diritto era quello che scaturiva dalla volontà del princeps. L’identificazione del diritto con l’arte del buono e dell’equo ha posto capo ad una spiegazione del fenomeno giuridico come insieme di precetti corrispondenti a un ordine naturale e universale. L’inizio del giusnaturalismo viene fatto risalire all’olandese Grozio che scrisse un trattato nel quale viene sostenuta l’esistenza di principi universalmente ed eternamente validi di giustizia individuabili a partire dall’indole naturalmente socievole dell’uomo. Il tratto fondamentale di questo pensiero è stato individuato nella laicità. Il postulato fondamentale di questo filone di pensiero è dato dalla convinzione che così come vi è un ordine naturale del mondo fisico, di cui sono espressione le leggi della fisica, così vi sarebbe un ordine naturale dei rapporti umani di cui sarebbero espressione le leggi del diritto naturale. Tali leggi dovrebbero essere necessariamente giuste (eque). Pertanto il diritto positivo prodotto da un legislatore, qualora contrastante col diritto naturale risulterebbe necessariamente ingiusto e quindi invalido. Il diritto naturale può porsi di fronte al diritto positivo in tre modi:

• Esclusivo: non ammette l’esistenza di alcuna altra forma giuridica che non sia il diritto naturale stesso (neanche del diritto positivo).
• Condizionante: il diritto naturale costituisce fondamento e giustificazione del diritto positivo.
• Separato: il diritto naturale coesiste con il diritto positivo ma disciplina ambiti di rapporti diversi.

È evidente che il problema di un rapporto sussiste solo nell’ipotesi 2, nelle altre due ipotesi non si immagina neanche un rapporto tra i due. Questo schema di pensiero si ricollega all’assolutismo filosofico per cui rispetto a un dato problema esista una sola risposta vera e qualunque altra rappresenti un errore. Diversamente dall’approccio giusnaturalistico, quello giuspositivistico si pone nei confronti della giustizia, della natura della cosa in una posizione di neutralità e non considera l’esistenza del diritto positivo in termini di giustizia ma solo in termini di validità. Di conseguenza per il giurista non esiste altro diritto rilevante nella sua attività che non sia quello positivo. Secondo tale pensiero così come i fenomeni fisici sono spiegabili in base a regole immanenti, conoscibili solo grazie all’osservazione e all’esperimento, così anche il diritto ritrova le sue regole in se stesso. Il giuspositivismo è una dottrina più recente rispetto al giusnaturalismo. Il giuspositivismo si basa sul presupposto per cui non vi sarebbe un diritto naturale valido in ogni luogo ed in ogni tempo ma esisterebbero i diritti positivi validi in un dato luogo e in un dato tempo. Questo significa collocarsi sul terreno del relativismo filosofico che si basa sulla convinzione che rispetto a un dato problema non esista alcuna risposta sicuramente vera e che qualunque risposta sia potenzialmente vera.

Normativismo, decisionismo, realismo ed istituzionalismo

Il carattere deontologico della regola giuridica introduce alla questione relativa alla spiegazione deontologica e non meramente ontologica del fenomeno giuridico. La concezione del diritto a noi recepita è definitiva formale (o normativa) in quanto caratterizzata dal fatto che la norma sia considerata un prius rispetto alla realtà che essa deve disciplinare. Tuttavia, numerose altre concezioni del diritto muovono dal presupposto contrario e cioè considerano la realtà da disciplinare come prius rispetto alla regola, per questo sono dette realistiche o istituzionali. Per distinguerle dal formalismo tali teorie vengono dette antiformalistiche. Sia le teorie formalistiche che quelle antiformalistiche prendono in considerazione il diritto positivo.

Il positivismo formale (Kelsen) si caratterizza per l’idea che il diritto e la scienza del diritto non siano riconducibili totalmente a una dimensione fattuale. Ad esempio, l’uccidere un uomo (fatto) ha un significato diverso se l’azione è compiuta da un sicario (omicidio) o in esecuzione di una sentenza capitale pronunciata da un giudice (erogazione di una sanzione). Ciò significa che il diritto da un lato non si limita a descrivere ma qualifica i fatti e prescrive un comportamento, collegando il comportamento opposto a una sanzione, dall’altro che la dimensione del diritto viene individuata nel dover essere e non nell’essere. Il discorso giuridico avviene secondo lo schema dato A deve essere B e non dato A è B. La regola di diritto può essere violata dal destinatario, e ciò rende necessario il ricorso alla sanzione, al contrario, la regola di natura è necessariamente rispettata (dato calore a un metallo esso si dilaterà). Una norma può solo essere valida o invalida, idonea o meno a produrre effetti nell’ordinamento giuridico a seconda che sia stata prodotta o meno in conformità di un’altra norma del medesimo sistema, detta norma sopraordinata. Se ogni norma giuridica trova fondamento in una superiore, allora si deve ammettere che quella superiore sarà uno schema che regolerà in parte il contenuto della norma inferiore e che la costruzione per gradi (stufenbau) postula l’esistenza di una norma di chiusura, una norma fondamentale (Grundnorm) la quale oltre a fondare la validità di tutto l’ordinamento, detti le regole prime per la produzione di tutte le altre. Si attua un procedimento di progressiva specificazione che procede dall’alto verso il basso. Per il normativista la norma giuridica deve necessariamente preesistere alla realtà, non è plausibile associare l’esistenza del fenomeno giuridico al rispetto di determinati valori.

All’interpretazione formale del positivismo giuridico se ne contrappongono altre che danno la priorità logica ed assiologica al fatto sulla norma. Queste teorie criticano come illusorio il metodo giuridico formale che pretenderebbe di conferire al dato positivo l’aureola della logica invece di ammettere che il diritto avrebbe giustificazione nella necessità storica, pratica o etica.

Decisionismo: il diritto nasce esclusivamente dalla decisione del detentore del potere sovrano. Carl Schmitt dice che sovrano è chi decide sullo stato di eccezione: il diritto non può che essere frutto di una decisione personale del sovrano presa in una concreta situazione correttamente conosciuta. Viene prima il fatto della norma. Quando si sia in presenza dello stato di eccezione emerge il momento giuridico per eccellenza, la decisione del sovrano, da rispettarsi non perché giusta ma perché proviene da esso. Il decisionismo non ammette la discussione, considerata un disvalore, in quanto presuppone un conflitto. La norma è il prodotto della decisione e non viceversa.

Realismo: il momento decisorio viene individuato in capo non al sovrano ma al giudice. È diritto, dice Ross, quello e solo quello statuito in una sentenza e compito della scienza giuridica è quello di prevedere in quale direzione si orienterà la scelta del giudice. Come il sovrano decide nello stato d’eccezione. Il loro compito è stabilire l’ordine con la giusta decisione e il diritto coincide con loro. Vi sono due approcci realistici, uno di matrice americana, l’altra nordeuropea, quest’ultimo definisce comunque il diritto come un insieme di regole dirette agli organi dello stato per assicurare vantaggi agli individui quello americano sostiene che difficilmente le norme giuridiche possono servire come guida per la vita.

Istituzionalismo: principale esponente italiano Santi Romano. Anche in questo caso il fatto viene considerato prius rispetto alla norma viene ridotto il fenomeno giuridico alla sola norma. Il concetto di diritto viene ricondotto a quello di società e deve ricomprendere il concetto di ordine sociale: non come le sole norme dicono che dovrebbero essere ma come i rapporti sociali lo fanno effettivamente essere. La norma è uno degli elementi tra quelli che determinano l’ordine sociale. La norma viene percepita nella dimensione funzionale dell’ordinamento giuridico complessivamente considerato. Mentre il normativista studia la norma (per costruire l’ordinamento), l’istituzionalista studia l’ordinamento (per ricavarne la norma). L’istituzione è ogni ente o corpo sociale chiuso, fermo, permanente, dotato di un’individualità reale e visibile che sia manifestazione della natura sociale dell’uomo, possiamo tradurlo con organizzazione. La teoria istituzionale guarda alla funzione del diritto, identificabile con la giustizia. Anche il normativista guarda la funzione del diritto che però identifica con la certezza.

Opzione a favore di un approccio formale

La trasfigurazione del concetto di diritto in quello di regola o insieme di regole ne consente una descrizione ed uno studio con categorie interne alla disciplina stessa senza necessità di rinvii a concetti propri di altre branche del sapere. Permette di trovare un criterio sufficientemente chiaro su cui fondare l’autonomia degli studi giuridici rispetto ad altri settori del sapere più o meno contigui.

La norma giuridica

Bisogna individuare ora i tratti distintivi delle regole di cui si compone il diritto inteso come dover essere. Tali regole sono denominate norme e vengono ricondotte alla categoria delle proposizioni prescrittive in senso lato, categoria non limitata ai comandi formulati in modo espresso da una determinata autorità, ma comprensiva di qualunque altra azione linguistica volta ad indirizzare il comportamento umano. Le norme giuridiche devono essere distinte da altri tipi di norme ed in particolare da quelle morali, da quelle sociali e da quelle di costume, che presentano rispetto ad esse elementi di affinità. Si è tentato di rinvenire un criterio differenziale formale affermando che le norme giuridiche sarebbero imperativi negativi diretti ad impedire un comportamento (mentre le norme morali lo imporrebbero) o imperativi impersonali in quanto non provenienti da un soggetto attivo determinato, oppure imperativi ipotetici poiché devono una condizione al verificarsi della quale collegano una conseguenza (le norme morali sono espresse in termini categorici e quindi incondizionati). Tuttavia nessuno di questi contrassegni risulta decisivo essendo comunque ameno ad un’altra categoria di norme (impersonalità e formulazione ipotetica sono comuni anche alle norme sociali).

Problemi di differenziazione

Contro la dottrina per cui le norme giuridiche sarebbero imperativi negativi si è convenuto che funzione del diritto sarebbe anche quella di rendere possibile la reciproca cooperazione tra gli uomini (anche obblighi positivi). Ci si è quindi rivolti a criteri di tipo non formale:

• Rispetto al contenuto: contenuto tipico della regola di diritto è la sua intersoggettività, ossia la sua attitudine a disciplinare le azioni che l’uomo compie in quanto essere sociale. In senso contrario però da un lato si è osservato che qualsiasi azione umana (anche unilaterale) è suscettibile di essere disciplinata dal diritto e che comunque l’esteriorità è caratteristica anche delle norme sociali.
• Si è cercato di differenziale le norme giuridiche da quelle sociali sulla base del fine perseguito, asserendo che le norme giuridiche sarebbero volte a disciplinare le azioni essenziali in vista dell’obiettivo della conservazione della società. Ma le azioni ritenute essenziali cambiano da una società all’altra e questo criterio non consente di determinarle a priori. In un’ottica positivistica si ritiene inoltre che lo scopo della pacifica convivenza tra i membri della comunità sia perseguibile solo dalla norma giuridica in quanto solo essa presenta il carattere della co-attività. In un’ottica giusnaturalistica si afferma che la norma giuridica deve perseguire il bene comune e non un qualsiasi ordine, ma non appena si cerca di caratterizzare il bene comune si incorre nel fallimento in quanto ad esempio un liberale lo indicherà come conservazione della proprietà privata e un socialista con la sua abolizione.
• Solo la regola di diritto è posta da chi esercita il potere sovrano e perciò decide cosa si debba tenere per essenziale allo scopo di assicurare una convivenza pacifica. Il che implica l’affermazione della statualità del diritto, lasciando però irrisolto il problema di come debba essere individuato tale soggetto sovrano, dal momento che una posizione del genere o deriva da un’altra norma o discende da una circostanza di fatto, riducendosi a una mera norma sociale.
• Rispetto al soggetto che riceve la norma è stato detto che la norma giuridica si accontenta di un’adesione solo esterna, là dove quella morale esige anche l’adesione interna. A differenza della norma sociale invece, quella giuridica è caratterizzata dalla convinzione della sua obbligatorietà nonché della sua giustiziabilità. Pure questo criterio si rivela inidoneo a fornire una soluzione definitiva poiché se la conformità esterna è propria anche di quelle sociali, l’obbligatorietà è caratteristica anche delle norme morali. Le norme giuridiche ogni qual volta che vengono caratterizzate badando solo a distinguerle dalle norme morali, vengono messe in un gruppo comune con le norme sociali e viceversa.
• Rispetto alle conseguenze si rileva come la norma giuridica sia caratterizzata da un tipo particolare di sanzione che le conferisce il carattere della coercibilità. In particolare, se per sanzione intendiamo ogni conseguenza piacevole (premio) o spiacevole (castigo) per un soggetto, collegata al comportamento da lui tenuto rispetto a quanto prescritto da una norma vedremo che la sanzione giuridica si differenzia tanto dalla sanzione morale che da quella sociale in quanto: è sanzione esterna, ossia proveniente da altri, mentre quella morale è una sanzione interna, dal momento in cui la sanzione è il pentimento o rimorso; è regolata, ossia certa nell’esito e proporzionale alla violazione. A differenza della norma sociale, la cui sanzione è caratterizzata da incertezza e possibile sproporzione.

Teorie tradizionali sulla forma logica delle norme

Questo è il criterio d’identificazione delle norme giuridiche, tanto che su di esso sono state costruite le teorie tradizionali sulla forma logica delle stesse. I principali orientamenti in tal senso sono tre:

• Le norme giuridiche sono giudizi ipotetici analoghi a quelli delle leggi scientifiche, rappresentabili con la formula “se X allora Y”, indicando che al comportamento X farà seguito la sanzione Y e sarebbe rivolta ai giudici chiamati a punire i comportamenti illegittimi.
• I giudizi ipotetici delle norme svolgerebbero una funzione non conoscitiva ma direttiva e si tradurrebbero nella formula “se X allora deve essere Y”. La forza è interna alla norma a differenza dell’ipotesi 1 per cui è strumento nelle mani dello stato.
• Non ragiona in termini di sanzione ma di soluzione sulla base della formula “se si da il caso X allora è obbligatoria la soluzione Y”, si ha un affievolimento della forza in quanto Y non deve necessariamente essere una sanzione. Insiste sulla struttura formale della norma senza prendere partito sul suo contenuto.
• La norma sarebbe composta da una fattispecie normativa astratta che consiste nella tipizzazione di una serie di atti o fatti futuri e possibili e da una conseguenza che sarebbe l’effetto giuridico destinato a realizzarsi quando si verifichino gli atti o fatti descritti nella fattispecie. La tesi della coercibilità come proprium della norma è stata contestata perché vi sono norme giuridiche senza sanzione, in particolare quelle che attribuiscono un potere a un determinato soggetto. La circostanza che determinate norme risultino prive di sanzione non ne inficia la giuridicità purché appartengano ad un sistema normativo che presenti tale carattere; un ordinamento si può definire giuridico quando sono sanzionate la maggior parte delle norme, per cui sia complessivamente assistito dal requisito della coercibilità.

Interpretazione

Regola e norma si collocano sul piano dei significati, la disposizione si colloca su quello dei segni, potendosi intendere come un frammento linguistico di forma sintatticamente e semanticamente compiuta contenuto in un testo normativo. L’interpretazione giuridica è quell’operazione intellettuale che rende possibile la comunicazione fra il... [testo originale troncato]