Riassunto Diritto Commerciale completo

Diritto commerciale

Parte 1 - L'impresa e il mercato

Sezione 1 - Il sistema del diritto delle imprese

1. Il sistema economico

L'economia è costituita da due aree principali: la produzione e il consumo, ma esiste una terza area essenziale al funzionamento del sistema economico, ovvero lo scambio. Il luogo dove avviene lo scambio è il mercato, dove domanda e offerta si incontrano in maniera trasparente. La produzione arriva al consumo attraverso un'attività di scambio, ovvero il commercio. In realtà, il mercato è un concetto più complesso: è un modello di sistema economico, è un'economia basata sulla libera iniziativa economica che presuppone l'accesso libero al mercato dove si formano i prezzi e dove si incontrano domanda e offerta. Tale comunità è composta da imprenditori, consumatori e intermediari tra loro e necessita di regole. L'attività di scambio viene regolata da un insieme poderoso di regole: comportamenti, prassi, regole codificate. I mercati si distinguono per l’intensità delle regole in: mercati regolamentati (come il mercato dei servizi bancari e assicurativi) e non regolamentati. Con l’introduzione di tali regole si sono verificati alcuni fenomeni: il progressivo abbattimento delle barriere che prima facevano da confine tra i vari mercati (prima erano protetti a livello geografico con i dazi doganali; tipici esempi sono Stati Uniti ed UE che hanno creato un mercato più ampio promuovendo la libera circolazione di persone, merci e capitali). A livello di trattati internazionali sul libero scambio ci si è sempre spinti verso l'abbattimento delle barriere. La WTO (World Trade Organization) ha promosso la circolazione di merci e capitali promuovendo la globalizzazione dei mercati. A ciò bisogna aggiungere l'evoluzione tecnologica che permette di effettuare scambi online tra diverse nazioni in modo facile, a costo zero e con servizi accessori ed anche grazie all’efficienza dei trasporti che consentono di movimentare le merci in tutto il pianeta. Al di là di tutto ciò c'è sempre un'impresa, guidata da un imprenditore che fornisce un bene o servizio oggetto dello scambio.

2. Diritto civile & diritto commerciale

Nel diritto privato fanno parte le norme del diritto civile e quelle del diritto commerciale. Ci sono delle differenze: il diritto civile trova applicazione per tutte le persone, si concentra sul diritto di proprietà e serve per regolare due prerogative (il diritto di godere dell'oggetto di nostra proprietà ovvero sfruttarne il valore d’uso e il diritto di disporre dell'oggetto quindi usarlo e venderlo per realizzarne il valore di scambio). Le norme del diritto commerciale devono prendere in considerazione un fenomeno che presuppone una produzione di beni, un'attività economica, una suddivisione del lavoro, la presenza di diversi elementi produttivi (capitale e forza lavoro), i finanziatori dell'attività e coloro che acquistano e rivendono tali beni: un sistema diverso che si fonda sullo scambio. Prima si basava sullo scambio tra beni (baratto), poi tale metodo venne superato con l'avvento della moneta. All’attività di produzione si collega quella di scambio: si produce per scambiare merci sul mercato e tale attività viene svolta da mercanti o commercianti che pongono in essere degli atti di commercio e per questo il sistema economico venne definito mercantile o commerciale. Con la moneta si deve avere la certezza di ottenere tale oggetto e con quelle caratteristiche e di poter eseguire in sicurezza il pagamento previsto da quella operazione di scambio. Si diffuse anche l’esigenza della tutela del credito ovvero che le operazioni avvengono spesso con il ricorso del credito e con tale tutela i finanziatori possono operare in modo più incisivo. Inoltre bisogna garantire delle regole di buona concorrenza tra gli imprenditori ovvero che se l'imprenditore si trova in posizione di monopolio potrebbe danneggiare i consumatori (applicando per esempio dei prezzi maggiori).

3. L’evoluzione del diritto commerciale

Queste esigenze di regole nascono con il diritto commerciale inteso come diritto dei mercanti che nacque spontaneamente dopo il Medioevo tra il 1200 e il 1300, dove cominciarono a rifiorire i traffici commerciali e ci fu un cambiamento del sistema. I commercianti sentono le stesse esigenze ovvero la certezza dei traffici commerciali. Così quegli stessi commercianti generano le regole commerciali, le leggi del mercato. Queste regole vennero raccolte in codici e usi e quando bisognava applicarle si davano dei propri giudici, creando una giurisdizione tra i mercanti, fatta da soggetti che conoscono le regole, e le applicano per risolvere le controversie del commercio. Si generano nuovi contratti come il contratto di cambio, la vendita, l'affitto, forme di assicurazione e attività di prestito commerciale, si creano nuove forme associative (essere insieme nello svolgimento di un'attività commerciale). La statualizzazione del diritto commerciale si verificò in Francia con l’emanazione delle ordinanze sul commercio di terra nel 1673 e sul commercio di mare nel 1681 e per la loro applicazione venne istituito un organo chiamato tribunale di commercio. Nell’ambito delle leggi commerciali si possono distinguere due gruppi di discipline: lo statuto professionale del commerciante e la disciplina degli atti del commerciante. Tale disciplina oltre ad essere applicata ai commercianti, venne estesa ai terzi con cui entravano in contatto, ovvero un'evoluzione del diritto commerciale, ma la sua applicazione si basava comunque sull’appartenenza del soggetto alla corporazione. Il momento successivo in cui il diritto commerciale subisce un cambiamento vero e proprio però risale alla rivoluzione francese, quando si afferma la libertà di commercio (1791): si affermano le corporazioni commerciali e gli atti di commercio, vi è la partecipazione degli stati alle attività commerciali. Nascono delle regole che non riguardano solo i commercianti ma chiunque sia legato al commercio ed un sistema in cui al centro ci sono gli atti di commercio a prescindere da chi vengono eseguiti. Con Napoleone, nel 1807 nacque il codice di commercio, che si affiancò al codice civile, che raccoglieva tutte le regole applicabili in materia di commercio e tale codice è stato il modello di altri codici di commercio. Nel diritto italiano, tutto viene unificato ovvero che il diritto commerciale viene unificato nel codice civile nel 1942 lasciando fuori il diritto fallimentare e della navigazione (che hanno legislazioni accessorie), in Francia sono ancora distinti. Ma il diritto commerciale mantiene all'interno del codice civile una sua autonoma porzione (una tipica regola del diritto commerciale diventa una regola del diritto civile). Il diritto commerciale ha influenzato e modificato il diritto civile. Tale diritto disciplina qualcosa che cambia facilmente e continuamente. Si diffonde il concetto di impresa/imprenditore: fulcro di tutto il diritto commerciale, colui che svolge un'attività economica, in modo professionale ed organizzato, al fine di produrre o scambiare beni o servizi. A lui verrà applicato lo statuto dell'imprenditore.

4. Diritto commerciale e diritto delle imprese

Il sistema normativo che sta alla base del diritto commerciale era rappresentato dal codice civile del 1942 e caratterizzato da un contesto storico particolare: intervento dello stato nell'economia e presenza di un codice che ha delle regole che aiutano lo stato. La costituzione sancisce nell'articolo 41 la libertà di impresa (fondamento politico ed essenziale di tutto il diritto commerciale), di cui il primo comma sancisce la libertà dell'iniziativa economica privata ma rimaneva comunque l’intervento pubblico nell’iniziativa commerciale a causa dell'ideologia corporativa. Nel 2° e 3° comma ci sono delle limitazioni alla libera iniziativa economica privata che corrispondono ad esigenze di utilità sociali. Nel 3° comma si consente allo stato di intervenire con leggi in funzione di controllo e indirizzo delle attività economiche dei privati. Si parla quindi di economia mista ovvero che prevale la possibilità di ingerenza statale nell'economia e commercio. Con l'integrazione dell’Italia nell'UE vi fu un’armonizzazione delle leggi che dovevano diventare più simili possibile per favorire gli scopi dell'UE ovvero libertà di movimento di persone, cose e capitali all'interno dell'UE favorendo gli scambi; per fare ciò bisognava superare le barriere doganali e avere delle regole comuni per creare un mercato unico europeo. La prima conseguenza fu la progressiva erosione della sovranità statale rispetto alla produzione di norme giuridiche destinate a disciplinare l’esercizio delle attività economiche e a risolvere i conflitti che il loro svolgimento nel mercato determina: per garantire le libertà riconosciute sia di stabilimento che di circolazione bisognava uniformare la legislazione dei diversi stati. L'UE ha imposto il superamento delle economie miste da parte degli stati, con un processo di privatizzazione ovvero che gli stati devono privatizzare le proprie imprese e società (prima erano tutte imprese pubbliche che sono state soggette a privatizzazione). La privatizzazione ha avuto due fasi: prima la privatizzazione formale (trasformazione di imprese pubbliche in società per azioni) poi quella sostanziale (passaggio del mercato, lo stato vende ai privati tutte le azioni di controllo e si verifica la vera e propria privatizzazione). In Italia, sono nate anche delle imprese nazionali che hanno portato l'UE ad attaccarci, imponendo: il primato del mercato, il processo di liberalizzazione (lo stato non deve più controllare l'accesso alla libera iniziativa economica), la comunitarizzazione delle discipline del diritto dell'impresa, la privatizzazione (vendere ad imprese private), la tutela e promozione della concorrenza sul mercato. Inoltre si presuppone l'eliminazione di atteggiamenti patologici presenti sul mercato, che condizionano la concorrenza. Inoltre si accentua il processo di forte armonizzazione che è avvenuto attraverso l'emanazione di direttive (testi di leggi e regole, principi) che poi gli stati dovevano trasformare in leggi nazionali per rendere più armonici i diritti nazionali. Infine, si è passati ad una vera e propria armoniosità ovvero che l'UE emana delle regole che diventano efficaci immediatamente nei singoli paesi. Il processo di integrazione europea è il fattore che con maggiore evidenza ha condizionato il modo d’essere del “sistema del diritto delle imprese attuale” a cui si può affiancare il fenomeno della globalizzazione dell’economia. Grazie all’avanzamento tecnologico, le imprese sono riuscite a ridurre i “costi di transazione”: possibilità di realizzare forme di decentramento della produzione e di esternalizzazione di determinate fasi del ciclo economico in paesi in cui le risorse produttive sono acquistabili a prezzi più bassi.

5. Le fonti del diritto delle imprese

Il diritto commerciale comprende un insieme di regole ma a volte tali regole vanno eliminate, perché con la globalizzazione dei mercati si fanno scelte per l'armonizzazione e l'uniformizzazione dei diritti. Ne deriva un diritto in continuo movimento delineato da fattori come la specificità per la forma di produzione delle regole e la specialità (è una componente autonoma rispetto al diritto privato anche se ne fa parte). Bisogna tener conto però del confronto tra flessibilità e rigidità del mercato: le esigenze economiche e la globalizzazione vorrebbero avere dal diritto più flessibilità (il mercato cambia rapidamente quindi si necessita di flessibilità delle regole) ma ciò si scontra con la tendenziale rigidità del sistema delle fonti (chi applica il diritto, ovvero i giudici, vogliono sempre riconoscere nelle norme, quelle regole che disciplinino le fattispecie che si verificano) quindi è molto più facile operare in un sistema di fonti rigido. Il diritto commerciale ha bisogno di regole che devono essere modificate quindi ne deriva un sistema formato da una triade:

• Normativa primaria ovvero ciò che viene dalla legge; la normativa primaria contiene i principi cornice di una disciplina e tali principi contenuti nel Codice Civile o nel TUF richiedono norme di dettaglio per la loro completa applicazione;
• Formazione secondaria in cui troviamo tali norme di dettaglio affidate alle autorità preposte alla vigilanza di determinati settori e mercati (Consob e Banca d’Italia che si occupano di regolare la trasparenza e la solidità finanziaria di mercati ed imprese): emanano dei regolamenti i quali danno attuazione specifica ai principi contenuti nella legge; essendo autorità specializzate, tali norme non devono passare per l’approvazione del parlamento e la loro modifica richiede qualche giorno;
• Il terzo elemento è l'autoregolamentazione e l’autodisciplina: sono norme che gli stessi mercati si danno di fonte privata (non sono predisposte dal parlamento o Consob, ma dalle stesse società italiane) quindi sono regole efficienti perché vengono da chi le deve attuare e facilmente modificabili.

Ci sono altri fattori di complessità che incidono sulle fonti del diritto commerciale: le fonti transnazionali, perché anche il diritto commerciale è fortemente esposto alle regole e norme sovranazionali. Se da un lato i mercati vogliono regole uniformi e uguali, dall'altro ogni stato vuole la propria indipendenza sul mercato e non accetta di ricevere leggi da altri da applicare nel proprio mercato. L'UE rappresenta un esempio di compressione delle sovranità nazionali per un bene comune: la libertà di movimento di persone, merci e capitali avviene solo se in tali luoghi ci sono regole uguali e quindi l'UE ha armonizzato tali leggi per l'attuazione di tali principi ed infatti i diritti commerciali degli stati dell'UE subiscono tutte quelle normative provenienti dall'UE. Questo processo di armonizzazione è diventato sempre più forte, tanto che il diritto finanziario, bancario ecc. ora vengono sanciti attraverso i regolamenti (provvedimenti che hanno subito efficacia nei singoli paesi e uguali per tutti i paesi dell'UE). Anche dove non si ricorre ai regolamenti si usano delle direttive di secondo livello (indicano come declinare e tradurre i principi contenuti nella precedente direttiva). Il diritto privato e tributario sono fortemente nazionali, mentre il diritto commerciale è internazionale, globale e armonizzato. Tutto il diritto che riguarda la vendita e il commercio di immobili è regolato da una convenzione di Vienna (non esistono più norme nazionali quando si disciplinano da norme internazionali, una fonte totalmente transnazionale). Tale convenzione produce i trattati: norme che vengono tradotte in leggi ed applicate da ogni paese. GATT e WTO sono esempi di organizzazioni che generano regole sovranazionali alle quali gli stati aderiscono per non essere esclusi dal mercato. A queste fonti transnazionali si aggiunge la soft law: sono regole fatte da organizzazioni composte da persone di grande prestigio che nessuno stato ha l'obbligo di applicare ma vengono recepite spontaneamente perché hanno interesse e non vogliono che i loro mercati interni collassino. Vengono recepite progressivamente da leggi nazionali rappresentando una base normativa incorporata. La tecnologia è un altro fattore di complessità perché ha creato una piattaforma economica; il commercio elettronico. Si necessita di un sistema di regole speciali relative al B2B e al B2C che tenga conto di queste specificità: si è ideata una modalità di regole diversa (regole fair) che riguardano il rapporto tra coloro che vendono e coloro che comprano (tutto il sistema del B2C, ovunque l'operazione avvenga e la nazionalità delle parti tutelano chi compra); regole diverse si applicano quando due imprenditori comprano e vendono (B2B), approccio diverso che viene sancito dai termini e condizioni delle singole operazioni fatte su internet.

Sezione 2 - Le categorie di imprese

7. Profili giuridici e nozioni di impresa

L’impresa è il luogo nel quale si svolge un'attività economica. L'impresa è un'organizzazione di fattori di produzione ma in chiave giuridica è una nozione che determina una serie di effetti giuridici, ed a quella nozione si ricollegano delle regole. Nel diritto non bisogna confondere i concetti di impresa, azienda e complesso economico. Nel diritto commerciale non esiste una definizione specifica di impresa perché nel codice civile vengono disciplinati diversi singoli profili dell'impresa (la struttura organizzativa, l’attività economica ed il complesso di beni strumentali). L'azienda è il complesso di beni organizzati dall'imprenditore per lo svolgimento della sua attività. Il codice però definisce la nozione di imprenditore, gli dà un ruolo centrale perché si è pensato di voler individuare un soggetto al quale attribuire un’etichetta, una disciplina, soggettivizzando tale concetto. L'articolo 2082 sancisce il concetto di impresa/imprenditore e sta alla base di tutto il diritto commerciale. Questa nozione ha requisiti ed interpretazioni diverse, non specifica chi sono i soggetti ed il frangente temporale (momento in cui si diventa imprenditori o si cessa di esserlo). Il nostro sistema comporta una distinzione in categorie degli imprenditori (es. commerciali o agricoli) ma possono anche essere suddivisi in funzione delle dimensioni dell'impresa, della natura pubblica o privata delle imprese, della maniera in cui vengono svolte (individuale o collettiva). L'imprenditore è soggetto allo statuto generale dell'imprenditore e ad ulteriori discipline in base alla categoria appartenente. Nonostante il legislatore usi la nozione di imprenditore, tutto quello che riguarda il diritto dell'impresa si riferisce alle imprese in senso oggettivo.