Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

 Volgarizzazione, che si ha quando il marchio sia divenuto tanto diffuso da indicare nel

linguaggio comune il prodotto designato (l’esempio la “biro”). Tuttavia oggi la volgarizzazione

provoca decadenza solo se derivante dall’attività o dall’inerzia del titolare. E’ perciò possibile

conservare l’uso esclusivo di un marchio oggettivamente volgarizzato qualora esso venga difeso,

con le opportune azioni, nei confronti degli utilizzatori;

 Sopravvenuta decettività o illiceità, ossia se il marchio sia divenuto idoneo a indurre in inganno

il pubblico o contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume;

 Non uso ossia il titolare non ne fa un uso effettivo entro 5 anni dalla registrazione o se ne

sospende l’uso per un periodo ininterrotto di 5 anni, salvo che il mancato uso non sia giustificato

da un motivo legittimo.

Il marchio è liberamente trasferibile a terzi. Può essere oggetto di vera e propria cessione o della c.d.

licenza di marchio. In quest’ultimo caso il titolare del marchio concede, a fronte del pagamento di

royalties, a un terzo il diritto di utilizzare il marchio, in genere per un certo periodo di tempo. E’

stato rimosso il tradizionale vincolo fra cessione dell’azienda e cessione del marchio: oggi il

marchio può essere ceduto separatamente dall’azienda o dal suo ramo ove il prodotto era realizzato.

Dall’antico collegamento fra marchio e azienda resta solo la regola per cui, salvo prova contraria, si

presume che con l’azienda vengano trasferiti anche i relativi marchi.

Il contratto di società. I soci. Art. 2247 – Contratto di società

“Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune

di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.”

Il contratto di società, al quale partecipano almeno due soci, viene ricondotto alla categoria dei

contratti plurilaterali con comunione di scopo. Le s.r.l. e le spa possono costituirsi anche per atto

unilaterale e, anche nel caso in cui tali società restino con un solo socio, continuano a rispondere per

le obbligazioni sociali esclusivamente con il proprio patrimonio, e dunque che il loro unico

azionista o unico quotista mantiene la responsabilità limitata alla propria quota di partecipazione,

caratteristica dei soci delle società di questi due tipi capitalistici, alla condizione che la situazione di

unipersonalità della società risulti pubblicata nel registro delle imprese e che il capitale sociale

sottoscritto dal socio unico o del quale esso sia divenuto il solo titolare sia interamente versato.

Soltanto in conseguenza del mancato rispetto di entrambe queste condizioni sopravvive per il socio

unico il regime di responsabilità illimitata. I soci di tutte le società possono essere sia persone

fisiche che altri soggetti di diritto, con o senza personalità giuridica, in particolare possono esserne

socie anche altre società.

Gli elementi essenziali del contratto di società.

Il contratto di società è connotato da alcuni elementi essenziali:

 I soggetti, cioè i soci;

 L’oggetto, ossia i conferimenti, costituiti da denaro, beni in natura, in proprietà o in godimento,

crediti e prestazioni d’opera o servizi che, a seconda del tipo societario, possono essere apportati

dai soci alla società per l’espletamento della propria attività;

 La causa, consistente nello svolgimento in comune di un’attività economica;

 Lo scopo, che è quello della divisione degli utili tra i soci;

 La forma, laddove la legge richieda che il contratto sociale debba presentare determinati requisiti

formali.

L’oggetto sociale (da non confondersi con l’oggetto del contratto di società sopra menzionato)

consiste nell’attività, che deve essere possibile e lecita, che la società si prefigge di svolgere, quale

determinata dalla volontà dei soci e risultante del contratto sociale. Tale attività deve essere

un’attività economica (richiamata nella definizione di imprenditore dell’art. 2082) non

necessariamente lucrativa ma caratterizzata dall’economicità della gestione, ossia dal vincolo del

pareggio di bilancio, nel cui svolgimento è sufficiente tendere all’obiettivo della copertura dei costi

d’esercizio con i correlativi ricavi. Non deve sviare però l’enunciazione contenuta nell’art. 2247

dello scopo della divisione degli utili tra i soci.

In conclusione, il nostro ordinamento ammette la presenza sul mercato di società aventi scopi

diversi tra loro, di cui lo scopo di lucro è uno fra i vari possibili, ma non può ritenersi coessenziale

alla nozione stessa di società.

Il legislatore ha previsto altri enti con scopi diversi da quello lucrativo:

 Associazioni;

 Fondazioni;

 Cooperative;

 Consorzio;

 Società consortili;

 Imprese sociali

Confine tra società e associazione

Il confine tra società e associazione viene segnato dalla finalità:

 Società: persegue lo scopo della divisione degli utili realizzati con l'esercizio di una attività

economica;

 Associazione è l'organizzazione collettiva costituita per il perseguimento di uno scopo di natura

ideale o, comunque, di natura non economica. Gli eventuali utili conseguiti non vengono distribuiti

tra i soci ma vengono utilizzati per lo scopo dell’associazione.

E’ dunque proprio lo scopo di lucro che costituisce il principale fattore di differenziazione tra

l’associazione e la società.

Associazioni e fondazioni

Le associazioni e le fondazioni possono liberamente svolgere attività economica. La distinzione dalla

società si coglie esclusivamente con riguardo allo scopo perseguito che, nelle associazioni e fondazioni,

è di natura ideale o altruistica, comunque non soggettivamente lucrativa: tuttavia la recente

introduzione dell’impresa sociale esercitabile anche dalle società, purché non perseguano scopo di

lucro, pone in crisi questo principio proprio con riguardo all’esercizio dell’attività di impresa nei settori

tipicamente di elezione delle associazioni e fondazioni. Gli eventuali utili dell’attività d’impresa non

saranno destinati agli associati o al fondatore bensì all’attività istituzionale dell’ente stesso o di altri

enti con analoghi fini. L’atto costitutivo dell’ente non può consentire una destinazione “egoistica” degli

eventuali utili agli associati o al fondatore o ai familiari, in quanto in presenza di una clausola di tal

genere l’Autorità governativa sarebbe tenuta a negare il riconoscimento dell’ente e comunque

successivamente potrebbe essere promossa in qualsiasi momento l’estinzione. Inoltre è precluso

all’associato che cessi di appartenere all’associazione la ripetizione del contributo versato nonché

qualsiasi diritto sul patrimonio dell’associazione. Infine, avvenuto lo scioglimento o l’estinzione

dell’ente, l’intero patrimonio deve formare oggetto di un atto di devoluzione a favore di enti aventi

finalità simili. Un discorso diverso va svolto per le associazioni non riconosciute, per le quali è previsto

nell’art. 37 che l’associato recedente non possa pretendere nulla dal fondo comune. Se è contemplata

una clausola atta a consentire la ripartizione degli utili, i contributi degli associati risultano essere

almeno in parte stabilmente e in via ultimativa destinati all’esercizio di un’attività economica-

produttiva astrattamente idonea a realizzare un loro interesse patrimoniale: dunque è possibile attribuire

all’ente la qualità di imprenditore, ma è altresì evidente che ricorrono gli estemi del contratto di società,

poiché si riscontra “lo scopo di dividere gli utili”.

Non è necessario che l’attività esercitata assuma le caratteristiche dell’impresa; ove però queste

sussistano, l’ente è soggetto alle regole previste per l’imprenditore. Associazioni e fondazioni non

possono mai assumere la qualifica di imprenditori, nemmeno un’associazione non riconosciuta.

L’impresa sociale

Le imprese sociali sono organizzazioni private che svolgono attività d'impresa per finalità benefiche,

civiche, solidaristiche e di utilità sociale e destinano i propri utili prioritariamente al conseguimento

dell'oggetto sociale.

Con il d.lgs 24 Marzo 2006, n.155, dedicato all’impresa sociale, il legislatore, nell’ottica di attuare il

principio di sussidiarietà “orizzontale” (art. 118 Cost.) ha introdotto la regolamentazione legislativa

D.lgs 155/2006 Art. 1 – Impresa sociale

“Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private, ivi compresi gli

enti di cui al libro V del codice civile, che esercitano in via stabile e principale un'attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale,

diretta a realizzare finalità di interesse generale, e che hanno i requisiti di cui agli articoli 2, 3 e 4.

delle imprese non lucrative:

In primo luogo bisogna considerare i beni e servizi di utilità sociale:

In secondo luogo l’attività d’impresa rivolta ai mercati appena menzionati deve avere carattere

principale, ossia il 70% dei ricavi dell’ente deve derivare da essa. Né i beni e servizi erogati devono

essere destinati in esclusiva ai soci, associati o partecipi dell’organizzazione.

In terzo luogo deve essere escluso il lucro soggettivo, ossia che gli utili di gestione siano distribuiti ai

soci o associati o partecipi dell’organizzazione. L’attività d’impresa deve condursi con metodo

D.lgs 155/2006 Art. 2 – Impresa sociale

“Si considerano beni e servizi di utilità sociale quelli prodotti o scambiati nei seguenti settori:

a) assistenza sociale;

b) assistenza sanitaria;

c) assistenza socio-sanitaria;

d) educazione, istruzione e formazione;

e) tutela dell'ambiente e dell'ecosistema;

f) valorizzazione del patrimonio culturale;

g) turismo sociale;

h) formazione universitaria e post-universitaria;

i) ricerca ed erogazione di servizi culturali;

l) formazione extra-scolastica, finalizzata alla prevenzione della dispersione scolastica ed al successo

scolastico e formativo;

m) servizi strumentali alle imprese sociali, resi da enti composti in misura superiore al settanta per cento da

organizzazioni che esercitano un'impresa sociale;

n) inserimento al lavoro di soggetti svantaggiati e disabili nella misura minima del trenta per cento dei

lavoratori impegnati a qualunque titolo nell’impresa.”

economico, cioè tendendo almeno al pareggio tra ricavi e i costi, e può anche determinare un avanzo

dei ricavi sui costi; ma gli utili e gli avanzi devono essere destinati all’esercizio dell’attività statutaria o

all’incremento del patrimonio. E’ vietata anche la distribuzione indiretta di utili e avanzi di gestione

attraverso la previsione di compensi eccessivi ad amministratori o lavori subordinati. In caso di

cessazione dell’impresa, lo statuto deve prevedere la gratuita devoluzione del patrimonio ad altre

organizzazioni non lucrative di utilità sociale. L’impresa sociale deve iscriversi in una sezione apposita

speciale del registro delle imprese; da quel momento, se è costituita nella forma di un ente

contraddistinto dalla responsabilità illimitata di tutti o alcuni dei soci o associati, i principi caratteristici

di tale genere di responsabilità sono temperati. In particolare se il patrimonio è superiore a €20.000,

delle obbligazioni sociali assunte risponde solo l’ente. Qualora sopravvengano perdite per oltre 1/3 del

patrimonio, possono essere chiamati a rispondere personalmente e solidalmente anche coloro che

hanno agito in nome e per conto dell’ente. In caso di insolvenza, l’impresa sociale è sottoposta alla

procedura della liquidazione coatta amministrativa.

Le cooperative (art. 2511)

Sono società a capitale variabile con scopo mutualistico. Si intende per tale il fine di fornire ai soci beni

servizi od occasioni di lavoro a condizioni più favorevoli rispetto a quelle offerte dal mercato. Le

società mutualistiche e quelle lucrative si differenziano proprio sotto il profilo dello scopo perseguito:

le prime, intendono offrire ai soci un vantaggio patrimoniale, che a seconda dei casi è rappresentato da

un risparmio di spesa o da un incremento retributivo, le seconde tendono a ripartire tra i soci un utile.

Si deve tuttavia precisare che questo non significa che alla società cooperativa sia del tutto interdetta la

possibilità di distribuzione di utili, ma solamente che tale distribuzione deve avere un carattere

secondario rispetto al fine mutualistico della società.

Forme di integrazione tra imprese

I consorzi e le altre forme di integrazione hanno lo scopo di coordinare l’attività delle imprese

contraenti, al fine di potenziare le rispettive attività, senza rinunciare alla propria indipendenza.

I consorzi (art. 2602 e 2615) Art. 2602 – Il contratto di consorzio

“Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la

disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

Il contratto di cui al precedente comma è regolato dalle norme seguenti, salve le diverse

disposizioni delle leggi speciali.”

Il consorzio è il contratto con il quale più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la

disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. La distinzione dal contratto di

società attiene, dunque, al fine perseguito: il c.d. scopo consortile, che va identificato nell’obiettivo

degli imprenditori consorziati di realizzare, tramite collaborazione, i vantaggi patrimoniali derivanti da

una migliore e più efficiente organizzazione. Il consorzio dunque è uno strumento per consentire un più

redditizio esercizio delle imprese consorziate tramite il vantaggio derivante loro direttamente dal

coordinamento. Le due categorie di consorzi sono:

 Consorzi interni, ove l’organizzazione comune si limita a disciplinare fasi delle rispettive imprese

senza instaurare rapporti con i terzi;

 Consorzi esterni, ove fasi delle rispettive imprese vengono svolte in comune tramite un’attività con

i terzi, e sono dotati di propria soggettività. I consorzi esterni realizzano una vera a propria

integrazione delle attività delle imprese consorziate, mediante la gestione in comune di una o più

fasi delle rispettive imprese. Per fasi si intende ogni singola fase del processo produttivo,

dall’acquisto delle materie prime alla vendita del prodotto finito. Il consorzio in questo caso è un

soggetto autonomo, centro di imputazione di rapporti giuridici che opera essenzialmente per conto

delle imprese consorziate;

Ne consegue che l’impresa consortile è un’impresa di tipo mutualistico.

Il contratto di consorzio deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità e deve contenere:

 Oggetto e durata del consorzio: l’oggetto è essenziale, mentre per la durata, in mancanza di

disposizioni in merito, in contratto è valido per 10 anni;

 Sede dell’ufficio eventualmente costituito, obbligatoria per i consorzi esterni;

 Obblighi consortili e contributi dovuti dai consorziati. Gli obblighi consortili sono le obbligazioni,

diverse dai contributi in danaro, assunte dai consorziati per la realizzazione dell’oggetto del

consorzio. Nei consorzi interni sono obblighi di fare o non fare. Nei consorzi esterni i consorziati

devono eseguire le prestazioni necessarie per il funzionamento dell’impresa consortile. I contributi

sono prestazioni periodiche in danaro destinate a far fronte alle spese del consorzio. I mezzi

necessari per far fronte alle spese del consorzio possono essere reperiti, come avviene di frequente,

facendo pagare ai consorziati un corrispettivo in occasione della fruizione dei servizi consortili o

trattenendo una percentuale sulle vendite effettuate per loro conto;

 Attribuzioni e poteri degli organi consortili anche in ordine alla rappresentanza in giudizio.

Art. 2606 – Deliberazioni consortili

“Se il contratto non dispone diversamente, le deliberazioni relative all'attuazione dell'oggetto

del consorzio sono prese col voto favorevole della maggioranza dei consorziati.

Le deliberazioni che non sono prese in conformità alle disposizioni di questo articolo o a quelle

del contratto possono essere impugnate davanti all'autorità giudiziaria entro trenta giorni. Per i

consorziati assenti il termine decorre dalla comunicazione o, se si tratta di deliberazione

soggetta ad iscrizione, dalla data di questa.”

All’assemblea compete ogni decisione relativa all’oggetto del consorzio e delibera con il voto

favorevole della maggioranza dei consorziati. Le deliberazioni non prese in conformità all’art. 2606

possono essere impugnate davanti all’autorità giudiziaria entro 30 giorni. Per i consorziati assenti il

termine decorre dalla comunicazione o, nei consorzi esterni, dalla data di iscrizione nel registro

delle imprese se si tratta di deliberazione soggetta ad iscrizione. Per le modificazioni del contratto di

consorzio, che devono essere fatte per iscritto a pena nullità, è invece richiesto il consenso unanime

dei consorziati, salvo diversa disposizione del contratto. Il codice rimette all’autonomia dei

consorziati la determinazione delle qualifiche, della composizione e dei poteri degli organi

esecutivi, il cui compito essenziale è quello di controllo dell’esatto adempimento delle obbligazioni

assunte dai consorziati. La responsabilità degli organi verso i consorziati è regolata dalle norme sul

mandato;

 Condizioni di ammissione di nuovi consorziati, anche se in genere i consorzi sono tendenzialmente

contratti aperti a nuove adesioni. Il principio di porta aperta non è però essenziale al contratto di

consorzio, pertanto nulla esclude la validità di consorzi “chiusi”, nei quali l’ingresso di nuovi

membri sia consentito solo con il consenso di tutti i consorziati;

 Casi di recesso ed esclusione, determinate dalla volontà delle parti. Solo per il trasferimento

dell’azienda del consorziato è prevista una causa legale di esclusione. L’acquirente dell’azienda

subentra di diritto all’alienante nel contratto di consorzio, ma nel trasferimento per atto tra vivi, gli

altri consorziati possono escluderlo se sussiste una giusta causa. In queste ipotesi si accrescono le

quote degli altri consorziati e non sembra che spetti all’uscente alcun diritto alla liquidazione della

quota;

 Sanzioni per l’inadempimento degli obblighi dei consorziati, generalmente sono previste multe e/o

la sospensione dall’esercizio dei diritti consortili.

Il consorzio si scioglie per le cause indicate nell’art. 2611:

 Decorso del termine di durata;

 Conseguimento dell’oggetto o impossibilità di conseguirlo;

 Volontà unanime dei consorziati o deliberazione adottata a maggioranza se sussiste una giusta

causa; provvedimento dell’autorità governativa nei casi ammessi dalla legge;

 Altre cause previste nel contratto.

Il consorzio si scioglie inoltre, in base ai principi generali, per il venir meno della pluralità dei

consorziati, e, se si tratta di un consorzio con attività esterna, per il caso di fallimento.

I consorzi con attività esterna

I consorzi esterni sono imprenditori commerciali, in quanto esercitano un’attività ausiliaria delle

imprese consorziate. Ne consegue l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese. Le modificazioni

del contratto sono soggette ai medesimi requisiti di forma e pubblicità e vanno assunte con consenso

unanime dei consorziati. La disciplina dei consorzi con attività esterna può essere così riassunta:

Il fondo consortile è costituito dai contributi dei consorziati e dai beni acquistati con questi contributi e,

per tutta la durata del consorzio, i consorziati non possono chiedere la divisione del fondo e i creditori

particolari dei consorziati non possono far valere i loro diritti sul fondo medesimo. Il fondo è quindi un

patrimonio autonomo, destinato a garantire il soddisfacimento del creditori del consorzio. Non è

indicato un valore minimo. Di regola il fondo è alimentato dai contributi dei consorziati, ma i mezzi

finanziari posso essere reperiti anche per altra via, per esempio facendo pagare ai consorziati un

corrispettivo per la fruizione del servizi consortili.

Riguardo la responsabilità verso i terzi per le obbligazioni consortili, per le obbligazioni assunte in

nome del consorzio da coloro che ne hanno la rappresentanza, i terzi possono far valere i loro diritti

esclusivamente sul fondo consortile (principio della responsabilità limitata). Per le obbligazioni assunte

dagli organi consortili per conto dei singoli consorziati, rispondono. Per le prime risponde solo il

consorzio con il fondo consortile e non v’è alcuna responsabilità sussidiaria dei consorziati, i quali

sono, in questo caso, assimilabili a veri e propri soci a responsabilità limitata (rischiano solo ciò che

sono tenuti a versare a titolo di contributo). Per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per

conto dei singoli consorziati rispondono questi ultimi in solido con il fondo consortile e, in caso di

insolvenza del consorziato, il debito dell’insolvente si ripartisce tra tutti i consorziati in proporzione

delle rispettive quote.

Entro due mesi dalla chiusura dell’esercizio, le persone che hanno la direzione del consorzio devono

redigere una situazione patrimoniale, osservando le norme relative al bilancio di esercizio delle società

per azioni, e devono depositarla presso l’ufficio del registro delle imprese. La situazione patrimoniale è

un vero e proprio bilancio comprensivo del contro patrimoniale e del conto economico. Il consorzio

esterno è un imprenditore commerciale, per cui l’obbligo di redigere il bilancio di esercizio deriva

dall’art. 2217.

Le società consortili

L’art. 2615 ter, infine, prevede che le società commerciali possano “assumere come oggetto sociale”

gli scopi consortili (quindi comunque senza scopo di lucro): in questo caso l’atto costitutivo può

stabilire l’obbligo dei soci di versare contributi in denaro. Lo può essere qualunque tipo di società

prevista dal codice civile italiano, escluse le società semplici. Il legislatore ammette, dunque, che la

forma societaria possa essere piegata al perseguimento di una finalità non lucrativa come quella

consortile.

Le società consortili sono quindi società costituite per il perseguimento degli scopi propri dei consorzi,

ma oggetto di tale società può essere solo l’esercizio di una fase delle imprese dei soci. La società

consortile non può essere utilizzata per perseguire soltanto funzioni di disciplina dell’attività delle

imprese socie (consorzi interni) perché mancherebbe in questo caso un elemento essenziale del contrato

di società: l’esercizio in comune di una attività economica. In linea di principio la disciplina applicabile

è quella societaria, ma questo non impedisce ai soci di inserire elementi consortili mediante specifiche

clausole statutarie.

Le società irregolari

Le società commerciali sono soggette all’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese,

con effetto di pubblicità legale. Per le società di capitali tale iscrizione ha efficacia costitutiva, infatti

dopo la riforma del 2003 non possono esistere società di capitali non iscritte nel registro delle imprese,

dato che (come le società cooperative) vengono ad esistenza solo con l’iscrizione. Così non è per le

società di persone, le quali si definiscono regolari se sono iscritte o irregolari se non sono iscritte. Per

queste ultime l’irregolarità si riflette sul piano della responsabilità patrimoniale dei soci per le

obbligazioni sociali ed inoltre su quello della rappresentanza sociale a ciascun socio che agisca per la

società. Le società semplici e le società tra avvocati (in quanto tipi di società non commerciali) sono

soggette all’iscrizione nelle sezioni speciali del registro delle imprese con mero effetto di pubblicità-

notizia.

2.1 I conferimenti: capitale e patrimonio

I soci (anche l’unico socio) nel costituire una società devono conferire beni o servizi. La

concretizzazione e la rilevanza dell’obbligo di conferimento variano a seconda del tipo di società: in

quelle di capitali, ad esempio, l’assunzione dell’obbligo del conferimento e la sua parziale o integrale

liberazione sono condizioni per la costituzione della società. Il conferimento determina la formazione

del capitale sociale. Il conferimento consiste nell’apporto effettuato dai soci, in sede di costituzione

della società o anche successivamente (aumento del capitale), e determina la formazione del capitale

sociale. Il capitale sociale, c.d. nominale, non può essere superiore alla somma dei conferimenti

effettuati dai soci. Esso rappresenta ciò che non può essere distolto dall’esercizio dell’attività fino

all’estinzione della società o alla sua formale riduzione tramite modifica contrattuale. Nel primo caso la

restituzione del capitale ai soci può essere effettuata solo dopo il soddisfacimento dei creditori sociali;

nel secondo caso i creditori sociali possono opporsi alla riduzione del capitale. Il capitale sociale,

pertanto, ha anzitutto una funzione di garanzia: è un’entità formale fissa determinata nell’atto

costitutivo; se il patrimonio netto è superiore al capitale sociale, quest’ultimo ne è la c.d. parte

indisponibile; se è inferiore, ciò significa che la gestione ha generato perdite tali da intaccare il capitale

sociale. Il capitale sociale nominale, poi, ha anche la funzione di rappresentare l’entità numerica

complessiva sulla quale si calcolano i diritti patrimoniali e organizzativi spettanti ai soci: si dice infatti

comunemente che un soggetto partecipa a una società per una percentuale del capitale sociale. Questa

funzione organizzativa, non è però assoluta in quanto la regola di proporzionalità è, in ogni tipo sociale,

derogabile nel contratto. Il capitale ha, infine, una funzione produttiva giacché rappresenta ciò che i

soci destinano all’esercizio dell’attività. E’ vero che la società può procurarsi anche ulteriori risorse per

l’esercizio dell’impresa, ma il capitale sociale costituisce comunque la prima risorsa disponibile.

2.2 L’esercizio in comune dell'attività economica

Esercizio in comune significa che l’attività economica va svolta in modo tale che l’imputazione dei

suoi risultati sia riferibile alla società e non si risolva nella somma delle attribuzioni individuali in capo

a più soggetti. La distinzione fra esercizio in comune e individuale dell’attività economica si coglie con

efficacia comparando il contratto di società con quello di associazione in partecipazione. Con questo,

infatti, “l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o

più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto”: i terzi acquistano diritti e assumono

obbligazioni solo nei confronti dell’associante e la gestione dell’impresa o dell’affare spetta solo a

quest’ultimo, competendo all’associato esclusivamente diritti di controllo. Nell’associazione in

partecipazione, dunque, l’attività e i suoi risultati non sono comuni. L’utile promesso all’associato

rappresenta solo il corrispettivo dell’apporto. L’esercizio comune dell’attività si ha solo quando i suoi

effetti e risultati trascendono il soggetto che effettivamente li compie e si producono direttamente nella

sfera della società.

2.3 La nozione giuridica di attività economica

L’art. 2247 c.c. non richiede particolari connotazioni dell’attività economica oggetto di esercizio

comune. Il raffronto con la definizione di impresa, per la quale occorrono i requisiti

dell’organizzazione e della professionalità, pone l’interrogativo se la società possa esercitare un’attività

economica non imprenditoriale. Per quanto concerne il requisito dell’organizzazione è diffusa

l’opinione che esso sia di per sé integrato nella fattispecie societaria. Riguardo alla professionalità,

invece, non può escludersi che essa manchi: si pensi al caso di una società che venga costituita per lo

svolgimento di un unico affare a carattere non complesso (c.d. società occasionale). Particolare è

l’ipotesi della società tra professionisti: atteso che l’attività professionale intellettuale non è impresa,

ammetterne l’esercizio in forma societaria equivarrebbe a riconoscere un caso di società senza impresa.

Il requisito dell’attività economica fissa la differenza tra società e comunione. L’art. 2248 c.c. sancisce

che la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dagli

art 1100 ss. sulla comunione della proprietà e di altri diritti reali.

Società e comunione si distinguono per la diversa funzione dei beni che costituiscono rispettivamente il

patrimonio della società e l’oggetto della comunione. Nelle società i beni vengono conferiti dai soci

come strumento, al fine del loro uso nell’esercizio di un’attività economica; nella comunione, invece, i

comproprietari si limitano a fruire direttamente dei beni in modo immediato (uso personale) o mediato

(locazione o affitto a terzi). Alla differente funzione corrisponde una sensibile diversità di trattamento:

ad esempio nella comunione il bene comune può essere pignorato da qualsiasi creditore di uno dei

comproprietari (sia pur nei limiti della quota a lui spettante); in qualsiasi tipo di società, invece, i beni

sociali sono riservati al soddisfacimento dei creditori della società e nessun creditore personale dei soci

può procedere ad azioni esecutive su di essi. La distinzione così tracciata appare, in linea teorica,

sufficientemente chiara; tuttavia, due fattispecie di confine continuano a dar luogo a problemi di

qualificazione e disciplina. La prima consiste nella c.d. comunione di impresa o di azienda. Se oggetto

di comproprietà è un complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa (azienda), ci si chiede

come deve essere qualificata la fattispecie: come società o come comunione. La risposta si basa sui

caratteri oggettivi del comportamento dei comunisti:

 Se i comproprietari con l’azienda o i beni produttivi comuni esercitano l’impresa deve ritenersi che

fra loro, anche in assenza della stipulazione di un apposito contratto, sorga una società c.d. di fatto;

 Se invece i comproprietari non esercitano direttamente l’attività economica ma godono, in via

indiretta, del complesso dei beni comuni, per esempio dando in affitto l’azienda, non diventano né

soci né imprenditori (lo è l’affittuario) e i loro rapporti sono disciplinati dalle regole sulla

comunione.

La seconda fattispecie è quella delle c.d. società immobiliari di comodo, cioè le società costituite al fine

dell’intestazione di beni immobili che vengono goduti direttamente dai soci ovvero semplicemente

locati agli stessi soci o a terzi, limitandosi i soci a percepirne l’affitto sia pur tramite la società. In tali

ipotesi, normalmente, il contratto sociale indica come suo oggetto lo svolgimento di un’attività

economica di trading immobiliare che poi non viene in concreto svolta. Nonostante l’illiceità di un tale

uso dello strumento societario, tuttavia, l’esigenza di tutela dell’affidamento dei terzi con cui la società

ha operato induce la giurisprudenza a un atteggiamento più cauto. Si ritiene sufficiente, in sostanza, la

previsione statutaria anche se non effettivamente attuata. In definitiva, oggi, la repressione delle società

immobiliari di comodo è affidata, più che alla legislazione civilistica, a un trattamento fiscale

disincentivante.

2.4 Lo scopo di lucro

Dalla formula dell’art. 2247 c.c. il perseguimento dello scopo di lucro e della ripartizione tra i soci

dell’utile conseguito sembra essenziale al contratto di società: in realtà la definizione del codice deve

essere precisata almeno sotto due profili. Il primo profilo riguarda il fatto che la stessa legge prevede

fattispecie di società con un fine diverso da quello lucrativo. Il secondo profilo riguarda la legislazione

di settore ove sono state previste diverse ipotesi di società speciali senza scopo di lucro. Da ultimo il d.

lgs. 155/2006 ha introdotto una fattispecie di società senza scopo di lucro a carattere più generale:

l’impresa sociale. Con questo termine si definiscono le organizzazioni private, ivi comprese le società,

“che esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o

dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale”. Le

organizzazioni, e dunque anche le società, che esercitano un’impresa sociale e vogliono essere

considerate tali, non possono avere scopo lucrativo: devono infatti “destinare gli utili e gli avanzi di

gestione allo svolgimento dell’attività statutaria o ad incremento del patrimonio” e non possono

distribuire utili e avanzi di gestione in favore dei soci. Tuttavia, prevale ancora l’opinione che i casi di

società senza scopo di lucro siano eccezioni: quindi, in assenza di una specifica norma di deroga, una

società non può essere iscritta nel registro delle imprese ove si proclami senza fini di lucro.

2.5 Le società tra professionisti

E’ sempre stata controversa la possibilità di svolgere in forma societaria le professioni intellettuali.

Molte sono state le ragioni di volta in volta addotte per la soluzione negativa: la non riconducibilità

dell’attività dei professionisti intellettuali alla nozione di attività economica; il carattere pretesamente

non organizzato dell’attività; addirittura l’assenza di finalità lucrativa. Nessuna delle ragioni ora

elencate ha fondamento nel diritto e nella realtà dei fatti; il professionista intellettuale svolge

certamente un’attività economica al fine di trarne guadagno; la sussistenza dell’organizzazione va

accertata in concreto ma, poiché l’art. 2247 non richiede che l’attività esercitabile in forma societaria

debba necessariamente avere i caratteri dell’impresa, anche tale preteso ostacolo in realtà non ha

consistenza. La ragione più invocata per negare cittadinanza alla società tra professionisti era quella per

cui l’esercizio in forma societaria di tale attività configgerebbe irrimediabilmente con il principio della

personalità della prestazione posto dall’art. 2232 che ne impedirebbe l’imputazione ad una società.

Questi dubbi sono oggi superati anche a seguito di vari, recenti interventi legislativi che hanno

ridisegnato la disciplina della materia, ammettendo con larghezza l’esecizio societario dell’attività

professionale, sino al punto di consentire anche l’uso delle società di capitali e cooperative e in certi

casi, addirittura, la partecipazione di soci non professionisti con finalità di investimento. Si è preso

quindi definitivamente atto che l’esercizio delle professioni, può richiedere un’organizzazione

complessa e che l’uso della forma societaria permette il più efficiente reperimento delle risorse

finanziarie per la costituzione e il mantenimento di tale organizzazione. Non può dirsi tuttavia che oggi

si abbia un quadro normativo chiaro.

Per le professioni definite come non organizzate in ordini e collegi è previsto che “la professione è

esercitata in forma individuale, in forma associata, societaria, cooperativa o nella forma del lavoro

dipendente” senza alcuna specificazione o limitazione ulteriore. Se ne trae il principio di libera

utilizzazione di qualsiasi tipo societario per l’esercizio di tali attività professionali.

Per le professioni protette si ammette la possibilità di costituire società per l’esercizio della professione

(le società tra professionisti) in qualsiasi forma prevista dal codice civile e ammette anche che a tali

società partecipino soci non professionisti con finalità di investimento. Tale possibilità è subordinata al

rispetto di alcune regole, le più significative sono:

 L’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci professionisti, con modalità e

criteri che assicurino che la prestazione sia eseguita da professionisti iscritti e che il cliente abbia la

facoltà di scelta del professionista incaricato;

 L’ammissibilità della partecipazione alla società di soci non professionisti, a condizione che quelli

professionisti abbiano la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci. La

perdita di questo requisito, non ristabilita entro sei mesi, provoca lo scioglimento della società;

 L’impossibilità di partecipazione a più di una società tra professionisti.

Le società tra professionisti vanno iscritte sia in una sezione speciale dell’albo o del registro tenuto

presso l’ordine di appartenenza, sia in una sezione speciale del registro delle imprese ai fini di

pubblicità notizia e di controllo dei requisiti di onorabilità dei soci.

Prima della recente riforma l’esempio più rilevante di esercizio in forma societaria della professione

regolato dalla legge era quello delle società di avvocati (d. lgs. 96/2001).

Solo alle società tra avvocati che, per l’opinione più restrittiva, rappresenterebbero l’unico caso di

legittimo esercizio societario delle professioni intellettuali. Per verificare la compatibilità fra

personalità della professione intellettuale e il suo esercizio societario si può partire dall’illustrazione

della disciplina della società di avvocati. In particolare si richiede che:

 Possano essere soci solo avvocati iscritti all’albo e l’organo di gestione della società sia composto

solo da soci;

 La sospensione, cancellazione o radiazione dall’albo sia causa di esclusione del socio;

 Ciascun avvocato possa far parte di una sola società fra avvocati;

 L’incarico professionale possa essere svolto soltanto da soci professionisti in possesso dei requisiti

necessari per lo svolgimento della specifica prestazione professionale richiesta dal cliente;

 Alla responsabilità della società nei confronti del cliente si affianca necessariamente quella del

socio professionista incaricato della prestazione.

Si stabilisce altresì che l’esercizio della professione forense in forma societaria non costituisce attività

d’impresa e che la società tra avvocati non è soggetta al fallimento e alle procedure concorsuali diverse

da quelle di composizione delle crisi da sovraindebitamento. Sino all’attuazione della delega

legislativa, resta applicabile in materia, la disciplina del d.lgl 96/2001:

 Il tipo societario che fornisce la disciplina residuale della società di avvocati è la società in nome

collettivo;

 La società fra avvocati ha per oggetto l’esercizio in comune dell’attività professionale dei soci, ne

rappresenta l’unica possibile forma e deve avere nella ragione sociale l’indicazione dei nomi dei

soci o di uno o più di essi seguita dall’indicazione s.t.p. (società tra professionisti);

 L’amministrazione non può essere affidata a un terzo e l’incarico professionale deve essere eseguito

da uno o più soci avvocati. Il cliente può, al momento dell’affidamento dell’incarico, scegliere

quale dei soci deve svolgerlo;

 La responsabilità per le obbligazioni che derivano dall’esercizio dell’attività professionale grava,

oltre che sulla società, anche sui soci incaricati dello svolgimento del mandato professionale, o su

tutti i soci ove al cliente non sia stato comunicato il nome del o dei professionisti incaricati.

2.6 Società di fatto, società occulta e società apparente

Salvo i casi di costituzione unipersonale, la società viene costituita a mezzo di un contratto, che in certi

tipi sociali può essere concluso anche oralmente. La società può nascere anche in assenza di

stipulazione espressa per effetto di comportamenti concludenti che integrino gli elementi essenziali di

cui all’art. 2247: si parla in questo caso di società di fatto. La figura presuppone che dal

comportamento delle parti si possa desumere l’esistenza di conferimenti per l’esercizio in comune di

attività economica con scopo di ripartire l’utile. A questi elementi oggettivi la giurisprudenza aggiunge

un dato psicologico: l’affectio societatis, utilizzato per evitare la qualificazione societaria di

comportamenti che trovano la loro spiegazione nell’affectio familiare. La società si ritiene esistente

anche se non si manifesta all’esterno. I soci, cioè, possono non rivelarne l’esistenza ai terzi, agendo

individualmente per conto della società senza spenderne il nome. Si parla in questo caso di società

occulta e il problema principale è quello della sua fallibilità. In passato essa veniva affermata dalla

giurisprudenza e negata da molta dottrina sulla base dell’applicazione rigorosa del principio della

spendita del nome. Oggi il problema è espressamente risolto dalla nuova formulazione dell’art. 1474 l.

fall., che sancisce espressamente la fallibilità della società occulta. La giurisprudenza, per tutelare nel

modo più completo possibile i terzi, specie nelle situazioni di dissesto, ha infine elaborato la figura

della c.d. società apparente: ha affermato che il comportamento esterno che ingeneri nei terzi il

ragionevole affidamento che società vi sia comporta l’applicazione della disciplina della società, con il

conseguente fallimento di questa e dei suoi apparenti soci.

3. La tipicità delle società

La disciplina delle società non è unitaria, ma si articola in diverse forme che vengono chiamate, nel

linguaggio del legislatore, tipi. I tipi di società elencati nel codice sono:

 Società semplice;

 Società in nome collettivo (s.n.c.);

 Società in accomandita semplice (s.a.s.);

 Società per azioni (s.p.a.);

 Società in accomandita per azioni (s.a.p.a.);

 Società e responsabilità limitata (s.r.l.);

 Società cooperativa e mutua assicuratrice.

Vanno aggiunti quelli che trovano la loro fonte nella legislazione comunitaria:

 Società europea;

 Società cooperativa europea.

I tipi si differenziano tra loro principalmente per le regole di forma e organizzazione dell’attività

comune nonché di responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali. Dall’art. 2249, dove di precisa che

l’esercizio in forma societaria di un’attività commerciale può svolgersi solo utilizzando i tipi diversi

dalla società semplice, viene solitamente tratto il più generale principio numerus clausus dei tipi di

società: cioè il divieto per l’autonomia negoziale di creare modelli societari alternativi o ibridi rispetto

a quelli espressamente previsti nel codice. La ragione di questa scelta si basa sulla considerazione che

essendo le società destinate a operare, è necessario tutelare i terzi che con esse verranno in contratto,

rendendo immediatamente identificabile il nucleo della loro disciplina organizzativa e patrimoniale.

Dal principio di tipicità si trae inoltre il corollario che società semplice e società in nome collettivo

sono i c.d. tipi residuali per l’esercizio in comune rispettivamente delle attività economiche non

commerciali e commerciali, qualora le parti costituiscano una società senza scegliere un tipo

particolare. Non è frequente che l’autonomia negoziale crei società atipiche: semmai accade che le

parti, pur scegliendo un tipo, inseriscano nel contratto clausole contraddittorie con gli elementi

caratterizzanti del tipo stesso (c.d. clausole atipiche). Il tasso di inderogabilità della disciplina varia

significativamente a seconda dei tipi. Cosa succede se le parti creano una società atipica o adottano

clausole atipiche incompatibili con il tipo prescelto? Nel primo caso si afferma la nullità della società;

nell’ipotesi di clausole atipiche, invece, si afferma prevalentemente la loro nullità e l’applicazione della

disciplina del tipo sottostante.

3.2 Società di persone e società di capitali

Molte sono le partizioni fra i vari tipi di società. Particolarmente in auge nella letteratura e nella pratica

era ed è la distinzione tra società di persone (società semplice, s.n.c. e s.a.s.) e società di capitali (s.p.a.,

s.a.p.a. e s.r.l.) alla quale corrisponde quella tra società con personalità giuridica (appunto le società di

capitali cui si aggiungono le cooperative) e senza personalità giuridica (le società di persone).

La distinzione fra società di persone e società di capitali viene tradizionalmente incentrata sul diverso

regime organizzativo e della responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali.

Le società di persone derivano il nome dalla peculiare rilevanza che in esse assumono le caratteristiche

personali dei soci. Tendenzialmente i soci sono, in quanto tali, anche amministratori e rappresentanti

della società. I loro atti impegnano, dunque, la società e il suo patrimonio. Impegnano anche gli altri

soci giacché, di norma, essi rispondono illimitatamente con il proprio patrimonio personale per i debiti

della società. Di qui la necessità di una particolare fiducia fra i soci: interessa chi è socio (e, quindi, il

trasferimento della quota di partecipazione è possibile solo se tutti vi consentono) e quali sono le sue

caratteristiche (e, dunque, sono ammesse varie cause di scioglimento parziale del rapporto anche in

conseguenza di eventi che le alterino). Nelle società di capitali vi è una tendenziale irrilevanza della

persona del socio che deriva dalla mancanza di una sua responsabilità per le obbligazioni sociali e si

riflette sulla mancanza di poteri gestori al socio in quanto tale. Essa, inoltre, consente la normale libera

trasferibilità della partecipazione, ma implica l’esigenza sia di stringenti regole tese ad assicurare

l’integrità patrimoniale dell’ente sia di una complessa struttura organizzativa solitamente articolata in

tre organi specializzati: assemblea, organo amministrativo e organi di controllo. In questo quadro è

intervenuta la riforma delle società di capitali che ha messo in crisi i termini stessi della distinzione con

il totale cambiamento del tipo capitalistico numericamente più diffuso: la s.r.l. si è infatti concessa

all’autonomia negoziale la possibilità di disegnare gli assetti organizzativi della s.r.l. in modo simile a

quello delle società personali.

3.3 Personalità giuridica e autonomia patrimoniale

La riforma delle società di capitali ha mantenuto, per s.p.a., s.a.p.a. e s.r.l. (oltre che per le società

cooperative), la proclamazione di principio per cui con l’iscrizione nel registro delle imprese le stesse

acquistano la personalità giuridica; per le società personali il legislatore ha conservato l’antico silenzio.

L’attribuzione normativa della personalità giuridica riveste grande utilità concettuale; in particolare nel

senso che rappresenta il segno della volontà del legislatore di rendere non confondibile la situazione

patrimoniale e soggettiva della società con quella dei soci: i beni sociali non sono in comproprietà dei

soci; i debiti sociali non sono debiti dei soci, anche quando eccezionalmente ne rispondono; i creditori

personali dei soci non hanno diritto di soddisfarsi sul patrimonio della società; dichiarazioni e atti

destinati a spiegare effetto nei confronti della società vanno rivolti ai soggetti che, in virtù del suo

assetto organizzativo, sono legittimati a rappresentarla, e non hanno alcun effetto se rivolti ai soci.

Fondamentale è, però, che nell’uso dell’espressione e del concetto di persona giuridica si sia consci

della sua strumentalità: pericoloso e foriero di conseguenze abnormi è considerare la persona giuridica

alla stessa stregua di quella fisica. Si pensi al caso del soggetto che vincolato a un patto di non

concorrenza divenga unico socio di una s.r.l., cioè di una persona giuridica, per svolgere proprio

l’attività che gli è vietata. E’ chiaro che, in questa ipotesi, sarebbe improprio appellarsi all’alterità

soggettiva della società rispetto al socio per negare la violazione del patto; ma è ciò che si verifica se si

ragiona scambiando i fenomeni della realtà con i concetti che servono a riassumerli e a regolarli. In un

caso come quello ipotizzato si parla correttamente di “sollevamento del velo della personalità

giuridica”. La mancata attribuzione della personalità giuridica alle società di persone, poi, non significa

affatto che esse non siano soggetti di diritto, centri di imputazione di rapporti giuridici autonomi e

distinti dai soci. Lo attesta anzitutto l’art. 2266 in base al quale le società personali acquistano diritti e

assumono obblighi in proprio. I beni sociali, dunque, non formano oggetto di una comproprietà tra i

soci. Analogamente, nonostante la responsabilità illimitata, i debiti sociali non sono debiti propri dei

soci. D’altro canto il patrimonio della società di persone è destinato al soddisfacimento dei creditori

sociali e non può essere aggredito dai creditori personali dei soci che possono solo, in casi specifici,

ottenere la liquidazione della quota del loro debitore. La tendenza è indubbiamente verso la

svalutazione del rilievo concreto della distinzione fra le società che sono dotate di personalità giuridica

e le altre.

4.3 Il gruppo europeo di interesse economico (GEIE)

Il GEIE è un istituto elaborato in sede comunitaria per favorire il coordinamento delle imprese su scala

europea. Ha funzioni simili a quelle dei consorzi con attività esterna dai quali si distingue, sotto il

profilo strutturale, per il fatto che possono parteciparvi anche non imprenditori. Il GEIE ha autonomia

patrimoniale e soggettiva e non ha scopo di lucro, la sua disciplina è così riassumibile:

 Il contratto deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità, va iscritto nel registro delle imprese e

pubblicato nella Gazzetta Ufficiale;

 Non è previsto che i partecipanti debbano versare contributi tenuto conto che, a differenza dei

consorzi, tutti i partecipanti rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni assunte

dal GEIE;

 Pur rimessa alla volontà dei partecipanti, l’organizzazione del GEIE deve prevedere almeno un

organo assembleare e uno amministrativo. Il primo ha competenza generale per le deliberazioni

funzionali alla realizzazione dell’oggetto del GEIE e decide a maggioranza, al secondo è affidata la

gestione del GEIE;

 Il GEIE deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali. Non avendo

scopo di lucro i profitti eventualmente conseguiti dal GEIE spettano direttamente ai partecipanti

secondo i criteri previsti nel contratto; sempre il contratto prevedere in che proporzione i

partecipanti devono coprire le eventuali perdite. Nel silenzio l’una e l’altra ripartizione avvengono

in parti uguali.

4.4 Le associazioni temporanee di imprese (ATI)

La realizzazione di operazioni economiche di particolare complessità può richiedere la cooperazione di

più imprese. Le tecniche di collaborazione possono essere le più varie. Tuttavia, non sempre le imprese

desiderano creare e sopportare costi di una struttura che, per quanto possa essere leggera, come un

consorzio, comunque comporta l’instaurazione di un’organizzazione di gruppo. E’ così nata nella realtà

pratica una figura contrattuale atipica denominata joint-venture, o associazione o raggruppamento

temporaneo di imprese (ATI), che risponde all’esigenza di fornire alle imprese uno strumento

giuridico che, senza intaccarne la reciproca autonomia e creare un nuovo soggetto a base associativa,

permette alle imprese di coordinare le proprie attività e presentarsi ai terzi in modo unitario.

All’autonomia negoziale spetta regolare quel che le norme non disciplinano, così che l’ATI,

complessivamente intesa, appartiene alla categoria dei contratti atipici che perseguono un interesse

meritevole di tutela. Per quanto non manchino voci che riconoscono all’ATI natura di contratto

associativo, la funzione dell’accordo di evitare la nascita di un’autonoma struttura organizzativa induce

a ritenere preferibile la qualificazione del contratto come mandato collettivo. Dai dati legislativi si

rivela che:

 La definizione del rapporto fra le imprese temporaneamente riunite ha un duplice contenuto

precettivo. Si precisa, infatti, che le imprese associate conferiscono un mandato collettivo speciale

alla c.d. capogruppo e che il rapporto di mandato non “determina di per sé organizzazione o

associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai

fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”;

 Nel regolare il mandato collettivo in questione la legge si dedica essenzialmente alla sua rilevanza

esterna verso il committente e alla disciplina delle vicende patologiche delle varie imprese

partecipanti in relazione all’esecuzione del contratto di appalto. E’ l’autonomia negoziale che regola

i rapporti interni all’ATI: e non può escludersi a priori che, nonostante la qualificazione che le parti

abbiano dato al contratto, il contenuto dell’accordo vada al di là del mero mandato collettivo e sia

tale da integrare gli estremi di un diverso contratto a natura consortile o societaria;

 Nei rapporti con il committente in mandato collettivo conferito alla capogruppo è strutturato in

modo che questi ha come unico ed esclusivo interlocutore l’impresa mandataria;

 In ordine alla responsabilità per l’esecuzione dei lavori appaltati si deve distinguere se le opere

siano scorporabili o no. Nel primo caso, cioè quando l’appalto ha per oggetto prestazioni di tipo

diverso da quello prevalente, rispondono nei confronti del committente l’impresa mandante alla

quale pertiene, in base al contratto, l’esecuzione dell’opera scorporata e, in via solidale, la

mandataria capogruppo; nel secondo caso rispondono tutte le imprese facenti parte dell’ATI;

 Infine, in caso di fallimento della capogruppo è possibile la sostituzione della mandataria con altra

impresa dotata dei requisiti di qualificazione stabiliti dalla legge; diversamente il committente può

recedere e l’ATI si scioglie. In caso di fallimento di un’impresa mandante, il rapporto di ATI si

scioglie nei suoi confronti e di questa risponde l’impresa mandataria in via diretta o a mezzo di altre

imprese mandanti.

4.5 Le reti di imprese

Con il d.l. 5/2009 è stata data la possibilità alle imprese di concludere un contratto di rete. Con il

contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente o collettivamente,

la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato. A tal fine essi redigono il

programma comune di rete sulla cui base possono obbligarsi alternativamente:

 A collaborare in forme e ambiti predeterminati nell’esercizio delle imprese;

 A scambiarsi informazioni o prestazioni di varia natura attinenti alle imprese;

 A esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa.

Il contratto va redatto, ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese, per atto pubblico o per scrittura

privata autenticata. Ciascuna impresa deve iscrivere il contratto di rete nel registro delle imprese della

propria sede. La rete acquisisce soggettività giuridica solo se:

 Il contratto prevede un fondo comune;

 Viene iscritta, come tale, nella sezione ordinaria del registro delle imprese ove ha sede;

 Il contratto è stipulato per atto pubblico o scrittura privata autenticata o per atto firmato

digitalmente.

Quindi in questo caso, per le obbligazioni contratte in attuazione del programma di rete, i terzi possono

far valere i loro diritti solo sul fondo comune.

Lezione XIX – Le società di persone: costituzione e rapporti patrimoniali

La categoria delle società di persone si articola in tre tipi: la società semplice, la società in nome

collettivo (s.n.c.) e la società in accomandita semplice (s.a.s.). La società semplice è il modello che il

codice riserva all’esercizio delle attività non commerciali e, cioè, alle attività agricole; s.n.c. e s.a.s.

possono invece svolgere qualsiasi attività economica. Tipica della società in accomandita semplice è la

suddivisione dei soci in due categorie: gli accomandatari, ai quali è affidato in esclusiva il potere di

gestione, e gli accomandanti, privi di poteri amministrativi, ma per i quali non trova applicazione il

principio generale della responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni sociali.

La disciplina dei tre tipi di società di persone è, per molti versi, comune. Solo per la società semplice,

infatti, il legislatore ha previsto una normativa autosufficiente; questa si applica anche alla s.n.c. ove

manchino norme a lei specifiche; a sua volta, la disciplina della s.n.c. regola anche la s.a.s., nei limiti

della sua compatibilità con le norme particolari per quest’ultima dettate.

1.1 Il contratto di società di persone

A differenza delle società di capitali, il contratto di società di persone presuppone un accordo fra più

soggetti e non può dunque trovare fonte in un atto unilaterale; il venir meno della pluralità dei soci,

anzi, integra una causa di scioglimento della società. Per il contratto di società di persone non sono

stabiliti, in linea di principio, requisiti formali a pena di invalidità. Anche quando il legislatore prevede

(come per la s.n.c. e la s.a.s) che l’atto costitutivo debba stipularsi in una determinata forma e sia

soggetto a pubblicità, la mancanza di quest’ultima non provoca la nullità della società, determina

invece l’irregolarità della società. Si è già visto, del resto, che la società di fatto (quella che sorge per

effetto dei semplici comportamenti concludenti dei soci) ha piena cittadinanza nel nostro ordinamento.

Riguardo alla forma del contratto, il legislatore distingue la società semplice dalla s.n.c. e dalla s.a.s.:

Per quanto concerne la società semplice “il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle

richieste dalla natura dei beni conferiti”. Ciò significa che il contratto può essere stipulato verbalmente

o per iscritto; l’esistenza della società può essere anche desunta dal comportamento concludente dei

soci. Il contratto deve assumere una determinata forma solo quando è previsto il conferimento di beni

per la cui disposizione il diritto comune prescrive regole formali a pena di nullità. Tuttavia, anche in

questo caso, il mancato rispetto della regola non implica necessariamente l’invalidità del contratto: il

vizio provoca l’invalidità dell’intero contratto solo in caso di essenzialità del conferimento, altrimenti

viene meno solo la partecipazione del socio il cui conferimento sia nullo e il contratto di società resta

pienamente valido e vincolante.

La legge non prevede, per la società semplice, un contenuto minimo del contratto, esso può quindi

ridursi alla semplice precisazione dei suoi elementi essenziali. Per quanto attiene all’oggetto, la società

semplice può svolgere solo attività d’impresa agricola: è infatti del tutto prevalente l’opinione che

l’attività commerciale includa ogni attività economica non agricola. Tuttavia, poiché non

necessariamente la società deve svolgere un’attività qualificabile come impresa, si è affermato che la

società semplice può essere utilizzata anche in altri casi (per esempio, l’esercizio in comune

dell’attività professionale).

Per la s.n.c. e la s.a.s. il legislatore prevede che il contratto di società debba essere adottato con scrittura

privata autenticata, tramite redazione di un atto costitutivo il cui contenuto è fissato; nell’atto devono

essere indicati:

 Le generalità dei soci e, per la s.a.s., quali sono gli accomandatari e quali gli accomandanti;

 La ragione sociale;

 I soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società;

 La sede della società e le eventuali sedi secondarie;

 L’oggetto sociale, cioè la descrizione dell’attività economica che la società intende svolgere;

 I conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione;

 Le prestazioni a cui sono obbligati gli eventuali soci d’opera;

 Le regole sulla ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite;

 La durata della società.

L’assenza di queste indicazioni non provoca invalidità della società in quanto, ad eccezione

dell’indicazione dei soci, della ragione sociale, della sede e dell’oggetto, per tutti gli altri elementi

supplisce la legge.

Per le s.n.c. e le s.a.s. è prevista l’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese, con la

conseguente efficacia di pubblicità dichiarativa. Con la riforma della disciplina del registro delle

imprese e dell’impresa agricola è stata prevista l’iscrizione delle società semplici in una sezione

speciale del registro delle imprese e che, per la società semplice agricola, tale iscrizione ha efficacia di

pubblicità dichiarativa.

Il sistema, dunque, sembra oggi unificato: sia il contratto di società semplice (agricola), sia l’atto

costitutivo delle s.n.c. e delle s.a.s. vanno iscritti nel registro delle imprese: quando viene iscritto è

opponibile ai terzi, ciò che non viene iscritto non lo è, salva la prova della loro effettiva conoscenza.

Resta una distinzione in ordine alle conseguenze della mancata iscrizione: se la società semplice non si

iscrive nel registro delle imprese l’unico effetto che ne deriva è l’impossibilità di avvalersi

dell’efficacia dichiarativa della pubblicità; s.n.c. e s.a.s., invece, se non provvedono all’iscrizione, si

definiscono irregolari e subiscono l’applicazione della disciplina della società semplice per quanto

concerne i loro rapporti con i terzi.

1.2 La partecipazione di società di capitali in società di persone

La possibilità per una società di capitali di partecipare a una società di persone è oggi riconosciuta per

espressa disposizione normativa.

1.3 L’invalidità del contratto

La legge non regola espressamente l’invalidità del contratto di società di persone. Si ritiene,

comunemente, che le cause di invalidità si identificano con quelle di nullità e di annullabilità previste

in generale per i contratti. Si deve distinguere fra l’invalidità che colpisce l’intero contratto sociale e

quella che riguarda la partecipazione del singolo socio; quest’ultima provoca l’invalidità del contratto

sociale solo se essenziale. Non trova dunque applicazione alle società di persone la severa limitazione

delle cause di nullità prevista per le società di capitali.

All’opposto, nonostante qualche dissenso, deve ritenersi applicabile analogicamente alle società di

persone la disciplina degli effetti dell’invalidità delle società di capitali. Deve, pertanto, ritenersi che:

 Le cause di invalidità del contratto sociale operano quali cause di scioglimento della società;

 Gli atti compiuti in nome della società conservano i loro effetti e la vincolano nei confronti dei

soggetti con i quali sono intercorsi;

 I soci non sono liberati dall’attuazione dei conferimenti ancora non adempiuti e rispondono, se a ciò

tenuti, illimitatamente e solidalmente con la società per l’adempimento delle obbligazioni sociali.

1.4 Le modifiche del contratto e il trasferimento della quota di società di persone

Regola generale delle società personali è che ogni modifica oggettiva del contratto sociale richiede il

consenso di tutti i soci. Lo stesso contratto sociale, tuttavia, può prevedere diversamente. Anche il

mutamento delle persone dei soci, e così il trasferimento della quota per atto tra vivi, ma anche mortis

causa, implica una modificazione del contratto sociale e richiede, dunque, salvo diversa regola

contrattuale, il consenso di tutti gli altri soci. Fa eccezione il trasferimento della quota

dell’accomandante per il quale è attenuato il rilievo personale della partecipazione: del tutto libero è il

trasferimento della sua quota per causa di morte mentre quello per atto tra vivi è subordinato, ai soli

fini della sua opponibilità alla società e non degli effetti tra le parti, al consenso della maggioranza del

capitale sociale salvo che l’atto costitutivo non disponga diversamente.

2.1 L’obbligo generale di collaborazione dei soci

La persona del socio assume carattere essenziale nell’assetto dei rapporti sociali: infatti il suo

mutamento implica modifica del contratto sociale, e in ciò sta uno dei principali tratti distintivi dalle

società di capitali, e in specie dalle società per azioni, dove l’irrilevanza della persona dei soci è un dato

qualificante della fattispecie. In linea di principio, il socio concorre a determinare le scelte gestionali

della società e, salvo il caso dei soci accomandanti, risponde per le obbligazioni sociali da chiunque dei

soci siano state assunte. Ne consegue che gli obblighi dei soci verso la società non si limitano soltanto

agli aspetti patrimoniali del conferimento dei beni promessi, ma assumono un carattere più generale: si

afferma che sul socio grava un generale obbligo di collaborazione verso la società.

2.2 Conferimenti e capitale

I soci sono tenuti a effettuare in favore della società i conferimenti ai quali si sono obbligati con il

contratto sociale. Pervero, la legge in via del tutto generale presume che, nel silenzio del contratto, i

soci siano comunque tenuti, in parti eguali, a conferire quanto necessario per il conseguimento

dell’oggetto sociale. Neppure è previsto un ammontare minimo dei conferimenti.

Nella società di persone non vi sono limitazioni in ordine alle entità conferibili: in particolare è

certamente possibile, accanto ai conferimenti di denaro, di beni e di crediti, anche il conferimento

d’opera e di servizi. Il capitale sociale non menzionato espressamente come elemento del contratto di

società di persone; tuttavia, per le s.n.c. e le s.a.s. il concetto di capitale sociale emerge in almeno due

luoghi: art. 2303 (divieto di distribuire utili se si è verificata una perdita del capitale sociale non

reintegrata o non eliminata con la sua formale riduzione) e art. 2306 (si regola la riduzione di capitale

per tutelare i creditori, consentendo loro di opporsi). Ne discende allora che, pur mancando una

previsione di capitale minimo, il valore dei conferimenti indicato nell’atto costitutivo rappresenta il

capitale della società. L’istituto del capitale sociale ha, nella s.n.c. e nella s.a.s., un rilievo

sensibilmente minore rispetto a quello delle società di capitali. Infatti, la valutazione dei conferimenti

diversi dal denaro non è accompagnata da regole di tutela dell’effettività del valore loro attribuito dai

soci. La disciplina legale dei singoli conferimenti è così sintetizzabile:

 Nel silenzio del contratto sociale i conferimenti devono essere effettuati in denaro;

 I beni in natura possono essere conferiti in proprietà o in godimento;

 Il conferimento di credito implica a carico del socio la garanzia della solvenza del debitore ceduto;

 Il conferimento d’opera può anche non essere capitalizzato, in questo caso conferisce solo il diritto

agli utili nella misura determinata dal contratto sociale.

Nelle società di persone, infine, il principio di proporzionalità fra valore dei conferimenti e quota di

partecipazione è derogabile.

2.3 Divieto di uso delle cose sociali e obbligo di non concorrenza

L’art. 2256 c.c. pone a carico dei soci il divieto di servirsi delle cose appartenenti alla società per fini

estranei a quelli sociali senza il consenso degli altri soci. Nelle società che possono svolgere attività

commerciale è posto a carico dei soci (nella s.a.s. dei soli accomandatari) il divieto di concorrenza nei

suoi confronti: “il socio non può, senza il consenso degli altri soci, esercitare per conto proprio o

altrui un’attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio illimitatamente

responsabile ad altra società concorrente”. Il consenso si presume se l’attività preesisteva al contratto

sociale e gli altri soci ne erano a conoscenza. Si tratta di un obbligo che trova le sue radici nel più

generale dovere di collaborazione del socio alo svolgimento dell’attività sociale. La violazione

dell’obbligo espone il socio sia alla sanzione dell’esclusione, sia al risarcimento del danno

eventualmente provocato alla società.

3.1 Autonomia patrimoniale e responsabilità per le obbligazioni sociali

Le società di persone sono dotate di autonomia patrimoniale: il loro patrimonio è distinto da quello dei

soci ed è destinato al conseguimento dell’oggetto sociale e all’adempimento delle obbligazioni

contratte per la società. Non può, dunque, esservi confusione fra patrimonio della società e patrimonio

dei soci né fra debiti sociali e loro debiti personali. Non contraddice l’autonomia patrimoniale delle

società di persone il fatto che tutti o alcuni dei soci rispondano illimitatamente e solidalmente con la

società per le obbligazioni sociali: esse restano obbligazioni della società alla quale si aggiunge la

responsabilità diretta ovvero a titolo di garanzia dei soci illimitatamente responsabili. Le società di

persone sono dunque centri autonomi di imputazione di diritti ed obblighi.

Per le obbligazioni sociali le società di persone rispondono verso i terzi con il proprio intero patrimonio

come qualsiasi altro soggetto di diritto. Alla loro responsabilità si affianca quella illimitata e solidale

dei soci o di taluno di essi. Le forme e i limiti di questa responsabilità variano a seconda dei tipi di

società di persone.

Nella società semplice sono sempre illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni

sociali i soci che hanno agito in nome e per conto della società: si ritiene che tali siano non solo quelli

che hanno il potere di rappresentare la società, ma anche quelli che comunque partecipano

all’amministrazione. Tale responsabilità si estende a tutte le obbligazioni sociali e non solo a quelle

derivanti dagli atti concretamente compiuti in nome e per conto della società dal singolo socio. I soci

non amministratori possono limitare la loro responsabilità con un apposito patto il quale è, peraltro,

opponibile ai terzi solo se viene portato a loro conoscenza con mezzi idonei. In caso contrario ha

efficacia solamente interna: il socio è tenuto nei confronti dei terzi per l’adempimento delle

obbligazioni sociali, ma può rivalersi integralmente nei confronti degli altri soci illimitatamente

responsabili. Nella s.n.c., invece, tutti i soci sono sempre illimitatamente e solidalmente responsabili

per le obbligazioni sociali nei confronti dei terzi ai quali non è opponibile alcun patto limitativo della

responsabilità: quest’ultimo è possibile, ma ha comunque solo efficacia meramente interna. Nella s.a.s.

illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali sono soltanto gli accomandatari,

in ragione dell’attribuzione esclusiva in loro favore del potere di gestione della società; gli

accomandanti rischiano soltanto quanto conferito.

Tuttavia, anche a loro si estende la responsabilità illimitata in due casi:

 Quando siano ingeriti nella gestione sociale compiendo atti di amministrazione;

 Quando abbiano consentito che il loro nome fosse inserito nella ragione sociale.

La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è illimitata e solidale, ma connotata dalla c.d.

sussidiarietà. Infatti il socio al quale il creditore sociale chiede il pagamento può invocare il beneficio

della preventiva escussione del patrimonio sociale.

Nella società semplice è il socio che, per evitare il pagamento, ha l’onere di indicare al creditore i beni

della società sui quali egli può agevolmente soddisfarsi. Nella s.n.c. e nella s.a.s. è invece il creditore

che, per potersi rivolgere al socio, deve dimostrare di aver preventivamente escusso il patrimonio

sociale. La disciplina della preventiva escussione, naturalmente, rappresenta per i creditori un ostacolo

concreto di un certo rilievo a un tempestivo soddisfacimento.

Il socio che entra a far parte di una società di persone risponde illimitatamente nei confronti dei terzi di

tutte le obbligazioni sociali, anche di quelle sorte precedentemente al suo ingresso; il socio che, per

qualsiasi ragione, esce dalla società rimane comunque responsabile nei confronti dei terzi per tutte le

obbligazioni sociali sorte o esistenti al momento dello scioglimento del rapporto. La responsabilità dei

soci per le obbligazioni sociali è non solo illimitata, ma anche solidale: ciò significa che il creditore

può rivolgersi a ciascun socio per ottenere il pagamento dell’intero credito vantato verso la società.

Sarà poi il singolo socio a potersi rivalere nei confronti degli altri soci, in conformità degli accordi

interni sulla sopportazione delle perdite e su eventuali limiti alla responsabilità. Il fallimento delle

società di persone provoca il fallimento dei soci illimitatamente responsabili.

3.2 Il creditore particolare del socio

L’autonomia patrimoniale delle società di persone impedisce che vi sia confusione fra patrimonio della

società e patrimonio dei soci; i creditori del socio non possono vantare diritti verso la società per il

soddisfacimento del loro credito. Da questo principio discende anzitutto il divieto di compensazione

dei crediti che un soggetto ha verso il socio con i debiti che ha verso la società. Il creditore particolare

del socio, avendo come unica garanzia il suo patrimonio personale, dovrebbe poter agire sulla quota di

partecipazione del socio nella società, nonché sugli utili maturati in suo favore. Articolato è il

procedimento con il quale il creditore del socio può soddisfarsi sulla quota di partecipazione del socio.

Nelle società personali, infatti, non è possibile il mutamento della persona del socio senza il consenso

di tutti gli altri: da qui l’impossibilità per il creditore di compiere atti esecutivi sulla quota che

conducano alla sua vendita forzata. La legge, allora, riconosce al creditore particolare il diritto, a certe

condizioni, di ottenere la liquidazione della quota del socio:

 Nella società semplice il creditore particolare del socio, se dimostra che gli altri beni personali sono

insufficienti a soddisfare il suo credito, può chiedere alla società la liquidazione della quota che va

effettuata entro 3 mesi dalla domanda, salvo che la società non deliberi lo scioglimento. In tale

ultimo caso il creditore si soddisferà sulla quota di liquidazione del socio, cioè sulla somma o sui

beni che, dopo il pagamento dei creditori sociali, spettano al socio;

 Nella s.n.c. e nella s.a.s., limitatamente agli accomandatari, vige il divieto di richiedere la

liquidazione della quota del socio durante tutta la vita della società. La severità della norma, che

tutela in massimo grado l’integrità patrimoniale della società e la personalità della partecipazione, è

mitigata dalla possibilità per il creditore particolare del socio di opporsi alla proroga della società

entro tre mesi dall’iscrizione della delibera nel registro delle imprese e, in caso di opposizione

vittoriosa, di ottenere la liquidazione della quota del socio.

3.3 Diritto agli utili e partecipazione alle perdite

I soci hanno diritto di partecipare agli utili generati dall’attività sociale; allo stesso modo sono chiamati

a sopportarne le perdite. La misura di tale loro partecipazione può essere liberamente determinata dal

contratto sociale, anche in modo non proporzionale al valore dei conferimenti effettuati dai soci ovvero

alla loro quota di partecipazione alla società.

Se il contratto sociale nulla dispone, l’art. 2263 c.c. prevede che “le parti spettanti ai soci nei guadagni

e nelle perdite” si presumono proporzionali ai conferimenti e, se il valore dei conferimenti non è

determinato nel contratto, esse si presumono uguali. Infine, se è determinata solo la parte di ciascun

socio nei guadagni in egual misura si presume la partecipazione alle perdite. Un limite all’autonomia

negoziale è rappresentato dal divieto del c.d. patto leonino, cioè del patto “con il quale uno o più soci

sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”. La realtà, naturalmente, di rado conosce

patti o clausole del contratto sociale che apparentemente violino il precetto, al contrario il tema trova

rilevanza con riferimento ad accordi (anche parasociali o esterni al contratto sociale) che, pur non

facendo menzione di partecipazione agli utili o alle perdite, realizzano nella sostanza lo stesso risultato.

Il diritto agli utili matura in capo ai soci quando viene approvato il rendiconto, che nella s.n.c. e nella

s.a.s. assume la veste di vero e proprio bilancio di esercizio. Se il contratto sociale non dispone

diversamente, una volta che il rendiconto sia approvato e che dallo stesso risultino utili, la società è

obbligata a pagarli ai soci, titolari di un diritto di credito individuale. Se i soci intendano mantenerli in

società, possono farlo solo se tutti vi consentono oppure se lo prevede il contratto sociale. Nella s.n.c. e

nella s.a.s. non si possono distribuire utili in presenza di perdite intaccanti il capitale sociale se le stesse

non sono state reintegrate ovvero il capitale ridotto. La partecipazione alle perdite non va confusa con

la responsabilità illimitata per il pagamento delle obbligazioni sociali. Tale partecipazione si

concretizza anzitutto nella perdita di valore della quota per effetto del minor valore del patrimonio della

società.

Lezione XX – Le società di persone: organizzazione e scioglimento

Nelle società personali i soci sono, in linea di principio, liberi di determinare come meglio ritengono la

struttura organizzativa societaria, cioè le regole sull’adozione delle decisioni e l’amministrazione della

società.

La disciplina legale è dunque assai leggera al riguardo e si caratterizza essenzialmente per la presenza

di norme destinate a operare qualora i soci non abbiano autonomamente disposto, in tutto o in parte, nel

contratto sociale.

2.1 Gli amministratori: requisiti, nomina, revoca

Nel silenzio dell’atto costitutivo, la regola generale posta dall’art. 2257 sancisce che

“l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri” (c.d.

amministrazione disgiuntiva); nella s.a.s. la norma va naturalmente riferita ai soli soci accomandatari,

ai quali è riservato il potere di amministrare.

La regola generale può essere derogata dalle parti che, nel contratto sociale, possono attribuire il potere

di amministrare a taluni dei soci sino a concentrarlo nelle mani di uno solo tra loro.

Si discute se l’atto costitutivo possa attribuire tale potere a chi non sia socio, spezzando dunque per

intero la naturale compenetrazione fra qualità di socio e potere amministrativo. Prevale la tesi negativa

con la precisazione che un modo di esercitare il potere di amministrazione da parte dei soci può essere

l’affidamento della gestione a procuratori o, anche, a un institore. In tal caso i soci non perdono il

potere-dovere di amministrare la società, giacché l’uso di ausiliari è pur sempre espressione de una

scelta gestoria che non vale a privarli della loro qualità di amministratori. Nella s.a.s. il potere di

amministrare non spetta, né può essere attribuito, agli accomandanti. L’esercizio in via di fatto del

potere di gestione da parte dell’accomandante non ne rende per sé invalidi gli atti, ma comporta

l’assunzione della responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. E’ tuttavia consentito che

l’accomandante:

 Compia specifici atti sulla base di una procura speciale per singoli affari;

 Presti la propria opera sotto la direzione degli amministratori;

 Se l’atto costitutivo lo prevede, abbia poteri di autorizzazione o di preventiva consultazione per

determinate operazioni nonché poteri di ispezione e sorveglianza.

L’atto costitutivo non può atteggiare questi poteri in modo da realizzare uno spostamento di fatto del

potere gestorio in capo agli accomandanti: se così fosse l’accomandante perderebbe la responsabilità

limitata per le obbligazioni sociali.

Sembra, infatti, che ogni socio amministratore possa essere anche una persona giuridica, la quale

esprimerà la sua volontà tramite il proprio rappresentante. Tale possibilità deriva dall’ammissione della

partecipazione di società di capitali a società di persone anche in assenza di alcun socio persona fisica.

La possibilità di derogare all’attribuzione ex lege del potere di amministrare al socio significa che la

fonte del potere di amministrazione, la nomina ad amministrare, ha base volontaria. La nomina degli

amministratori può avvenire in due modi:

 Direttamente nell’atto costitutivo;

 Ove l’atto costitutivo lo consenta, con atto separato da parte dei soci.

La fonte della nomina assume particolare rilievo con riguardo alla revoca: se la nomina

dell’amministratore è stata effettuata nell’atto costitutivo, la revoca è possibile solo per giusta causa;

invece la revoca dell’amministratore nominato con atto separato è regolata dalle norme sul mandato e

dunque può intervenire anche per volontà dei soci. Si discute se il rapporto di amministrazione abbia

natura di mandato o invece integri un contratto autonomo (il contratto di amministrazione), il quale ha

una sua disciplina tipica, benché possano applicarsi per analogia anche talune regole sul mandato.

2.2 I modelli di amministrazione: l’amministrazione disgiuntiva

Nel silenzio dell’atto costitutivo, il potere di amministrare spetta disgiuntamente a ciascun socio; la

regola dispositiva del potere disgiunto si applica anche ove l’atto costitutivo attribuisca solo ad alcuni

dei soci il potere di amministrare. In tal caso ogni socio, senza necessità di interpellare gli altri soci

amministratori, può decidere e porre in essere atti di gestione. Questa assoluta autonomia gestionale del

singolo socio è temperata dal c.d. potere di veto spettante agli altri soci amministratori; ovviamente il

veto deve intervenire prima del compimento dell’operazione. Dal suo esercizio consegue che il potere

di decidere sull’opposizione si trasferisce a tutti i soci (anche quelli privi del potere di amministrare), i

quali decidono a maggioranza calcolata secondo la rispettiva quota di partecipazione agli utili. L’art. 37

d. lgs. 5/2003 ha ammesso per le società di persone la possibilità che, in caso di conflitto fra gli

amministratori sulle scelte di gestione, il contratto sociale rimetta a un terzo la decisione. In tal caso il

terzo non può assumere autonomamente la decisione gestoria, ma deve limitarsi a scegliere, tra le

posizioni in conflitto, quella che reputa più conveniente per la società.

2.3 I modelli di amministrazione: l’amministrazione congiuntiva

L’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione spetti congiuntamente a più soci: in tal caso il

potere di gestione deve essere esercitato in accordo tra i soci amministratori. In difetto di diversa

previsione del contratto sociale, la regola è quella dell’unanimità. E’ però possibile che le decisioni

siano assunte a maggioranza. Al fine di evitare che un eccessiva rigidità possa rivelarsi

controproducente per gli interessi della società, la legge consente che, anche in regime di

amministrazione congiuntiva, ciascun amministratore possa compiere da solo atti di gestione nel caso

in cui vi sia urgenza di evitare un danno alla società. L’espressa previsione legale non va intesa in

senso limitativo dell’autonomia negoziale: i soci possono scegliere, a seconda della tipologia di atti, se

attribuire agli amministratori poteri disgiunti o congiunti.

2.4 La rappresentanza

Al potere di amministrazione corrisponde, in linea di principio, quello di rappresentanza, anche

processuale, della società, cioè il potere di spendere il nome della società e far sì che essa acquisti

diritti e assuma obblighi verso i terzi. Nel silenzio del contratto sociale, chi ha il potere di amministrare

ha anche quello di rappresentare la società. Tale corrispondenza riguarda anche i modi del suo

esercizio: per esempio, se il potere di amministrazione è attribuito in via disgiunta, ciascun socio

amministratore avrà con la medesima modalità il potere di rappresentare la società. Il potere di

rappresentanza degli amministratori “si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale”. Quali

sono i parametri utilizzati per valutare se un atto di gestione sia o no estraneo all’oggetto sociale? In

linea generale si deve tener conto della formulazione più o meno ampia di quest’ultimo contenuta nel

contratto sociale. I problemi maggiori sorgono però quando si debba giudicare di atti di tipo

strumentale o neutro: in questi casi la verifica non può che essere compiuta caso per caso, ponendo

attenzione all’effettivo collegamento concreto dell’atto con la realizzazione dell’oggetto sociale. La

corrispondenza tra il potere di gestione e quello di rappresentanza può essere spezzata dal contratto

sociale, tramite la fissazione di limiti e regole particolari per l’esercizio del secondo. Ogni limitazione

al potere di rappresentanza, sia essa prevista dalla legge o contenuta nel contratto sociale, pone il

problema della sua opponibilità ai terzi: ed è evidente che quanti più sono i casi in cui la società può far

valere l’inefficacia degli atti compiuti dai suoi amministratori, tanto più è incerta la posizione dei terzi

e meno tutelato è l’affidamento sulla certezza dei rapporti giuridici. Anzitutto va chiarito che se il terzo

stipula un contratto con chi non è amministratore della società si applicano le regole generali in tema di

rappresentanza: la carenza di poteri rappresentativi è, dunque, pienamente opponibile al terzo. Il

discorso diviene più articolato quando si tratti dell’opponibilità dei limiti al potere di rappresentanza

degli amministratori, nel qual caso il legislatore tiene conto del generico affidamento dei terzi sulla

sussistenza del potere di rappresentanza. Si deve al riguardo distinguere fra i limiti legali e i limiti

convenzionali al potere di rappresentanza:

 Limiti legali, cioè quelli che hanno fonte normativa, nelle società di persone sono sempre opponibili

al terzo;

 Limiti convenzionali, quelli cioè che si traggono dal contratto sociale e che possono essere specifici

al potere di rappresentanza oppure derivante da limiti al potere di gestione, essi sono trattati

diversamente nel codice a seconda dei tipi sociali.

Nelle s.n.c. e nelle s.a.s. le limitazioni del potere di rappresentanza che risultano dall’atto costitutivo o

dalla procura sono opponibili ai terzi se iscritte nel registro delle imprese o, in difetto, ove se ne provi

l’effettiva conoscenza da parte del terzo. Nella società semplice, le modificazioni e i limiti al potere di

rappresentanza sono opponibili solo ove portarti a conoscenza del terzo con mezzi idonei, salvo che se

ne provi l’effettiva conoscenza al momento della conclusione del contratto.

2.5 Doveri e responsabilità degli amministratori

Gli amministratori hanno, anzitutto, il dovere generale di gestire la società con la diligenza del

mandatario. L’operato degli amministratori va valutato sulla base non del risultato positivo o negativo

delle scelte di gestione, ma del loro comportamento al momento dell’assunzione delle scelte: sulla base

della verifica quindi del rispetto di quelle cautele e regole di comportamento tipiche dello standard

dell’avveduto amministratore. Il metro di valutazione della diligenza è quello del mandatario, e cioè del

buon padre di famiglia. Gli amministratori devono poi rispettare una serie di doveri specifici previsti

dalla legge, oltre a quelli eventualmente posti a loro carico dal contratto sociale. L’inadempimento ai

loro obblighi espone gli amministratori a responsabilità solidale verso la società per i danni a questa

procurati. La solidarietà non si estende a chi dimostri di essere esente da colpa. La legge è del tutto

silente in ordine alla disciplina dell’azione di responsabilità promossa dalla società contro gli

amministratori. Certo è che si tratta di azione contrattuale volta a ottenere il risarcimento del danno

provocato dall’inadempimento dell’amministratore, azione soggetta a termine di prescrizione

quinquennale sospeso finché l’amministratore è in carica. Dibattuta è la questione della legittimazione

attiva alla sua proposizione: in prevalenza si ritiene che possa esser fatta valere dalla società e per essa

dai suoi rappresentanti. Potrebbero dunque promuoverla solo gli stessi soci amministratori. Tuttavia

anche alla luce delle recenti evoluzioni del diritto delle società di capitali, deve ritenersi ammissibile

anche la legittimazione individuale del singolo socio a esercitare l’azione nell’interesse della società.

E’ infine possibile, in base ai principi generali, che singoli soci e terzi direttamente danneggiati da atti

dolosi o colposi degli amministratori agiscano in responsabilità contro di loro.

2.6 Il controllo sull’amministrazione

Nelle società di persone non è previsto alcun organo di controllo sulla gestione. Il contratto sociale può

prevedere un sistema di controllo ma nulla è imposto dalla legge. Il controllo sull’attività degli

amministratori è dunque affidato agli stessi soci. Se essi sono amministratori il controllo si risolve

nell’esercizio del potere-dovere di vigilanza e informazione sul comportamento degli altri soci

amministratori. Anche ai soci non amministratori sono riconosciuti rilevanti poteri di informazione e

controllo sull’amministrazione. In particolare, nella società semplice e nella s.n.c., i soci non

amministratori hanno un ampio e generale diritto di avere “notizia dello svolgimento degli affari

sociali, di consultare i documenti relativi all’amministrazione e di ottenere il rendiconto quando gli

affari della società sono stati compiuti, ovvero al termine di ogni anno”. In coerenza con la

personalizzazione della struttura societaria non v’è alcuna reale limitazione dei soci all’accesso

all’informazione sugli affari sociali. Ciò si spiega assai bene se si pensa che tutti i soci sono esposti,

anche se privi del potere di gestione, alla responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali

e, nelle società commerciali, del divieto di concorrenza. Nella s.a.s gli accomandatari non

amministratori hanno gli stessi diritti previsti per i soci di s.n.c. mentre gli accomandanti hanno solo

diritto alla comunicazione annuale del bilancio e del conto profitti e perdite per verificare l’esattezza

dei quali possono consultare libri e documenti sociali. Tale finalizzazione del diritto di informazione e

controllo non sembra comportare in concreto un eccessivo sacrificio della posizione del socio

accomandante.

Oltre che all’esercizio dell’azione di responsabilità, il potere di informazione e controllo è propedeutico

ad altro potere sanzionatorio che la legge riconosce a ciascun socio: la richiesta all’autorità giudiziaria

di revoca per giusta causa dell’amministratore. Secondo l’opinione preferibile tale revoca può essere

richiesta contro qualsiasi amministratore, indipendentemente dalla fonte della sua nomina e, quindi,

anche se il potere di amministrazione discende dalla mera qualità di socio. Essa, in quanto ricollegata

soltanto a fatti inerenti al potere di amministrazione, è compatibile con il permanere della qualità di

socio. La giusta causa normalmente attiene alla violazione dei doveri di corretta amministrazione e

degli specifici obblighi stabiliti dalla legge e dall’atto costitutivo.

3.1 Le competenze dei soci

Nelle società di persone la disciplina delle decisioni o deliberazioni dei soci non prevede regole

generali: in varie norme, tuttavia, viene disposto che determinate scelte devono essere adottate dai soci

in tale loro veste e non secondo le regole dell’amministrazione della società. Inoltre, l’autonomia

negoziale può liberamente attribuire scelte gestionali alle decisioni di tutti i soci. Vediamo anzitutto un

rapido e non esaustivo inventario delle ipotesi normative in cui si fa riferimento alle decisioni dei soci:

 Le modificazioni dell’atto costitutivo;

 La proroga e lo scioglimento della società, nonché la nomina e la revoca dei liquidatori e le scelte

sulla modalità di liquidazione;

 La decisione sul veto in regime di amministrazione disgiuntiva;

 La nomina e la revoca degli amministratori con atto separato nonché le relative attribuzioni e le

modifiche ai poteri di gestione o rappresentanza;

 L’approvazione e il rendiconto del bilancio;

 L’esclusione socio;

 Il consenso all’uso personale dei beni sociali;

 Il consenso all’attività concorrenziale del socio;

 La proposta di ammissione al concordato preventivo e all’amministrazione controllata.

3.2 Le modalità di assunzione delle decisioni

Il silenzio della legge sulle modalità di assunzione delle decisioni dei soci ha fatto sì che su tutti i

principali profili di disciplina si sviluppasse negli anni un vivace e non sopito dibattito. Primo fra tutti

quello relativo alla essenzialità anche nelle società di persone, del c.d. metodo collegiale e cioè, in

sintesi, della necessità che in occasione di ogni deliberazione si proceda alla convocazione dei soci e

alla loro riunione per la discussione di argomenti all’ordine del giorno e la votazione. La

giurisprudenza è pervenuta alla conclusione che nelle società di persone l’adozione del metodo

collegiale non sia obbligatoria, anche se i soci possono prevederlo contrattualmente.

Solo in taluni casi il legislatore specifica se, in mancanza di apposita clausola contrattuale, le decisioni

dei soci debbano essere prese all’unanimità o basti la maggioranza. Modifiche dell’atto costitutivo,

scioglimento della società, nomina e revoca dei liquidatori devono essere decise all’unanimità; a

maggioranza calcolata secondo le rispettive quote di partecipazione agli utili vanno invece assunte le

delibere sul veto nell’amministrazione disgiuntiva e sulle proposte di ammissione alle procedure

concorsuali; a maggioranza per teste la delibera di esclusione del socio, all’unanimità degli

accomandatari e maggioranza degli accomandanti la nomina e revoca per atto separato degli

amministratori nella s.a.s.. Per tutte le altre decisioni, ferma restando la libertà dei soci di determinare

contrattualmente quorum costitutivi o deliberativi, ci si chiede se, nel silenzio del contratto sociale,

debba affermarsi il principio unanimitario o quello maggioritario. La tesi favorevole all’applicazione

del principio unanimitario è tutt’ora prevalente, ma più persuasiva è l’opinione che distingue tra le

delibere a seconda che si riferiscano all’amministrazione della società o che incidano sulla struttura

legale o convenzionale della società: per le prime si applicherebbe il principio maggioritario, per le

seconde la regola dell’unanimità. Si è quindi concluso che dovrebbe approvarsi all’unanimità la revoca

dell’amministratore nominato nell’atto costitutivo, il consenso all’uso personale delle cose sociali o

allo svolgimento dell’attività concorrenziale del socio; a maggioranza la nomina e la revoca

dell’amministratore con atto separato e l’approvazione del bilancio o del rendiconto. Oggi la legge

prevede che, salva diversa disposizione contrattuale, la trasformazione in società di capitali possa

essere decisa a maggioranza.

3.3 L’invalidità delle decisioni

La legge non prevede alcuna regola in tema di invalidità delle decisioni dei soci: e, come per le

modalità della loro assunzione, diverse sono le opinioni al riguardo. Anzitutto ci si chiede se, con

riferimento alle cause, debba tenersi conto delle categorie generali del diritto dei contratti: il punto

concerne se la violazione delle regole di legge o del contratto sociale sul procedimento formativo della

delibera produca il medesimo effetto ovvero possa applicarsi analogicamente la disciplina delle società

di capitali che ne prevede la semplice annullabilità.

4. Documenti informativi e contabilità

La disciplina dell’informazione periodica sugli affari sociali e sulla contabilità ruota intorno a due

istituti: il rendiconto e il bilancio d’esercizio. Nella società semplice si parla di rendiconto infatti si

prevede che il socio non amministratore al termine di ogni anno ha diritto di “avere il rendiconto

dell’amministrazione” e “dopo l’approvazione del rendiconto” il socio ha diritto di percepire la sua

parte di utili. Nella s.n.c. e nella s.a.s. non si parla più di rendiconto, ma si stabilisce che “gli

amministratori devono tenere i libri e le altre scritture contabili” (dunque anche il bilancio) e si

prescrive il diritto dell’accomandante di avere comunicazione annuale “del bilancio e del conto dei

profitti e delle perdite”, la cui approvazione fa maturare il diritto alla riscossione degli utili.

Il rendiconto dell’art. 2261 è, in realtà, un documento eventuale richiesto solo nel caso in cui vi siano

soci non amministratori ai quali spetta il diritto di essere informati. La sua struttura non si identifica

perfettamente con il rendiconto del mandatario e deve consistere nell’illustrazione delle operazioni

compiute durante l’anno e dei loro risultati così da consentire ai soci di avere contezza in via sintetica

dell’andamento della gestione. Esso trova dunque applicazione nelle s.n.c.. Il rendiconto dell’art. 2262

è invece un atto necessario, in quanto la sua funzione è di determinare il risultato dell’esercizio e

dunque, se approvato, di far maturare il diritto dei soci agli utili.

5. Lo scioglimento parziale del rapporto sociale

Il rilievo della persona del socio assegna speciale importanza alle vicende inerenti i rapporti tra socio e

società. Assume evidenza la permanenza della natura fiduciaria del rapporto tra i soci: dunque sia

l’esigenza della società e degli altri soci a non mantenere il rapporto sociale con soggetti diversi da

quelli originari (morte del socio), sia la tutela del socio a non essere astretto in un rapporto sociale in

cui sia venuta meno la reciproca fiducia e collaborazione fra i soci (recesso del socio), sia infine la

necessità di consentire lo scioglimento del rapporto sociale nei confronti di quei soci per i quali siano

venuti meno i presupposti che ne avevano costituito il fondamento (esclusione del socio).

5.1 La morte

Il mutamento della persona del socio, cioè il trasferimento della quota di partecipazione per atto tra vivi

costituisce una modificazione dell’atto costitutivo che richiede, salvo diversa disposizione del contratto

sociale, il consenso di tutti i soci. La morte del socio, se nulla dispone il contratto sociale, provoca lo

scioglimento del rapporto fra società e socio, con obbligo di liquidazione della quota in favore degli

eredi. I soci superstiti possono evitare questa conseguenza in due ipotesi:

 Decidendo di sciogliere la società. In tal modo il diritto degli eredi del socio defunto alla

liquidazione della quota si converte in quello a percepire, una volta soddisfatti i creditori sociali, la

quota di liquidazione che sarebbe spettata al loro dante causa; comunque gli eredi non subentrano

come soci in luogo del defunto, poiché la morte provoca lo scioglimento del rapporto sociale. Ciò

significa che non divengono illimitatamente responsabili per le obbligazioni sorte successivamente

alla morte del socio. Inoltre non partecipano alle decisioni sociali potendosi tutelare contro

eventuali atti illeciti dannosi dei soci solo con le normali azioni risarcitorie;

 Accordandosi con gli eredi del socio per il loro subentro nella società. Salva diversa disposizione

dell’atto costitutivo è necessario che vi consentano tutti i soci superstiti. Non è invece essenziale il

consenso di tutti gli eredi potendo la società continuare anche solo con alcuni di essi. La

continuazione con gli eredi non trova causa nella successione, ma nell’accordo inter vivos fra eredi

e soci superstiti, che potrà anche definire quote di partecipazione differenti rispetto a quella

ereditaria, che tuttavia sarà misura della partecipazione degli eredi.

Le conseguenze della morte del socio possono essere regolate preventivamente nell’atto costitutivo.

Talune delle clausole ricorrenti sono ad esempio quella che impone la liquidazione della quota agli

eredi senza che si possa optare per le indicate modalità alternative dello scioglimento della società o

dell’accordo con gli eredi, e quella che invece vincola i soci superstiti a continuare il rapporto sociale

con gli eredi, lasciando questi ultimi liberi di aderire o no. Le regole ora esposte non valgono per il

socio accomandante, la cui quota, stante la sua natura di mero apportatore di capitale, è liberamente

trasmissibile per causa di morte.

5.2 Il recesso

Con l’esercizio del diritto di recesso il socio decide volontariamente di porre fine al rapporto sociale. I

casi nei quali è consentito al socio di recedere sono i seguenti:

 Quando la società sia costituita a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci. In questo

caso il recesso va comunicato con un preavviso di almeno 3 mesi e ha effetto solo dopo il suo

decorso;

 Ove sussista una giusta causa, questa viene normalmente ravvisata in comportamenti di altri soci

che pregiudichino la conservazione del rapporto di reciproca fiducia;

 O che avvengano in via di fatto per effetto di scelte gestionali alle quali il socio non abbia

partecipato; il recesso potrà essere giustificato da vicende personali degli altri soci che intacchino la

reciproca fiducia o, in taluni casi, dello stesso socio recedente;

 Negli altri casi previsti dal contratto sociale, si nega però la possibilità di prevedere una generale

facoltà di recesso discrezionale del socio nelle società costituite a tempo determinato.

5.3 L’esclusione

Con l’istituto dell’esclusione si offre ai soci sia la possibilità di sanzionare comportamenti contrari al

dovere di collaborazione e reciproca lealtà nell’esecuzione del rapporto sociale, ovvero specifici

inadempimenti agli obblighi assunti, sia comunque di sciogliere il rapporto sociale in talune ipotesi

nelle quali la sua prosecuzione ha perso ragione.

In alcuni casi lo scioglimento del rapporto sociale è ricollegato direttamente dalla legge al verificarsi di

determinati eventi (c.d. esclusione di diritto). In particolare, se il socio fallisce, ovvero un suo creditore

particolare ottiene dalla società la liquidazione della quota, l’esclusione è automatica cioè non richiede

una decisione ad hoc degli altri soci, né può da questi essere impedita. Negli altri casi l’esclusione

consegue ad una decisione dei soci. I casi in cui la legge permette l’esclusione facoltativa sono:

 Gravi inadempienze del socio alle obbligazioni che discendono dalla legge o dal contratto sociale;

 Interdizione, legale o giudiziale, o inabilitazione del socio ovvero sua condanna a una pena che

comporta l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici;

 Sopravvenuta impossibilità del conferimento del socio, cioè a prestare l’opera che si era obbligato a

conferire ovvero perimento, senza colpa degli amministratori, della cosa conferita in godimento,

ovvero ancora perimento della cosa che il socio si era obbligato a conferire prima che la società ne

acquisti la proprietà.

Si ritiene, inoltre, che il contratto sociale possa prevedere ulteriori ipotesi di esclusione facoltativa,

purché queste siano specifiche: è, quindi, illegittima la clausola di esclusione per mera volontà degli

altri soci oppure per “giusta causa”. L’esclusione avviene, come si è detto, su delibera dei soci. La

particolare delicatezza della deliberazione ha indotto il legislatore, caso unico nelle società di persone,

a dettare una pur embrionale disciplina del procedimento di esclusione. La delibera è presa a

maggioranza dei soci da calcolarsi per teste e non per quote, senza tener conto del socio da escludere.

La legge, a tutela del socio, prescrive che la deliberazione debba essergli comunicata e che essa abbia

effetto solo dopo il decorso di 30 giorni. La forma della comunicazione è libera. In questi 30 giorni, il

socio può proporre opposizione giudiziale contro l’esclusione e il tribunale può sospenderne in via

cautelare gli effetti. A tutela del socio escluso la giurisprudenza richiede che la comunicazione della

delibera non possa essere generica, ma debba contenere l’indicazione sufficientemente determinata

delle ragioni dell’esclusione, così da consentire al socio di poter adeguatamente far valere le proprie

difese in sede di opposizione. Il mancato rispetto di questa regola provoca l’invalidità dell’esclusione.

Nella società di due soli soci, l’esclusione del socio non può che avvenire tramite domanda giudiziale.

5.4 La liquidazione della quota

Al socio uscente, ovvero agli eredi del socio defunto, spetta la liquidazione della quota: cioè una

somma di denaro che ne rappresenta il valore “in base alla situazione patrimoniale della società nel

giorno in cui si verifica lo scioglimento” o meglio nel momento in cui la causa di scioglimento è

divenuta efficace. Nella determinazione di tale importo si tiene conto dell’effettivo valore, a quel

momento, del patrimonio sociale e degli effetti positivi e negativi delle operazioni in corso. Obbligata

diretta al pagamento della quota è la società, e non gli altri soci: la liquidazione grava dunque sul

patrimonio sociale e, ove il capitale non venga intaccato o ridotto, suo peculiare effetto è il

proporzionale accrescimento del valore della quota degli altri soci. Il termine per il pagamento è fissato

in 6 mesi da quando si verifica lo scioglimento del rapporto.

6.1 Cause di scioglimento e liquidazione

Le società di persone si sciolgono nei seguenti casi:

 Decorso del termine, se nel contratto sociale è prevista la durata della società. Se alla scadenza del

termine i soci proseguono nel compimento delle attività sociali senza che alcuno di essi faccia

valere l’avvenuto scioglimento, la società si intende tacitamente prorogata a tempo indeterminato.

La proroga può anche essere oggetto di apposita decisione alla quale, nelle s.a.s. e nelle s.n.c.

possono opporsi i creditori personali del socio al fine di ottenere la liquidazione della quota;

 Conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguirlo (esempio

insanabile conflitto tra i soci o insufficienza dei mezzi patrimoniali della società);

 Decisione unanime dei soci, salvo che il contratto sociale non preveda la deliberazione a

maggioranza;

 Venir meno della pluralità dei soci, se nel termine di 6 mesi essa non venga ricostituita. La causa di

scioglimento non opera immediatamente, ma solo dopo che siano trascorsi 6 mesi;

 Ogni altra causa prevista nell’atto costitutivo.

La s.n.c. e la s.a.s. si sciolgono inoltre per le seguenti ulteriori ragioni:

 Fallimento e provvedimento dell’autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge.

La s.a.s. si scioglie per un ulteriore ipotesi:

 Venir meno di una delle due categorie di soci (accomandanti e accomandatari), salvo che nel

termine di 6 mesi non ne venga ricostituita la pluralità. Se vengono meno tutti gli accomandatari, la

legge prevede che gli accomandanti possano nominare per la sola ordinaria amministrazione un

amministratore provvisorio il quale , limitatamente ai sei mesi, non diventa accomandatario.

Le cause di scioglimento operano di diritto non appena si verificano e dunque producono

immediatamente i loro effetti. In sintesi, la società deve cessare di operare e si apre la fase di

liquidazione nella quale i soggetti a ciò preposti, i liquidatori, debbono procedere a soddisfare tutti i

creditori sociali e, ove residuino beni nel patrimonio della società, a suddividerli tra i soci. La

liquidazione della società è revocabile all’unanimità e la società riprende la sua normale attività. Gli

effetti che ex lege sono connessi al verificarsi della causa di scioglimento sono i seguenti:

 Gli amministratori, sino all’adozione dei provvedimenti necessari per la liquidazione, possono

compiere solo gli affari urgenti;

 Salvo che il contratto sociale o i soci all’unanimità non provvedano diversamente, la liquidazione

va svolta da uno o più liquidatori, anche non soci, nominati all’unanimità dai soci o, nel caso in cui

vi sia disaccordo, dal presidente del tribunale su istanza di uno di loro;

 Gli amministratori devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali e presentare il conto

della gestione successiva all’ultimo rendiconto o bilancio; i liquidatori devono prendere in consegna

i beni e i documenti e redigere, insieme agli amministratori, l’inventario dal quale risulti l’attivo e il

passivo del patrimonio sociale.

1. Nominati i liquidatori, questi ultimi devono compiere gli atti necessari per la liquidazione del

patrimonio sociale. I lor poteri non possono essere esercitati in modo non funzionale allo

svolgimento della procedura. E’ dunque loro vietato, in via assoluta, di compiere nuove operazioni

di gestione a pena di responsabilità personale e solidale verso i terzi per gli atti compiuti in

violazione: atti che comunque non vincolano la società in quanto integrano il mancato rispetto di un

limite legale del potere di rappresentanza;

2. Normalmente l’iter della liquidazione prevede che i liquidatori debbano vendere i beni sociali e con

il ricavato pagare i creditori. I soci possono prevedere limiti o modalità particolari di liquidazione

dei beni. Nell’ambito della liquidazione è riconosciuto ai liquidatori il potere di stipulare transazioni

o compromessi. Questi atti, essendo finalizzati a una migliore liquidazione non contravvengono al

divieto di nuove operazioni;

3. La libertà di scelta sulle modalità di liquidazione trova un limite assoluto e non derogabile nel

divieto (sanzionato penalmente), posto a tutela dei terzi, di ripartire i beni ai soci se non si sono

prima estinti tutti i debiti o accantonate le somme per pagarli. Se il patrimonio è insufficiente o la

liquidazione non procede in modo tale da consentire il tempestivo pagamento dei creditori, i

liquidatori devono chiedere ai soci prima i versamenti ancora dovuti per la liberazione delle quote

di partecipazione, poi le ulteriori somme eventualmente necessarie in proporzione alla

partecipazione di ciascun socio alle perdite;

4. Pagati i creditori si può distribuire il patrimonio fra i soci: i soci che hanno conferito beni in

godimento hanno diritto di riottenerli, insieme al risarcimento del danno da deterioramento se

imputabile agli amministratori. Gli altri soci conferenti beni in natura hanno diritto alla restituzione

in danaro della quota di liquidazione calcolata sul valore dei beni indicato nel contratto sociale o da

determinarsi al momento dell’esecuzione del conferimento. In ogni caso, in sede di ripartizione tra i

soci, vanno separate due distinte quote: la prima attiene ai conferimenti che vanno restituiti ai soci

in base al loro valore, la seconda attiene all’eventuale surplus che, invece, va ripartito secondo le

rispettive quote di partecipazione agli utili;

5. Terminata la liquidazione nella società semplice non sono previste regole particolari a carico dei

liquidatori per segnare la chiusura della procedura. Se richiesti dovranno rendere ai soci il conto

della loro attività. Per la s.n.c. e per la s.a.s. il legislatore prevede per i liquidatori l’obbligo di

redigere un bilancio finale di liquidazione e un piano di riparto del patrimonio ai soci. In caso di

impugnazione i liquidatori non sono coinvolti nelle questioni attinenti alla divisione dei beni fra

soci, ma solo in quelle relative alla liquidazione del patrimonio: possono quindi chiedere di essere

estromessi dalle liti inerenti al piano di riparto.

6.2 Cancellazione ed estinzione della società

Chiusa la fase di liquidazione con l’approvazione del bilancio finale, che si applica nelle s.n.c. e nelle

s.a.s., i liquidatori devono procedere alla cancellazione della società dal registro delle imprese.

Sul piano della disciplina va comunque rammentato che, una volta cancellata la società, i creditori che

non siano stati pagati benché, se trascorso 1 anno, non possano più richiedere il fallimento, possono

però sempre agire nei confronti dei soci e, in caso di loro responsabilità, dei liquidatori. Ovviamente i

soci illimitatamente responsabili rispondono con tutto il loro patrimonio; gli altri nei limiti della quota

di liquidazione percepita. Le stesse regole si ritiene valgano per la società semplice. Dopo la

cancellazione della società le scritture contabili e i documenti sociali debbono essere conservati per 10

anni a cura del soggetto designato dalla maggioranza dei soci.

Lezione XXI – Le società di capitali

1. Introduzione

Variegati e complessi sono gli interessi sottesi alla disciplina delle società di capitali. La libera

trasferibilità della qualità di socio implica la tendenziale anonimità degli investimenti effettuati a titolo

di capitale di rischio. Anche la posizione dei creditori è differente: la regola della responsabilità

limitata dei soci per le obbligazioni sociali circoscrive la loro garanzia al patrimonio della società. Se

ciò per un verso rende superfluo vigilare sulla condizione economica dei soci, d’altro canto pone in

termini perentori il problema della tutela dell’integrità patrimoniale della società.

2.1 Responsabilità limitata: soci vs. creditori

La responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali è un forte incentivo allo sviluppo di nuove

iniziative economiche. La possibilità anche per il singolo di intraprendere attività economiche senza

rischiare l’intero patrimonio viene ritenuta strumento essenziale per stimolare l’attività di impresa, ma

è ovvio che tutto ciò non è privo di costi: limitare il rischio di alcuni, infatti, significa scaricarne parte

su altri, cioè sui creditori. La traslazione di parte del rischio d’impresa a carico dei creditori è implicita

nella responsabilità limitata e viene amplificata dal pericolo di comportamenti opportunistici da parte

dei soci che ne sono protetti.

Il rischio del c.d. azzardo morale dei soci va considerato anche da un'altra prospettiva. La loro pretesa

alla restituzione del capitale e agli utili è subordinato alle pretese dei creditori.

E’ possibile, anzi economicamente razionale, che i soci privilegino iniziative ad alto rischio: nelle quali

cioè alla speranza di ingenti profitti si contrappone il pericolo di altrettanto elevate perdite. In questi

casi, infatti, i profitti, dedotte le spese, spettano loro integralmente, le perdite oltre una certa misura

sono a carico dei creditori.

Si afferma che i creditori possono tutelarsi da sé, non contrattando con società il cui patrimonio sia

inadeguato ovvero pretendendo un prezzo maggiore che incorpori il rischio assunto. Ciò è vero solo in

parte: non vale per i c.d. creditori involontari (per esempio, quelli da fatto illecito) e per i c.d. creditori

deboli, che non sono in grado di negoziare ad armi pari. Creditori in grado di tutelarsi da sé sono solo i

c.d. creditori forti: per esempio, le banche. Questi creditori spesso si tutelano proprio derogando alla

responsabilità limitata: noto è il caso dei finanziatori che, per concedere un credito a una società

sottocapitalizzata, richiedono che alcuni dei soci, se non tutti, prestino fideiussione per importo più che

congruo in loro favore.

2.2 Investitori vs. gestori

Le società di capitali sono basate sul principio maggioritario: le decisioni dei soci sono assunte a

maggioranza, talvolta particolarmente qualificata, calcolata secondo le quote di partecipazione al

capitale (c.d. principio plutocratico). Da ciò la prima classica contrapposizione: quella tra maggioranza

e minoranza. Tutte le società sono dotate di una leadership stabile: talvolta da parte di un socio che

detiene la maggioranza del capitale, altre volte mediante alleanze tra soci che consentono loro di

esercitare stabilmente il controllo dell’impresa sociale. La stabilità è un bene in quanto consente una

gestione continua, ordinata, basata su linee strategiche coerenti; diviene un male se alimenta la

conservazione di rendite di posizione.

L’esercizio del controllo sull’impresa sociale non richiede necessariamente il possesso della

partecipazione maggioritaria al capitale. I soci di minoranza, infatti, hanno scarsi stimoli a esercitare i

diritti amministrativi di loro spettanza, consci a priori della normale irrilevanza delle loro opinioni e dei

voti da loro espressi. Ne consegue che la c.d. maggioranza, cioè quella che tramite l’effettiva

espressione dei voti controlla l’impresa sociale mediante la nomina degli amministratori nell’assemblea

ordinaria, spesso non corrisponde a chi ha effettuato la maggioranza dell’investimento in capitale di

rischio della società. La distinzione vera, quindi, non corre tra maggioranza e minoranza

ontologicamente intese, ma tra i soci che hanno il controllo dell’impresa sociale e quelli che, essendone

esclusi, si limitano a finanziarla con capitale di rischio. Gli interessi di queste due classi di soci spesso

nella realtà tendono a divergere. In effetti i soci estranei al controllo possono trarre un profitto dalla

loro partecipazione solo tramite la partecipazione agli utili ed, eventualmente, il corrispettivo

conseguente alla cessione della loro quota. La percezione di utili è, peraltro, affidata a una serie di

eventi che dipendono dal gruppo di comando: anzitutto una gestione profittevole dell’impresa sociale,

in secondo luogo la decisione di non usare gli utili come autofinanziamento della società, ma di

ripartirli fra i soci. Il gruppo di comando ha un interesse meno forte alla massimizzazione degli utili e

alla loro ripartizione. In primo luogo perché i soci di comando, in quanto controllori dell’impresa

sociale, possono appropriarsi dei c.d. benefici privati del controllo senza doverli spartire con gli altri

soci: spesso più che all’aumento del margine di profitto sono interessati all’incremento delle

dimensioni dell’impresa e del suo fatturato, con il potere, il prestigio e le relazioni sociali che ne

possono conseguire. Anche la ripartizione dell’utile ha per loro un interesse minore: da un lato perché

diminuisce la ricchezza della società, dall’altro perché comunque, in quanto si nominino essi stessi

come amministratori della società, hanno a disposizione una fonte di reddito e di ulteriori benefici che

non richiedono alcuna suddivisione. Nelle c.d. public companies viene meno tale contrapposizione di

interessi all’interno dei soci, sostituita da un’altra: quella tra soci complessivamente intesi e

amministratori, in quanto espressione del vertice della struttura manageriale della società. Si parla di

public company quando il capitale sociale è altamente frazionato sì che nessun socio, da solo o tramite

patti di sindacato, può esercitare il controllo dell’impresa sociale. In questo caso la gestione

dell’impresa non è in mano ai soci di maggioranza, ma ad amministratori che, proprio per la

dispersione della compagine sociale, hanno un elevato margine di manovra: nessun socio, infatti, ha

incentivi sufficienti per sottoporli a un monitoraggio continuo e il loro coordinamento è tutt’altro che

facile (c.d. problema di azione collettiva). Gli amministratori hanno pertanto la posizione di controllori

dell’impresa sociale con la possibilità di estrarne benefici privati a spese dei soci. La gestione

negligente degli amministratori ovvero l’estrazione eccessiva di benefici privati può rappresentare la

base di convenienza economica per chi intenda lanciare un’offerta pubblica d’acquisto, primo esito

della quale è il cambio degli amministratori. Da qui lo stimolo egoistico per gli amministratori a

perseguire diligentemente l’interesse dei soci onde non lasciare spazio a scalate ostili. Altri strumenti

possono essere volti a ridurre il c.d. disallineamento di interessi tra amministratori e soci: per esempio,

le stock options che, prevedendo una remunerazione basata sull’assegnazione agli amministratori di

azioni della società, tendono ad allineare il loro interesse con quello dei soci all’aumento di valore delle

azioni.

2.3 Il risparmio diffuso nella società per azioni

Quando si parla di società con azioni quotate o che fanno appello al pubblico risparmio, l’azionista di

minoranza è in realtà parte di una categoria più generale: quella, appunto, degli investitori che

comprende soci e non soci. I soggetti attivi nel mercato dei capitali valutano le opportunità di

investimento in relazione alla coppia rischio/rendimento. Sulla base di una valutazione di convenienza

decidono se investire in azioni (diventando soci) o in obbligazioni (diventando creditori) di una società.

Analogamente decidono se mantenere tale qualità o disinvestire, vendendo sul mercato le azioni o le

obbligazioni.

2.4 L’interesse generale al corretto funzionamento delle società

L’intera collettività ha infine un interesse al regolare funzionamento delle società di capitali. Si tratta di

un interesse di carattere sia produttivo sia finanziario. In ottica produttiva a società di capitali fanno

capo i maggiori complessi industriali del Paese; dal loro andamento dipende il benessere di vasti strati

della popolazione; alle società di capitali fa capo la maggioranza dei lavoratori, le loro produzioni

interagiscono con l’ambiente, spesso un territorio si identifica con una grande società di capitali,

seguendone le sorti. In ottica finanziaria, è noto che molta ricchezza del Paese è investita, direttamente

o indirettamente tramite intermediari, nelle società di capitali. In sé l’ordinamento delle società di

capitali è basato sull’assegnazione del potere decisionale ai soci; da un punto di vista economico si

ritiene efficiente che il potere di decidere sia allocato in favore di chi è titolare della pretesa residuale:

fra le varie classi di soggetti interessati è proprio questa che, proprio in virtù della residualità della

pretesa, ha il maggior incentivo alla creazione di valore. E’ d’altro canto naturale che quanto più plurali

sono gli interessi di cui un gestore è chiamato a tener conto, tanto più cresce il rischio di eccessiva

discrezionalità del suo agire.

2.5 I gruppi

Tutti i profili problematici appena esposti vengono amplificati quando la società è inserita in un

gruppo, cioè in un insieme di società sottoposte a direzione unitaria. Dal punto di vista dei creditori, la

struttura di gruppo aumenta il rischio della responsabilità limitata giacché, essendo ciascuna società del

gruppo un soggetto di diritto autonomo e distinto, si verifica una segmentazione di responsabilità.

Anche dal punto di vista informativo la situazione diviene più delicata in quanto il bilancio della

singola società è meno significativo. Nei rapporti tra soci di comando e soci investitori pure si

realizzano vistose differenze. Più estesa è la catena del controllo, più i soci della controllante si

allontanano dalla gestione delle società che sono poste alla base del gruppo. I soci di minoranza delle

controllate poi tendono a subire il comportamento della maggioranza volto a perseguire, più che

l’interesse della singola società, quello del gruppo e dunque quello della capogruppo. I soci di controllo

hanno a disposizione lo strumento della dissociazione tra proprietà e controllo. Tanto è più lunga la

catena del controllo e tanto maggiore è la quota dei soci di minoranza nei vari anelli della catena, infatti

tanto minore è l’investimento finanziario necessario per ottenere e conservare il controllo della società.

3. Le società di capitali prima della riforma

La disciplina delle società di capitali contenuta nel codice civile del 1942 era sostanzialmente bastata

su:

 Tendenziale inderogabilità delle norme di legge;

 Scarsa diversificazione tra tipi;

 Modello della società “monade”;

L’intero sistema ruotava intorno al tipo della s.p.a. che forniva l’ossatura anche della disciplina degli

altri due tipi di società di capitali, la s.r.l. e la s.a.p.a..

Nonostante nel corso del tempo l’uso della s.p.a. si fosse esteso dall’ipotesi della grande società con

azioni quotate fino alla piccola società di carattere familiare, la disciplina della s.p.a. era unitaria e

connotata da una quasi assoluta inderogabilità. Questa impostazione era mantenuta integralmente per la

s.a.p.a. ed era mantenuta, in gran parte, anche per la s.r.l.. La disciplina si differenziava solo per: un

minor “biglietto d’ingresso” rappresentato da un più basso minimo di capitale nominale; la possibilità

di personalizzare le regole di trasferimento delle quote, che non potevano essere rappresentate da

azioni, né destinate a sollecitare il pubblico risparmio; alcune semplificazioni strutturali, della s.r.l. si

diceva infatti che era una piccola società per azioni senza azioni. Infatti finché il legislatore non ha

introdotto una diversificazione di trattamento, il numero delle s.r.l. era ridotto.

3.2 Le società con azioni quotate

La compresenza di norme societarie e norme di mercato è tipica della società con azioni quotate. Le

prime definiscono i contenuti dei diritti spettanti ai soci e le regole organizzative dell’ente; le seconde

fissano invece le regole attinenti alla circolazione di tali diritti e delle informazioni relative. In Italia,

fino al 1974, la disciplina delle società con azioni quotate era sostanzialmente del tutto uguale a quella

ordinaria; la regolamentazione del mercato di risolveva in alcune norme amministrative che regolavano

il funzionamento tecnico delle borse-valori. Ciò era coerente alla posizione marginale che il mercato di

borsa aveva nel finanziamento delle imprese italiane. La parte del leone era svolta dal sistema bancario

e dalla mano pubblica. Nel 1974 venne emanata la c.d. mini-riforma delle s.p.a.. Fu istituita la

Commissione nazionale per le Società e la Borsa (Consob), organo che, oltre a sovrintendere sul

mercato di borsa, aveva funzioni di etero-tutela degli investitori. La legge, si disinteressò però del

profilo relativo alla regolamentazione societaria. In sostanza, il baricentro della disciplina venne

spostato sul mercato. Fu solo dal 1980, sulla spinta comunitaria e con un’alluvione legislativa che toccò

il suo apice all’inizio degli anni ’90, che si giunse all’emanazione di regole tese a: introdurre e

disciplinare i soggetti intermediari necessari per la crescita del mercato; reprimere il fenomeno

dell’abuso di informazioni privilegiate; disciplinare le offerte pubbliche di acquisto e di vendita e i

trasferimenti dei pacchetti azionari di controllo; centralizzare il deposito dei titoli azionari quotati per

renderne più veloce e sicuro il trasferimento. Vi erano sia l’esigenza sia le basi economiche minime per

una disciplina che, tenendo conto della marcata diversità di posizioni tra chi esercita il controllo

sull’impresa sociale e chi vi immette fondi a meri fini di investimento finanziario: da un lato,

accordasse a questi ultimi una tutela idonea a far sì che essi, in strutturale posizione di inferiorità

rispetto ai gestori, potessero riporre sufficiente fiducia nell’investimento azionario; dall’altro, non

ingessasse eccessivamente la libertà imprenditoriale dei primi. Dunque, strumenti adeguati a consentire

agli investitori un’adeguata sorveglianza sull’operato dei gestori senza interferire eccessivamente sulla

loro discrezionalità e meccanismi idonei a permettere la rimozione dei gestori inefficienti o infedeli o

comunque una rapida ed efficace liquidazione dell’investimento azionario. Da questo humus nacque il

Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF), complesso

provvedimento legislativo che si occupa in unico contesto della disciplina degli intermediari, dei

mercati e dei soggetti emittenti. Gli intermediari vengono regolamentati come canale privilegiato di

raccolta del risparmio ai fini del successivo investimento in strumenti finanziari; i mercati, come i

“luoghi in cui avvengono gli scambi di tali strumenti”; gli emittenti, come i soggetti che, direttamente o

indirettamente tramite gli intermediari, si rivolgono al pubblico risparmio per finanziare, attraverso

capitale di rischio o di credito, la propria attività economica. Il TUF, quindi, disciplinava ampiamente

le società con azioni quotate sia come destinatarie di una disciplina ad hoc, sia come principale

soggetto della categoria degli emittenti. Ne discese la necessità di ammodernare il corpus del diritto

comune sul quale le nuove norme andavano ad innestarsi per evitare che le apposite, più stringenti,

norme potessero rivelarsi un disincentivo alla quotazione; per addolcire, in altre parole, il c.d. scalino

normativo tra quotate e non quotate.

4. La riforma delle società di capitali

La riforma generale delle società di capitali (d. lgs. 6/2003) ha integralmente modificato il quadro

normativo fin qui tratteggiato. All’uniformità del modello di società di capitali si è sostituita una

marcata differenziazione tra s.p.a. e s.r.l. (mentre la s.a.p.a. è rimasta una variante della prima).

4.1 La società per azioni

L’attuale disciplina delle s.p.a. è trasversalmente segnata dalla distinzione tra s.p.a. chiuse e s.p.a.

aperte basata sul ragionevole assunto che quando le azioni siano destinate alla diffusione fra il

pubblico, la disciplina base debba essere rafforzata tramite un maggior tasso di imperatività e integrata

con disposizioni che tutelino l’interesse del risparmio diffuso. La distinzione tra s.p.a. chiuse e aperte è

stata concretizzata nella riforma dall’art. 2325 bis c.c. che distingue tra le s.p.a. di base e quelle che

fanno ricorso al mercato del capitale di rischio; queste ultime, a loro volta, sono individuate nelle

società con azioni quotate in mercati regolamentati e in quelle con azioni diffuse fra il pubblico in

misura rilevante. Sono s.p.a. con azioni diffuse fra il pubblico in misura rivelante quelle:

 Che abbiano azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a 500 che detengano

complessivamente una percentuale di capitale sociale almeno pari al 5% (requisito quantitativo);

 Che non abbiano la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata (requisito dimensionale);

 Le cui azioni, alternativamente:

Abbiano costituito oggetto di un’offerta al pubblico di sottoscrizione e vendita o

o corrispettivo di un’offerta pubblica di scambio;

Abbiano costituito oggetto di un collocamento;

o Siano o siano state negoziate su sistemi multilaterali di negoziazione con il consenso

o dell’emittente o del socio di controllo;

Siano emesse da banche e siano acquistate o sottoscritte presso le loro sedi o dipendenze;

o (requisito qualitativo).

In definitiva dobbiamo oggi distinguere tra s.p.a. di base o chiuse e s.p.a. che fanno ricorso al mercato

del capitale di rischio o aperte; queste ultime, a loro volta ripartite in società ad azionariato diffuso e

società con azioni quotate. Di queste categorie quella di gran lunga prevalente è la prima.

A livello di disciplina tutto ciò si articola nel seguente, complesso, modo:

 Norme che si applicano a tutte le s.p.a. (per esempio, quelle in materia di amministrazione);

 Norme che si applicano solo alle s.p.a. chiuse o solo a quelle aperte;

 Norme che si applicano (o non si applicano) solo alle società con azioni quotate;

 Norme differenti per s.p.a. chiuse, società con azioni quotate e società ad azionariato diffuso.

Le peculiarità normative della s.p.a. aperta rispetto a quella chiusa si riassumono nel rafforzamento

della tutela dei diritti spettanti alle minoranze e della protezione degli interessi connessi all’appello al

pubblico risparmio nonché nell’impossibilità di fruire appieno della personalizzazione e

semplificazione degli assetti organizzativi e di partecipazione concesse alle società chiuse. Quando la

società aperta è quotata la disciplina di differenzia ulteriormente, sotto più profili. In particolare la

quotazione provoca l’applicazione di alcune norme ad hoc del codice e del TUF.

4.2 La società a responsabilità limitata

Prima della riforma il diritto delle società di capitali era tendenzialmente imperativo. Con la riforma il

legislatore non si è limitato ad ampliare i margini di libertà nella s.p.a., ma ha altresì offerto agli

operatori un tipo di società di capitali, la s.r.l. (che di comune con quella pre-riforma ha ben poco più

del nome), mediante il quale i soci possono liberamente modellare l’esercizio comune dell’attività

economica, e in particolare le regole organizzative, senza alcun costo in termini di perdita del beneficio

della responsabilità limitata. Questa libertà è, in linea di principio, assai ampia: la disciplina legale

dell’organizzazione societaria della s.r.l. appare come uno schema del tutto flessibile e derogabile

anche e soprattutto in chiave personalistica. Alla valorizzazione della libertà di scegliere si accompagna

una drastica semplificazione degli adempimenti, da cui conseguono il contenimento dei costi di utilizzo

del tipo e l’apertura all’imputazione a capitale sociale anche di conferimenti d’opera e di servizi. In uno

schema così personalizzato e personalizzabile il conflitto soci-gestori viene risolto rafforzando i poteri

individuali dei soci in ordine al controllo e alla responsabilità dei gestori ed estendendo i casi legali di

recesso, modellati sulla tutela del concreto rilievo assegnato nel contratto sociale alla rilevanza della

persona del socio. Inoltre scompare il controllo giudiziario sulla gestione nel caso di fondato sospetto

di gravi irregolarità.

In questo assetto “privato” della s.r.l. restano sullo sfondo gli interessi dei terzi: di minor intensità sono

i controlli sull’effettività dei conferimenti in natura; affidati alla solerzia dei creditori i limiti

all’impatto sul patrimonio e sul capitale sociale degli strumenti di tutela del socio, quali recesso, e della

riduzione del capitale sociale; eliminata, poco spiegabilmente, la previsione espressa dell’azione di

responsabilità dei creditori contro gli amministratori. Il contemperamento fra esigenze di

semplificazione e tutela dei creditori che la legge delega poneva come linea guida della riforma pare

esser stato realizzato a tutto vantaggio delle prime.

4.3 I gruppi

Ultimo punto qualificante della riforma è il definitivo abbandono dell’approccio basato sul modello

della società monade. Cardini di questa disciplina sono, da un lato, il riconoscimento implicito della

legittimità di tale fenomeno; dall’altro, la previsione della responsabilità per l’abuso nell’esercizio della

direziona unitaria e, in alcuni casi, della possibilità di recesso del socio al momento dell’ingresso o

dell’uscita dal gruppo della società.

5. Il nuovo quadro generale

La precedente unitarietà sistematica delle società di capitali è destinata a cedere il passo a una

frammentazione di istituti più difficilmente riconducibili a sintesi. In secondo luogo la riforma porta a

compimento un processo lungo, ma non inatteso: consente, senza più ostacoli o eccezioni di rilievo,

l’accesso al beneficio della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali al socio unico di società di

capitali. Il frazionamento della responsabilità patrimoniale è oggi possibile anche nelle s.p.a., ove è

consentita l’istituzione dei c.d. patrimoni destinati. In queste ipotesi all’unità formale del soggetto

giuridico non corrisponde più l’unità del patrimonio a lui riferibile, ma è possibile isolare parti del

patrimonio della s.p.a. dal c.d. patrimonio generale, di modo che per certi debiti rispondono solo alcune

attività destinate, le quali peraltro sono sottratte alla garanzia generica dei creditori generali della

società. Infine va sottolineato che sempre più il sistema a fini di agevolazione oppure di esigenze di

specifici settori, prevede discipline speciali.

Lezione XXII – S.P.A.: Costituzione, nullità, conferimenti

1. La costituzione

1.1 Forma e fasi

La costituzione di una s.p.a. si articola in due fasi: la stipulazione dell’atto costitutivo e la sua

iscrizione nel registro delle imprese. L’atto costitutivo va redatto per atto pubblico e può essere sia un

atto unilaterale sia un contratto; in questo secondo caso la stipulazione può avvenire in forma

simultanea oppure per pubblica sottoscrizione. Nel caso di costituzione simultanea il contratto di s.p.a.

viene concluso tra soggetti contestualmente presenti presso il notaio. E’ una modalità di costituzione

estremamente snella, usata nella prassi nella quasi totalità dei casi. Per venire incontro alle esigenze di

chi non dispone delle risorse necessarie alla costituzione di una s.p.a. il codice prevede anche una

modalità di costituzione progressiva che si articola in diverse fasi:

 Uno o più promotori devono predisporre un programma che indichi gli elementi essenziali della

s.p.a. che si intende costituire ed il termine entro il quale l’atto costitutivo va stipulato;

 Il programma viene reso pubblico e sono raccolte le adesioni dei sottoscrittori per le quali si

richiede la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata;

 Una volta completate le sottoscrizioni, i promotori procedono a sollecitare i versamenti del 25% a

ciascuno dei sottoscrittori e a convocarli in assemblea;

 L’assemblea dei sottoscrittori delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto e nomina i

primi componenti degli organi sociali. In questa assemblea ciascun sottoscrittore ha un voto

indipendentemente dal numero delle azioni sottoscritte. L’assemblea è validamente costituita con la

presenza di almeno la metà dei sottoscrittori e delibera con il voto favorevole della maggioranza dei

presenti, salvo per quanto concerne eventuali modifiche alle condizioni stabilite nel programma, per

le quali è richiesto il consenso di tutti i sottoscrittori;

 I sottoscrittori intervenuti all’assemblea procedono anche in rappresentanza degli assenti a stipulare

l’atto costitutivo.

E’ una modalità di costituzione complessa.

1.2 Le condizioni

In entrambi i casi, per poter procedere alla costituzione devono ricorrere le condizioni indicate nell’art.

2329, le quali devono preesistere al contratto:

 La sottoscrizione integrale dell’intero capitale sociale (dell’entità, cioè, che i soci si impegnano a

versare in favore della società) che, nel minimo, deve essere pari ad almeno 50.000 euro;

 Il versamento dei conferimenti, almeno ¼ di quelli in denaro quando la s.p.a. sia costituita per

contratto, integrale in caso di conferimenti in natura ovvero quando la s.p.a. sia costituita per atto

unilaterale. In caso di conferimenti in natura deve essere presente la relazione giurata di stima. I

conferimenti in denaro vanno versati presso una banca e possono da queste essere consegnati agli

amministratori solo contro dimostrazione dell’avvenuta iscrizione della società nel registro delle

imprese;

 Le autorizzazioni e le altre condizioni eventualmente richieste da leggi speciali in relazione

all’oggetto della società.

2. Iscrizione nel registro delle imprese

2.1 Il controllo notarile

Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni presso il registro delle

imprese, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 2329 e

richiedendone l’iscrizione. In caso di omissione del notaio possono procedere gli amministratori e,

decorso il termine dei 20 giorni, anche ciascun socio può provvedervi a spese della società. Spetta al

notaio di verificare, in sede di stipulazione, che non risultino manifestamente inesistenti le condizioni

richieste dalla legge per la costituzione della società. Qualora la società non venga iscritta entro 90

giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni, i soci hanno diritto alla

restituzione dei conferimenti effettuati e l’atto costitutivo perde definitivamente efficacia.

2.2 L’iscrizione nel registro delle imprese e i suoi effetti

L’ufficio del registro delle imprese iscrive la società previa verifica della sola regolarità formale della

documentazione presentata, non svolge quindi alcun controllo di legalità sostanziale. Con l’iscrizione

nel registro la società acquista la personalità giuridica e gli amministratori acquisiscono il diritto alla

consegna dei conferimenti in denaro versati precedentemente in banca dai soci. Da ciò l’interpretazione

prevalente deduce l’efficacia costitutiva dell’iscrizione della s.p.a.: prima dell’iscrizione esisterebbe

solo un contratto, con l’iscrizione nascerebbe il soggetto di diritto. Alcuni autori però ritengono che la

s.p.a. esista fin dalla stipulazione del contratto anche se priva, fino all’iscrizione, della personalità

giuridica (c.d. s.p.a. irregolare o in formazione). L’effetto costitutivo dell’iscrizione non è l’unica

deroga all’ordinaria natura dichiarativa delle annotazioni nel registro delle imprese. Va segnalato che

l’ordinario effetto di opponibilità ai terzi è attenuato per i primi 15 giorni dall’iscrizione: in tale periodo

gli atti, pur se iscritti, non sono opponibili ai terzi che provino di essere stati nell’impossibilità di

averne conoscenza.

2.3 Le operazioni compiute prima dell’iscrizione

Il codice non vieta di compiere operazioni in nome della s.p.a. prima della sua iscrizione. Per esse sono

illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito e i soci che nell’atto

costitutivo o con atto separato abbiano eventualmente deciso, autorizzato o consentito il compimento

dell’operazione. Una volta che la società sia iscritta, bisogna distinguere a seconda che le obbligazioni

fossero o no necessarie per la costituzione della società: delle prime, la s.p.a. risponde

automaticamente; delle seconde solo se approvi l’operazione. In entrambi i casi resta ferma la

responsabilità verso i terzi di coloro che hanno agito e dei loro coobbligati, ma la società deve tenerli

indenni. Prima dell’iscrizione della s.p.a. nel registro delle imprese è vietata l’emissione delle azioni ed

esse non possono costituire oggetto di un’offerta al pubblico di prodotti finanziari.

3. Atto costitutivo, statuto e patti parasociali

3.1 L’atto costitutivo della società per azioni

L’atto costitutivo, cioè il contratto sociale, ha un contenuto minimo determinato minuziosamente dalla

legge. Al suo interno possono distinguersi tre componenti:

 Alla parte storica appartengono quelle indicazioni che fissano elementi non suscettibili di

modificazioni future;

 Nella parte effimera sono comprese quelle indicazioni che in seguito possono variare senza che ciò

richieda una formale modifica del contratto;

 Della parte duratura fanno, invece, parte tutti quegli elementi che rappresentano le fondamentali

basi organizzative e finanziarie della società fin quando non siano formalmente mutate attraverso

l’apposito procedimento di modificazione dell’atto costitutivo.

Tra queste ultime vanno ricordate:

 La denominazione, la sede della società e le eventuali sedi secondarie;

 L’attività che costituisce l’oggetto sociale. La predeterminazione del settore merceologico in cui la

società è destinata a operare è essenziale sotto diversi profili:

Per verificare se sono o no necessarie particolari autorizzazioni amministrative;

o Per delimitare l’ambito delle competenze degli amministratori;

o Per giudicare se l’assunzione di partecipazioni in altre imprese è o no coerente;

o Per far scattare il diritto di recesso dei soci non consenzienti quando l’oggetto sociale, e con

o esso i termini del rischio di impresa convenuto, sia modificato, ecc…

L’oggetto deve essere sufficientemente determinato, lecito e possibile;

 L’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato, fermo restando il capitale minimo

generale di 50.000 euro e quelli minimi più elevati previsti per particolari settori, è possibile

stabilire contrattualmente un capitale sociale più elevato. Anche del capitale sociale effettivamente

versato va data evidenza nell’atto costitutivo, il che conferma che tale versamento non può essere

successivo alla stipulazione;

 Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di

emissione e di circolazione;

 Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura;

 Le norme per la ripartizione degli utili;

 I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori. Essi non possono comunque

superare il decimo degli utili netti risultanti da bilancio per un periodo massimo di 5 anni;

 Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando

quali tra essi hanno la rappresentanza della società;

 Il numero dei componenti del collegio sindacale;

 La durata della società ovvero, qualora la società sia a tempo indeterminato, il periodo di tempo,

comunque non superiore a 1 anno, decorso il quale i soci possono esercitare il diritto di recesso.

3.2 Lo statuto

Ulteriori norme relative al funzionamento della società possono essere contenute nello statuto. Questo,

anche se forma oggetto di un atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo sulle cui

clausole, in caso di contrasto, prevale. Le regole per le modificazioni dello statuto sono identiche a

quelle previste per l’atto costitutivo.

3.3 I patti parasociali

L’atto costitutivo, comprensivo dello statuto, regola, nei limiti consentiti dalla legge, la vita, il

funzionamento, lo scioglimento della società. Il contratto di s.p.a. come ogni contratto ha forza di legge

tra le parti. Frequentemente accade che una parte o anche tutti i soci di una s.p.a. stipulino fra loro

contratti ulteriori (ma collegati a quello di società) con i quali regolano determinati profili della loro

partecipazione alla s.p.a.. Si parla in tal caso di patti parasociali: con essi normalmente le parti si

accordano per coordinare il loro comportamento nelle assemblee sia impegnandosi a concordare

preventivamente il modo in cui eserciteranno il diritto al voto (si parla allora di sindacati di voto), sia

anche solo scambiandosi preventivamente opinioni (patti di consultazione) oppure per limitare, o

financo temporaneamente vietare, il trasferimento delle loro azioni (si parla in questo caso di sindacati

di blocco), oppure per prevedere modalità di finanziamento della società, per stabilire particolari

modalità di liquidazione o altro ancora. Comune a tutti i patti parasociali è il loro effetto meramente

obbligatorio: essi vincolano solo quei soci che vi partecipano e sono giuridicamente privi di effetti sia

nei confronti della società sia nei confronti dei terzi. Questa minor efficacia era tradizionalmente

bilanciata dalla maggiore elasticità dei patti parasociali rispetto allo statuto (certe clausole sono lecite

se parasociali, ma non se sociali) e dalla loro riservatezza. Fino a pochi anni fa i patti parasociali,

benché di frequente utilizzo nella pratica, erano del tutto trascurati dalla legge. Adesso sono oggetto di

specifica regolamentazione sia nel TUF sia nel codice. Anche ora, tuttavia, la legge non tocca il quesito

della loro validità che, pertanto, va risolto sulla base dei principi. In linea generale, dal principio della

libertà contrattuale discende che i patti parasociali vanno considerati validi salvo che non violino

norme inderogabili; si reputano, quindi, illegittimi quei patti che incidono sulle competenze

inderogabili dell’organo amministrativo oppure che collidono con l’interesse della società. Per quanto

concerne i sindacati di voto, si ritiene che essi siano validi anche se si concretano in una preventiva

decisione a maggioranza dei soci sindacati con obbligo di tutti loro (anche di quelli dissenzienti) di

uniformare il voto in assemblea a quanto deciso in sede di sindacato. Inderogabile è solo il principio

che il voto deve essere espresso in assemblea e non anche che in quella sede debba formarsi la volontà

del socio. La giurisprudenza, peraltro, ha affermato che non sarebbe valido il sindacato di voto che

trasferisca automaticamente in assemblea la volontà (della maggioranza) del sindacato impedendo al

socio sindacato di non adempiere; sarebbe valido quello ove il socio, pur obbligato a comportarsi in un

determinato modo (votare sì), abbia comunque la possibilità di fatto di violare il patto (votare no)

assumendosene le relative conseguenze risarcitorie.

3.3.1 La durata

Secondo l’art. 2341 bis non possono avere durata superiore a 5 anni i patti parasociali, in qualunque

forma stipulati, che al fine si stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società:

 Hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle s.p.a. o nelle società di qualunque tipo che le

controllano;

 Pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le

controllano;

 Hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali

società.

Sono anche possibili i patti a tempo indeterminato, ma in questo caso ciascun contraente ha diritto di

recedere con un preavviso di 180 giorni. Regola analoga per le società quotate ove però il termine per il

preavviso è di 6 mesi.

3.3.2 La pubblicità

Oggetto di pubblicità sono solo i patti relativi alle s.p.a. aperte. Nelle s.p.a. ad azionariato diffuso i patti

parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La

dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e questo va depositato presso il registro delle imprese.

La mancata dichiarazione è sanzionata con il divieto di esercitare il diritto di voto relativo alle azioni

sindacate nonché qualora esso sia esercitato egualmente, con l’annullabilità delle deliberazioni

assembleari adottate con il loro voto determinante. Più complesso e articolato è il sistema di pubblicità

per le s.p.a. con azioni quotate e per quelle che le controllano: il TUF prevede che i relativi patti

parasociali rilevanti debbano essere:

 Comunicati integralmente alla Consob entro 5 giorni dalla stipulazione;

 Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro 10 giorni;

 Depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha la sede legale entro 15 giorni;

 Comunicati alla società.

In caso di inosservanza di tali obblighi i patti sono nulli (è una singolare nullità sopravvenuta per causa

esterna all’atto che suscita non poche perplessità in dottrina e giurisprudenza), il diritto di voto viene

sospeso, le deliberazioni eventualmente assunte con il voto determinante di tali azioni sono annullabili

e la legittimazione all’impugnazione spetta anche alla Consob.

3.3.3. I patti parasociali nelle società con azioni quotate

A quanto appena detto devono aggiungersi alcune precisazioni con riguardo alle società con azioni

quotate e alle loro controllanti. All’interno del TUF sono patti parasociali rilevanti quelli, in qualunque

forma stipulati:

 Che hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto;

 Che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l’esercizio del diritto di voto;

 Che pongono limiti alla circolazione delle azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di

acquisto o di sottoscrizione delle medesime;

 Che prevedono l’acquisto concertato delle azioni o di strumenti finanziari quali quelli sopra

indicati;

 Che hanno comunque per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza

dominante sulla società con azioni quotate o sulla società che la controlla;

 Che sono volti a favorire o a contrastare un’offerta pubblica di acquisto o di scambio, compresi gli

impegni a non aderire a un’offerta.

La Consob ha reputato che tali norme si applichino soltanto ai patti che hanno come fine quello di

esercitare il controllo sulla società. Ma il punto è tutt’ora discusso.

4. La nullità delle s.p.a.

L’iscrizione nel registro delle imprese ha rilevanti effetti in materia di invalidità. Prima dell’iscrizione,

infatti, si applicano le comuni regole contrattuali sulla nullità e sull’annullabilità del contratto.

Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, invece, si applica il regime speciale ex art. 2332 e

sopravvive solo la nullità che può essere dichiarata esclusivamente in caso di:

 Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;

 Illiceità dell’oggetto sociale;

 Mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i

conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.

Qualsiasi altro vizio dell’atto costitutivo, quindi, viene sanato con l’iscrizione della società. Chiara è la

volontà del legislatore di proteggere i terzi che entrano in contatto con una s.p.a. iscritta nel registro

delle imprese impedendo che, salvi i tre casi tassativi sopra indicati, ne possa essere dichiarata la

nullità. Anche in questi tre casi residui, gli effetti sono assai diversi da quelli della disciplina comune

della nullità, infatti:

 La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo

l’iscrizione nel registro delle imprese: si tratta, quindi, di una nullità non retroattiva;

 Anche dopo la dichiarazione di nullità i soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a

quando non sono soddisfatti i creditori sociali;

 In deroga al principio dell’insanabilità del contratto nullo, la nullità non può essere dichiarata

quando la sua causa è stata eliminata e di ciò è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle

imprese.

La c.d. nullità delle s.p.a. viene dunque considerata dalla legge come una speciale causa di

scioglimento che non estingue la società, ma la fa entrare in liquidazione per provvedere alla

regolazione dei rapporti pendenti.

5. Conferimenti e capitale

5.1 Il capitale minimo

La s.p.a. deve avere un capitale sociale minimo di 50.000 euro. Parte della dottrina ritiene inoltre che il

capitale debba essere non manifestamente inadeguato rispetto all’oggetto sociale statutario e giunge

alla conclusione che in caso contrario (c.d. sottocapitalizzazione sostanziale) i soci perdono il beneficio

della responsabilità limitata. Il capitale sociale (c.d. nominale) rappresenta un dato formale, variabile

solo tramite una modificazione statutaria e in nessun caso può essere superiore al valore dei

conferimenti dei soci: in questo senso, il capitale deve essere effettivo, deve cioè corrispondere al

valore di quanto destinato dai soci all’esercizio dell’attività sociale.

5.2 Le funzioni del capitale

Il capitale assolve a varie funzioni. Anzitutto, a una funzione produttiva come prima risorsa disponibile

che i soci destinano all’esercizio dell’attività e che funge anche da leva per il ricorso ad altre forme di

finanziamento (per esempio, il credito bancario o di terzi). In secondo luogo il capitale svolge una

funzione organizzativa: cioè il ruolo di metro di misurazione dei poteri esercitabili dai soci. E’ una

funzione che oggi ha perso rilievo, infatti la funzione organizzativa oggi è svolta direttamente dalle

azioni. Infine, e soprattutto, il capitale ha una funzione di garanzia, giacché rappresenta quella frazione

ideale del patrimonio che non può essere distolta dall’esercizio dell’attività e restituita ai soci fino

all’estinzione della società o alla sua formale riduzione tramite modifica statutaria (nel qual caso i

creditori possono opporsi).

5.3 I conferimenti

Nelle s.p.a. possono essere imputati a capitale sociale solo i conferimenti di denaro e quelli di crediti e

di beni in natura. Non sono imputabili a capitale gli apporti di prestazione d’opera o di servizi. Ciò non

significa che un soggetto non possa ricevere azioni a fronte dell’impegno di eseguire prestazioni

d’opera o di servizi; vuol dire che il suo apporto non è imputabile a capitale. E’ ben possibile, infatti,

che la non imputabilità a capitale di quanto promesso da un socio venga sopperita da un maggiore

conferimento di altri soci con successiva distribuzione delle azioni non proporzionale a quanto da

ciascuno conferito a capitale. Ciò che importa è che complessivamente l’importo dei conferimenti

imputabili e imputati a capitale non sia inferiore al suo ammontare nominale. Anche per quanto

concerne i conferimenti in denaro e in natura non è necessario che tutto il loro valore venga imputato a

capitale: nulla vieta che il valore dei conferimenti sia superiore all’ammontare globale del capitale. E’

l’ipotesi che si verifica quando le azioni vengono emesse con sovrapprezzo, cioè quando il valore

d’emissione delle azioni è superiore al loro valore nominale. L’importo dei conferimenti che essere

l’ammontare globale del capitale sociale è imputato direttamente a patrimonio della società in

un’apposita voce del patrimonio netto denominata appunto “riserva da sovrapprezzo” e soggetta ad un

particolare regime.

5.3.1. I conferimenti in denaro

Salva diversa previsione nell’atto costitutivo, i conferimenti devono effettuarsi in denaro e, a eccezione

del caso di costituzione con atto unilaterale, al momento della sottoscrizione è sufficiente e necessario

versarne presso una banca il 25%. Il versamento di quanto ancora dovuto dai soci per completare i

conferimenti è richiesto dagli amministratori secondo le esigenze della società. Se il socio non adempie

al versamento dei conferimenti ancora dovuti, può essere promossa contro di lui una particolare

procedura così articolata:

 Pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale;

 Dal momento in cui è costituito in mora, il socio non può esercitare il diritto di voto;

 Decorsi 15 giorni dalla pubblicazione gli amministratori offrono le azioni agli altri soci in

proporzione alla loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora

dovuti;

 In mancanza di offerte degli altri soci, gli amministratori possono far vendere le azioni a rischio e

per conto del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato;

 In mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo le

somme riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori danni;

 Le azioni invendute, se non possono essere rimesse in circolazione entro l’esercizio in cui fu

pronunziata la decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la corrispondente riduzione

del capitale.

In caso di trasferimento di azioni non interamente liberate, il venditore è obbligato in solido con

l’acquirente per i versamenti ancora dovuti per 3 anni dall’annotazione del trasferimento nel libro dei

soci; il venditore risponde solo nel caso in cui la richiesta all’attuale possessore delle azioni sia rimasta

infruttuosa.

5.3.2. I conferimenti di beni in natura e di crediti

Qualora l’atto costitutivo lo consenta, le azioni possono essere liberate tramite conferimenti di beni in

natura e di crediti. In questo caso i conferimenti devono essere effettuati integralmente al momento

della sottoscrizione. Non possono comunque essere oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di

servizi. Sono invece ritenuti ammissibili i conferimenti di beni in godimento, sia di carattere reale

(usufrutto) che personale (locazione); di essi è possibile l’immediata acquisizione da parte della società

al momento della sottoscrizione.

Per assicurare l’effettiva copertura del capitale i conferimenti in natura sono soggetti a un rigoroso

procedimento di stima così articolato:

 Il conferente deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale. Tale

relazione deve contenere la descrizione dei beni o crediti conferiti, l’attestazione che il loro valore è

almeno pari a quello a essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e

dell’eventuale sovrapprezzo e i criteri di valutazione seguiti. La relazione va allegata all’atto

costitutivo e l’esperto risponde dei danni causati alla società, ai socie e ai terzi;

 Entro 180 giorni dall’iscrizione della società gli amministratori devono controllare le valutazioni

contenute nella relazione e, se sussistono fondati motivi, devono procedere alla revisione della

stima;

 Finché le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono

inalienabili e devono restare depositate presso la società;

 Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era superiore o inferiore entro il limite di 1/5 a

quello per cui avvenne il conferimento, non vi sono conseguenze (salva l’eventuale responsabilità

dell’esperto);

 Se invece risulta che il valore era inferiore di oltre 1/5 a quello per cui avvenne il conferimento, la

società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano

scoperte salvo che:

Il socio conferente versi la differenza in denaro;

o Il socio receda dalla società ottenendo la restituzione del conferimento, qualora sia possibile

o in tutto o in parte in natura, con corrispondente annullamento delle azioni e riduzione del

capitale.

Manca una disciplina specifica per le ipotesi di mancata attuazione del conferimento in natura (per

esempio, l’evizione del bene conferito). Pur trattandosi di materia controversa, è condivisibile la tesi

che il socio sia tenuto alla liberazione in denaro.

5.4 Gli acquisti potenzialmente pericolosi

Le rigorose regole sui conferimenti in natura potrebbero essere aggirate tramite meccanismi elusivi:

come, ad esempio, qualora un socio dia il proprio conferimento in denaro ma successivamente venda

alla società un bene ottenendo indietro il conferimento in denaro a titolo di pagamento, realizzando così

un conferimento in natura senza doversi attenere alla rigorosa procedura di stima. L’elusione è evitata

dal disposto dell’art. 2343 bis in base al quale:

 L’acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore a 1/10 del capitale sociale, di

beni o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei due anni

dall’iscrizione della società nel registro delle imprese, deve essere autorizzato dall’assemblea

ordinaria;

 L’alienante deve presentare una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale analoga a

quella prevista nell’art. 2343 per i conferimenti in natura. Tale relazione deve essere depositata

nella sede della società durante i 15 giorni che precedono l’assemblea e i soci possono prenderne

visione;

 Gli amministratori devono depositare il verbale dell’assemblea con la relazione dell’esperto presso

il registro delle imprese entro 30 giorni dall’autorizzazione.

La violazione delle suddette prescrizioni è sanzionata con la responsabilità solidale di amministratori e

alienante per i danni causati alla società, ai soci e ai terzi. La repressione dell’elusione è, in realtà, un

effetto ulteriore della norma il cui scopo principale è invece quello di proteggere la società (i soci e i

terzi che con essa vengono in contatto) nei primi 2 anni di vita da operazioni pericolose per l’entità e

per la connotazione soggettiva della controparte.

5.5 Le prestazioni accessorie

Si è detto che le attività non sono suscettibili di essere oggetto di conferimento imputabile a capitale.

La società può procurarsele tramite normali contratti che possono intercorrere anche con il socio. I due

rapporti però corrono su binari paralleli, ciascuno è indipendente dall’altro: il socio continua ad essere

tale anche se il contratto a latere si estingue; quest’ultimo continua a produrre effetti anche se il

soggetto aliena le azioni. Per consentire un collegamento tra qualità di socio e prestazioni contrattuali,

l’ordinamento offre lo strumento delle azioni con prestazioni accessorie. L’atto costitutivo può stabilire

che il socio, oltre al conferimento, sia tenuto anche ad eseguire prestazioni accessorie non consistenti in

danaro; l’atto stesso ne determina contenuto, durata, modalità e compenso e stabilisce particolari

sanzioni per il caso di inadempimento. In tal modo viene realizzato il collegamento tra qualità di socio

e prestazione accessoria: il soggetto è obbligato a eseguire la prestazione solo se e fino a quando è

socio; di converso, sanzione per l’inadempimento della prestazione accessoria può essere l’esclusione

dalla società. Le azioni alle quali è connesso l’obbligo delle prestazioni accessorie devono essere

nominative e, proprio perché non sono indifferenti le caratteristiche del soggetto tenuto alla loro

esecuzione, non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori. Poiché le modalità delle

prestazioni accessorie sono stabilite nell’atto costitutivo, la loro variazione segue le regole formali

previste per le modificazioni statutarie. Tuttavia, per questa ipotesi, se non è diversamente disposto

dall’atto costitutivo, la modificazione è possibile solo con il consenso di tutti i soci: è l’unico caso di

decisione all’unanimità prevista nella disciplina delle s.p.a.

LEZIONE XXIII: S.P.A.: LE AZIONI

1 S.p.a.: Le azioni

Di azioni può parlarsi in duplice senso: anzitutto in quanto misura unitaria di partecipazione alla s.p.a.

intorno alla quale è strutturata la disciplina organizzativa; poi, in quanto documento nel quale tale

partecipazione può essere incorporata.

In relazione al loro rapporto con il capitale sociale, le azioni sono unità di partecipazione indivisibili,

autonome, dotate di un valore economico e standardizzate.

1.1 L’indivisibilità delle azioni nelle S.p.a.

Significa che l’azione rappresenta l’entità unitaria minima di partecipazione alla società; non può

essere frazionata e, qualora appartenga a più soggetti, si ha una comunione necessaria.

La consistenza dell’azione è indicata nello statuto.

Può in seguito essere cambiata tramite modificazione dello statuto: sia tramite frazionamento che

mediante raggruppamento.

Mentre il frazionamento non pone particolari problemi, il raggruppamento è delicato giacché implica

la questione dei resti.

Al riguardo si reputa che il raggruppamento sia consentito se conseguenza fisiologica di un’opera-

zione necessaria o utile; illecito se strumentale a pregiudicare la posizione di alcuni soci.

Spesso comunque, sono le società stesse a organizzare i meccanismi che consentono ai soci di mone-

tizzare i c.d. resti.

Nel caso di comproprietà di un’azione i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rap-

presentante comune nominato secondo le regole della comunione.

In ogni caso, comunque, i comproprietari dell’azione rispondono solidalmente delle obbligazioni da

essa derivanti.

Le stesse regole appena viste si applicano al caso di comproprietà di una pluralità di azioni della

stessa società (c.d. pacchetto azionario); in tal caso, peraltro, la comunione non è più necessaria, ma

può essere sciolta.

1.2 L’autonomia delle azioni nelle s.p.a.

Ogni singola azione rappresenta una partecipazione unitaria e compiuta alla società.

Di conseguenza, anche quando al socio appartengono più azioni, tendenzialmente ciascuna di esse

può vivere vicende proprie.

L’art 2437 prevede espressamente che, nei casi consentiti dalla legge, i soci possano esercitare il

diritto di recesso “per tutte o parte delle azioni”

Più controverso è, invece, se il voto possa essere esercitato in modo divergente.

Si ritiene che ciò sia possibile in particolari situazioni che rendano plausibile il comportamento all’ap-

parenza contraddittorio (per esempio, il soggetto al quale sono fiduciariamente intestate azioni da

parte di due diversi fiducianti). I meccanismi concreti di funzionamento delle S.p.a. possono com-

prendersi solo ragionando sulle aggregazioni di azioni, cioè sulle dimensioni del pacchetto azionario

del singolo socio.

Leonardo Saviane

1.3 Il valore delle azioni

Varie sono le accezioni in cui si parla di valore delle azioni:

• Valore nominale: corrisponde al valore sociale fratto il numero delle azioni. Nella stessa

società non possono convivere azioni con e senza valore nominale: la scelta statutaria, quindi, deve

riguardare tutte le azioni.

• Valore di emissione: corrisponde a quello per cui le azioni vengono offerte in sottoscrizione

in sede di costituzione della società o di aumento del capitale. Il valore di emissione può essere supe-

riore a quello nominale( è possibile che alcune azioni abbiano un valore di emissione inferiore al

nominale)

• Valore contabile: è il valore ottenuto dividendo il patrimonio netto per il numero di azioni

in circolazione.

• Valore di scambio: rappresenta il valore al quale effettivamente le azioni possono essere

scambiate. Per le azioni quotate in mercati regolamentati coincide con la quotazione.

1.4 La standardizzazione delle azioni nelle S.p.a.

Standardizzazione significa anzitutto che ogni azione ha identico valore nominale e, in secondo

luogo, che ciascuna azione attribuisce:

• il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla

liquidazione;

• il diritto di voto.

Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti.

Il principio di eguaglianza così sancito per le azioni c.d. ordinarie viene tuttavia derogato dalla pre-

visione della possibilità di creare, con lo statuto o con sue successive modificazioni, categorie di

azioni fornite di diritti diversi.

La standardizzazione opera, quindi, non in via assoluta, ma solo a livello di categorie di azioni.

2.1 I diritti sociali secondo le modalità di attribuzione

Da questa visuale bisogna distinguere:

• diritti dell’azione, diritti che spettano a ciascuna azione in quanto tale (partecipare

all’assemblea, denunziare ecc…);

fatti censurabili al collegio sindacale, esaminare i libri sociali,

• diritti di minoranza, diritti che spettano a un numero di azioni tali da raggiungere una certa

frazione del capitale sociale (chiedere giudizialmente l’annullamento delle deliberazioni assembleari

invalide, esercitare l’azione sociale di responsabilità, denunziare all’autorità giudiziaria il fondato

ecc…);

sospetto di gravi irregolarità da parte degli amministratori,

• diritti proporzionali, diritti che spettano in misura proporzionale (diritto di voto, diritto agli

utili, diritto alla liquidazione in caso di scioglimento della società o di recesso, ecc…).

• In una posizione particolare si colloca la c.d. golden share, cioè i poteri speciali che possono

attribuiti alla presidenza del consiglio dei ministri, sull’adozione di decisioni da parte degli

essere

organi di società che svolgano attività di rilevanza strategica per il sistema della difesa e sicurezza

nazionale.

• Il diritto di veto su alcune delibere decisioni “sensibili” come il trasferimento dell’azienda o

di rami di essa

• Il potere di opposizione o di imposizione di specifiche condizioni per l’acquisto di parteci-

pazioni in imprese che svolgono attività di rilevanza per il sistema di difesa e sicurezza nazionale;

• Il potere di imporre condizioni per l’acquisto di partecipazioni di controllo in società che

contengono attivi strategici nei settori dell’energia, dei trasporti e comunicazioni

Leonardo Saviane

2.2 I diritti sociali secondo il loro contenuto

Secondo il loro contenuto i diritti rivenienti dalle azioni possono distinguersi in:

• all’interno della società

diritti amministrativi, cioè quelli che riguardano la c.d. voce (par-

all’assemblea, voto, facoltà ecc…);

tecipazione di impugnare e denunziare i fatti censurabili,

• finanziario dell’investimento

diritti patrimoniali, cioè quelli che riguardano il ritorno

le azioni (diritto all’utile e alla quota di liquidazione in caso

effettuato sottoscrivendo o acquistando

ecc…);

di scioglimento della società,

• diritti misti, che hanno una doppia componente, amministrativa e patrimoniale (ad esempio,

il diritto di recesso, che implica la possibilità di ottenere la liquidazione della propria partecipa-

zione e può anche indurre la maggioranza a non adottare una decisione che legittimerebbe i soci non

consenzienti a recedere oppure anche a revocare una deliberazione già assunta).

3.1 L’azione nelle s.p.a. come documento e le tecniche alternative

Con il termine azioni si allude anche ai titoli in cui possono essere incorporate le partecipazioni so-

ciali; se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscono diversamente, i titoli possono, a scelta del socio,

essere nominativi o al portatore.

In ogni caso le azioni non possono essere al portatore:

• -finché non siano interamente liberate;

• -se si tratta di azioni con prestazioni accessorie;

-qualora lo statuto ponga limiti alla loro circolazione.

Il giratario che si dimostri possessore in base a una serie continua di girate è comunque legittimato a

esercitare i diritti sociali, anche se non iscritto nel libro dei soci.

L’obbligo della società di procedere all’iscrizione nel libro dei soci (e il correlativo diritto del girata-

rio di ottenerla) resta, ma non incide sulla legittimazione all’esercizio dei diritti sociali.

I titoli azionari devono contenere:

- la denominazione e la sede della società;

la data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione;

- nonché l’ammontare del capitale sociale;

- il loro valore nominale,

l’ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate;

-

- i diritti e gli obblighi particolari a essi inerenti.

Essi vanno inoltre sottoscritti da uno degli amministratori.

I titoli azionari possono essere anche cumulativi, incorporare cioè una pluralità di azioni. In questo

caso spetta al socio il diritto al frazionamento in più titoli di taglio minore.

Ai titoli azionari sono normalmente allegate cedole che, staccate dal certificato azionario, servono

per esercitare determinati diritti.

I certificati azionari sono, secondo l’opinione largamente prevalente, titoli di credito. L’emissione dei

titoli azionari non è inderogabile. escluderne l’emissione o prevedere

Salvo diversa disposizione di leggi speciali, infatti, lo statuto può

l’utilizzazione di tecniche diverse di legittimazione e circolazione. Sono salve le disposizioni delle

leggi speciali in tema di strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati rego-

lamentati che impongono la c.d. dematerializazione.

Leonardo Saviane

3.2 La circolazione delle azioni

La libera trasferibilità è un carattere naturale delle azioni.

Chi le sottoscrive ed effettua il conferimento (c.d. mercato primario) non vede il suo investimento

immobilizzato fino alla data di estinzione della società giacché ha la possibilità di disinvestire ven-

dendo le azioni (c.d. mercato secondario) senza che ciò arrechi alcun pregiudizio alla società.

Benché la trasferibilità sia carattere naturale delle azioni, la legge ammette la liceità di particolari

clausole statutarie che, temporalmente o in altro modo, ne restringano la possibilità. (art.2355-bis)

Vediamo dunque le regole sulla circolazione:

• azioni non emesse

• Nel caso di mancata emissione dei titoli azionari il trasferimento delle azioni ha effetto nei

confronti della società dal momento della sua iscrizione nel libro dei soci.

• azioni incorporate in titoli

nel caso di mancata emissione dei titoli azionari e di non dematerializzazione, il trasferimento delle

azioni ha effetto nei confronti della società dal momento della sua iscrizione nel libro dei soci.

I titoli azionari circolano come titoli di credito.

Quindi le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo.

Per quelle nominative, invece, il meccanismo circolatorio differisce da quello di diritto comune poi-

ché per le azioni è sufficiente la consegna accompagnata da girata autenticata da un notaio.

Azioni dematerializzate: 1ualora le azioni siano obbligatoriamente o volontariamente dematerializ-

zate, il trasferimento si opera mediante scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti degli

strumenti finanziari.

3.3 I vincoli sulle azioni nelle s.p.a.

I vincoli sulle azioni (pegno, usufrutto, sequestro, pignoramento) si attuano nelle forme previste per

i titoli di credito.

La legge si preoccupa, però, di stabilire l’assegnazione dei diritti sociali, derogando alla regola per

cui normalmente essi rappresentano un fascio unitario non frazionabile.

Nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta, salvo convenzione contraria, al

creditore pignoratizio o all’usufruttuario; nel caso di sequestro delle azioni al custode giudiziario.

Nell’aumento di capitale a pagamento, il diritto di opzione spetta al socio e al medesimo sono attri-

buite le azioni in base a esso sottoscritte; i vincoli si estendono alle azioni di nuova emissione.

Se sono richiesti versamenti sulle azioni, nel caso di pegno il socio deve provvedere al versamento

delle somme necessarie; in mancanza il creditore pignoratizio può vendere le azioni a mezzo di sog-

getto autorizzato.

Nel caso di usufrutto, l’usufruttuario deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla restitu-

zione al termine dell’usufrutto.

Se dal titolo o dal provvedimento del giudice non risulti diversamente, i diritti amministrativi diversi

da quelli sopra indicati spettano, nel caso di pegno o usufrutto, sia al socio sia al creditore pignoratizio

o all’usufruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal custode.

Nulla dice la legge sul diritto di recesso: nonostante la conseguenza della perdita della qualità di

socio, deve ritenersi che esso sia sempre di sua spettanza esclusiva, ma che, tuttavia, il diritto del

socio debba essere coerente al comportamento del titolare del diritto minore giacché la società non

può subire i comportamenti contraddittori da parte di chi vanti diritti sulla stessa azione.

Leonardo Saviane

3.4 I limiti alla circolazione delle azioni nelle s.p.a.

I limiti alla circolazione delle azioni nelle s.p.a.

Limiti legali

I casi più importanti sono quelli:

• delle azioni liberate con conferimenti in natura che, fin quando non sia completa la procedura

di controllo della valutazione, sono inalienabili;

• delle azioni con prestazioni accessorie il cui trasferimento è subordinato al consenso degli

amministratori;

• delle azioni di società fiduciarie e di revisione che sono trasferibili solo con il consenso

degli amministratori.

Numerose limitazioni sono poi previste per le società operanti in settori particolari (per esempio,

finanziario, bancario, assicurativo, ecc…) quando la partecipazione oggetto di disposizione sia rile-

vante.

Limiti convenzionali

Qualora le azioni siano nominative o non siano state emesse lo statuto può:

• vietarne il trasferimento per un periodo non superiore a 5 anni;

• sottoporre il trasferimento delle azioni a particolari condizioni.

Limiti convenzionali al trasferimento delle azioni possono derivare anche da patti parasociali; in tal

caso, tuttavia, le condizioni di legittimità della pattuizione discendono dalle regole di diritto comune.

Le particolari condizioni cui può essere statutariamente subordinato il trasferimento si concretano in

clausole variamente denominate.

3.5.1 Le clausole al trasferimento delle azioni

Le clausole di gradimento

Subordinano il trasferimento delle azioni al gradimento di organi sociali o di altri soci.

In caso di mancato gradimento l’atto di disposizione, benché valido tra le parti, è inefficace nei con-

fronti della società e impedisce all’acquirente di esercitare i diritti sociali.

Tali clausole possono essere di due specie:

• di gradimento non mero, caratterizzate dalla predeterminazione nella clausola stessa di cri-

teri oggettivi ai quali il soggetto cui è rimesso il giudizio di gradimento deve attenersi;

• di mero gradimento, svincolate dalla predeterminazione di criteri oggettivi e, pertanto, dalla

sindacabilità della motivazione del rifiuto; - tuttavia esse sono efficaci solo se prevedono un obbligo

dell’alienante.

di acquisto a carico della società o degli altri soci oppure il diritto di recesso

• L’intento sotteso alla disciplina delle clausole di gradimento consiste nell’evitare che il socio

“resti prigioniero della società”.

Questa è la ragione per cui o la clausola predetermina i requisiti che deve possedere l’acquirente per

essere gradito, con ciò consentendo all’attuale socio di conoscere in anticipo gli effettivi margini di

“uscita” dalla società; oppure, in caso di libertà discrezionale lasciata a chi deve esprimere il gradi-

mento, la liceità della clausola è subordinata alla possibilità concessa al socio di disinvestire otte-

nendo comunque il valore della sua partecipazione secondo i criteri stabiliti per il caso di recesso.

Le clausole di prelazione

Prevedono che il socio che intende vendere le proprie azioni debba preventivamente offrirle, appunto

in prelazione, agli altri soci.

Molto controversa è l’identificazione delle precise conseguenze della violazione della clausola statu-

taria di prelazione.

Si va da chi ritiene che la vendita sia nulla, a chi reputa che essa sia inefficace, a chi ritiene che i soci

dei quali sia stato violato il diritto di prelazione possano esercitare il diritto di riscatto nei confronti

Leonardo Saviane

del terzo acquirente, fino a chi ritiene che la sanzione consisterebbe soltanto nell’obbligo dell’alie-

nante di risarcire il danno provocato agli altri soci dal suo inadempimento.

Le clausole di riscatto

Sono le clausole che, ricorrendo determinate condizioni, consentono alla società stessa oppure ad

alcuni dei soci la facoltà di riscattare le azioni di un altro socio.

4 Operazioni sulle proprie azioni: sottoscrizione, acquisto e trading

Può apparire assurdo che una s.p.a. divenga socia di sé stessa.

Si tratta tuttavia di una operazione che può avere connotazioni positive. Nelle quotate il trading di

azioni proprie può contribuire a stabilizzare i corsi; in linea generale l’acquisto può essere funzionale

ad assicurare ai soci un ritorno finanziario alternativo alla distribuzione di utili e contribuire al rag-

giungimento di migliori indici finanziari. Eventuali rischi connessi all’operazione: annacquamento

capitale, opache manovre dei soci di controllo o degli amministratori per alterare gli equilibri di potere

all’interno della società.

La sottoscrizione

Anzitutto, viene vietata la sottoscrizione di azioni proprie da parte della società.

E’ evidente che se la società potesse sottoscrivere azioni proprie il capitale sociale sarebbe, per la

parte corrispondente, fittizio in quanto la società sarebbe destinataria di un conferimento proveniente

non da terzi, ma da sé stessa. (art 2357-quater)

Particolare è la sanzione prevista dalla legge per l’infrazione del divieto: le azioni sottoscritte in vio-

lazione del divieto si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori

o dagli amministratori (sono comunque esclusi coloro che dimostrino di essere esenti da colpa).

Con la riforma, il divieto di sottoscrivere azioni proprie in sede di aumento di capitale è stato in parte

ammorbidito perché la società può sottoscrivere proprie azioni.

La contraddizione con quanto detto sopra è più apparente che reale: nel caso in questione, infatti, per

la parte sottoscritta dalla società stessa, l’aumento di capitale è nominale, concretizzandosi in un pas-

saggio di parte delle riserve disponibili a capitale.

Vietata è anche la c.d. sottoscrizione reciproca tra due società: gli effetti distorsivi sono, infatti, asso-

lutamente identici a quelli dell’autosottoscrizione.

L’acquisto e il trading

Diverso dal caso della sottoscrizione è quello dell’acquisto di azioni proprie.

Non si tratta qui di mercato primario e di esecuzione dei conferimenti, ma di mercato secondario nel

quale si scambiano partecipazioni per le quali il conferimento è già stato effettuato.

Si comprende perciò che in questa ipotesi al divieto si sostituisca una libertà condizionata che opera

su due livelli:

al momento dell’acquisto;

per le azioni proprie che la società abbia in portafoglio.

I limiti della s.p.a. all’acquisto di azioni proprie

4.2.1

Una s.p.a. può acquistare azioni proprie solo qualora ricorrano le seguenti condizioni:

• l’acquisto deve avvenire nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti

dall’ultimo bilancio regolarmente approvato;

• possono essere acquistate solo azioni interamente liberate, in caso contrario la società

diventerebbe debitrice di sé stessa;

• l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea; la quale fissa le modalità.

• solo per le società con azioni quotate è inoltre previsto espressamente il principio di parità

di trattamento tra i soci, secondo modalità stabilite in via regolamentare dalla Consob;

Leonardo Saviane

• in nessun caso, il valore nominale delle azioni può eccedere 1/10 del capitale sociale.

La sanzione per l’acquisto di azioni proprie in violazione delle condizioni appena viste non è l’inva-

lidità, ma l’obbligo di rivenderle entro 1 anno dal loro acquisto.

In mancanza deve procedersi al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale.

4.2.2 La disciplina delle azioni proprie in portafoglio

• Limiti alla disposizione: gli amministratori non possono disporre di azioni proprie se

dell’assemblea.

non previa autorizzazione

• esclusiva competenza dell’organo amministra-

In sé la vendita è operazione di gestione, di

tivo; eccezionalmente in questo caso, simmetricamente all’acquisto, la legge prevede la necessità di

un’autorizzazione dell’assemblea.

• L’assemblea può autorizzare simultaneamente operazioni successive di acquisto ed alie-

nazione (c.d. trading);

• utili e opzione: il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle

altre azioni;

• il diritto di voto: il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate nel

ai fini del calcolo delle maggioranze richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’as-

capitale

semblea;

• azioni proprie e bilancio: le azioni proprie in portafoglio vanno appostate nell’attivo del bi-

lancio come qualsiasi altra attività finanziaria. tale annotazione all’attivo deve essere “neutraliz-

La particolarità è data dalla circostanza che

zata” dall’iscrizione al passivo di una riserva indisponibile di pari importo.

Se la società ha il vento in poppa, le azioni proprie valgono molto; ma se la società è in crisi il valore

delle azioni crolla: in ogni caso, nella buona e nella cattiva sorte, le azioni proprie rappresentano un

pericoloso moltiplicatore.

Per questa ragione la legge ne impone la “neutralizzazione” ai fini della determinazione della situa-

zione contabile della società.

4.3 L’assistenza finanziaria sulle proprie azioni

Secondo l’art. l’acquisto

2358 c.c. la società non può accordare prestiti né fornire garanzie per o

la sottoscrizione delle azioni proprie.

In altri termini non è possibile acquistare azioni della società facendosi finanziare, direttamente o

indirettamente con prestazioni di garanzia, dalla società stessa.

La società inoltre non può, neppur per tramite di società fiduciaria o per interposta persona, accettare

azioni proprie in garanzia.

Sia il divieto di accordare prestiti o garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie sia

quello di accettare azioni proprie in garanzia, non si applicano alle operazioni effettuate per favorire

l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate.

In questi casi, tuttavia, le somme impiegate e le garanzie prestate debbono essere contenute nei limiti

degli utili distribuibili e delle riserve disponibili.

Leonardo Saviane

LEZIONE XXIV: S.P.A.: CATEGORIE DI AZIONI, OBBLIGAZIONI, STRUMENTI FI-

NANZIARI E PATRIMONI DESTINATI

1 I diritti derivanti dalle azioni nelle s.p.a.

I diritti derivanti dalle azioni possono essere modulati dalla volontà dei soci creando speciali categorie

di azioni.

In linea di principio le azioni rappresentano una partecipazione al capitale di rischio e conferiscono

ai loro possessori una duplice posizione:

• quella di detentori della c.d. pretesa residuale, in quanto da un lato non hanno un credito nei

e, dall’altro, sono i beneficiari di tutto (ma anche di solo) ciò che eventual-

confronti della società

mente residua dopo il soddisfacimento integrale dei creditori;

• esercizio dell’at-

quella di detentori del potere di assumere le scelte fondamentali in tema di

dell’impresa

tività e di designare i gestori sociale (c.d. potere di controllo).

Per contro, gli obbligazionisti che pure forniscono alla società capitale (non però di rischio, ma di

credito), si caratterizzano per essere esterni alla società.

Sono creditori che vantano nei suoi confronti una pretesa fissa che va soddisfatta prima della pretesa

residuale dei soci; non hanno però voce in capitolo nell’adozione delle decisioni societarie.

L’evoluzione del sistema finanziario ha inciso profondamente su questo schema, consegnando, da un

attenuate; dall’altro, obbliga-

lato, azioni le cui caratteristiche appena ricordate sono escluse o

rendimento dell’impresa

zioni il cui rendimento è parametrato al sociale.

La recente riforma ha assecondato tale linea di sviluppo della prassi finanziaria e ha creato una nuova

categoria, quella degli “altri strumenti finanziari partecipativi”, che presenta caratteri intermedi tra

azione e obbligazione.

2 Le categorie di azioni nelle s.p.a.

Per aversi una categoria non è necessario che una classe di azioni abbia diritti ulteriori rispetto alle

altre, ma è sufficiente un diverso disegno dei diritti previsti dalla legge.

La diversità può incidere sui diritti amministrativi e/o su quelli patrimoniali e/o su quelli misti; ance

la differenziazione in relazione alla trasferibilità può dare luogo a una categoria.

E’ però necessario che il design speciale non riguardi una singola azione, ma almeno potenzialmente

una pluralità di azioni, per le quali vale il principio di eguaglianza oggettiva.

all’attribuzione

Deve infine precisarsi che la creazione di una categoria in deroga dei c.d. diritti

proporzionali (partecipazione agli utili + diritto di voto) incide necessariamente sulle azioni c.d. or-

dinarie, modificandone i diritti (alle azioni con privilegio patrimoniale corrisponde una poster-

gazione delle ordinarie; alle azioni con voto limitato un rafforzamento del diritto di voto delle

ordinarie).

Art. 2376: Le deliberazioni dell’assemblea generale che pregiudicano i diritti della categoria devono

approvate anche dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria

essere interessata.

La delibera dell’assemblea speciale rappresenta una condizione di efficacia della delibera dell’assem-

blea generale lesiva dei diritti della categoria.

La tutela spettante ai possessori delle azioni di categoria nei confronti delle delibere pregiudizievoli

dei loro diritti opera, dunque, non individualmente ma a livello di gruppo in quanto le decisioni

dell’assemblea speciale sono assunte con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria.

Il tipo di pregiudizio che fa scattare la necessità dell’assemblea speciale si ritiene debba essere una

lesione di diritto alla categoria.

Leonardo Saviane

La valorizzazione dell’autonomia privata è ben scandita dall’art. 2348 c.c.: “la società, nei limiti im-

posti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie”.

- Le azioni con privilegi patrimoniali

L’unico limite legale in materia di ripartizione dei diritti patrimoniali è quello derivante dal divieto

del patto leonino.

Il legislatore ha previsto espressamente che il privilegio patrimoniale spettante a una categoria di

possa consistere anche nella diversa “incidenza delle perdite”: diversa incidenza che può con-

azioni

cretizzarsi nella previsione statutaria che eventuali perdite che abbiano già eroso tutte le altre voci di

patrimonio netto, incidano prima sulla parte di capitale rappresentata dalle azioni di categoria A e

“privilegiate”).

solo dopo su quelle di categoria B (le

Varia è la tipologia di privilegi patrimoniali che possono essere previsti: da quelli variamente confi-

gurati sugli utili, a quelli sulla quota di liquidazione.

In ogni caso, il privilegio, per non essere leonino, deve essere formulato in modo tale da non escludere

di fatto le altre azioni dalla possibilità concreta di partecipare agli utili.

2.1 Le azioni con limitazione al voto

L’art. 2351 c.c. prevede una ampia modulabilità del diritto di voto. E’ così possibile che lo statuto

consenta la creazione di azioni:

• senza diritto di voto;

• con diritto di voto limitato a particolari argomenti;

• con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente pote-

stative.

Prima della riforma le limitazioni al diritto di voto dovevano necessariamente essere accompagnate

da privilegi di carattere patrimoniale; oggi non è più così.

Per evitare uno sfruttamento eccessivo dell’effetto leva e far si che la società non possa essere con-

trollata con un investimento ridotto, il valore delle azioni a voto escluso o limitato non può comples-

sivamente superare la metà del capitale sociale.

Nelle sole s.p.a. chiuse è poi possibile prevedere ulteriori limitazioni che agiscono però non sul piano

oggettivo delle categorie, ma a livello soggettivo:

1) in relazione alla quantità di azioni possedute, il diritto di voto può essere limitato a una

misura massima (c.d. tetti);

2) possono essere disposti scaglionamenti del diritto di voto. In altri termini lo statuto può san-

cire sia che nessun socio eserciti più del 5% dei diritti di voto sia che il voto venga attribuito in misura

non proporzionale all’entità della partecipazione, ma regressiva. Nel caso in cui tali limitazioni ri-

guardino tutte le azioni non si applica il limite della metà del capitale sociale.

AZIONI CON DIRITTO DI VOTO PLURIMO: possono attribuire ai loro titolari fino ad un massimo

di tre voti. L’emissione delle azioni a voto plurimo è preclusa alle società quotate. Questa tipologia

di azioni costituiscono una categoria di azioni: l’attribuzione del diritto a più di un voto inerisce

all’azione, dunque, circola con essa.

MAGGIORAZIONE DEL VOTO: gli statuti delle società quotate possono, di contro, prevedere che

sia attribuito un voto maggiorato, siano a un massimo di due voti, a ciascuna azione che sia apparte-

nuta al medesimo soggetto per un periodo continuativo non inferiore a ventiquattro mesi dalla data

di iscrizione nell’apposito elenco che le società deve tenere. Alle azioni alle quali è attribuita la mag-

giorazione non costituiscono una categoria di azioni e l’attribuzione è legata al soggetto che ne è

titolare: la loro cessione a titolo oneroso o gratuito, infatti, comporta la perdita della maggiorazione

del voto e le modifiche statutarie che incidono sulla maggiorazione non attribuiscono il diritto di

recesso.

Leonardo Saviane

2.3 Le azioni di risparmio della s.p.a.

Una particolare categoria utilizzabile dalle sole s.p.a. con azioni ordinarie quotare è rappresentata

dalle azioni di risparmio. del 1974, si basavano sull’intimo collegamento “esclusione del diritto

Introdotte dalla mini-riforma

patrimoniale”.

di voto/privilegio

Con il d. lgs. 37/2004 il legislatore si è chiaramente espresso nel senso del mantenimento della cate-

goria. Come detto, le s.p.a. con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati possono emettere

azioni prive del diritto di voto e dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale.

La privatizzazione del diritto di voto è tipologicamente necessaria per la qualificazione come azione

di risparmio; non così per gli altri diritti amministrativi, che tuttavia, salva diversa disposizione sta-

tutaria, devono ritenersi non spettanti all’azionista di risparmio. Se, in conseguenza della riduzione

del capitale per perdite, l’ammontare delle azioni a voto limitato supera la metà del capitale sociale,

tale rapporto deve essere ristabilito entro 2 anni mediante emissione di azioni ordinarie

Se, in conseguenza della riduzione del capitale per perdite, l’ammontare delle azioni di risparmio e

delle azioni a voto limitato supera la metà del capitale sociale, tale rapporto, a pena di scioglimento

della società, deve essere ristabilito entro 2 anni mediante emissione di azioni ordinarie da attribuire

in opzione ai possessori di queste ultime.

Particolarità delle azioni di risparmio è che, se interamente liberate, possono essere al portatore.

Ulteriore tradizionale peculiarità è la complessa organizzazione di gruppo prevista dalla legge, che si

articola:

• nell’assemblea speciale;

• in un rappresentante comune, egli ha diritto di esaminare il libro dei soci e quello delle as-

semblee e di ottenerne estratti, nonché di impugnare le deliberazioni assembleari.

• L’assemblea speciale degli azionisti di risparmio è convocata dal loro rappresentante co-

dagli amministratori della società, entro 60 giorni dall’emissioni o dalla conversione

mune, ovvero

delle azioni.

2.4 Le azioni correlate e a favore dei prestatori di lavoro

Le azioni correlate

Assolutamente inedite nel nostro ordinamento sono le c.d. azioni correlate, cioè quelle azioni che la

società può emettere fornendole di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un

determinato settore.

Benché i diritti patrimoniali siano ancorati all’andamento di uno specifico settore, le azioni correlate

rappresentano partecipazioni alla società nel suo complesso.

Ai suoi possessori pertanto non possono essere pagati dividendi se non nei limiti degli utili risultanti

dal bilancio della società. azioni, in sostanza, non sono indifferenti rispetto all’anda-

I diritti patrimoniali dei possessori di tali

mento complessivo della società; in ciò consiste una differenza fondamentale con i patrimoni desti-

nati.

Le azioni a favore dei prestatori di lavoro del codice che consente all’assemblea di delibe-

Tradizionale, benché poco utilizzata, è la previsione

rare l’assegnazione di utili ai dipendenti della società mediante l’emissione, per un ammontare corri-

spondente agli utili stessi e con pari aumento del capitale, di speciali categorie di azioni da assegnare

Leonardo Saviane

loro individualmente, con norme particolari riguardo la forma, al modo di trasferimento ed ai diritti

spettanti.

Si tratta di una particolare forma di aumento di capitale nominale (passaggio di utili a capitale) che

non va a favore dei soci, ma dei dipendenti.

3 Nozione e classificazione di obbligazione

Le obbligazioni sono titoli di credito di massa (ciascuna di esse rappresenta una frazione di pari valore

nominale di un prestito alla società), al portatore o nominativi, per il cui tramite la s.p.a. può racco-

gliere denaro, normalmente a titolo di mutuo (i cui dettagli sono definiti nel regolamento del prestito

obbligazionario).

La legge consente che sia il diritto alla restituzione del capitale, sia quello alla corresponsione degli

interessi siano, in tutto o in parte, subordinati alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della so-

cietà.

Si parla in tal caso di obbligazioni subordinate, che, evidentemente, assegnano ai loro portatori una

posizione di rischio intermedia tra quella degli altri creditori e quella degli azionisti.

E’ possibile anche l’emissione di obbligazioni c.d. a premio, ove per i portatori sono previsti, oltre al

normale rendimento, bonus ulteriori assegnati a seguito di sorteggio.

Per quanto concerne gli interessi, il regolamento può correlare tempi ed entità del loro pagamento in

dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all’andamento economico della società: c.d. obbli-

gazioni parametrate, che a loro volta possono distinguersi in indicizzate (se il parametro è esterno)e

partecipative (se il parametro è costituito dall’andamento della società).

La formula della legge non ammette la liceità di obbligazioni in cui sia parametrato lo stesso diritto

alla restituzione del capitale, cioè è inammissibile l’emissione di obbligazioni il cui valore di rimborso

sia parametrato all’andamento della società, ossia comporti che il finanziatore partecipi al rischio di

impresa. Infine, particolarmente importanti sono le obbligazioni convertibili in azioni e le obbliga-

le prime è data facoltà all’obbligazionista, nei tempi e modi predeterminati nel

zioni con warrant: con

regolamento, di “convertire” il proprio credito in azioni della società che ha emesso l’obbligazione

seconde, invece, l’obbligazioni-

(c.d. metodo diretto) o di altra società (c.d. metodo indiretto); con le

sta, rimanendo tale, ha inoltre la facoltà di sottoscrivere o acquistare azioni della società emittente o

di altra.

3.2 Competenza e limiti all’emissione di obbligazioni

all’assemblea, l’emissione di obbligazioni è

Salvo che lo statuto non assegni la relativa competenza

decisa dagli amministratori con deliberazione verbalizzata da notaio che va depositata e iscritta a

norma dell’art. 2436.

A differenza delle azioni il cui complessivo valore di emissione non può essere inferiore al comples-

sivo valore nominale poiché altrimenti verrebbe leso il principio di effettività del capitale, le obbli-

gazioni possono anche essere emesse “sotto la pari”.

Come regola generale le obbligazioni possono emettersi solo per somma complessivamente non ec-

cedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ul-

timo bilancio approvato (c.d. limite quantitativo all’emissione).

La ratio è di assicurare una corretta proporzione tra i c.d. mezzi propri della società e quelli ottenuti

da terzi tramite l’emissione di titoli.

Tale limite può essere superato in alcune ipotesi:

- se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della

società, sino a del valore degli immobili medesimi.

Leonardo Saviane

In questo caso tali obbligazioni non rientrano nel calcolo ai fini del rapporto con il patrimonio netto;

• se le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di

investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale.

• In questa ipotesi, qualora le obbligazioni successive circolino, chi le trasferisce risponde

della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali. Il

dell’art. 11 tub prevede che tali investitori

comma 4-quinquies professionali debbano rispettare idonei

requisiti patrimoniali stabiliti dalla Banca d’Italia.

• Se le obbligazioni sono destinate a essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi mul-

che l’assenza di limiti quantitativi sia adeguata-

tilaterali di negoziazione, In questa ipotesi si ritiene

mente surrogata dalla maggior mole di informazioni che le società quotate devono rendere pubbliche

e dal continuo monitoraggio cui esse sono sottoposte dai soggetti attivi sui mercati regolamentati;

(art. 2412 comma 6)

• infine, quando ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale, l’autorità

l’emissione

governativa può autorizzare di obbligazioni per somma superiore al criterio standard.

all’emissione, il codice si premura di regolamentare specifi-

Al fine di mantenere i limiti quantitativi

camente la riduzione del patrimonio netto della società emittente.

Così la società che ha emesso obbligazioni non può ridurre volontariamente il capitale sociale o di-

all’ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione il rapporto 1 a 2

stribuire riserve se rispetto

non risulta più rispettato.

Qualora invece la riduzione del capitale sociale sia obbligatoria, o le riserve diminuiscano in conse-

guenza di perdite, non possono distribuirsi utili finché la somma del capitale sociale e delle riserve

non eguagli la metà dell’ammontare delle obbligazioni in circolazione.

3.3 L’organizzazione comune degli obbligazionisti: l'assemblea

Benché gli obbligazionisti siano in sé semplici creditori della società, è per loro (o meglio,per cia-

scuna serie di obbligazioni emesse dalla società) prevista un’organizzazione di gruppo basata sulla

presenza di un’assemblea e di un rappresentante comune.

In tal modo è possibile rimettere alla decisione della maggioranza degli obbligazionisti modifiche

riguardanti il prestito obbligazionario che altrimenti, per diritto comune, avrebbero bisogno del con-

senso di ciascun obbligazionista.

L’assemblea degli obbligazionisti delibera:

- sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;

- sulle modificazioni delle condizioni del prestito;

- sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato;

- sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi;

sugli altri oggetti d’interesse comune degli

- obbligazionisti.

L’assemblea è convocata dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti, quando lo

ritengono necessario o quando ne è fatta richiesta da tanti obbligazionisti che rappresentino il vente-

Si applicano le disposizioni relative all’assemblea straordinaria

simo dei titoli emessi e non estinti.

dei soci e le sue deliberazioni vanno iscritte nel registro delle imprese.

3.3.1 Il rappresentante comune degli obbligazionisti

Il rappresentante comune può essere scelto al di fuori degli obbligazionisti anche tra le persone giu-

ridiche autorizzate all’esercizio dei servizi di investimento e le società fiduciarie. (art. 2417)

Leonardo Saviane

Sono ineleggibili gli amministratori, i sindaci e i dipendenti della società debitrice. (art. 2399) il rap-

presentante comune dura per un periodo non superiore a 3 esercizi sociali e può essere rieletto. Le

sue attribuzioni riguardano:

• l’esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti;

• la tutela degli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la società;

• l’assistenza alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni.

Tutela individuale e tutela di gruppo

Il delicato problema del rapporto tra azioni individuali degli obbligazionisti e iniziative di gruppo è

affrontato in termini generali dall’art. 2914 c.c. in base al quale le azioni individuali sono sempre

possibili salvo che siano incompatibili con le deliberazioni della loro assemblea. Tra gruppo e singolo,

quindi, prevale il gruppo; ma se questo rimane inerte, il singolo ha piena libertà di agire.

Il gruppo non può comunque intervenire sui c.d. diritti individuali dell’obbligazionista.

3.4 La nozione di obbligazioni convertibili

A differenza di quanto si è visto per le altre obbligazioni, l’emissione di quelle convertibili in azioni,

in quanto contenenti la possibilità di imputazione a capitale sociale, spetta alla competenza dell’as-

l’aumento

semblea in sede straordinaria, che deve deliberare contestualmente anche del capitale

sociale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione (c.d. aumento di

capitale a servizio). Per assicurare l’effettività dell’eventuale futura formazione del capitale non è

possibile l’emissione “sotto la pari”, a differenza di quelle non convertibili.

La conversione è un diritto che spetta individualmente ai possessori delle obbligazioni e avviene nel

seguente modo: gli amministratori provvedono all’emissione delle azioni spettanti

nel primo mese di ciascun semestre

agli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre precedente;

entro il mese successivo gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle im-

prese un’attestazione dell’aumento del capitale sociale in misura corrispondente al valore nominale

delle azioni emesse.

La conversione può essere in azioni della stessa società emittente (c.d. metodo diretto) oppure di

altra società (c.d. metodo indiretto).

In questa seconda ipotesi la società emittente le obbligazioni deve preventivamente procurarsi la di-

sponibilità delle azioni dell’altra società e, naturalmente, non vi sarà bisogno di alcun aumento di

delle azioni dell’altra società potrà

capitale della società emittente le obbligazioni e la disponibilità

essere acquisita senza dover seguire particolari modalità.

Punto cruciale delle obbligazioni convertibili è quello del rapporto di cambio, cioè di quante azioni

decida di convertire.

spetteranno per ciascuna obbligazione qualora l’obbligazionista

Si tratta di un rapporto che viene fissato nel regolamento del prestito obbligazionario.

Sennonché, durante la vita delle obbligazioni la situazione può cambiare in conseguenza di operazioni

straordinarie, oppure possono prospettarsi esigenze nuove alle quali adattarsi.

Ecco come il codice bilancia le esigenze della società a non rimanere “ingessata” e dei sottoscrittori

a non subire modifiche della situazione sulla cui base hanno deciso l’investimento:

alcune operazioni non possono essere effettuate dalla società se ai possessori di obbligazioni conver-

tibili non viene data la facoltà di esercitare anticipatamente il diritto di conversione.

Queste operazioni sono la riduzione volontaria del capitale sociale e la modificazione delle disposi-

zioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili;

Leonardo Saviane

altre operazioni sono consentite dalla legge, ma producono automaticamente una modificazione pro-

porzionale del rapporto di cambio: l’aumento nominale del capitale mediante imputazione di riserve

a capitale e la riduzione del capitale per perdite;

altre operazioni ancora sono consentite, ma ai possessori di obbligazioni convertibili spettano gli

stessi diritti degli azionisti: in caso di aumento di capitale a pagamento ai possessori di obbligazioni

convertibili spetta il diritto di opzione sulle nuove azioni in proporzione al rapporto di cambio come

se già fossero azionisti.

3.5 Definizione di warrant

I warrant sono “buoni” che in tempi e modi stabiliti nel regolamento di emissione danno diritto ai

possessori di sottoscrivere o acquistare azioni della stessa società che li ha emessi o di altra società.

Normalmente vengono emessi in collegamento con obbligazioni e servono a rendere più appetibili

tali emissioni dando in futuro la possibilità di sottoscrivere o acquistare ulteriori titoli a condizioni

favorevoli. La differenza tra obbligazioni convertibili e obbligazioni warrant consiste nella circo-

stanza che, mentre le prime a una certa data impongono, senza effettuare ulteriori esborsi, di

scegliere tra la qualità di obbligazionista e quella di socio, le seconde permettono invece (effet-

tuando un ulteriore investimento) di cumulare allo status di obbligazionista anche quello di socio.

4 Strumenti finanziari partecipativi

La scarsa disciplina legislativa che riguarda gli strumenti finanziari partecipativi si basa sui seguenti

punti fondamentali:

• in base all’art. 2346 c.c. la società, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche

di opera o di servizi, può emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti

amministrativi, escluso il voto in assemblea;

• ai sensi dell’art. 2349 c.c. l’assemblea straordinaria può deliberare l’assegnazione ai dipen-

denti della società o di società controllate di strumenti finanziari, diversi da azioni, forniti di diritti

nell’assemblea;

patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto

• l’art. 23515 c.c. prevede che gli strumenti finanziari possono essere dotati del diritto di voto

su argomenti specificamente indicati e in particolare che sia a essi riservata la nomina di un compo-

nente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco;

• l’art. 2376 c.c. prevede le assemblee speciali dei possessori “di strumenti finanziari che con-

feriscono diritti amministrativi”.

• Una ricostruzione di queste norme può dare le seguenti indicazioni:

• salvo che non si tratti di strumenti finanziari assegnati ai dipendenti, l’emissione di questi

titoli richiede l’esecuzione di un apporto da parte del sottoscrittore;

• l’apporto può consistere non solo in denaro, crediti o beni in natura, ma anche in prestazioni

d’opera o di servizi;

• gli apporti eseguiti a fronte di strumenti finanziari non vengono imputati a capitale e i loro

sottoscrittori non acquistano la qualità di soci;

• ciò peraltro non esclude che tali apporto possano essere, a differenza di quanto si è visto

d’impresa

per le obbligazioni, caratterizzati dal rischio anche per il capitale;

• ai sottoscrittori di strumenti finanziari, benché non soci, possono essere assegnati non

nell’as-

solo diritti patrimoniali, ma anche diritti (sociali) amministrativi; non però il diritto di voto

semblea generale;

• la legge rimette all’autonomia statutaria la determinazione di una serie di elementi relativi

alla competenza per l’emissione e alla legge di circolazione (e addirittura alla loro possibile intrasfe-

ribilità).

Leonardo Saviane “altri

In estrema sintesi può allora dirsi che in taluni casi non vi è differenza di sostanza tra azioni e

strumenti finanziari partecipativi” e che spetta discrezionalmente alla società decidere se, a fronte

della richiesta al mercato di denaro, emettere azioni (imputando il conferimento a capitale e attri-

finanziari (imputando l’apporto diretta-

buendo la qualità di soci ai sottoscrittori) oppure strumenti

mente a patrimonio e non assegnando qualità di soci ai sottoscrittori).

Emerge che la nozione di “altri strumenti finanziari partecipativi” è di carattere residuale rispetto alle

azioni e alle obbligazioni e serve per definire:

• quegli strumenti rappresentativi di apporti di vario tipo che, pur non imputabili o comunque

non imputati a capitale sociale (come le obbligazioni), rappresentano, in tutto o in parte, un investi-

diritto al rimborso del capitale condizionato all’anda-

mento di rischio (come le azioni) avendo un

mento economico della società;

• quegli strumenti che pur non conferendo la qualità di socio tuttavia assegnano al sottoscrit-

trice uno o più diritti di amministrazione.

5 Nozione di patrimoni destinati

Ulteriore assoluta novità della riforma societaria sono i c.d. patrimoni destinati a uno specifico affare.

La società può:

• costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva a uno specifico

affare;

• convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso

totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell’affare stesso.

primo (c.d. patrimonio destinato “unilaterale”)

Il è di carattere economico e dà luogo ad un auto-

nomo complesso di beni organizzato per lo svolgimento di una specifica attività in regime di

“separazione”

tendenziale rispetto al residuo patrimonio della società; il secondo (c.d. patri-

“contrattuale”)

monio destinato è di carattere strettamente finanziario e si concreta in una par-

ticolare garanzia.

5.1 I patrimoni destinati “contrattuali”

La funzione del patrimonio destinato “contrattuale” è quella di rappresentare una speciale forma di

garanzia

c.d. “flottante”, cioè il cui oggetto non è cristallizzato al momento della sua costituzione, ma viene

determinato con riguardo, appunto, alla generica categoria dei proventi dell’affare.

L’istituto presenta queste caratteristiche essenziali:

• dell’affare finanziato e sui beni

da un lato, impedisce ai creditori sociali di agire sui proventi

dell’affare;

strumentali allo svolgimento

• dall’altro, limita le pretese del finanziatore ai predetti proventi realizzati fino a una

certa data predeterminata nel contratto.

• Il contratto di finanziamento deve contenere i seguenti elementi:

• una descrizione dell’operazione che individui lo specifico oggetto, le modalità e i tempi di

realizzazione;

• il piano finanziario dell’operazione, indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a

carico della società;

• strumentali necessari alla realizzazione dell’operazione;

i beni

• le specifiche garanzie che la società offre in ordine all’obbligo di esecuzione del contratto;

• i controlli dell’operazione;

• la parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento;

• le eventuali garanzia che la società presta per il rimborso di parte del finanziamento;

Leonardo Saviane

• il tempo massimo di rimborso.

Affinché i proventi dell’operazione costituiscano patrimonio separato da quello della società è neces-

l’iscrizione

sario che copia del contratto sia depositata per presso il registro delle imprese.

Rispettate tali condizioni, i creditori sociali non possono agire in alcun modo sui proventi, sui frutti

di essi e degli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore: possono

esercitare solo azioni di carattere conservativo sui beni strumentali destinati alla realizzazione

dell’operazione.

Di converso, salva l’ipotesi di garanzia parziale delle obbligazioni nei confronti del finanziatore ri-

sponde esclusivamente il patrimonio separato.

Leonardo Saviane

LEZIONE XXV: S.P.A.: L’ASSEMBLEA NEL SISTEMA TRADIZIONALE

1 L’organizzazione corporativa e i sistemi di amministrazione e controllo

A differenza di quanto accade per le società di persone e per le s.r.l., in materia di s.p.a. il legislatore

limita la libertà dei soci di progettare come meglio ritengono la struttura organizzativa della loro

società. Tipica della s.p.a. è sempre stata la previsione legale inderogabile di una pluralità di organi

sociali, ciascuno dei quali con una specifica competenza (c.d. organizzazione corporativa).

Nel sistema originario del codice civile, questa linea si traduceva nell’imprescindibile esistenza di tre

organi:

• l’assemblea, composta dai soci e chiamata a decidere sulle modificazioni del contratto

sindaci, sull’approvazione

sociale, sulla nomina di amministratori e del bilancio e sulla destina-

zione degli utili;

• l’organo amministrativo, competente per la gestione dell’impresa sociale;

• il collegio sindacale, chiamato a vigilare sull’operato dell’organo amministrativo.

L’assemblea era ed è organo sovrano solo nel senso che nominava gli altri organi; la collettività dei

soci, peraltro, non poteva né sostituirsi agli amministratori nella gestione né esautorare i sindaci

della loro funzione di controllo: i compiti di amministratori e sindaci erano determinati diretta-

mente dalla legge. Il sistema tradizionale latino di amministrazione e controllo rappresenta quello

che si applica in mancanza di una diversa scelta da parte dei soci al momento della costituzione della

società.

I sistemi alternativi a quello tradizionale sono:

sistema dualistico, di origine germanica: l’assemblea nomina un organo (il consiglio di sorveglianza)

che, oltre ad esercitare le funzioni tipiche del collegio sindacale, provvede anche ad eleggere i com-

ponenti dell’organi di gestione (il consiglio di gestione) e ad approvare il bilancio;

sistema monistico, di derivazione anglosassone: l’assemblea elegge un consiglio di amministrazione

al cui interno è costituito un apposito comitato per il controllo sulla gestione.

2 L'assemblea del sistema tradizionale

Dei diversi organi societari, l’assemblea è l’unico presente con la stessa denominazione e le stesse

regole di funzionamento in tutti e tre i sistemi di amministrazione e controllo: cambiano solo le spe-

La disciplina dell’assemblea delle società quotate si

cifiche competenze che le vengono assegnate.

differenzia in più punti da quella delle società non quotate. Nelle società quotate, infatti, sono stati

significativamente rafforzati i diritti degli azionisti e si è favorita la loro partecipazione attiva all’as-

semblea sotto vari profili.

L’assemblea rappresenta la collettività dei soci.

E’ un organo non elettivo, giacché unica condizione per potervi partecipare è di avere effettuato un

investimento in azioni che assegnino il diritto di intervenire e votare.

La legge distingue tra assemblea ordinaria e straordinaria. L’assemblea ordinaria, ai sensi dell’art.

2364 c.c.:

• approva il bilancio;

• nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e i presidenti del collegio sindacale;

• determina il compenso degli amministratori e dei sindaci;

• delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;

• delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea;

• approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari.

Leonardo Saviane

L’assemblea straordinaria, invece, delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla so-

stituzione e sui poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla

l’assemblea ordinaria

sua competenza. La distinzione non deve far pensare che e straordinaria siano

l’organo è in realtà il medesimo

due organi distinti; e la diversa denominazione serve soltanto a ri-

chiamare l’applicazione di discipline differenti.

Altra distinzione corrente è quella tra assemblea generale e assemblee speciali. In questo caso, però,

si tratta proprio di organi diversi.

Assemblea generale è, infatti, quella a cui hanno diritto di partecipare tutti i soci aventi diritto di voto.

Assemblee speciali sono invece quelle ove l’intervento e il voto sono riservati ai portatori di categorie

particolari di azioni (ovvero di strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi).

L’assemblea speciale va convocata quando l’assemblea generale abbia assunto una deliberazione le-

siva dei diritti di una categoria.

2.2 La convocazione all'assemblea dei soci

Il primo elemento del procedimento assembleare è costituito dalla convocazione, che di regola viene

effettuata dagli amministratori mediante apposito avviso.

Per assicurare ai soci conoscenza dell’avviso questo deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale

almeno 15 giorni prima di quello fissato per l’assemblea.

o in un quotidiano indicato nello statuto

Tuttavia lo statuto delle S.p.a. chiuse può consentire la convocazione c.d. ad personam mediante av-

viso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento almeno 8

prima dell’assemblea. La convocazione dell’assemblea delle società quotate è regolata dall’ar-

giorni

ticolo. 125-bis TUF.

L’avviso di convocazione va pubblicato sul sito internet delle società e con le ulteriore modalità pre-

viste dal reg. emittenti con un preavviso di 30gg per la generalità delle delibere, di 40gg quando

all’ordine del giorno vi è l’elezione degli organi di amministrazione e controllo mediante voto di lista,

di 21gg quanto all’ordine del giorno vi è la riduzione del capitale sociale o la nomina dei liquidatori.

L’avviso di convocazione ha un contenuto più ampio di quello previsto per le società chiuse: in esso

devono essere indicate numerose informazioni, si segnalano quelle sull’esercizio del diritto di porre

domande prima dell’assemblea, sul diritto di integrare le materie all’ordine del giorno o formulare

proposte di delibere su di esse.

L’ordine del giorno deve essere formulato con un grado di analiticità sufficiente a consentire ai soci

di scegliere consapevolmente se intervenire o no all’assemblea. Indica cioè le materie sulle quali

quella assemblea può validamente deliberare.

Nell’avviso di convocazione dell’assemblea può essere fissato il giorno per la seconda convocazione,

qualora nella prima non si raggiunga il minimo di interventi richiesti (quorum costitutivo).

Se il giorno per la seconda convocazione non è indicato nell’avviso, l’assemblea deve essere ricon-

vocata entro 30 giorni dalla data della prima.

La funzione della previsione di una seconda convocazione, e di quelle ulteriori, è di agevolare, con

una diminuzione dei quorum costitutivi o deliberativi, l’adozione delle delibere.

Gli amministratori possono convocare l’assemblea ogniqualvolta lo ritengano opportuno (convoca-

zione facoltativa). in queste ipotesi all’eventuale inerzia degli

In certi casi, peraltro, la convocazione è obbligatoria;

amministratori deve supplire il collegio sindacale.

I più importanti casi di convocazione obbligatoria sono:

• almeno una volta all’anno entro il termine stabilito dallo statuto che comunque non può es-

sere superiore a 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale;

Leonardo Saviane

• quando ne è fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno 1/20 del capitale sociale;

in caso di inerzia degli amministratori e dei sindaci, è il tribunale che ordina con decreto la

convocazione dell’assemblea;

• senza indugio, quando risulta che il capitale è diminuito di oltre in conseguenza di perdite;

• contestualmente all’accertamento di una causa di scioglimento, per deliberare sulle mo-

dalità della liquidazione.

delle formalità richieste, l’assemblea si reputa regolarmente costituita quando è

Anche in mancanza

rappresentato l’intero capitale sociale e partecipa all’assemblea la maggioranza dei componenti degli

organi amministrativi e di controllo (c.d. assemblea totalitaria).

per evitare “colpi di mano”, ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione

Tuttavia,proprio

degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato.

L’assemblea totalitaria ha, pertanto, al contrario di quella regolarmente convocata, una competenza

generale ma precaria: generale perché non è limitata a un ordine del giorno, precaria perché qualunque

partecipante può opporsi alla discussione.

2.3.2 I quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea dei soci

L’assemblea ordinaria in prima convocazione è regolarmente costituita con l’intervento di tanti soci

che rappresentino almeno la metà del capitale sociale (rappresentato da azioni con diritto di voto) e

delibera a maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più elevata (ma mai

l’unanimità).

L’assemblea ordinaria in seconda convocazione delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto essere

trattati nella prima qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti.

Anche in seconda convocazione l’assemblea ordinaria delibera a maggioranza assoluta del capitale

presente, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più elevata (ma mai l’unanimità)

Eventuali convocazioni successive alla seconda possono essere statutariamente previste e a esse si

applicano le stesse regole della seconda convocazione.

L’assemblea straordinaria in prima convocazione delle s.p.a. chiuse delibera con il voto favorevole

di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale; in tale quorum deliberativo è chia-

ramente implicito anche quello costitutivo.

Nelle s.p.a. aperte, l’assemblea straordinari a in prima convocazione è invece regolarmente istituita

con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale o la maggiore

percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole di almeno del capitale rappresen-

tato in assemblea. L’assemblea straordinaria in seconda convocazione, per tutte le s.p.a., è regolar-

mente costituita con la partecipazione di oltre del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di

almeno i del capitale rappresentato in assemblea.

Si ritiene che nelle s.p.a. chiuse, sia sufficiente anche in seconda convocazione la maggioranza asso-

luta del capitale sociale qualora questo sia inferiore ai del capitale presente.

Anche per l’assemblea straordinaria lo statuto può prevedere ulteriori convocazioni cui si applicano

le regole della seconda.

Tuttavia, nelle s.p.a. aperte l’assemblea straordinaria è costituita, nelle convocazioni successive alla

seconda, con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale.

2.3.3 L’intervento dei soci nell'assemblea

All’assemblea non possono intervenire tutti i soci, ma solo quelli titolari di azioni con diritto di voto

in quell’assemblea.

Devono inoltre parteciparvi gli organi sociali elettivi e possono prendervi parte i rappresentanti co-

muni degli obbligazionisti e degli azionisti di risparmio, nonché dei possessori di strumenti finanziari.

Leonardo Saviane o quantomeno esibisca all’ingresso in

Se lo statuto nulla prevede,è sufficiente che il socio depositi,

assemblea:

• il titolo azionario nelle società chiuse con titoli non in gestione accentrata o dematerializzata;

• la certificazione emessa dall’intermediario al titolare delle azioni nelle società aperte o

chiuse con azioni in gestione accentrata o dematerializzata.

Lo statuto, tuttavia, può prevedere il deposito preventivo dei titoli o della certificazione presso la sede

della società o le banche indicate nell’avviso di convocazione.

è sostituito dalla comunicazione dell’intermediario alla società emit-

Per le s.p.a. aperte il deposito

tente.

2.3.4 La partecipazione in absentia nell'assemblea dei soci

In passato era intrinseco al concetto stesso di assemblea la fisica compresenza dei soci in un mede-

simo luogo (c.d. metodo collegiale).

Oggi non è più così, sia perché le moderne tecnologie hanno affrancato il metodo collegiale dal vin-

colo della compresenza in un medesimo luogo, sia perché la legge è meno rigida sul metodo

collegiale.

Lo statuto può quindi consentire:

• l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; è perciò, per esempio,

espressamente consentita l’assemblea in videoconferenza;

• l’espressione del voto per corrispondenza.

• Entrambi gli istituti appena visti concretano ipotesi di partecipazione diretta, sia pure in ab-

sentia all’assemblea o, quantomeno, alla votazione.

Si differenziano quindi da quei casi ove si ha una partecipazione indiretta al voto tramite un rappre-

sentante (c.d. delega di voto).

Il nostro ordinamento ha recentemente superato la precedente diffidenza nei confronti della delega di

voto: oggi si reputa che essa sia uno strumento necessario per agevolare la partecipazione dei soci

alla vita sociale e ne sono ammesse quattro diverse ipotesi:

la “delega occasionale” o di diritto comune, la rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i

documenti relativi devono essere conservati dalla società.

Nelle s.p.a. aperte la rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee, con effetto anche

per le successive convocazioni; in quelle chiuse invece è consentita anche la procura permanente a

valere per una serie di assemblee.

In ogni caso la delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco ed è sempre

revocabile.

Vi sono inoltre limiti soggettivi e quantitativi alla delega:

• non possono essere delegati i membri degli organi amministrativi o di controllo, né i dipen-

denti della società;

• la stessa persona non può rappresentare in assemblea più di 20 soci, o, se si tratta si s.p.a.

aperte, più di 50, 100 o 200 soci a seconda che la società abbia un capitale non superiore a 5, compreso

fra 5 e 25 oppure superiore a 25 milioni di euro.

• gestoria, è quella che, nell’ambito del servizio di gestione di portafoglio di investi-

la delega

essere rilasciata dal cliente alla banca, all’impresa di investimento o alla società di ge-

mento, può

stione del risparmio. L’intermediario deve “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza,

nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati” e a tal fine deve presentare all’approvazione del

cliente una proposta di voto nel suo interesse ed è comunque vincolato alle istruzioni, anche contrarie,

che gli vengano impartite.

A questa forma di delega non si applicano i limiti quantitativi.

Leonardo Saviane


ACQUISTATO

2 volte

PAGINE

149

PESO

1.05 MB

PUBBLICATO

5 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in commercio estero (TREVISO)
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher erika.sartor di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Ca' Foscari Venezia - Unive o del prof Martina Giuliana.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto commerciale

Diritto commerciale
Appunto
Riassunto completo diritto commerciale
Appunto
Riassunto completo diritto commerciale
Appunto