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la semplice e diretta espressione della volontà del sovrana ma il risultato di un processo

legislativo (con Re e Parlamento). Si passava da potere al Re Re- Parlamento (codecisione).

In queste prevaleva il concetto di Costituzione Manifesto più che Costituzione Testo normativo,

avevano una funzione di manifesto, ovvero erano rivolte alla conquista del consenso ma non

possedevano una particolare forza regolativa, se non quella di vietare le restrizioni delle libertà

che non siano consentite dalla legge.

• Rigide: quelle che dispongono per la modificazione del testo costituzionale, un procedimento

particolare, più gravoso di quello previsto per la formazione delle leggi ordinarie. In queste è

normale che la prevalenza della Costituzione sulla legge ordinaria sia garantita da un giudice,

che ha il compito di non consentire che vengano applicate leggi contrarie alla Costituzione.

(tipiche del 900 e sono lunghe perché non si limitano a disciplinare le regole generali

dell’esercizio del potere pubblico e della produzione delle leggi, ma contengono principi e

anche disposizioni analitiche che riguardano le materie più disparate, dal credito del risparmio,

dall’ambiente alla famiglia). Queste costituzioni pretendono che tutte le loro disposizioni

abbiano forza regolativa e siano trattate come regole inderogabili. In uno Stato federale come

nel caso americano, queste regole non possono mutare se non tramite una procedura complessa

in cui deve essere anche espresso il consenso degli stati membri. Una costituzione rigida quindi

è necessariamente lunga perchè è frutto di un compromesso dove ogni componente accetta

l'accordo a condizione che i suoi interessi siano garantiti da regole costituzionali (ciò è garantito

da un giudice che ha il compito di rispettare un compromesso).

Le garanzie della rigidità costituzionale

la Costituzione rigida è dunque una costituzione garantita: è garantita la prevalenza delle sue regole

rispetto a qualsiasi altra regola. Le garanzie sono di due tipi:

• il procedimento di revisione costituzionale (più gravoso di quello legislativo, in quanto

necessita di consensi più ampli rispetto alla maggioranza relativa ossia quella parlamentare).

Questi procedimenti sono diversi da paesi a paesi in base alla genesi della loro costituzione.

Nessuna costituzione è rigida a quel punto da non permettere nessun cambiamento, in

quanto sarebbe un invito alla rivoluzione. Si cerca di ottenere invece un punto di equilibrio

tra la stabilità delle regole costituzionali e il mutamento, adeguamento delle regole ai

problemi che l'esperienza costituzionale pone.

• il controllo di legittimità delle leggi,è un compito affidato ad un giudice particolare che deve

essere estranea ai giochi politici che è chiamato a garantire i limiti posti dalla Cost. Ai poteri

della maggioranza e quindi, all'applicazione del principio rappresentativo e maggioritario. (

diversi sono i modi per organizzare questo giudice).

Costituzione scritta e diritto costituzionale

La Cost. Italiana possiede 139 articoli in cui sono stati trasferiti tutti i valori e gli interessi che le

diverse forze, che hanno partecipato alla nascita della Costituzione, ritennero tanto importanti da

porli a riparo dalle scelte del legislatore futuro. Vi sono alcuni principi come quello

dell'eguaglianza o la protezione dei diritti inviolabili dell'uomo che non interessano solo singole

materie, ma possono trovare applicazione in qualsiasi settore della legislazione. Questo vuol dire

che ispirandosi ad un principio costituzionale, si può impugnare una legge qualsiasi

indipendentemente dalla materia, di fronte alla Corte Costituzionale, ovvero il giudice delle leggi

italiano, affinchè ne venga verificata la compatibilità con qualcuno dei 139 articoli della

Costituzione.

La Corte Costituzionale non si occupa solo del rispetto della Costituzione da parte del legislatore

ma anche della rigidità di tutto l'assetto costituzionale dei poteri pubblici, cioè della forma di stato e

della forma di governo.

Attorno ai suoi 139 articoli vi sono altri componenti che formano insieme il diritto costituzionale,

come:

a) Leggi costituzionali: non sono molte (34) e alcune sono state emanate per modificare singole

disposizioni della Costituzione e altre previste dalla Costituzione stessa riguardanti

specifiche questioni es. gli statuti delle Regioni speciali.

b) Tradizioni costituzionali di cui siamo eredi. La storia costituzionale moderna ha sedimentato

regole basilari di funzionamento delle istituzioni rappresentative e delle garanzie delle

libertà individuali.

c) La giurisprudenza della Corte Costituzionale: è un lavoro di continua specificazioni delle

disposizioni costituzionali in relazione a tutti gli infiniti casi che le vengono prospettati.

d) La legislazione ordinaria: in primo luogo esiste un'abbondante legislazione di

completamento della materia costituzionale. Es. la legislazione elettorale, da cui dipende il

modo di funzionare in concreto della forma di governo; oppure i regolamenti parlamentari,

la disciplina che regola i referendum, l'ordinamento del governo, i poteri delle regioni ecc. è

la stessa Cost. Che, attraverso lo strumento della riserva di legge, impone alla legge

ordinaria di disciplinare queste materie delicatissime. In secondo luogo, sopratutto nella

parte dedicata alle libertà e ai diritti fondamentali, la Costituzione richiama nozioni che sono

elaborate dalla legislazione di settore. es. che cosa sia il restrizione della libertà personale e

la perquisizione sono esempi di nozioni che il costituente impiega risentendo dell'uso che se

ne era fatto negli ordinamenti di settore, soprattutto (ma non solo) nel diritto penale.

Disposizioni, norme, regole, principi, valori, interessi

I valori e gli interessi stanno fuori dal diritto, nel senso che sono gli obiettivi che muovono il

legislatore. Ogni norma cerca di proteggere qualche valore o qualche interesse, anzi essa cerca di

fissare il punto d'equilibrio tra valori e interessi contrastanti.

• I valori nel diritto entrano come principi cioè come norme dal contenuto molto generale e

non circostanziale. es. principio di legalità, il principio di laicità dello Stato sono tutti

traduzioni dei corrispondenti valori in una norma fornita di significato giuridico.

• I principi sono un tipo di norma giuridica che si distingue dalle regole per il fatto di essere

dotato di un elevato grado di genericità e di non essere circostanziato. I principi sono

affermazioni assolute: i modi e le circostanze con cui i principi operano si adeguano alla

convivenza e al bilanciamento, con altri principi, e vengono applicati sono definiti regole.

• Principi e regole sono norme giuridiche, cioè costruzioni che gli interpreti fanno per dare un

senso coerente a quello che il costituente o il legislatore hanno scritto, alle loro disposizioni.

• Le disposizioni sono dunque parte del testo, enunciati scritti dal legislatore; le norme

giuridiche (principi o regole) sono il significato che a tali disposizioni attribuiscono gli

interpreti.

La Costituzione italiana

Entrò in vigore il 1° gennaio 1948, dopo essere stata approvata dall'Assemblea costituente, eletta

contemporaneamente al referendum istituzionale.

• Costituzione lunga, perchè si sono sommati le istanze, gli interessi e i valori delle diverse

componenti;

• Costituzione aperta, perchè non si pretende di individuare il punto di equilibrio tra i diversi

interessi, ma si limita ad elencarli a giustapporli, lasciando alla legislazione successiva di

individuare il punto di bilanciamento. Questa sua caratteristica ne indica la sua natura

pluralista: è una Costituzione che ci dice quali valori non possono essere totalmente

sacrificati, ma non quelli che devono necessariamente prevalere. Da ciò ne ricave una

notevole dinamicità, una notevoe capacità di adattarsi ai tempi.

• Il senso della Costituzione è rivolto a fissare i confini oltre i quali non può andare la volontà

della maggioranza politica, quale essa sia.

Contenuti della Costituzione italiana: inizia con i principi fondamentali i primi 12 articoli che

contengono un complesso di norme di principi non collegate tra loro, ma poste l'una accanto

all'altra, talvolta l'una contro l'altra. Sono disposizioni che prescrivono gli obiettivi al legislatore, i

giudici possono quantomeno impugnare le leggi che vanno in direzione opposta, che ostacolano,

anziché favorire, il raggiungimento di essi.

L'avvento della Corte Costituzionale e l'applicazione che essa ha fatto di ogni norma costituzionale,

ha fatto perdere di significato la distinzione, nelle norme costituzionali, tra norme precettive e

norme programmatiche. Inizialmente infatti si negava l'applicabilità diretta , non si poteva quindi

intervenire con una legge di attuazione, della gran parte delle norme costituzionali, considerate

come semplici programmi indirizzati al legislatore.

IV – FORME DI GOVERNO

Le forme di governo dello Stato liberale

Le forme di governo riconosciute dallo Stato liberale sono la monarchia costituzionale, il governo

parlamentare (che rappresenta l’evoluzione storica della prima) e negli Stati Uniti la forma di

governo presidenziale.

• La monarchia costituzionale: si afferma nel passaggio tra Stato assoluto e Stato liberale,

quando il Parlamento si vede riconosciuti i suoi poteri che limitavano quelli del Re. Si

caratterizza per la netta separazione dei poteri tra il Re e il Parlamento, titolari

rispettivamente del potere esecutivo e del potere legislativo. Il monarca aveva il potere di

nominare i ministri che erano suoi diretti collaboratori nonché il potere di sciogliere

anticipatamente la Camera elettiva del Parlamento, utilizzato allorchè quest’ultimo

esprimeva un orientamento politico contrario a quello del Re. Di contro però il Parlamento

era titolare del potere legislativo con cui approvava le norme imitatrici dei poteri

dell’amministrazione nonché i tributi. Forma di governo di equilibrio tra Parlamento e Re,

ovvero tra due centri di potere. Ognuno di essi si basava e appoggiava su differenti classi

sociali: il primo sul principio elettivo e la classe borghese, mentre il secondo principio

monarchico-ereditario e classe nobile.

• Governo parlamentare: cambiando l’equilibrio sociale con il rafforzamento del ruolo

sociale e politico della classe borghese, che si ritrovava nel Parlamento i suoi interessi, si è

arrivati dalla monarchia costituzionale al governo parlamentare, ovvero si inserisce un

nuovo organo oltre a Re e Parlamento: il Governo che ha acquistato progressivamente

autonomia rispetto al Re, cercando il consenso nel Parlamento e non solo più l’approvazione

del Re. Ciò che caratterizza questo governo è la fiducia, rapporto di fiducia, che lega il

Governo al Parlamento, il quale può costringerlo alle dimissione con la sfiducia. Questa

forma di governo ha conosciuto due fasi:

1. parlamentarismo dualista: il potere esecutivo era ripartito tra il Capo dello

Stato e il Governo (esecutivo bicefalo); il Governo doveva avere una doppia

fiducia, quella del Re con quella del Parlamento. Al Capo dello Stato era

inoltre riconosciuto il potere di scioglimento anticipato del Governo che

fungeva da contrappeso alla responsabilità politica del Governo e faceva

quindi da garanzia dell’equilibrio tra potere esecutivo e potere legislativo. Il

dualismo rifletteva ancora quell’equilibrio sociale che era stato tipico già

della monarchia costituzionale anche se sempre di più a vantaggio della

classe borghese.

2. parlamentarismo monista: con l’affermazione della classe borghese, il

Parlamento si lega sempre di più al Governo, tramite il rapporto di fiducia. Il

principale strumento attraverso cui si è realizzata questa trasformazione del

ruolo del capo dello stato è stata la controfirma: con essa veniva trasferita al

governo la responsabilità politica per gli atti del Capo dello Stato. Il

parlamentarismo è diventato monista perché il potere di direzione politica si è

concentrato nel sistema parlamento-governo, intimamente legati dal rapporto

di fiducia.

Le forme di governo nella democrazia pluralista ed il sistema dei partiti

Nello Stato di democrazia pluralista, il funzionamento della forma di governo è influenzato dalla

presenza di una pluralità di partiti e gruppi organizzati, che costituiscono l’elemento maggiormente

caratterizzante di questa forma di stato. La disciplina costituzione in questo argomento si limita ad

indicare una “cornice”, o meglio i limiti giuridici nel cui ambito i soggetti politici e gli organi

costituzionali possono istaurare diversi tipi di relazioni ma non descrive un disegno completo del

funzionamento della forma di governo (infatti le norme costituzionali sulla forma di governo

vengono dette a fattispecie aperta).

Sistema dei partiti: non si devono tenere in conto solo il numero dei partiti presenti in uno Stato, ma

soprattutto le loro ideologie e quanta “distanza” ideologica vi è tra un partito e l’altro; infatti:

sistema politico polarizzato o sistema multipolare (si basa su una molteplicità

▪ di poli politici): quando vi sono due estremità nel sistema, diminuisce quindi

la possibilità di coalizione tra vari partiti perché di ideologie troppo diverse.

(Partiti antisistema: quelli che addirittura rimangono soli). In questo caso

difficilmente può operare la regola di maggioranza per la formazione del

Parlamento e del Governo.

Sistema politico bipolare (simile ad un sistema bipartitico: solo due partiti es.

▪ Gran Bretagna): le distanze ideologiche sono ridotte tra i partiti e anche se il

sistema comunque rimane pluripartitico, esso finisce per concentrarsi su due

poli e di conseguenza, la competizione elettorale è vissuta come

competizione tra due poli politici tra loro alternativi.

Le principali forme di governo che esistono nelle democrazie pluraliste sono tre: il sistema

parlamentare, il sistema presidenziale e il sistema semipresidenziale.

α) Sistema parlamentare: la forma di governo parlamentare si caratterizza per l’esistenza di un

rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento. Razionalizzazione del parlamentarismo:

tendenza a tradurre in disposizioni costituzionali scritte tutte le regole sul funzionamento del

sistema parlamentare. Questo ha garantito la stabilità del governo, distrutta con i regimi

totalitari, di cui anche ne era stata la causa.

• Parlamentarismo maggioritario (o a prevalenza del Governo): si caratterizza per

la presenza di un sistema politico bipolare, con due partiti o due “poli, dando vita

ad una maggioranza politica eventuale, il cui leader assume la carica di primo

ministro. Il governo gode della maggioranza politica di cui solitamente gode per

tutta la durata della legislatura (Governo di legislatura). Quindi il Governo

disponde dell’appoggio della maggioranza che può dirigere per ottenere

l’approvazione parlamentare dei disegni di legge che propone. Chi esercita un

controllo politico sul Governo e sulla maggioranza è l’opposizione parlamentare.

Questo tipo di parlamentarismo può essere ben accolto in paesi con culture

omogenee come Gran Bretagna, Canada, Australia, Germania e Spagna, che

consentono una democrazia maggioritaria. Diversa è la situazione nelle società

divise da fratture profonde dove si adotta un parlamentarismo a prevalenza del

Parlamento e che può arrivare ad essere un parlamentarismo compromissorio.

• Parlamentarismo a prevalenza del Parlamento: è caratterizzato da un sistema

politico che opera seguendo un modulo multipolare, in presenza di numerosi

partiti tra cui esistono profonde differenze ideologiche e quindi, reciproca

sfiducia. Le elezioni non consentono all’elettore di scegliere né la maggioranza

né il Governo. Sono i partiti, dopo le elezioni a concludere accordi attraverso cui

si forma la maggioranza politica e si individuano la composizione del Governo e

la persona che dovrà assumere la carica di Primo Ministro. Il Governo potrà

contenere esponenti di tutti i partiti che fanno parte della maggioranza (Governo

di coalizione) oppure può avere l’appoggio esterno dei partiti che gli votano la

fiducia, mentre i ministri provengono da un solo partito. Se gli accordi vengono a

meno si apre la crisi di governo. Quando in certi sistemi la procedura

parlamentare è regolata in modo tale da favorire la ricerca di compromessi tra

maggioranza e minoranza si parla di parlamentarismo compromissorio, ed ha

funzionato in alcuni Paesi europei come Belgio, Olanda, Danimarca e per certi

versi anche l’Italia. Questo tipo di parlamentarismo comporta la garanzia del

pluripartitismo e la competizione tra partiti durante la campagna elettorale. Il

parlamento è la sede privilegiata della ricerca del compromesso. Grande

coalizione: coalizione di tutti i partiti.

β) Presidenzialismo: la forma di governo (Stati Uniti) presidenziale è quella in cui il Capo

dello Stato è eletto dal’interno corpo elettorale nazionale, non può essere sfiduciato da un

voto parlamentare e preside e dirige i Governi da lui nominati. Elezione di doppio grado:

ovvero in ogni Stato sono eletti gli elettori presidenziali i quali successivamente sono riuniti

in un collegio che procede alla scelta del Presidente e del Vice. Il Presidente è il capo

dell’esecutivo, ha alle sue dipendenze l’amministratore dello Stato federale e nomina i suoi

collaboratori che non possono essere membri del Parlamento. Non esiste un organo

chiamato Governo in quanto i collaboratori quando sono riuniti formano il cosi detto

Gabinetto privo di qualsiasi rapporto con il Parlamento. Tra le attribuzioni presidenziali

assumono importanza quelle relative alla direzione della politica estera ed al comando delle

forze armate. Di fronte al Presidente vi è il Parlamento che prende il nome di Congresso ed

ha struttura bicamerale. Le camere sono il Senato (rappresentanti d’ogni stato membro) e la

Camera dei rappresentanti (in base nazionale in modo proporzionale alla popolazione degli

Stati). Il Congresso è titolare di potere legislativo. Il Presidente è separato dal sostegno

parlamentare, visto che non esiste il voto di sfiducia, con la conseguenza che resta in carica

indipendentemente da questo sostegno; di contro, il Presidente non ha strumenti giuridici per

superare l’ostilità del Parlamento, in quanto non dispone del potere di scioglierlo

anticipatamente. Si determina quindi un dualismo paritario tra presidente e parlamento.

χ) Semipresidenzialismo: la forma di governo semipresidenziale è quella in cui il Capo dello

Stato è eletto direttamente dal corpo elettorale dell’intera nazione, il Presidente è

indipendente dal Parlamento, perché non ha bisogno della sua fiducia, tuttavia non può

governare da solo ma deve servirsi di un Governo da lui nominato e il Governo deve avere

la fiducia del Parlamento. È una struttura bicefala del potere di governo che ha due teste: il

Presidente della Repubblica ed il Primo ministro. Quest’ultimo fa parte di un Governo che

deve avere la fiducia del Parlamento mentre il Presidente trae la sua legittimazione

direttamente dall’elezione popolare e perciò non ha bisogno della fiducia parlamentare. Nel

modello semipresidenziale si può ritrovare sia forme di governo semipresidenziali a

presidente forte (es. V Repubblica Francese) oppure forme di governo a prevalenza del

Governo (es. Austria, Irlanda e Islanda). Nel primo caso, bisogna intendere che il presidente

è il leader della maggioranza parlamentare e può indirizzare sia il Governo che di essa è

espressione, che il Parlamento. Mentre nel secondo caso, la componente parlamentare-

governativa, il ruolo di presidente si riduce a quello di garanzia.

δ) Altre forme di governo contemporanee:

Forma di governo neoparlamentare (unico esempio è Israele):

▪ - Rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento;

- L’elezione popolare diretta del Primo Ministro;

- L’elezione contestuale del Primo ministro e Parlamento;

- Il Governo di legislatura (il Governo dura per tutta la legislatura ed un eventuale

crisi dello stesso determina altresì lo scioglimento del Parlamento, nuove

elezioni ecc).

Forma di governo direttoriale (Confederazione svizzera), si caratterizza per l’esistenza

di un direttorio (consiglio federale) accanto al Parlamento (assemblea federale).

I sistemi elettorali e la legislazione di contorno

Nella legislazione elettorale confluiscono tre diversi componenti:

a) Le norme che definiscono l’area della cittadinanza politica, ossia le norme che definiscono

l’elettorato attivo.

b) Le regole sul sistema elettorale che stabiliscono i meccanismi.

c) La legislazione elettorale di contorno formata da regole che stabiliscono le modalità di

svolgimento delle campagne elettorali, i modi di finanziamento della politica, il regime delle

ineleggibilità e delle incompatibilità parlamentari.

♦ Elettorato attivo: art. 48 della Cost. sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno

raggiunto la maggiore età. Elettorato attivo cioè sono coloro che possiedono la capacità di

votare e si necessitano di due requisiti: la cittadinanza italiana e la maggiore età (anche se per il

Senato bisogna avere 25 anni art. 58). L’art. 48.2 dice che il voto è:

Personale, quindi è escluso il voto per procura;

o Uguale, secondo un principio basilare di un sistema democratico che esclude

o radicalmente la possibilità che a certi soggetti sia attribuito il voto plurimo,

Libero, ovvero si vieta e sanziona le coartazioni che possono derivare dall’esercizio di

o certe funzioni e considera l’elargizione di denaro e di cibo nell’imminenza delle

elezioni.

Segreto, per garantire l’effettiva libertà.

o Dovere civico, non ci possono essere sanzioni però nei confronti di chi non dovesse

o votare con la conseguenza che l’astensionismo può ritenersi perfettamente ammissibile e

lecito.

Come si perde l’elettorato attivo? Per cause di incapacità civile, per effetto di sentenze penali

irrevocabili e per cause di indegnità morale.

♦ Elettorato passivo: consiste nella capacità di essere eletto. Vi è una restrizione riguardo all’età:

infatti per essere eletti alla camera bisogna avere un minimo di 25 anni mentre al senato di 40.

per il resto si rinvia alla capacità elettorale, per cui se si perde l’elettorato attivo viene meno

pure quello passivo.

♦ Ineleggibilità, incompatibilità e incandidabilità parlamentari: la norma costituzionale che si

occupa di questi argomenti Art. 65. 1 Cost. rimanda alla legge ordinaria (riserva di legge

assoluta) la determinazione delle relative cause. Ciò nonostante la Corte Cost. ha sempre

ritenuto giusto sottolineare che l’eleggibilità è la regola mentre l’ineleggibilità è l’eccezione a

cui si può far luogo solo in presenza di validi e ragionevoli motivi.

Ineleggibilità parlamentare: consiste in un impedimento giuridico precedente

▪ all’elezione che non consente a chi si trova in una delle cause ostative previste

dalla legge di essere validamente eletto. Il suo fondamento giuridico è che mira a

garantire in primo luogo la libertà di voto e la parità di chances tra i candidati.

dalla incapacità elettorale passiva

Effetti: comporta la nullità della elezione. ≠

che discende dalla sussistenza di quelle cause che fanno venire meno lo stesso

elettorato attivo, il cui godimento è il presupposto dell’elettorato passivo. Caso di

ineleggibilità sopravvenute: se la cause che la determina, è costituita dalla

titolarità sopraggiunta di una nuova carica essa si trasforma in causa di

incompatibilità che impedisce di mantenere la titolarità di entrambe le cariche,

costringendo l’interessato a optare.

Incompatibilità parlamentare: è la situazione giuridico in cui il soggetto,

▪ validamente eletto, non può cumulare nello stesso tempo la funzione di

parlamentare con altra carica. Il suo fondamento giuridico invece è quello di

assicurare che l’imparziale esercizio delle funzioni elettive non venga minacciato

da conflitti di interessi o da motivi di ordine funzionale. Effetti: può produrre la

decadenza del titolare della carica elettiva qualora egli continui la sua altra

attività incompatibile, ma al contrario le cause di incompatibilità possono essere

rimosse attraverso l’opzione da parte dell’interessato fra le due opzioni (sceglie

la carica politica invece che la sua professione originaria). Le cause di

incompatibilità alcune sono direttamente previste dalla Costituzione ed altre dalla

legislazione ordinaria. Es. delle prime: incompatibilità tra Senatore e deputato,

tra Pres. Della Repubblica e qualsiasi altra carica ecc.

Incandidabilità: consiste in una inidoneità funzionale assoluta non rimovibile

▪ dall’interessato come coloro che hanno subito condanne per determinati reati (es.

mafia) o da misure di prevenzione inerenti a pericolosità di tipo mafioso.

♦ I sistemi elettorali: è il meccanismo attraverso cui i voti espressi degli elettori si trasformano in

seggi. È possibile dividere la sua composizione in tre parti fondamentali:

1. Il tipo di scelta che spetta all’elettore: può essere categorica o ordinale: nel primo

caso, può esprimere solamente una scelta secca (come in un collegio uninominale,

dove si vota un solo candidato); nel secondo caso puoi esprimere un ordine di

preferenza.

2. La dimensione del collegio, nel cui ambito viene preso in considerazione il voto per

la ripartizione dei seggi; può esserci:

Collegio unico (seggio unico dove si ripartiscono tra i candidati

o tutti i seggi) come in Israele.

Più collegi, ciascuno dei quali eleggerà un certo numero di

o parlamentari. In questo caso, in un collegio si potrà eleggere un

solo candidato (uninominale) oppure due o più (plurinominale).

3. La formula elettorale, che è il meccanismo secondo cui si procede per ripartire i

seggi tra i soggetti che hanno partecipato alla competizione elettorale.

In base alla formula elettorale, i sistemi si distinguono in maggioritari e proporzionali.

Nei sistemi elettorali maggioritari, il seggio in palio è attribuito a chi ottiene la

▪ maggioranza dei voti. È un sistema che ha un effetto selettivo, nel senso che

l’accesso alle aule parlamentari viene consentito solo a chi ottiene più voti nei

collegi (forze politiche maggiori, e quelle minori che non raggiungono la

maggioranza minima nei collegi non saranno rappresentati in parlamento).

Bisogna però distinguere due ipotesi:

Se è richiesta la maggioranza assoluta, per essere eletti occorre

avere ottenuto almeno la metà più uno dei voti validi. Se nessuno

candidato la raggiunge, le discipline elettorali prevedono un

secondo turno di votazione di regola. Al secondo turno accedono

di solito i due candidati con maggior numero di voti del primo

turno, e viene eletto il candidato che ottiene più voti al secondo

turno (con maggioranza relativa).

Se è richiesta la maggioranza relativa, per essere eletti bisogna

ottenere semplicemente più voti, anche se questi non raggiungono

la metà più uno dei voti validi.

Nei sistemi elettorali proporzionali invece i seggi in palio sono distribuiti a

▪ seconda della quota di voti ottenuta da ciascuna lista in competizione. Si tiene

conto perciò di tutte le liste elettorali che abbiano però raggiunto un quoziente

elettorale minimo , ovvero che abbiamo ottenuto una percentuale di voti minima.

Tutte le liste che raggiungono questo livello minimo partecipano alla ripartizione

dei seggi in rapporto al numero di voti ottenuto da ciascuna. Una volta attribuiti i

seggi a ciascuna lista, si passa a vedere quali candidati di ciascuna lista siano stati

eletti. Allo scopo possono essere seguiti due metodi principali:

Se l’elettore può esprimere, oltre al voto per la lista, una o più

preferenze per i candidati di questa, sono eletti i candidati con

numero di preferenze più elevato.

Se manca la possibilità di esprimere preferenze, i saggi sono

attribuiti seguendo l’ordine dei candidati nella lista (cosi detta lista

bloccata che attribuisce grande potere ai dirigenti del partito

perché dato che sono loro a scegliere l’ordine dei candidati,

sostanzialmente scelgono coloro che potranno essere eletti).

Questo sistema proporzionale invece a differenza del primo garantisce l’accesso

in Parlamento anche alle minoranze politiche, avendo come obiettivo quello

proprio di fotografare la realtà politica del paese, sicchè si può dire che essi

hanno un effetto proiettivo. Pur essendo un sistema proporzionale però vi è un

certo grado di selettività dato dalla presenza di una clausola di sbarramento,

cioè che possono accedere alla ripartizione dei seggi solamente le liste che a

livello nazionale abbiano conseguito una percentuale significativa di voti

(Germania è il 5%), per escludere quei partiti esageratamente piccoli. Anche

tramite il premio di maggioranza si cerca di selezionare, infatti le coalizioni che

superano una certa percentuale di voti hanno attribuiti in premio un certo

numero di seggi (come era previsto in Italia con una legge successivamente

abrogata per la Camera, ma non per i consigli regionali e comunali, chiamata

“legge truffa”).

In conclusione si può dire che il sistema elettorale influenza l’assetto del sistema politico e

poiché quest’ultimo condiziona il funzionamento della forma di governo, gli equilibri di

quest’ultima sono spesso collegati alle caratteristiche del sistema elettorale.

♦ Legislazione elettorale di contorno:

Campagna elettorale: in un sistema democratico, la libertà di scelta

dell’elettore e la parità di chances dei candidati costituiscono principi

irrinunciabili. Art 48 e Art. 51. ma la fase che precede il momento della

votazione (ovvero la campagna elettorale) è stata regolata soprattutto con la

legge 28/2000: disciplina la diffusione di sondaggi politici ed elettorali,

divieto di pubblicare risultati nell’imminenza delle elezioni (ultimi 15 giorni).

Finanziamento della politica: la politica ha costi crescenti perché da un lato i

partiti richiedono, essendo organizzazioni complesse, molte risorse e

dall’altro le campagne elettorali richiedono spese ingenti a chi intenda avere

effettive possibilità di essere eletto. Da qui deriva la tendenza a introdurre

forme di finanziamento pubblico, cioè a carico del bilancio statale, dei partiti

e dei candidati, in modo da assicurare a tutti i soggetti politici pari

opportunità nella competizione elettorale. Il finanziamento è un fatto

necessario e per evitare che chi possiede ricchezza sia avvantaggiato, si è

arrivati a usare il finanziamento pubblico. Nonostante il referendum del 1993,

dove è stato abrogato il finanziamento ai partiti, nel 1999 è stato reintrodotto

il finanziamento pubblico in forma però di rimborso delle spese elettorali

sostenute da partiti e movimenti per l’elezione dei membri del Parlamento,

del Parlamento europeo e dei Consigli regionali. Nel 2002 è stata ridotta dal 4

all’1% la soglia minima dei voti espressi in ambito nazionale per avere diritto

al finanziamento.

Sistema di elezione del Parlamento in Italia:

Sino al 1993 in Italia le due Camere del Parlamento erano elette con un sistema proporzionale.

Questa preferenza era dovuta alle profondo fratture che c’erano in un sistema politico come quello

italiano, date le radici storiche (fascismo), dal punto di vista ideologico e l’obiettivo quindi di

garantire una certa sopravvivenza tra tutte le forze politiche in modo tale che nessuna sopprimesse

le altre: si incentivava la ricerca dell’accordo e della mediazione. Questo sistema quindi è stato una

componente importante del parlamentarismo compromissorio, che per molti anni ha caratterizzato

la democrazia italiana. Ma le crescenti difficoltà del funzionamento di questo tipo di

parlamentarismo ha aperto la strada verso una democrazia maggioritaria (spinta realizzata anche

con il referendum del ’93 che riguardava l’abrogazione di alcune norme della legge elettorale del

Senato, in modo che il sistema si trasformasse in senso prevalentemente maggioritario-

uninominale). Con questo referendum il corpo elettorale, oltre a determinare un cambiamento

drastico della disciplina elettorale del Senato, esprimeva chiaramente un indirizzo politico a favore

di una trasformazione maggioritaria del sistema elettorale. Ma il Parlamento italiano incontrò grosse

difficoltà nell’approvare una riforma elettorale verso un sistema completamente maggioritario, così

da preferire un sistema prevalentemente maggioritario, in cui il 75% dei seggi viene attribuito in

collegi uninominali con il maggioritario a turno unico, mentre il restante 25% è ripartito in modo

proporzionale.

Tuttavia nel 2005, il sistema maggioritario è stato abbandonato, ed introdotto un sistema elettorale

proporzionale (legge 207/2005) che si caratterizza:

∗ Lista bloccata (nessuna preferenza).

∗ Possibilità per i partiti di coalizzarsi e presentarsi con un unico programma elettorale.

∗ Preventiva indicazione del capo della coalizione che diventerà, in caso di vittoria, futuro

Presidente del Consiglio.

∗ Clausola di sbarramento (possono partecipare alla ripartizione dei seggi solamente le coalizioni

di liste o le singole liste non riunite in coalizioni che abbiano a livello nazionale un minimo del

4%).

∗ Premio di maggioranza diretto a garantire che comunque la coalizione o la lista singola più

votata abbia la maggioranza in Parlamento.

Vi sono però differenti regole per l’elezione della Camera dei deputati e quella del Senato: infatti

l’arti. 57.1 della Cost. scrive “il Senato è eletto a base regionale”, quindi per l’elezione del Senato i

segni assegnati a ciascuna Regione sono attribuiti, con formula proporzionale, esclusivamente sulla

base dei voti espressi nella Regione medesima (sono calcolati esclusivamente nell’ambito di

ciascuna Regione anche la clausola di sbarramento e il premo di maggioranza).

Premio di maggioranza:

Camera dei deputati: previsto alla coalizione o alla lista che ha avuto più voti validi a livello

- nazionale; si tratta di una quota aggiuntiva di seggi fino a che tale coalizione raggiunga 340

seggi.

Senato: l’attribuzione procede per base regionale; è previsto che alla coalizione di liste che ha

- ottenuto nella Regione il maggior numero di voti siano attribuiti dei seggi aggiuntivi affichè tale

condizione acquisisca il 55% dei seggi assegnati alla Regione (premio di maggioranza). Ma se

si assicura questo premio alla coalizione vincente in ciascuna regione non si assicura il fatto che

alla fine dei conteggi alla coalizione risultate vincente alla camera dei deputati sia assicurata

anche la maggioranza al Senato.

Le elezioni del Parlamento Europeo:

sono svolte sulla base di leggi elettorali diverse per ciascuno Stato. In Italia la materia è regolata

dalla legge 18/’78 che consiste nell’applicazione dell’unico rimasto vero sistema proporzionale nel

nostro paese. Nel 2009 si è inserito anche in questo caso una soglia di sbarramento del 4%.

I seggi attribuiti all’Italia sono attualmente 72 ed essi sono ripartiti nell’ambito di cinque grandi

circoscrizioni (Italia nord-occ., italia nord-orient, italia centrale, meridionale ed insulare) in cui è

stato diviso il territorio nazionale.

Si opera:

- Il totale dei voti validi ottenuto dalle liste ammesse alla ripartizione dei seggi è diviso per il

numero dei seggi da attribuire, ottenendo il quoziente elettorale nazionale.

- Si divide la cifra elettorale di ciascuna lista ammessa (pari al totale dei voti ottenuti) per il

quoziente elettorale.

- Il risultato indica il numero di seggi che spettano a ciascuna lista.

- I seggi che eventualmente rimangono ancora da attribuire sono rispettivamente assegnati alle

liste per le quali le ultime divisioni hanno dato maggiori resti e in caso di paritò di resti, a quelle

liste che abbiano avuto la maggiore cifra elettorale nazionale.

- Fase successiva: assegnazione dei seggi. Si calcola il quoziente elettorale, si calcola la cifra

circoscrizionale di lista (uguale al numero di voti validi ottenuti da ciascuna nelle singole

circoscrizioni) e si divide la cifra circoscrizionale per il quoziente elettorale. Poi il risultato

indica il numero dei seggi attribuiti a quella lista nella singola circoscrizione e ove alcuni seggi

non siano assegnati si applica il metodo dei più alti resti.

- In queste elezioni europee si può esprimere il voto di preferenza plurimo per i candidati della

lista, indicando il proprio gradimento fino a 3 candidati.

Verifica dei poteri: è lo specifico procedimento che ciascuna Camera svolge per controllare la

regolarità delle operazioni elettorali (inclusa l’esistenza di ineleggibilità o incompatibilità). A

decidere se convalidare o meno l’elezione è la Giunta per le elezioni che fa la sua proposta

all’Assemblea cui spetta la decisione definitiva. L’Assemblea decide a maggioranza ma contro la

sua decisione non è ammesso alcun ricorso davanti al giudice.

Per le elezioni del parlamento europeo invece, la legge affida le controversie relative alle operazioni

elettorali al TAR del Lazio, mentre quelle in materia di ineleggibilità e incompatibilità sono

assegnate alla Corte d’Appello competente per territorio.

V – L’ORGANIZZAZIONE COSTITUZIONALE IN ITALIA

La forma di governo italiana: evoluzione e caratteri generali

La forma di governo italiana (delineate dalla Costituzione) è una forma di governo parlamentare a

debole razionalizzazione, in cui sono previsti solo limitati interventi nel diritto costituzionale per

assicurare la stabilità del rapporto di fiducia e la capacità di direzione politica del Governo.

Le sinistre però volevano un sistema più flessibile ed aperto come conseguenza che la

razionalizzazione del parlamentarismo si manifestò nella previsione di un Presidente della

Repubblica, dotato di poteri di garanzia e di intermediazione politica e soprattutto nella presenza di

una Corte Costituzionale dotata di rilevanti attribuzioni a garanzia della Costituzione. Ma il

rapporto di fiducia ed il ruolo del Governo restano affidati ad una disciplina essenziale, compatibile

con assetti assai differenti della forma di governo e quindi, sia con un parlamentarismo

maggioritario (centralità del Governo) sia con un parlamentarismo compromissorio (centralità del

Parlamento).

La disciplina del rapporto di fiducia e la maggioranza politica

La razionalizzazione costituzionale del rapporto di fiducia (art.94) è diretta a garantire la stabilità

del governo.

- La Costituzione contempla la mozione di sfiducia ma che deve essere motivata e votata per

appello nominale, oltre che firmata da almeno un decimo dei componenti della Camera e non

può essere messa in discussione prima di tre giorni della sua presentazione.

La Cost. ha anche voluto precisare che il voto contrario di una o entrambe le Camere su una

proposta del Governo non comporta obbligo di dimissioni art. 94.4.

- La mozione di fiducia, invece comporta diversi effetti concreti, ovvero il Governo, entro dieci

giorni dalla sua formazione, si presenta alle Camere per ottenere la fiducia, che viene accordata

(e respinta) sempre con una mozione motivata e votata per appello nominale (art.94.3). Il

procedimento di formazioni del Governo termina positivamente solo se le Camere votano la

dalla maggioranza

fiducia al Governo. Si tratta di ottenere una maggioranza politica (≠

aritmetica per le deliberazioni parlamentari), che consiste in una maggioranza stabile che si

aggrega ad un determinato indirizzo politico e che pertanto si impegna politicamente a

realizzarlo. Il Governo deve trovare un accordo con il Parlamento che si impegna a realizzare un

indirizzo politico definito.

- Ratio della questione di fiducia: può essere posta dal Governo su una sua iniziativa che richede

l’approvazione parlamentare come un disegno di legge. In questo caso il Governo dichiara che

ove la sua proposta non dovesse essere approvata dal Parlamento, trattandosi di una proposta

necessaria per l’attuazione dell’indirizzo concordato con la maggioranza iniziale, riterrà venuta

meno la fiducia di quest’ultima e come conseguenza rassegnerà le dimissioni.

- La creazione quindi di una maggioranza politica di supporto al governo (maggioranza di

Governo) costituisce una necessità costituzionale, anche se variano le modalità della sua

formazione ed il ruolo che svolge a seconda delle caratteristiche del sistema politico e degli

assetti della forma di governo.

Multipartitismo esasperato: la realtà socio-politica della democrazia italiana iniziale (Comunismo e

Democrazia Cristiana) ha dato origine ad un sistema politico multipartitista, non solo per l’elevato

numero di partiti ma soprattutto per le ideologie molto lontane dei partiti stessi.

Questa caratteristiche della società e del sistema politico impedivano l’affermazione di una

democrazia maggioritaria e richiamavano invece i presupposti per una democrazia consociativa.

Questo comportò importanti conseguenze nella forma di governo: in primo luogo era impossibile

ottenere una dinamica bipolare del sistema politico con la contrapposizione maggioranza-

opposizione, sia l’investitura popolare diretta del Governo; anzi, il Governo ha funzionato sulla

base di maggioranza formate dopo le elezioni attraverso laboriosi accordi tra i partiti. In secondo

luogo le maggioranze sono state fondate sull’esclusione permanente dei due poli estremi e sono

imperniate sulla Democrazia cristiana. In terzo luogo la formazione post-elettorale della

maggioranza ha consentito la progressiva attrazione nell’area della coalizione di governo di partiti

collocati alle ali estreme del sistema.

Il sistema politico quindi condizionava il funzionamento della forma di governo orientandola verso

il parlamentarismo compromissorio.

Ma grazie all’integrazione europea e ad altre circostanze come il referendum del ’93, si è andati

sempre più a favore di un sistema prevalentemente maggioritario.

Sistema politico a tendenza bipolare: ristrutturazione del sistema politico: le forze politiche hanno

avviato una forte competizione per ottenere il consenso degli elettori mobili che votano non più

secondo criteri di appartenenza ideologica ma valutando quello che ciascuno partito ha fatto e si

propone di fare per il futuro: cambiamento dell’equilibrio del sistema politico e grande

modificazione del sistema politico, soprattutto causato dalla nascita di nuovi partiti e dalla

scomparsa dei partiti storici della democrazia italiana che si sono trasformati in soggetti nuovi.

Nonostante ciò il sistema politico è rimasto molto frammentato e ciò si vede dall’elevato numero di

gruppi parlamentari; è venuta meno però la centralità di un partito (all’epoca la DC), così come la

forte contrapposizione ideologica che aveva caratterizzato il pluralismo esasperato. Esiste ora una

condizione che può consentire il funzionamento bipolare del sistema politico, quale premessa del

parlamentarismo maggioritario: infatti si è afferamta una competizione politica bipolare e la pratica

dell’alternanza.

Formazione della coalizione

La formazione di una maggioranza politica, per effetto della disciplina posta dall’art. 94 della Cost.

costituisce una necessità istituzionale. In un sistema pluripartitico (dove nessuno ha la maggioranza

assoluta), la maggioranza sarà necessariamente formata attraverso l’accordo tra più partiti e

prende il nome di coalizione (=Governo di coalizione). Possono distinguersi in:

- Coalizioni annunciate davanti al corpo elettorale: il sistema politico funziona in modo bipolare,

con due poli politici, ciascuno formato da più partiti, tra loro alternativi ed in competizione per

la conquista della maggioranza dei seggi parlamentari e del Governo. La forma di governo si

assesta secondo i moduli funzionali del parlamentarismo maggioritario, con una netta differenza

di ruoli tra maggioranza e opposizione.

- Coalizioni formate in sede parlamentare dopo le elezioni: iniziano le negoziazioni per la scelta

della maggioranza di governo e del suo programma: sul tavolo del negoziato ciascun partito

potrà far valere la sua forza che deriva dal consenso elettorale ottenuto. L’elettore non sceglie né

la maggioranza né la persona che ricoprirà la carica di Primo ministro. I partiti sono liberi nella

scelta delle alleanze che daranno vita alla maggioranza, sia nella scelta di colui che dvrà guidare

il Governo.

Prima del 1994 le coalizioni sono sempre state formate dopo le elezioni, attraverso complessi

negoziati tra le forze politiche. Successivamente si è formata la nuova tendenza verso un sistema

basato sulla competizione tra due coalizioni annunciate al corpo elettorale.

Crisi di Governo

Consiste nella presentazione delle dimissioni del Governo causate dalla rottura del rapporto di

fiducia tra il Governo, da una parte, ed il Parlamento (o meglio la maggioranza) dall’altra.

- Crisi parlamentare: sono determinate da una mozione di sfiducia oppure da un voto contrario

sulla questione di fiducia posta dal Governo. Il Governo è giuridicamente obbligato a presentare

le sue dimissioni al Capo dello Stato. (mai successo a causa della mozione di sfiducia ma 4 casi

per mancata fiducia iniziale De Gasperi, Fanfani, Andreotti due volte).

- Crisi extraparlamentare: si aprono a seguito delle dimissioni volontarie del Governo causate da

una crisi politica all’interno della sua maggioranza (anche dimissioni del solo Presidente del

Consiglio). Del tutto lecite dal punto di vista costituzionale perché nell’art.94 si mira a

disciplinare i modi in cui il Parlamento può cacciare il Governo ma nessuno può impedire al

Governo di dimettersi quando lo ritenga opportuno.

- Rimpasto ministeriale: dimissioni di ministri volontarie o non che vengono sostituiti ma non si

apre una crisi di governo.

- Problema di far conoscere ai cittadini i motivi della crisi con la crisi extraparlamentare: il

Presidente della Repubblica invita il Governo dimissionario a presentarsi per esporre i motivi

della crisi ed aprire sugli stessi un dibattito parlamentare per rendere poi pubbliche le ragioni.

Le crisi hanno determinato una notevole instabilità dei Governi italiani che hanno avuto come

media vita inferiore ad un anno e senza stabilità non ci può essere e realizzare un sistema politico

che affronti i problemi strutturali del Paese e quindi efficienza decisionale.

Il Governo

È un organo costituzionale complesso formato dal Presidente del Consiglio, dai ministri e

dall’organo collegiale Consiglio dei ministri art.92.

Esercita una quota rilevante nell’attività di indirizzo politico, delle podestà pubbliche proprie della

funzione esecutiva e importanti poteri normativi.

Il ruolo del Governo italiano ha risentito dei notevoli e diversi equilibri assunti dalla forma di

governo nel tempo, cominciando con l’avvicinamento al parlamentarismo compromissorio e poi

avviando un processo verso il parlamentarismo maggioritario. Altri fattori hanno influenzato il

ruolo e il funzionamento del governo:

- Il decentramento politico, affidando il potere alle Regioni e agli enti locali sempre più;

- Tendenza a ridurre la presenza pubblica nell’economia;

- L’integrazione all’unione europea che ha privato l’Italia di poteri consistenti come nel campo

della politica economica.

Le regole giuridiche sul governo

Disciplina costituzionale pone poche regole e principi di struttura e di funzionamento del Governo,

rinviando tutto alla prassi, alle convenzioni, alla legge ed agli atti di autorganizzazione dello Stesso

Governo.

Regole del Governo:

Per la sua formazione la disciplina è contenuta negli articoli 92.2, 93 e 94 ovvero:

▪ • Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio;

• I ministri sono nominati dal Presidente della Repubblica su proposta del Presidente

del Consiglio;

• I membri del Governo devono giurare nelle mani del Capo dello Stato art.93.

• Entro 10 giorni dalla sua formazione il Governo deve presentarsi alle Camere per

ottenere la fiducia. Art.94.3

• La fiducia è accordata e revocata mediante mozione motivata votata per appello

uninominale art. 94.2.

Per la sua struttura l’art.92.1 si limita a citare quali sono gli organi governativi necessari e cioè

▪ il Presidente del Consiglio ed i ministri che insieme danno vita al Consiglio dei ministri. La

Cost non esclude che la legge possa prevedere nuovi organi che però non sono necessari come il

Vice presidente del Consiglio, i ministri senza portafoglio ecc.

Per il suo funzionamento l’art.95 rinvia alla legge sull’ordinamento della Presidenza del

▪ Consiglio dei ministri che disciplina l’organizzazione e il funzionamento del Governo legge

n°400 1988; in attuazione della stessa sono stati adottati il regolamento interno del Consiglio dei

ministri.

Per i rapporti con la pubblica amministrazione le regole costituzionali sono fissate agli art.95,

▪ 97,98.

Unità ed omogeneità del Governo

Il Governo si configura come un soggetto politicamente unitario, responsabile politicamente nella

sua unità per l’indirizzo politico che segue e capace di dare attuazione coerente a tale indirizzo, sia

nella sua attività che nei rapporti con gli altri organi costituzionali. Il problema è assicurare che

nella pratica effettivamente il Governo si comporti seguendo un indirizzo politico in modo unitario.

Ovviamente più sono i membri del Governo di differenti partiti e movimenti (come nei Governi di

coalizione) tanto più si pone il problema di ricondurli entro un indirizzo unitario.

Alcuni sistemi inoltre, proprio per garantire l’unità, affidano il potere di direzione politica generale

al Presidente del Consiglio, ma in Italia, a causa del fascismo, si ha paura e si è diffidenti a dare il

un potere così forte in mano ad una sola persona. Ecco che l’art. 95 cost. si limita a prevedere che:

• Il presidente del Consiglio dei ministri dirige la politica generale del Governo e ne è

responsabile.

• Mantiene l’unità dell’indirizzo politico ed amministrativo del Governo,

promuovendo e coordinando l’attività dei ministri.

• I ministri rispondono collegialmente per gli atti del Consiglio dei ministri e

individualmente per gli atti dei loro ministeri.

L’art.95 ha consacrato fondamentalmente 3 principi di organizzazione del governo, che si sono

affermati in fasi di storia diverse della repubblica italiana:

• Il principio della responsabilità politica di ciascun ministro (dire che un ministro è

responsabile significa che quel soggetto ha il potere di fare quella cosa), comporta il

riconoscimento dell’autonomia di ciascun ministro nella direzione del suo ministero.

• Il principio della responsabilità politica collegiale, incentrata nel Consiglio dei

ministri.

• Il principio della direzione politica monocratica, basata cioè sui poteri del Presidente

del Consiglio.

La formazione del Governo

La formazione del Governo nelle democrazie pluralistiche può avvenire secondo modalità diverse

riconducibili a due tipi (la disciplina costituzionale italiana è compatibile con entrambe e a seconda

del sistema politico e le regoli elettorali dei diversi periodi si determina l’una o l’altra) :

• Le democrazie mediate, in cui sono i partiti dopo le elezioni, i reali detentori del

potere di decidere struttura e programma del governo.

• Le democrazie immediate, in cui esiste la sostanziale investitura popolare diretta del

capo del Governo; esse si differenziano dal diverso ruolo riconosciuto ai partiti

politici.

L’art.92 prevede che il Presidente del Consiglio avrebbe proposto al Capo dello Stato la lista dei

ministri da nominare, e ciò imponeva una figura e un potere del Presidente del Consiglio

autorevole; ma la presenza di coalizioni formate dopo le elezioni attraverso l’accordo tra i partiti ha,

per lungo tempo, impedito che si affermasse questa modalità di attuazione di tale articolo. Anzi gli

accordi di coalizione, tendevano a comprendere anche la scelta delle persone che avrebbero dovuto

diventare ministro e spesso anche lo stesso Presidente del Consiglio. Perciò la prassi ha visto

l’affermazione di una figura non espressamente contemplata dalla Cost. e cioè l’incarico per la

formazione del Governo, il cui conferimento procede la nomina del Presidente del Consiglio e dei

ministri.

Consultazioni e incarico per la formazione del Governo

Dopo l’apertura della crisi di Governo (o dopo le elezioni), il Presidente della Repubblica procede

alle consultazioni (non previste dalla Cost.) con cui si apre il procedimento di formazione del

Governo. Il Capo incontra i presidenti dei gruppi parlamentari, così come i Presidenti delle Camere,

ex-presidenti della Repubblica e tutti coloro che potrebbero essere utili per giungere ad una

conclusione. Tramite tali consultazioni il presidente poteva anche conoscere gli accordi di

coalizione, in modo da poter scegliere un soggetto idoneo per la situazione corrente.

L’incarico è conferito oralmente dal Presidente della Repp. e di regola viene accettato con riserva,

che viene sciolta solo dopo che l’incaricato ha svolto con successo la sua attività. Questa consiste

nell’individuazione della lista dei ministri da proporre al Capo per la nomina e del programma di

governo, i cui contenuti siano tali da avere il consenso dei partiti della coalizione e quindi,

l’investitura fiduciaria da parte del Parlamento.

La lista dei ministri, la nomina e il giuramento.

Il potere di proporre (art.92) al Capo dello Stato la lista dei ministri è stato svuotato di contenuto

sostanziale, in quanto la lista era frutto di un lavoro di mediazione tra i partiti e non del Presidente

del Consiglio e basta, quindi i partiti in sostanza sono stati i reali formatori del Governo.

Esaurita l’attività dell’incaricato e formata la lista dei ministri, il Presidente della Repubblica

nomina con proprio decreto il Presidente del Consiglio e quindi, su proposta di quest’ultimo,i

ministri. Dopo la nomina e solitamente nelle successive 24h secondo l’art.93, prestano giuramento

nelle mani del Presidente della Rep. Con il giuramento il Governo è ammesso nell’esercizio delle

sue funzioni e perciò termina il procedimento della sua formazione. Il primo atto formale del nuovo

Presidente del Consiglio è controfirmare i decreti di nomina di se stesso e dei ministri.

La formazione del Governo è un processo distinto ed autonomo rispetto al procedimento della

votazione della fiducia al Governo dal Parlamento. Ma è chiaro che se il Governo viene proprio

formato in vista di ottenere poi la fiducia parlamentare, non possono che essere strettamente

collegati i due procedimenti.

Il Governo ha la pienezza dei suoi poteri solo dopo aver ottenuto da entrambe le camere il voto di

fiducia ed entro dieci giorni dal giuramento il Governo si deve presentare alle camere art.94.3. si

espone il programma di governo, approvato dal Consiglio dei ministri. In ciascuna Camera i

parlamentari di maggioranza presentano una mozione di fiducia che deve essere motivata e che

deve essere votata per appello nominale (tramite maggioranza relativa).

I rapporti tra gli organi del Governo

Per garantire l’unità e l’omogeneità, la Costituzione espone:

• principio collegiale: ovvero fa leva sulla competenza collegiale del Consiglio dei

ministri a determinare la politica generale del Governo

• principio monocratico: ovvero fa leva sulla competenza del Presidente del Consiglio

a dirigere questa politica e a mantenere l’unità dell’indirizzo politico ed

amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri.

Questi due principi servono a contrastare gli eccessi di autonomia dei ministri, che potrebbero

minacciare l’unità politica del Governo.

Il coordinamento di cui parla l’art.95.1 è l’attività appunto diretta a mantenere l’unità di azione del

Governo.

Gli strumenti giuridici che rendono effettivamente possibile ai due principi di contenere gli eccessi

di autonomia dei ministri sono, dal testo costituzionale:

• il potere del Presidente del Consiglio di proporre al Capo dello Stato la lista dei ministri da

nominare;

• il potere di indirizzare direttive politiche e amministrative ai ministri, in attuazione della politica

generale del Governo, ovvero individuare fini politici o principi di azione, che lasciano spazio

all’autonomia dei ministri.

• La competenza del Consiglio dei Ministri a deliberare sulle questioni che riguardano la politica

generale del Governo, cioè l’indirizzo generale che intende seguire.

Oggi, si deve sottolineare una divisione tra politica nazionale e politica generale del Governo, la

prima determinata dai partiti art. 49 e ove si concentrano gli interessi nazionali o generali del

sistema paese come es. risanamento finanziario, competitività internazione, problema mezzogiorno

ecc. Questa politica nazione ha fatto sì che si acquisisse una certa autonomia rispetto alle liti e

pressioni interpartitiche, autonomia che si traduce in un maggior rispetto da parte dei ministri

dell’unità dell’indirizzo del Governo.

L’unità dell’indirizzo politico e amministrativo nella legge 400/1988

Per mantenere l’unità dell’indirizzo politico ed amministrativo sono previsti strumenti di garanzia

dell’unità, razionalizzati nell’approvazione della legge 400/1988:

a) Concentrazione delle decisioni relative alla politica generale del Governo nel Consiglio dei

ministri;

b) Attribuzione al Presidente del Consiglio dei poteri relativi al funzionamento del Consiglio

dei ministri (convoca il Consiglio dei ministri e ne forma l’ordine del giorno).

c) Attribuzione al Presidente del Consiglio di poteri strumentali rispetto al coordinamento delle

attività dei ministri. Il Presidente del Consigli:

i. può sospendere l’adozione di atti da parte dei ministri.

ii. adotta le direttive politiche ed amministrative per attuare le deliberazioni del

Consiglio.

iii. adotta direttive per assicurare l’imparzialità.

iv. Concorda con i ministri interessati le pubbliche dichiarazioni che essi

intendano rendere e che impegnano la politica generale del Governo.

v. Può istituire particolari Comitati di ministri con il compito di esaminare in

via preliminare questioni di comune competenza o esprimere pareri su

questioni da sottoporre al Consiglio dei ministri.

La presidenza del Consiglio dei ministri: è una struttura amministrativa di supporto; la legge del

’88 ha previsto che gli uffici di diretta collaborazione del Presidente del Consiglio siano organizzati

nel Segretariato generale della Presidenza del Consiglio dei ministri, cui è preposto un Segretaro

generale nominato.

Gli organi governativi non necessari: razionalizzati dalla legge dell’88 sono:

Il vice presidente del Consiglio dei ministri, che svolge funzioni di supplente del Presidente. Si

▪ ricorre a questa nomina anche per (in una coalizione) dare la presenza di un altro partito rispetto

a quello del Presidente.

Il consiglio di Gabinetto, serve per riunire i ministri che rappresentano le diverse componenti

▪ politiche della coalizione.

I comitati interministeriali, che possono essere sia istituiti per legge che per decreto del

▪ Presidente del Consiglio. La differenza sta nei compiti che gli vengono affidati, infatti nel

secondo caso sono compiti provvisori per affrontare questioni definite, e solo i primi possono

deliberare in via definitiva.

I ministri senza portafoglio non preposti ad un ministero, le loro funzioni sono delegate dal

▪ Presidente del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio dei ministri. Queste figure sono

previste da norme legislative che inquadrano la loro funzione.

I sottosegretari di stato, coadiuvano il ministro (o il Presidente) ed esercitano i compiti che

▪ quest’ultimo delega loro con apposito decreto. Sono collaboratori del ministro o del Presidente.

La loro nomina avviene tramite decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del

Presidente del Consiglio, di concerto con il ministro che il sottosegretario è chiamato a

coadiuvare, sentito il Consiglio dei ministri. Il sottosegretario assume le funzioni solo dopo il

giuramento prestato davanti al Presidente del Consiglio. Tra i sottosegretari, un ruolo particolare

lo ha il sottosegretario di stato della Presidenza del Consiglio, che svolge funzioni di segretario

del Consiglio dei ministri, curando la verbalizzazione e la conservazione del registro delle

deliberazioni e dirigendo l’Ufficio di segretaria del Consiglio dei ministri.

I viceministri, che sono quei sottosegretari cui vengono conferite deleghe relative all’intera area

▪ di competenza di una o più strutture dipartimentali o più direzioni generali.

I commissari straordinari del Governo, nominati al fine di realizzare specifici obiettivi,

▪ determinati in relazione a programmi o ad indirizzi deliberati dal Governo o dal Parlamento.

Essi sono nominati con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del

Consiglio, previa deliberazione del Consiglio dei ministri.

Gli strumenti per l’attuazione dell’indirizzo politico

La rappresentanza dell’interno del Governo è assunta dal Presidente del Consiglio, che controfirma

le leggi e gli atti con forza legislativa, tiene i contatti con il Presidente della Repubblica, assume le

decisioni proprie del Governo , pone la questione di fiducia e manifesta all’esterno la volontà del

Governo stesso.

Le linee generali dell’indirizzo politico ed amministrativo del Governo sono espresse nel

programma di governo. Per attuare tale indirizzo, il Governo ha a disposizione degli strumenti

giuridici: La direzione dell’amministrazione statale;

▪ I poteri di condizionamento della funzione legislativa del Parlamento;

▪ I poteri normativi di cui è direttamente titolare il Governo e che consistono

▪ nell’adozione degli atti aventi forza di legge (decreti legislativi e decreti

legge) e dei regolamenti.

Settori della politica governativa

Il potere decisionale è concentrato nel Governo:

1. la politica di bilancio e finanziaria: principali responsabilità del Governo es. disegno di

legge di stabilità, disegno di legge di bilancio ecc. Sono presentati per l’approvazione al

Parlamento e successivamente il Governo cita importanti poteri di controllo della spesa

pubblica, controllando la legittimità dei singoli atti di spesa delle amministrazioni statali e

verificando il complessivo andamento della spesa pubblica. Questi poteri fanno a capo al

ministro dell’economia e delle finanze che ha competenze nei settori della politica

economica, finanziaria e di bilancio, programmazione degli investimenti pubblici e degli

interventi per lo sviluppo economico territoriale e settoriale.

2. politica estera: si sostanzia nella stipula di accordi o trattati internazionali e nelle relative

attività preparatorie, nella cura dei rapporti con gli altri Stati, particolarmente nell’ambito

delle organizzazioni internazionali a cui fa parte l’Italia (ONU). Su alcune categorie di

trattati il Parlamento esercita il controllo attraverso la legge di autorizzazione alla ratifica.

3. politica europea: rapporti con le istituzioni della UE.

4. politica militare: uno dei settori dove l’indirizzo politico e amministrativo prevalentemente

è rimesso al Governo e il potere del Parlamento è limitato. Art. 78 e 87 cost. esplicano il

regime di emergenza bellica, anche se la prassi si è allontanata da questa procedura per

ragioni politiche come la partecipazione/alleanze tramite la NATO dell’Italia. La

trasformazione del concetto guerra rispetto all’epoca delle guerre mondiali, evidenzia

l’inadeguatezza della disciplina costituzionale e la sostanziale paralisi della previsione

costituzionale sulla dichiarazione dello stato di guerra.

5. politica informativa e di sicurezza: riguarda la difesa dello Stato democratico e delle

istituzioni poste dalla Cost. La responsabilità è affidata al Presidente del Consiglio dei

ministri. A lui viene ricondotta anche la materia del segreto di Stato, cioè (anche se di regola

in democrazia vige la pubblicità) vi sono esigenze di rilievo costituzionale che consentono

di ammettere delle deroghe eccezionali alla regola, attraverso l’apposizione del Segreto di

Stato. La finalità è quella di tutelare l’integrità della Repubblica, anche se tale segreto non

può essere nascosto più di 15 anni o 30 se prolungato il periodo dallo stesso Presidente del

Consiglio.

Il governo e la pubblica amministrazione

Ciascun ministro è di regola, preposto ad uno dei grandi rami dell’amministrazione statale, che

prende il nome di ministero.

L’organizzazione dei ministeri è basata sul principio della separazione tra politica e

amministrazione: agli organi di governo spetta l’esercizio della funzione dell’indirizzo politico ed

amministrativo, che consiste nella determinazione degli obiettivi e dei programmi da attuare, e la

verifica della rispondenza dei risultati; ai dirigenti amministrativi invece spetta l’adozione degli atti

e dei provvedimenti, nonché la gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa.

Il ministro, dopo un massimo di dieci giorni dall’approvazione ed entrata in vigore della legge di

bilancio, definisce obiettivi, priorità, piani e programmi da attuare ed emana le conseguenti

direttive generali cui dovranno conformarsi i dirigenti.

Accanto ai ministeri possono operare le Agenzie, le quali sono strutture organizzative ed

amministrative che svolgono l’attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale, dotate di

piena autonomia e sottoposte al potere di indirizzo e di vigilanza di un ministro.

I principi costituzionali sull’amministrazione

la legalità della pubblica amministrazione: si ricava non direttamente dalla Costituzione ma dal

▪ principio generale della divisione dei poteri e anche implicitamente da alcuni disposizioni

costituzionali. L’amministrazione, a differenza del privato che può agire entro alcuni limiti

imposti dalla legge, può fare solo ciò che è previsto dalla legge e nel modo da essa indicato.

Questo non deve intendersi come se l’amministrazione sia completamente vincolata ma il più

delle volte l’amministrazione effettua delle scelte entro diverse possibilità di azione; quando

l’amministrazione usa strumenti del diritto privato come la compravendita, si imbatte nei

normali limiti legali che incontra il soggetto privato.

Imparzialità della pubblica amministrazione (art.97): si richiede anche un attività efficiente ed

▪ efficace.

Concorso pubblico art.97.3. è un principio di specificazione di quelli di imparzialità e di buon

▪ andamento che pone il merito personale come criterio per la selezione dei soggetti con cui le

amministrazioni istaurano un rapporto o più di lavoro.

Dovere di fedeltà: è sancito il termini generali per tutti i cittadini nella Cost art. 54 “tutti i

▪ cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le

leggi”, e che si specifica nel dovere di adempiere le pubbliche funzioni con disciplina e onore,

prestando giuramento nei casi previsti dalla legge.

Principio della separazione tra politica e amministrazione: non è espresso nella Costituzione

▪ ma nell’art.97.2 si scrive “nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di

competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari, ovvero si sottolinea che

deve esserci una separazione tra sfera politica ed amministrativa, separazione che però non

comporta la totale autonomia della burocrazia e la sua indifferenza rispetto alle decisioni della

sfera politica. Infatti, il rapporto tra gli organi di governo e l’amministrazione non è né di totale

immedesimazione né di totale indipendenza; l’amministrazione è separata dagli organi di

governo, anche se funzionalmente collegata agli stessi in quanto tenuta ad attuarne l’indirizzo

amministrativo.

La responsabilità personale dei pubblici dipendenti: esclude ogni forma di immunità per gli atti

▪ da essi compiuti in violazione dei diritti art.28 Cost.

Principio di sussidiarietà: impone che l’amministrazione pubblica sia una amministrazione

▪ locale.

Organi ausiliari

Hanno compiti di controllo, iniziativa e consultivi:

Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro: art.99 Cost. si occupa della consulenza nei

▪ confronti del Governo e delle Camere e l’esercizio dell’iniziativa legislativa in materia

economica e sociale.

Il Consiglio di Stato: art. 100 è organo di consulenza giuridico-amminsitrativa del Governo ed

▪ organo giurisdizionale di appello della giustizia amministrativa. Vi sono alcuni pareri che sono

obbligatori per determinati atti, altri che invece sono facoltativi; i pareri obbligatori sono

riguardanti a regolamenti del Governo e dei ministri, i ricorsi straordinari al Presidente della

Repubblica e gli schemi generali di contratti-tipo accordi e convenzioni predisposti da uno o più

ministeri.

La corte dei conti: art.100.2 esercita:

▪ Il controllo preventivo di legittimità su alcuni atti delle amministrazioni statali e

o sulla gestione.

Il controllo sulla gestione del bilancio dello Stato.

o Partecipa al controllo sulla gestione finanziaria degli enti con cui lo Stato

o contribuisce in via ordinaria.

La funzione giurisdizionale in materia di giudizi di responsabilità dei pubblici

o funzionari, di giudizi di conto e di pensioni sia civili che militari.

Questa non gode di tutela costituzionale ma può comprendersi tra tali organi anche Avvocatura

dello Stato, che ha come sua funzione quella di assistere e difendere le amministrazioni statali

nei giudizi in cui sono parte. Tra tali giudizi rientrano quelli davanti la Corte Costituzionale.

L’avvocatura fornisce però pareri non vincolanti.

Il parlamento

La struttura del Parlamento

Struttura bicamerale: (come quella italiana, due camere, una al Senato e una dei deputati) è la

▪ struttura che caratterizza gli Stati federali perché la sua ragione d’essere sta nell’esigenza di

dover rappresentare gli Stati membri. Negli Stati non federali invece si consente di meglio

ponderare le decisioni che il Parlamento assume. In questi ordinamenti però si parla di

bicameralismo imperfetto: le due camere hanno una diversa composizione e hanno poteri

diversi.

Struttura monocamerale: si collega all’esigenza di rafforzare il Parlamento, anche se in

▪ Costituzioni recenti non si accetta l’idea di un potere onnipotente in mano al Parlamento.

La Costituzione italiana ha optato art. 55-82 per una struttura bicamerale perfetto (con due Camere

dotate delle medesime funzioni, con l’unica grande differenza che il Senato è eletto su base

regionale art.57. La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere art.70.

Differenze strutturali e analogie tra le due camere:

Camera Senato

630 deputati 315 senatori + 5 senatori a vita

▪ ▪ nominati dal Presidente della

Repubblica art.59.

Elettorato passivo < 25 anni Elettorato passivo < 40 anni

▪ ▪

Elettorato attivo < 18 anni Elettorato attivo < 25 anni

▪ ▪

Durata di 5 anni (periodo di Durata di 5 anni (periodo di

▪ ▪

legislatura) legislatura)

Ripartizione dei seggi non a base Ripartizione dei seggi a base

▪ ▪

regionale, , ma fondamentalmente regionale, ma fondamentalmente

stesse regole di fondo con quelle del stesse regole di fondo con quelle

Senato. della Camera.

Conseguenza del bicameralismo paritario o perfetto è l’appesantimento del processo decisionale,

ovvero un processo lungo e complicato.

Parlamento in seduta comune: è un organo collegiale composto da tutti i parlamentari (sia senatori

che deputati) per lo svolgimento di alcune particolari funzioni. È presieduto dal Presidente della

Camera e si applica il regolamento della camera dei deputati. È considerato come collegio

imperfetto e svolge specifiche funzioni dettate dalla Costituzione, che consistono in compiti

elettorali e nelle funzione accusatoria:

α) Elezione del Presidente della Repubblica

β) Elezione di cinque giudizi costituzionali

χ) Elezione di un terzo dei componenti del Consiglio superiore della magistratura

δ) La votazione dell’elenco dei cittadini dal quale si sorteggiano i membri aggregati alla Corte

cost. per giudicare accuse costituzionali

ε) La messa in stato d’accusa del Presidente della Repubblica.

I regolamenti e il ruolo del Parlamento: L’organizzazione interna e lo svolgimento delle funzioni

del Parlamento trovano una risposta nella Costituzione e nei regolamenti parlamentari. Ciascuna

Camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei suoi membri, ovvero decide le

regole del gioco parlamentare e si cerca di individuarne alcune che siano condivisibili sia dalla

maggioranza che dalla minoranza. La disciplina contenuta nei regolamenti parlamentari varia in

funzione di diversi equilibri della forma di governo che concorre a determinare.

Organizzazione interna della Camera:

Presidenti dell’assemblea: sono due e rappresentano rispettivamente la Camera dei deputati ed

▪ il Senato della Repubblica ed hanno il compito di regolare l’attività di tutti i loro organi facendo

osservare il regolamento; dirigono la discussione e mantengono ordine, giudicano della

ricevibilità dei testi, sovraintendendo all’organizzazione interna, alle funzioni attribuite ai

Questori e assicurano il buon andamento delle strutture amministrative di supporto all’attività

parlamentare, impartendo le necessarie direttive. Le differenze sono: il primo presiede il

Parlamento in seduta comune ed il secondo supplisce il Capo dello Stato nelle ipotesi

d’impedimento art.86. Entrambi devono essere sentiti dal Presidente della Repubblica, prima di

scogliere anticipatamente le Camere art.88. Dovrebbero assumere una posizione di imparzialità

e per la loro elezione si prevede una maggioranza qualificata:

• Camera dei deputati: si procede con scrutinio segreto con un

quorum che nella prima votazione è dei due terzi dei componenti;

dopo la terza esso richiede solo la maggioranza assoluta dei voti.

• Senato: necessita la maggioranza assoluta dei componenti: se per

due scrutini non si raggiunge, basta la maggioranza dei presenti

computando anche tra i voti le schede bianche; se dopo il terzo

scrutinio non si ha risultato, si procede al ballottaggio tra chi ha

preso più voti e risulterà eletto colui che otterrà la maggioranza

relativa.

Vicepresidenti, deputati (o senatori) questori e segretari: costituiscono l’Ufficio di presidenza,

il cui compito è quello di coadiuvare il Presidente nell’esercizio delle sue funzioni. Sono eletti

dalle camere. Nell’Ufficio, secondo regolamento devono essere rappresentati tutti i gruppi

parlamentari, anche se a causa delle famose “migrazioni” da un partito all’altro, nel

regolamento del Senato si è stabilito che i segretari che entrino a far parte di un Gruppo

parlamentare diverso da quello al quale apparteneva al momento dell’elezione, decadono

dall’incarico.

Gruppi parlamentari: svolgono un ruolo fondamentale nell’organizzazione di ciascuna camera

e si indicano le unioni dei membri di una camera, espressione dello stesso partito o movimento,

che si costituiscono con organizzazione stabile e disciplina di gruppo. Le disposizioni

parlamentari prevedono che entro pochi giorni dalla prima riunione nelle camere i parlamentari

devono dichiarare a quale gruppo appartengono; coloro che non fanno una dichiarazione

comunque entreranno in un gruppo, ovvero quello chiamato gruppo misto. Ciascun

parlamentare deve far parte di un gruppo. Il Parlamento quindi è un istituzione che si basa per il

suo funzionamento sulla dimensione collettiva, rappresentata dai gruppi parlamentari e non sul

singolo individuo. Si attribuiscono anche poteri significativi ai Presidenti dei gruppi

parlamentari: • danno vita alla Conferenza dei presidenti dei gruppi parlamentari,

che ha poteri determinanti sull’organizzazione dei lavori

dell’assemblea. Approva il programma dei lavori d’aula e il

relativo calendario.

• Ottiene poteri procedurali come la presentazione di emendamenti

e di mozioni.

• Al gruppo è attribuito il potere di designare i membri che faranno

parte delle commissioni parlamentari.

• Vengono sentiti dal Capo dello Stato nel corso delle consultazioni

per la risoluzione di crisi di governo.

• Essendo i partiti politici di fatto delle associazioni private non

riconosciute non possono essere formalmente consultati da un

istituzione quale il Pres. Della Repubblica nel procedimento di

formazione del Governo, mentre i gruppi sì e qui risiede la loro

importanza.

Commissioni parlamentari: sono organi collegiali che possono essere permanenti o temporanei,

monocamerali o bicamerali. La costituzione chiarisce solo che bisogna rispettare la proporzione

dei vari gruppi parlamentari.

• Le commissioni temporanee (come quelle d’inchiesta dell’art 82)

assolvono compiti specifici e durano in carica il tempo stabilito

per l’adempimento della loro particolare funzione.

• Le commissioni permanenti sono invece organi stabili e necessari

di ciascuna camera, con ampi poteri nel procedimento legislativo.

Si occupano di funzioni come indirizzo, controllo e informazione

o anche semplicemente di consulto. Esempio:

- Commissioni permanenti con specifiche funzioni,

come affari costituzionali, del bilancio, tesoro e

programmazione e commissioni politiche dell’UE.

• Le commissioni bicamerali sono formate in parte eguale da

rappresentanti delle due Camere ma si applica il regolamento

della Camera, nella quale la commissione ha anche sede. La Cost.

art. 126 prevede espressamente una sola commissione bicamerale:

quella per le questioni regionali. Possono avere poteri di

controllo, d indirizzo e di vigilanza come comitato per i servizi di

sicurezza, commissioni parlamentari per l’indirizzo generale e la

vigilanza dei servizi radiotelevisivi.

Giunte: organi collegiali previsti dai regolamenti parlamentari per l’esercizio di funzioni diverse

da quelle legislative e di controllo come compiti di garanzia della corretta osservanza del

regolamento e di elaborazione di proposte di modifica dello stesso o per la verifica dell’assenza

di cause di ineleggibilità e di incompatibilità e per la garanzia delle prerogative parlamentari.

Funzionamento del Parlamento

La durata in carica delle due Camere è di 5 anni. Solo nel caso della prorogatio art.61.2 e della

proroga con legge (solo in caso di guerra) si può prolungare la durata fino a che non si è provveduto

al rinnovo dell’organo scaduto, potendo esercitare le sue funzioni: questo per assicurare continuità

funzionale al Parlamento. Sono prorogati fino a che non sono riunite le nuove camere ovvero la

prima riunione delle stesse.

a) Validità della seduta: la Cost. richiede la maggioranza dei componenti ovvero il quorum

strutturale (numero legale della seduta) si raggiunge con la partecipazione della metà della

seduta più 1.

b) Validità delle deliberazioni: è richiesta salvo casi specifici scritti nel testo Cost. la maggioranza

dei presenti (quorum funzionale).

c) Astensione: alla Camera, i deputati astenuti sono computati ai fini del numero legale nelle

votazioni ma non sono considerati come presenti nel computo della maggioranza richiesta per

l’adozione della deliberazione. Mentre al contrario al Senato, chi è intenzionato ad astenersi si

allontana fisicamente dall’aula o dalla commissione, così da raggiungere un risultato analogo a

quello che si raggiunge alla Camera dei deputati.

d) Modalità del voto: si procede per regola con voto palese, mentre l’eccezione è il voto segreto.

Al voto segreto si fa ricorso tutte le volte nelle quali le deliberazioni riguardino persone; il voto

può essere espresso per alzata di mano, appello nominale, procedimento elettronico o per

schede.

e) Pubblicità delle sedute parlamentari.

Come lavora il Parlamento: i regolamenti dettano tempi certi dedicati all’esame dei progetti

proposti alle camere: è disposto preventivamente il tempo disponibile per la discussione. Il Governo

può fare affidamento su tempi predeterminati per l’esame dei disegni di legge con i quali intende

attuare il suo indirizzo. (vi è una corsia preferenziale per le manovre di bilancio o stabilità o legge

comunitaria).

Il metodo della programmazione serve a bilanciare le esigenze della maggioranza, che ha il diritto

di realizzare l’indirizzo su cui è stata accordata la fiducia al Governo, e la garanzia del ruolo delle

opposizioni. Programma: contiene l’elenco degli argomenti che la Camera intende esaminare,

o sulla base delle indicazioni del Governo e dei gruppi, con le relative priorità per

un periodo di tempo di almeno due mesi e non superiore a tre.

Calendario: specifica il programma e indica quali materie saranno trattate nelle

o singole sedute previste.

L’ordine del giorno: organizza i lavori di ogni singola seduta e ha una funzione

o esecutiva.

Le prerogative parlamentari: sono istituti che mirano a salvaguardare il libero e ordinato esercizio

delle funzioni parlamentari, ponendole al riparo dai condizionamenti che altri poteri dello Stato

potrebbero esercitare. Sono garanzie dall’indipendenza dal Parlamento, irrinunciabili e

indisponibili, servono a tutelare la libertà di opinione dei parlamentari.

Art. 68 cost. prevede due istituti:

- insindacabilità: in qualsiasi sede (penale, civile, disciplinare) per le opinioni espresse ed i voti

dati nell’esercizio delle funzioni parlamentari;

- immunità penale: non si può ricorrere a misure restrittive della libertà personale o domiciliare.

Queste due hanno una efficacia temporale differente: la prima copre l’attività dei parlamentari

anche dopo che sia venuto a meno l’incarico, mentre la seconda come presupposto ha il fatto che il

parlamentare sia ancora in carica, ed è dunque limitata alla durata della legislatura.

Oggi secondo il nuovo testo art. 68.2, è richiesta l’autorizzazione della Camera di appartenenza per

sottoporre il parlamentare a misure restrittive della libertà personale o domiciliare e a limitazioni

della libertà di corrispondenza e comunicazione. Seconda le legge 140/2003, per la maggior parte

dei reati come ispezioni personali, intercettazioni, sequestri ecc l’autorità competente richiede

direttamente l’autorizzazione della camera alla quale il soggetto appartiene.

La decisione delle Camere sull’autorizzazione all’arresto è la classica decisione che esprime

l’autonomia costituzionale riconosciuta al Parlamento.

Gli Interna Corporis: le prerogative dei parlamenti si fondano sull’esigenza di garantire

l’autonomia e l’indipendenza costituzionale delle Camere, evitando i condizionamenti che

potrebbero provenire da parte di altri poteri. Ogni quindi camera è dotata di:

Autonomia normativa per quanto riguarda la disciplina delle proprie attività e della propria

organizzazione.

Autonomia contabile, per la gestione del proprio bilancio.

Autodichia, ossia della giurisdizione esclusiva per ciò che riguarda i ricorsi relativi ai rapporti di

lavoro con i dipendenti. La medesima esigenza sta alla base pure del principio

dell’insindacabilità degli interna corporis acta, che consiste nella sottrazione a qualsiasi

controllo esterno degli atti e dei procedimenti che si svolgono all’interno delle assemblee

parlamentari.

Oggi, con l’entrata in vigore della Costituzione, una parte della dottrina sostiene che questi interna

corporis dovrebbero essere oggetto di controllo della Corte costituzionale. Non è applicato del tutto

questo principio ma non si può dire che sfuggono completamente al controllo della Corte: infatti in

materia di deliberazioni sull’insindacabilità la Corte effettua un controllo attraverso lo strumento

del conflitto di attribuzione, teso ad accertare l’eventuale arbitrarietà dell’esercizio del potere.

Le funzioni del Parlamento

♦ Funzione legislativa: l’art.70 afferma che “la funzione legislativa è esercitata collettivamente

dalle due Camere”. Art. dal 71 al 74 descrivono le modalità attraverso cui questa funzione deve

realizzarsi nel nostro ordinamento. Il governo può porre come già detto, la questione di fiducia

tutte le volte in cui le Camere discutono di questione di fondamentale importanza per il

raggiungimento e perseguimento del proprio indirizzo politico; se la Camera si esprime con

voto contrario, il governo avendo un rapporto fiduciario non più stabile, presenterà le sue

dimissioni; al contrario, se ottiene la fiducia, l’articolo in considerazione verrà approvato. Perciò

la questione di fiducia diventa, pià che uno strumento per rinsaldare le file della maggioranza,

un espediente procedurale per rendere più veloce il procedimento parlamentare.

♦ La funzione di controllo: consiste in singoli istituti che hanno in comune il fatto di dover far

valere la responsabilità politica del Governo nei confronti del Parlamento. Nel parlamentarismo

maggioritario l’opposizione sottopone a critica l’operato del Governo: svolge quindi un attività

di critica utilizzando gli strumenti di controllo al fine di creare nel Paese le condizioni per

realizzare l’alternanza nelle successive elezioni. Gli istituti sono le interrogazioni e le

interpellanze: Interrogazioni: sono domande che un parlamentare rivolge, per iscritto, al

Governo avente ad oggetto la veridicità o meno di un determinato fatto. Il

Governo può dichiarare di non voler rispondere ma deve giustificarne i

motivi oppure differire la risposta ad una data precisa. Dal 1983 e 88

rispettivamente alla Camera e al Senato sono state introdotte le

interrogazioni a risposta immediata, con cui si è voluto rivitalizzare il

sindacato ispettivo. Si tratta di interrogazioni avente ad oggetto una sola

domanda la quale fa riferimento ad un preciso argomento avente rilevanza

generale connotato da urgenza o particolare attualità politica. Si svolgono in

tempi determinati (question time).

Interpellanze: l’interpellante chiede per iscritto, di conoscere quale sia

l’intenzione politica del Governo, in riferimento a un fatto o a una

determinata situazione, date per scontate. Vi sono interpellanze urgenti che

hanno un procedimento abbreviato in Senato che possono essere presentate

dal presidente del gruppo parlamentare a nome del gruppo stesso oppure da

un numero minimo di 30 deputati.

♦ Atti parlamentari: sono atti che mirano a indirizzare l’attività del Governo: la mozione, la

risoluzione e l’ordine del giorno. La mozione può essere presentata da un presidente di un

gruppo parlamentare o da dieci deputati o otto senatori; ha come fine quello di determinare una

discussione e la deliberazione della Camera su questioni che incidono sull’attività politica del

Governo: il Governo può porre la questione di fiducia. Al contrario, la risoluzione può essere

proposta anche in commissione e ha come fine quello di manifestare un orientamento o definire

un indirizzo (condiziona l’indirizzo governativo).

♦ Le inchieste parlamentari: la Cost. attribuisce alle camere la facoltà di istituire delle

commissioni d’inchiesta su materie di pubblico interesse, con i poteri e i limiti dell’autorità

giudiziaria art.82. L’oggetto principale è la materia del pubblico interesse. La commissione può

esercitare poteri tipici dell’autorità giudiziaria (procede alle indagini e agli esami con gli stessi

poteri e le stesse limitazioni dell’autorità giudiziaria srt.82.2), cioè poteri d’indagine e di ricerca

della prova come definiti dal codice di procedura penale (anche se la sua attività non termina

con una sentenza ma con una relazione, eventualmente affiancata da una o più relazioni di

minoranza). Nello stesso tempo, la commissione resta organo parlamentare, che gode di ampia

libertà nello svolgimento della sua attività. Le commissioni sono dunque libere di scegliere

modi di azione esenti da formalismi giuridici. Gli obbiettivi dell’inchiesta e la varietà dei mezzi

di azione che ha a disposizione induce la commissione ad avere il potere di apporre il segreto

sulle risultanze acquisite nel corso delle indagini, ovvero il segreto funzionale, espressione

anche dell’autonomia costituzionale delle Camere. Ma dalla XII legislatura è stato rimosso tale

segreto a beneficio della nuova commissione e dell’autorità giudiziaria. Se una commissione

chiede massima cooperazione ai magistrati, allo stesso tempo non può negare la comunicazione

degli elementi acquisiti. La commissione è formata in modo da rispecchiare la proporzione dei

gruppi parlamentari, ma ciò è uno svantaggio per la stessa, in quanto una commissione di 40/50

rappresentanti incontra maggiori difficoltà che una di 8/10 come i servizi segreti.

Parlamento e Unione Europea

Il parlamento ha due esigenze nei suoi confronti:

- deve recepire le direttive UE in tempi ragionevole e trasportarle nell’ordinamento interno;

- deve avere cognizione degli indirizzi comunitari sui grandi temi (che risultano dai libri bianchi e

dai libri verdi redatti dalla Commissione europea) e dei progetti di atto normativo prima che essi

siano approvati dagli organi competenti della UE.

Legge La Pergola 1989 ha introdotto uno strumento annuale, ovvero la legge comunitaria, per

recepire le direttive che non presentano particolari problemi di attuazione; invece per le direttive più

delicate, il recepimento e il necessario adattamento del diritto interno avvengono attraverso un

disegno di legge preciso. La Pergola è stata sostituita nel 2005 con una legge che ha disciplinato sia

la fase ascendente di formazione che quella discendente.

- La disciplina della fase ascendente ha come obiettivo quello di consentire la partecipazione del

Parlamento alla definizione dei contenuti degli atti dell’UE, che altrimenti sarebbero determinati

solamente dagli organi europei e dai negoziati cui partecipa il Governo italiano insieme agli altri

Esecutivi Europei.

Alla fase ascendente non partecipa solo il Parlamento ma anche le Regioni e gli enti locali.

Questa è una conseguenza della riforma costituzionale del 2001 che ha ampliato la competenza

alle Regioni.

- La fase discendente invece riguarda l’adeguamento dell’ordinamento interno agli obblighi

comunitari e l’attuazione delle direttive. Lo strumento principale per attuare tale fase è la legge

comunitaria, approvata ogni anno su iniziativa del Governo, la quale prevede diverse modalità

per adempiere gli obblighi comunitari. Essa viene esaminata dal Parlamento in un apposita

sessione comunitaria.

Il processo di bilancio tra Governo e Parlamento

La finanzia pubblica: lo stato da un lato deve imporre tributi che saranno le risorse finanziarie

necessarie per il suo funzionamento e dall’altro deve erogare la spesa pubblica grazie alla quale i

suoi compiti possono essere effettivamente esercitati. La disciplina delle entrate e quella della spesa

costituiscono i due aspetti della finanza pubblica. Entrambi i profili sono oggetto di disciplina

costituzionale.

Due principi fondamentali per le entrate:

- “tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva. Il

sistema tributario è informato a criteri di progressività art.53”. l’imposizione fiscale quindi non

è gestita in modo proporzionale ma bensì progressivamente e questo significa che la percentuale

di reddito prelevata dal fisco cresce al crescere del livello di reddito.

- “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge

art.23”. L’imposizione tributaria quindi è oggetto di una riserva di legge.

La spesa pubblica - principi fondamentali:

a) Ogni anno il Governo stabilisce un bilancio preventivo che il Parlamento deve approvare

con legge art. 81.1.

i. Il bilancio preventivo è un documento contabile nel quale vengono

rappresentate le entrate e le uscite che, nel corso dell’anno finanziario

successivo, lo Stato prevede rispettivamente di incassare e di spendere sulla

base della legislazione vigente. Art.81.3: la legge del Parlamento con cui è

approvato il bilancio non può stabilire nuovi tributi o nuove spese. La legge

di approvazione del bilancio comporta un vincolo giuridico a carico del

Governo, che viene autorizzato a riscuotere le quote e a provvedere alle spese

che siano state previste dal bilancio e non ad altre: limitazione.

ii. Esercizio provvisorio: quando il bilancio non viene approvato entro il 31

dicembre, il Parlamento può autorizzare con legge il Governo a ricorrere a

tale esercizio. Il Governo è autorizzato a riscuotere e erogare spese, secondo

le previsioni del bilancio non ancora approvato, ma secondo la Cost.

l’esercizio provvisorio non può avere durata superiore ai 4 mesi art. 81.2.

b) La Cost. dice che ogni legge che importa nuove e maggiori spese deve indicare i mezzi per

farvi fronte” art. 81.4. Obbligo di copertura delle leggi di spesa: ma come coprire le spese

aggiuntive? Aumentando la tassazione e i cittadini devono cedere al fisco una quantità di

denaro maggiore. Ma per evitare quest’ultima necessita, si può far ricorso al cosi detto

indebitamento del Tesoro dello Stato; quest’ultimo copre una parte delle spese emettendo

obbligazioni, che vengono sottoscritte da privati. Il Tesoro prende in prestito del denaro e

perciò dovrà restituirlo pagando in più gli interessi, che rappresentano il prezzo del denaro.

Ciò significa che l’indebitamento del Tesoro serve a fronteggiare spese immediate ma a

medio termine crea un aumento della spesa pubblica. La possibilità di ricorrere

all’indebitamente è stata drasticamente ridotta per effetto della partecipazione dell’Italia

all’Unione Europea monetaria in quanto quest’ultima impone una serie di vincoli alle

politiche di bilancio dei Paesi membri. L’obiettivo che vuole raggiungere è quello di avere

finanze pubbliche sane e evitare disavanzi eccessivi; un disavanzo è ritenuto eccessivo

quando: i. Supera la soglia del 3% del PIL.

ii. Il debito pubblico supera la soglia del 60% del PIL.

La decisione di bilancio tra crisi fiscale e tentativi di razionalizzazione: l’art.81 Cost. pone i

precetti essenziali sulla decisione di bilancio, poi completati da leggi ordinarie che preccisano il

senso.

Il progetto di bilancio che è riservato al Governo, non può determinare impegni e diritti diversi da

quelli preesistenti: non si può quindi aggiungere spese e tributi a quelli contemplati dalla

legislazione sostanziale esistente art.81.3: ecco il carattere formale della legge di bilancio.

La riforma della contabilità del 78 ha introdotto la legge finanziaria per la riconsiderazione globale

dei flussi finanziari, di cui poteva essere corretto l’andamento. È disegnata una legge finanziaria

potenzialmente onnicomprensiva con il compito di distribuire risorse nuove per il futuro e di

razionalizzare scelte passate, libera quindi di produrre qualunque effetto finanziario.

Nel corso degli anni in Italia si è arrivati ad essere in disavanzo con la conseguente necessità di

ricorrere all’indebitamento. Il debito pubblico dello Stato è cresciuto a dismisura a partire dagli anni

ottanta. Questa situazione diventava pericolosa per lo Stato la cui capacità di adempiere alle sue

obbligazioni (con i privati) veniva rimessa alla volontà di chi decideva se e a quali tassi d’interesse

prestargli le risorse necessarie. Se i grandi investitori internazionali che provvedono a procurare le

risorse allo Stato decidono di non prestare più soldi allo Stato quest’ultimo va in fallimento.

Alle decisioni interne di attuazione degli obblighi europei nei confronti del complesso dei soggetti

pubblici dotati di poteri di spesa, si è provveduto mediante il patto di stabilità interno: in base a

questo, Regioni, Stato, Provincie concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica,

impegnandosi a ridurre progressivamente il disavanzo ed a ridurre il rapporto tra il proprio debito

ed il PIL. Il Patto disciplinato nelle diverse leggi finanziarie, prevede sanzioni a carico degli enti

che non dovessero raggiungere gli obiettivi fissati. Questi interventi di razionalizzazione hanno

favorito la riduzione progressiva del disavanzo in linea con gli impegni europei, consentendo

all’Italia di entrare nell’eurozona. Tuttavia il debito pubblico complessivo è rimasto assai elevato

inducendo a nuovi e più stringenti interventi di razionalizzazione finanziaria.

Il ciclo di bilancio in un sistema istituzionale multilivello: la disciplina del processo di bilancio è

stata recentemente modificata (2009) con l’obiettivo di renderla maggiormente adeguata

all’affermazioni di un sistema istituzionale multilivello caratterizzato da vincoli europei sulle

decisioni di finanza pubblica e dal rafforzamento dell’autonomia finanziaria delle Regioni dopo

l’approvazione della legge sul federalismo fiscale. La disciplina mira a evitare il pericolo che in un

sistema con tanti livelli territoriali di governo (Stato, Regioni, Provincie, Comuni e Città

metropolitane), la moltiplicazione dei centri di spesa possa portare a comportamenti contrastanti

con i vincoli europei.

La legge (modificata nel 2011, per adeguare la legge di bilancio alla tempistica europea del

semestre europeo) si auto qualifica come recante i principi fondamentali di coordinamento della

finanza pubblica art. 117.3 Cost.: i suoi principi si estendono alla pubblica amministrazione.

Il Governo è tenuto ad inviare, entro il 15 luglio, le linee guida per la realizzazione degli obiettivi

della finanza pubblica, sulla base di quando definito in sede europea. Poi, avuto il consenso

dall’UE, il Governo definisce il contenuto del Patto di stabilità interno, nonchè le eventuali sanzioni

nei confronti degli enti locali inadempienti. Da questo si distingue il Patto di convergenza: a questo

è riservato il compito di assicurare la convergenza dei costi e dei fabbisogni standard dei vari livelli

di governo.

Il ciclo di bilancio si articolo in una serie di passaggi procedurali, ciascuno dei quali vede come

protagonista un documento di programmazione finanziaria; gli strumenti sono:

a) Il Documento di economia e finanzia (DEF) composto in tre sezioni:

i. Programma di stabilità (contiene tutti gli elementi e informazioni richiesti

dall’UE e per attuare il Patto di stabilità e crescita, con riferimento agli

obiettivi da conseguire per accelerare la riduzione del debito pubblico).

ii. Varie informazioni es. andamento della spesa pubblica, previsione dei flussi

d’entrata ecc.

iii. Programma nazionale di riforma con l’indicazione dello stato di avanzamento

delle riforme richieste per rispettare i parametri finanziari europei e quanto

previsto nell’ambito del semestre europeo, con particolare riferimento al

superamento degli squilibri macroeconomici ed alla crescita della

competitività.

b) Nota di aggiornamento del DEF.

c) Il disegno di legge di stabilità. La legge di stabilità dispone annualmente il quadro di

riferimento finanziario per il periodo compreso nel bilancio pluriannuale e provvede

all’indicazione per il medesimo periodo delle principali grandezze finanziarie. Es.

variazione delle aliquote fiscali, delle detrazioni ecc.

d) Il disegno di legge del bilancio di Stato.

e) Il disegno di legge di assestamento.

f) Gli eventuali disegni di legge collegati alla manovra finanziaria pubblica.

Il bilancio di previsione annuale impostato sulla base della legislazione vigente e delle

determinazioni apportate con la legge di stabilità, è un conto nel quale vengono esposti gli elementi

attivi (entrate) e gli elementi passivi (spesa) e in questo modo fissa i limiti finanziari entro i quali

deve operare il Governo.

Le voci di spesa del bilancio sono articolate per missioni (in relazione alle finalità perseguite

concretamente) e programmi (in relazione alla concreta attività amministrativa necessaria per

raggiungere le finalità delle missioni).

- Bilancio di previsione: quantifica l’entità prevista delle entrate che le amministrazioni statali

acquisteranno il diritto di percepire.

- Bilancio di cassa: quantifica l’entità delle entrate che saranno effettivamente incassate e delle

spese che saranno effettivamente sostenute.

Con la medesima legge di approvazione del bilancio di previsione annuale viene approvato il

bilancio pluriannuale a legislazione vigente, che proietta gli effetti delle decisioni di bilancio in un

ampio orizzonte temporale (triennale) al fine di poterne valutare l’impatto sul sistema economico

nazionale. Viene comunque aggiornato ogni anno.

Il processo di bilancio: l’intreccio fra legge e regolamento parlamentare

Il corpus della normativa regolamentare, dove il legislatore si è astenuto dal regolarne alcuni aspetti

per garantire l’autonomia delle Camere, è segnato da tre fondamentali direttrici:

- La concentrazione procedurale, al fine di realizzare il vaglio parlamentare evitando dispersioni e

ritardi: legge di bilancio e di stabilità debbono essere approvati entro la fine dell’anno per

evitare l’esercizio provvisorio, anche se ammesso dalla Cost.

- La commissione di bilancio ha un ruolo pertinente alle altre commissioni di merito, che

vengono comunque investite in sede consultiva per le parti di competenza.

- I tempi certi della procedura che devono essere accompagnati dal rispetto dei limiti

contenutistici della manovra di bilancio. I presidenti delle due camere debbono vigilare

esercitando il potere di stralcio e un controllo sulla ammissibilità degli emendamenti.

In conclusione, si può dire che la politica di bilancio (che poi condiziona tutte le altre politiche) è

saldamente nelle mani del Governo e segnatamente del Ministro dell’economia e finanza.

La copertura finanziaria delle leggi: l’art. 81.4 cost. stabilisce che ogni legge che importi nuove o

maggiori spese deve individuare i mezzi finanziari per farvi fronte. È questo l’obbligo

costituzionale di copertura finanziaria per le leggi di spesa, che vale per tutte le leggi, anche quelle

regionali ordinarie e speciali.

La copertura è determinata secondo le seguenti modalità:

- Mediante modificazioni legislative che comportino nuove o maggiori entrate;

- Mediante riduzioni di precedenti autorizzazioni legislative di spesa;

- Mediante gli accantonamenti previsti nei fondi speciali, stabiliti dalla legge di stabilità e

destinati alla copertura finanziaria dei provvedimenti legislativi che si prevede siano approvati

nel corso degli esercizi finanziari compresi nel bilancio pluriannuale.

A partire dal 2002 (con il decreto taglia spese) è stato previsto che qualsiasi legge che comporta

nuovi o maggiori oneri deve indicare espressamente per ciascun anno e per ogni intervento da essa

previsto, la spesa autorizzata che si intende come limite massimo di spesa ammissibile. È stato

anche introdotto l’obbligo di ciascuna legge di spesa di contenere al suo interno una clausola di

salvaguardia automatica, idonea a compensare gli effetti finanziari in caso di sforamento delle

previsioni.

È previsto inoltre un vero e proprio monitoraggio affidato alla Corte dei Conti che deve trasmettere

al Parlamento ogni quattro mesi una relazione sulla tipologia delle coperture adottate dalle leggi e

sulle tecniche per quantificare gli oneri.

Il Presidente della Repubblica

Capo dello Stato e forma di governo

Il Capo dello Stato può essere sia un organo di garanzia costituzionale che un organo garante. Nel

primo caso, il Presidente della Repubblica dovrebbe essere totalmente imparziale e neutrale oltre

che estraneo alle scelte politiche dei partiti. I suoi poteri servirebbero solo a garantire il coretto

funzionamento del sistema costituzionale. Nella seconda ipotesi invece, amplia la sua sfera

d'intervento che, tutte le volte in cui la politica dei partiti non sa trovare una soluzione ai grandi

problemi es. formazione di governi, dovrebbe assumere il ruolo di decisore politico di ultima

istanza.

Art. 87.1: “il capo dello Stato rappresenta l'unità nazionale”, organo distinto e autonomo dal

Governo; la Costituzione però non dice quali sono i complessivi poteri o ruolo di tale figura ma si

limita:

• a fissare alcune caratteristiche dell'organo;

• a attribuirgli alcuni poteri es. nominare il Presidente del Consiglio.

• A porre alcuni sicuri limiti all'esercizio degli stessi poteri, ovvero nel fatto che i suoi atti

devono essere controfirmati art.89 dal Governo che esercita quindi un controllo sull'attività

del Capo dello Stato e nella necessità che il governo dopo la sua nomina si presenti in

Parlamento per ottenere la fiducia art.94.

• A sancire e garantire la sua irresponsabilità politica art 89.

Ma il concreto ruolo del Presidente varia a seconda degli equilibri della forma di governo e del

sistema politico:

• Se la coalizione si ferma dopo le elezioni ed i rapporti tra i partiti sono instabili allora il

ruolo del Presidente si espande e in capo a lui si spostano decisioni politiche assai

importanti, come quelle sulla scelta del Presidente del Consiglio o quella se sciogliere o

meno il Parlamento.

• Se invece i rapporti tra i partiti sono stabili ed il Capo dello Stato si imita ad esercitare i suoi

poteri per garantire il rispetto di alcuni valori costituzionali.

Pertanto a seconda delle diverse fasi politiche, variano sia le modalità di esercizio dei poteri

presidenziali sia il tipo di potere che viene esercitato e che caratterizza il ruolo presidenziale.

L'elezione del Presidente della Repubblica

E' eletto dal parlamento in seduta comune, integrato dai delegati regionali eletti, in modo da

garantire la rappresentanza delle minoranze art.83.1. La presenza dei delegati regionali sta a

sottolineare come si cerca di far emergere a figura del Presidente proprio come rappresentante

dell'unità nazionale Art.87.

I requisiti sono:

− cittadinanza italiana;

− il compimento del 50 anno;

− godimento dei diritti civili e politici;

− incompatibilità con qualsiasi altra carica.

Procedimento per l'elezione: iniziativa del Presidente del Consiglio dopo 30 giorni prima della

scadenza del mandato presidenziale, convoca il Parlamento in seduta comune art.85.2. Analoga

iniziativa è assunta in caso di morte o impedimento permanente o dimissioni entro 15 giorni.

Si evita che in periodo pre-elettorale avvenga l'elezione del Presidente, per evitare che l'elezione del

Capo dello Stato risulti troppo condizionata dalla conflittualità dei partiti e far sì che comunque il

nuovo Presidente sia eletto da un Parlamento pienamente legittimato. I poteri del Presidente scaduto

sono prorogati fino alla elezione di quello nuovo.

L'elezione avviene per scrutinio segreto e con la maggioranza dei 2/3 dell'Assemblea; dopo il terzo

scrutinio è richiesta solo la maggioranza assoluta cioè voto favorevole della metà più uno.

Il Neo Presidente presta giuramento di fedeltà di fronte al Parlamento in seduta comune

accompagnato da un breve discorso per prassi dove illustra quali saranno i principi cui intende

ispirare le proprie funzioni. La carica dura per 7anni; durante tale mandato dispone di un assegno

personale e di una dotazione (beni immobili per la residenza e gli uffici presidenziali con assegno

periodico);alle sue dipendenze vi è una struttura amministrativa che è il Segretariato generale della

Presidenza della Repubblica.

La cessazione della carica avviene:

− conclusione del mandato;

− morte;

− impedimento permanente;

− dimissioni;

− decadenza per effetto della perdita di uno dei requisiti di eleggibilità;

− destituzione, disposta per effetto alla sentenza di condanna pronunciata dalla Corte

Costituzionale per i reati di alto tradimento e di attentato alla Costituzione.

Nei casi di dimissioni, scadenza naturale del mandato, impedimento permanente, il Presidente della

Repubblica diviene il diritto senatore a vita, a meno che non vi rinunci art. 59.1.

La controfirma

La Costituzione stabilisce che nessun atto del Presidente è valido se non è controfirmato dai ministri

proponenti che se ne assumono la responsabilità ed aggiunge che gli atti che hanno valore

legislativo e gli altri indicati dalla legge, sono controfirmati anche dal Presidente del Consiglio

art.89.

La controfirma è la firme apposta da un membro del governo sull'atto adottato e sottoscritto dal

Presidente della Repubblica; è requisito di validità dell'atto.

La controfirma garantisce la irresponsabilità del Capo dello Stato.

Tre diverse categorie di atti emanati formalmente dal Capo dello Stato:

1. Atti formalmente presidenziali e sostanzialmente governativi: sono formalmente adottati

dal Capo dello Stato anche se il loro contenuto è deciso sostanzialmente dal Governo; sono:

• emanazione degli atti governativi aventi valore di legge - decreti-legge e

decreti legislativi, nonché dei regolamenti del Governo che assumono la

forma del decreto presidenziali. Il Governo determina il contenuto dell'atto

ma poi è il Presidente ad emanarli. Il Capo dello Stato esercita un controllo di

legittimità e di merito costituzionale sull'atto, analogamente a quanto avviene

in sede di promulgazione.

• L'adozione, con la forma del decreto presidenziale DPR dei più importanti

atti del Governo, ed in particolare della nomina dei funzionari dello Stato, nei

casi previsti dalla legge art. 87. Ora conservano la forma del decreto

presidenziale solo pochi atti governativi, come lo scioglimento dei Consigli

comunali e provinciali, la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della

Repubblica e comunque tutti gli atti per i quali è intervenuta la deliberazione

del Consiglio dei ministri.

• La promulgazione della legge è attribuita al Capo dello Stato. La formula di

promulgazione è: si accerta che la legge sia stata approvata nel medesimo

▪ testo da entrambe le camere.

Manifesta la volontà di promulgare la legge.

▪ Ne ordina la pubblicazione della raccolta ufficiale degli atti

▪ normativi della Repubblica italiana.

Obbliga chiunque ad osservarla e a farla osservare come

▪ legge di Stato.

• La ratifica dei trattati internazionali, l'accreditamento dei rappresentanti

diplomatici esteri e la dichiarazione dello stato di guerra . Al capo dello stato

sono affidati il comando delle forze armate e la presidenza del Consiglio

supremo di difesa. Il capo dello stato non può assumere decisioni aventi

sostanzialmente carattere tecnico militare ne tanto meno disporre delle forze

armate ma ha solamente il potere di essere informato dal Governo sui

contenuti della politica estera e della difesa, ed esercita i poteri connessi alla

presidenza del Consiglio supremo di difesa.

• La concessione della grazia e la commutazione delle pene art. 87: si

riferiscono a persone singole e consistono nel condono totale o nella

commutazione della pena irrogata. Oggi la Corte Costituzionale ha deciso che

la grazia deve essere considerata un atto formalmente e sostanzialmente

presidenziale e la controfirma si dovrebbe limitare ad attestare la completezza

e la regolarità dell'istruttoria e del procedimento ma non implica

un'assunzione di responsabilità politica e giuridica da parte del Ministro della

giustizia.

• La Costituzione affida infine i poteri di art. 87:

• autorizzare la presentazione alle Camere dei disegni di legge

governativi;

• indire le elezioni delle nuove Camere fissandone la prima

riunione e di indire il referendum popolare.

• Conferire le onorificenze della repubblica

• emanare il decreto di scioglimento dei Consigli regionali e la

rimozione del Presidente della Giunta che abbiano compiuto

atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge

art.126.

2. Atti formalmente e sostanzialmente presidenziali: atti che sono formalmente adottati dal

Presidente e anche il contenuto è deciso dal Presidente. Sono:

• Gli atti di nomina, ovvero si nominano:

• Cinque senatori a vita art.592 che può riguardare quei cittadini

che in campo scientifico, letterario, artistico e sociale hanno

illustrato la patria per altissimi meriti.

• Un terzo dei giudici costituzionali art.135.1 (decreto di nomina

controfirmato dal Presidente dei Ministri che certifica la sola

regolarità del procedimento seguito)

• il rinvio delle leggi: il Presidente con un messaggio motivato può rinviare le

leggi alle Camere per una nuova deliberazione.

• I messaggi presidenziali: sono messaggi liberi alle Camere (non vincolato

rispetto al suo contenuto) art.87. È la volontà presidenziale a decidere il

contenuto e non la Costituzione.

• Esternazioni atipiche: sono manifestazioni del pensiero presidenziale i cui

destinatari sono genericamente la pubblica opinione o il popolo. Sono

manifestazioni di opinioni o dichiarazioni del Presidente “messaggi alla

nazione”, che per la loro natura si sottraggono alla controfirma e hanno come

destinatario i cittadini. Rapporto diretto tra Capo di Stato e cittadino.

• Convocazione straordinaria delle Camere art.62 che è diretta a garantire il

funzionamento delle istituzioni contro eventuali prevaricazioni della

maggioranza.

3. Atti complessi eguali: atti formalmente adottati dal Presidente il cui contenuto è deciso da un

accordo tra Presidente e Governo.

Chi controfirma? Nel caso degli atti formalmente presidenziali e sostanzialmente governativi la

controfirma è data dal ministro proponente il contenuto ma negli atti formalmente e sostanzialmente

presidenziali, mancando una proposta da parte di un ministro e sostanzialmente la materia dell'atto è

stata decisa dallo stesso Presidente, si vuole affidare la controfirma al ministro competente per

materia.

Infine negli atti complessi eguali che sono la nomina del Presidente del Consiglio e lo scioglimento

anticipato delle Camere, sono di regola controfirmati dallo stesso Presidente del Consiglio in

rappresentanza del Governo.

La irresponsabilità del Presidente

consiste in un principio costituzionale, ovvero egli non può essere chiamato a rispondere sul erreno

della responsabilità politica. Infatti, la Costituzione non ha previsto nessun meccanismo di

realizzare la rimozione anticipata di tale figura ma ovviamente può essere sottoposto alla critica

politica.

Per quanto riguarda la responsabilità giuridica del Presidente della Repubblica, distinguiamo:

• atti posti in essere nell'esercizio delle sue funzioni; art.90 la Costituzione prevede

esclusivamente una responsabilità penale per i reati di alto tradimento e attentato alla

Costituzione.

• atti posti in essere come cittadino qualsiasi. L'opinione prevalente ritiene che sia

responsabile penalmente per i fatti commessi e qualificabili come reati ed estranei

all'esercizio delle sue funzioni, anche se l'azione penale sarebbe improcedibile per tutta la

durata del mandato onde evitare che il Capo possa essere in balia di un giudice che voglia

agire penalmente contro di lui; mentre sarebbe civilmente responsabile al pari di qualsiasi

altro cittadino.

La soluzione delle crisi di Governo

Per la soluzione delle crisi di Governo, il Capo dispone di due poteri:

• potere di nomina del Presidente del Consiglio art. 92: Il presidente della Repubblica si può

considerare come una figura di intermediazione politica che si basa su due pilastri:

potere dato dalla Costituzione stessa, dal diritto costituzionale; la Costituzione gli

▪ attribuisce la nomina del Presidente del Consiglio ma al contempo precisa che il

Governo entro dieci giorni dalla sua formazione deve presentarsi alle Camere per

ottenere la fiducia.

potere prodotto dal sistema politico. Il sistema politico pluripartitico con

▪ coalizioni post-elettorali faceva sì che il Governo potesse formarsi attraverso

laboriose trattative. In tale contesto, il Presidente poteva utilizzare gli strumenti

che sono serventi rispetto al potere di nomina: le consultazioni, il conferimento

dell'incarico, il mandato esplorativo.

• potere di sciogliere anticipatamente le Camere/il Parlamento art.88: possono essere sciolte

entrambe le camere o solo una di esse, prima dello scioglimento devono essere sentiti i

rispettivi presidenti (parere obbligatorio ma non vincolante) ed infine non può essere

esercitato negli ultimi sei mesi del mandato presidenziale, salvo che essi coincidano in tutto

o in parte con gli ultimi sei mesi della legislatura (si parla di semestre bianco). Nel

parlamentarismo maggioritario però la decisione di sciogliere le camere di fatto e talora

anche di diritto si è spostata nelle mani del Governo.

L'esperienza italiana

Solo se il parlamento non è in grado di esprimere nessuna maggioranza e nessun Governo si

procede allo scioglimento; per questa ragione, la dottrina costituzionale quando ha determinato i

presupposti dello scioglimento li ha individuati nell'impossibilità del Parlamento di funzionare

correttamente in quanto incapace di formare una maggioranza di qualsiasi tipo. Questo tipo di

scioglimento è chiamato scioglimento funzionale. L'atto presidenziale in questo caso certifica la

volontà delle forze politiche di porre fine anticipatamente alla legislatura (una sorta di

autoscioglimento). In Italia, se si escludono gli scioglimenti tecnici, tutti gli altri sono stati a causa

di difficoltà politiche. Unico caso particolare è con Scalfaro nel 1994 che non c'era una crisi del

governo ed il Governo conservava il sostegno parlamentare ma il Capo dello Stato comuqnue

sciolse anticipatamente le camere motivando la scelta con i risultati del referendum del 1993 che

esprimeva l'esigenza del popolo italiano ad avere non solo una riforma elettorale ma anche un

Parlamento nuovo.

Il Capo dello Stato però scioglie in accordo con il Governo, della cui controfirma ha bisogno. La

Costituzione prevedendo l'obbligo della controfirma del decreto di scioglimento, ha escluso la

possibilità di uno scioglimento unilateralmente deciso dal Capo dello Stato anche contro la

maggioranza ed il suo Governo.

Dopo lo scioglimento: ordinaria amministrazione; dopo lo scioglimento quale governo deve

rimanere in carica e gestire le elezioni, il governo dimissionario o uno nuovo appositamente

nominato dal Capo dello Stato?

La soluzione ritenuta preferibile è che una volta appurata l'impossibilità di soluzione della crisi, il

decreto di scioglimento sia controfirmato dal Governo dimissionario, che resta in carica per

l'ordinaria amministrazione.

Atti compiuti nella qualità di:

• Presidente del Consiglio supremo di difesa: la competenza del Consiglio di difesa si

estende ai problemi generali, politici e tecnici in tema di difesa ed alla determinazione dei

criteri e delle direttive per l'organizzazione ed il coordinamento delle attività che comunque

la riguardano.

• Presidente del Consiglio superiore della magistratura: l'attività presidenziale si fonda con

quella del collegio con la conseguenza che si hanno atti del Presidente del Consiglio

superiore e non atti del Presidente della Repubblica. Si riconosce al Capo dello Stato un

generico potere di rinvio, ove ravvisi mere irregolarità formali nello svolgimento del

procedimento per il conferimento degli incarichi direttivi.

La supplenza del Presidente della Repubblica: quando il Presidente non può adempiere alle sue

funzioni, queste sono esercitate dal Presidente del Senato art. 86. la supplenza è un istituto che

consente la continuità delle funzioni presidenziali anche nell'ipotesi nella quale il Capo dello Stato

non possa adempierle a causa di un impedimento. La supplenza opera automaticamente e senza

bisogno di giuramento.

• Impedimento temporaneo: il Presidente del Senato è legittimato all'esercizio delle funzioni

presidenziali, assumendo la funzione di supplente; nel momento in cui l'impedimento cessa

il Presidente della Repubblica riprende le sue funzioni e l'incarico.

• impedimento permanenti: come morte o dimissioni, scatta sempre la supplenza del

presidente del Senato, ma in questo caso il Presidente della Camera dei deputati art.86.2

avvia il procedimento per l'elezione del nuovo Presidente della Repubblica.

VI – REGIONI E GOVERNO LOCALE

Le regioni nella storia istituzionale italiana

la Costituzione del 1948 aveva previsto uno Stato regionale e autonomista, basato su Regioni dotate

di: • autonomia politica art.114 (capacità di darsi un proprio indirizzo politico, anche diverso a

quello dello Stato).

• Autonomia legislativa art.117 e amministrativa nelle materie espressamente indicate dalla

Costituzione art.118.

• Autonomia finanziaria art.119 (attribuzione di risorse finanziarie necessarie per esercitare le

loro competenze, anche attraverso a tributi regionali.

Le regioni erano quindici e ad esse si dovevano aggiungere 5 regioni a statuto speciale con un

autonomia più ampia (Sicilia, Sardegna, Friuli, Trentino e Valle d'Aosta). Condizioni di particolare

autonomia sono anche state riconosciute le province autonome di Bolzano e Trento.

Inoltre la Costituzione prevede anche l'autonomia di enti territoriali come le provincie e i comuni,

che a differenza delle Regioni non hanno podestà legislativa, ma solo regolamentare.

Le regioni ordinarie sono state istituite solo nel 1970 e l'esercizio effettivo delle funzioni da parte di

queste richiedeva che lo Stato, con legge o atto equiparato (c.d. Decreti di trasferimento), trasferisse

loro le funzioni amministrative. Il concreto trasferimento è avvenuto prima nel 1972 e poi nel 1977

ma si è trattato di un trasferimento parziale, perchè ancora lo Stato ha conservato alcune

competenze che per Costituzione dovrebbero appartenere alle Regioni.

Nel 2001 il Parlamento ha approvato una legge costituzionale di riforma organica che è entrata in

vigore a seguito dell'esito positivo del referendum costituzionale di cui all'art 138: si è realizzato il

decentramento politico forte; la riforma ha disegnato una Repubblica delle autonomie articolata su

più livelli territoriali di governo (Comuni, città metropolitane, Provincie, Regioni) ciascuno dotato

di autonomia politica costituzionalmente garantita.

La ripartizione delle competenze tra Stato, Regioni ed Enti locali

Il nuovo testo dell'art. 114 pone sullo stesso piano lo Stato e gli altri enti territoriali minori,

garantendo a ciascuno di essi una sfera di autonomia politica nell'ambito di quell'unità complessiva

che è la Repubblica.

In questo sistema dove vi è equi parità tra legge statale e legge regionale, la prima ha perso la

posizione di prevalenza che aveva nel precedente sistema. Lo Stato, pertanto ha perduto la podestà

legislativa generale perchè ora può legiferare solo nelle materie dettate dalla Costituzione ed

espressamente a lui riservate. Stessi limiti tra legge regionale e legge nazionale: rispetto della

Costituzione e rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento europeo e dagli obblighi

internazionali.

Anche sul piano podestà regolamentare la competenza dello Stato è limitata alle materie di

competenza legislativa esclusiva, negli altri casi invece è riservata alla Regioni.

Principio del parallelismo delle funzioni: nelle materie di competenze legislativa delle Regioni,

queste ultime esercitavano anche le funzioni amministrative, mentre in tutte le altre, le funzioni

amministrative erano imputate allo Stato. Si è cercato di superare tale principio con l'attribuzione ai

Comuni della generalità delle funzioni amministrative con la sola eccezione di quelle che, per

assicurare l'esercizio unitario, siano conferite a Provincie, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla

base dei principi di sussidiarietà (il livello di governo superiore interviene solo nel caso in cui

quella più vicina ai cittadini non possa risolvere il compito), differenziazione (enti dello stesso

livello possono avere competenze diverse) e adeguatezza (le funzioni devono essere affidate ad enti

che abbiano requisiti sufficienti di efficienza).

Anche il nuovo testo costituzionale ha mantenuto le cinque Regioni Speciali e le disposizioni

costituzionali si applicano anche a loro insieme alle provincie autonome di Trento e Bolzano.

I raccordi tra i diversi livelli territoriali di governo

Raccordi: strumenti di collegamento e di coordinamento tra i diversi livelli territoriali di governo.

La riforma costituzionale del 2001 non ha previsto un meccanismo di raccordo presente in numerosi

Stati federali, la Camera delle Regioni, la quale, inserendo le Regioni nello stesso procedimento di

formazione della legge statale, fa sì che l'esatta determinazione di ciò che può fare lo Stato e di ciò

che può fare la regione sia di volta in volta negoziato politicamente. Attualmente i raccordi

principali sono:

• la Commissione bicamerale integrata: è un organo bicamerale previsto dalla Costituzione

del '48 per svolgere compiti consultivi, limitati esclusivamente all'ipotesi di scioglimento

anticipato dei Consigli regionali. La nuova disciplina introdotta nel 99 art.126 prevede che

con decreto motivato del Presidente della Repubblica, sentita la commissione bicamerale,

siano disposti lo scioglimento del Consiglio Regionale e la rimozione del Presidente della

Giunta che abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge. Ma

la commissione è stata valorizzata solo nel 2001, la quale riforma ha dato alla commissione

rilevanti funzioni di raccordo tra Stato e Regioni:

i regolamenti parlamentari possono prevedere la partecipazione di

▪ rappresentanti delle Regioni, delle Provincie autonome e degli enti locali

alla Commissione bicamerale;

quando un progetto di legge riguardante le materie in regime di

▪ competenza legislativa concorrente contenga disposizioni sulle quali la

citata Commissione parlamentare, abbia espresso parere contrario o parere

favorevole condizionato all'introduzione in sede referente non vi sia

adeguata, queste parti del progetto di legge possono essere approvate

solamente se l'assemblea delibera a maggioranza assoluta dei suoi

componenti.

• La conferenza Stato-Regione e le altre Conferenze: il “sistema delle conferenze” creato nel

2001 costituisce ancora oggi il principale strumento con cui si svolge la leale collaborazione

tra Stato, Regioni e autonomie locali. C'è la conferenza permanente per i rapporti tra lo

Stato, le Regioni e le Provincie autonome di Trento e Bolzano (c.d. Conferenza Stato-

Regione), a cui è stata affiancata la Conferenza Stato, città e autonomie locali: per le

materie ed i compiti di interesse comune, le due Conferenze sono riunite insieme nella

Conferenza unificata. Sono presiedute dal Presidente del Consiglio, o da un ministro da lui

delegato, e sono formate da alcuni ministri e dai Presidenti delle Regioni o dai

rappresentanti delle autonomie locali rispettivamente per le due conferenze. Esse sono sede

di confronto tra il Governo e le istituzioni regionali e locali, coinvolte nell'elaborazione del

contenuto di alcuni atti del Governo che incidono sugli interessi e le competenze delle

Regioni. Esiste un parere di tali conferenze che non è giuridicamente vincolante ma è dotato

di grande forza perchè è assai improbabile che il Governo discosti dal parere delle

Conferenze. Tramite lo strumento dell'intesa, si ottiene il consenso delle Regioni, che

partecipano alla codecisione dell'atto.

Il principio di leale collaborazione

“deve governare i rapporti tra lo Stato e le Regioni nelle materie e in relazione alle attività in cui le

rispettive competenze concorrono o si intersechino imponendo un contemperamento dei rispettivi

interessi”.

1. Nel '48 era previsto che le leggi regionali incontrassero un limite politico nell'interesse

nazionale: il Governo poteva bloccarle e provare una decisione dell'organo politico

nazionale di vertice, il Parlamento. Ma oggi, dal 2001, si è eliminato qualsiasi riferimento

all'interesse nazionale e si è giunti ad un rafforzamento delle esigenze di cooperazione.

2. Per quanto riguarda il potere estero e il suo esercizio, lo Stato conserva la potestà legislativa

esclusiva in ordine a politica estera e rapporti internazionali dello Stato; rapporti dello

Stato con la UE; diritto d'asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti

alla UE. Tuttavia nelle materie di sua competenza la Regione può concludere accordi con

Stati esteri ma può avvenire solo nei casi e con le forme disciplinate da leggi dello Stato

art.117.9: “nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina

la modalità di esercizio del potere sostitutivo del Governo in caso di inadempienza art.

117.5.

3. Il Governo può anche esercitare il potere sostitutivo nei confronti degli organi delle Regioni,

delle Città metropolitane, delle Provincie e dei Comuni. In caso di mancato rispetto di

norme e trattati internazionali o della normativa UE, il Governo può surrogarsi emanando

direttamente o attraverso un commissario apposta l'atto necessario.

I rapporti tra le Regioni e gli Enti locali

La Costituzione del 48 con una norma ancora oggi vigente stabilisce che: “ la repubblica riconosce

e promuove le autonomie locali” art. 5 e demandava, con una disposizione oggi abrogata, a leggi

generali il compito di determinare i principi cui si doveva ispirare l'autonomia degli enti locali

art.128.

I problema era che le Regioni evitavano di attribuire ai Comuni le funzioni amministrative nelle

materie di loro competenza e tendevano a tenere una posizione di superiorità e di controllo nei

confronti degli enti locali. Così nel '90 è avvenuto un cambiamento che ha reso gli enti locali più

efficienti ma solo nel 2000, è stato fatto un riordinamento della disciplina che segue questi principi:

• il comune è l'ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne

promuove lo sviluppo.

• La provincia è l'ente locale intermedio tra Comune e Regione, il quale rappresenta la propria

comunità, ne cura gli interessi, ne promuove e coordina lo sviluppo.

• I comuni e le Provincie hanno autonomia statuaria, normativa, organizzativa e

amministrativa, nonché autonomia impositiva e finanziaria nell'ambito dei propri statuti e

regolamenti e nell'ambito delle leggi di coordinamento della finanza pubblica.

• La generalità dei compiti e delle funzioni va attribuita ai Comuni e alle Provincie, con

esclusione delle funzione che richiedono l'unitario esercizio a livello regionale.

Nel 2001 hanno introdotto le Città metropolitane: sono istituiti in zone metropolitane dove città e

comuni confinanti sono in stretta collaborazione in ordine di attività economiche, ai servizi

essenziali alla vita sociale, nonché alle relazioni culturali e alle caratteristiche territoriali. Questa

acquisisce le funzioni della Provincia ed assume un ordinamento differenziato determinato con

proprio statuto.

La garanzia di autonomia data agli enti locali, oltre che scritta nella Costituzione, si ritrova nel fatto

che possono darsi autonomamente un proprio statuto, il quale stabilisce le norme fondamentali

dell'organizzazione dell'ente.

L'innovazione più importante del 2001 è stata la previsione costituzionale secondo cui

l'amministrazione pubblica deve essere affidata all'amministrazione locale. L'art. 118 stabilisce che

le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni e sempre lo stesso articolo stabilisce che i

Comuni, le Provincie e le Città metropolitane sono titolati di funzioni proprie, oltre a quella a loro

conferite con legge statale o regionale. Lo stato però mantiene la potestà legislativa esclusiva per la

legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città

metropolitane art. 117.2 p). In ogni Regione lo statuto deve disciplinare il Consiglio delle

autonomie locali, in cui siedono i rappresentanti degli enti locali, il quale deve funzionare come

organo consultivo con funzioni consultive art. 123.4.

Finanza regionale e finanza locale

Federalismo fiscale: sistema di finanza pubblica che riconosce tanto l'autonomia degli enti

territoriali quanto l'esistenza di interventi finanziari centrali, sotto forma di trasferimenti con cui

realizzare obiettivi di politica economica e sociale non tutelati dagli enti territoriali. L'art.119

garantisce l'autonomia finanziaria, sia sul versante delle entrate che su quello delle spese a favore

delle Regioni e degli enti locali. Questo significa che:

• hanno entrate proprie e potere di concorrere a determinare la composizione e la quantità;

• devono poter stabilire liberamente come spendere le risorse di cui dispongono.

Ma art.117 si affida allo Stato la podestà legislativa concorrente: ovvero in materia di

armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario,

lo stato potrà intervenire ma solo introducendo principi fondamentali, rimettendo tutto il resto alla

disciplina delle Regioni.

Un problema: ogni regione avrà delle entrate differenti in base al reddito medio dei suoi abitanti; al

fine di evitare che tra i diversi enti si creino delle differenze di disponibilità finanziarie eccessive,

mettendo a repentaglio l'unità del Paese, è previsto un Fondo perequativo, a favore dei territori con

minore capacità fiscale per abitante. Si tratta di risorse aggiuntive che lo Stato può destinare per

effettuare interventi speciali in favore di determinati enti per promuovere lo sviluppo economico, la

coesione e la solidarietà sociale ecc.

La forma di governo regionale

Nel '99 con la respettiva legge si sono modificati gli art. da 121 a 126, affidando a ciascuna regione

il potere di scegliersi la propria forma di governo. Ha previsto una forma di governo transitoria

vigente fino a quando la Regione non approverà il proprio e nuovo statuto, caratterizzata

dall'elezione popolare diretta del Presidente della Regione , e ha poi fissato alcuni vincoli alla

forma di governo che deve essere in armonia con la Costituzione.

1. Consiglio regionale: titolare della funzione legislativa; gode della classica prerogativa delle

assemblee elettive, cioè dell'insindacabilità dei suoi membri per le opinione espresse e i voti

dati art.122.4.

2. Presidente della Regione: eletto a suffragio universale e diretto dall'intero corpo elettorale

regionale. Il Presidente eletto rappresenta la regione, dirige la politica della giunta e ne è

responsabile, promulga leggi ed emana i regolamenti regionali.

3. Giunta regionale: è l'organo esecutivo della Regione ma essa è diretta politicamente dal

Presidente eletto, cui la Costituzione affida il potere di nominare i componenti della giunta,

nonché il potere di revocarli.

Questa forma di governo regionale può essere identificata con il modello della forma di governo

neo parlamentare: infatti il Consiglio può esprimere la fiducia/sfiducia nei confronti del Presidente

della Giunta mediante mozione motivata, sottoscritta da almeno 1/5 dei suoi membri e apporvata

per appello nominale a maggioranza assoluta. L'approvazione della mozione di sfiducia determina

le dimissioni della Giunta e lo scioglimento del Consiglio regionale, con la conseguenza che si

andrà a nuove elezioni per il rinnovo di entrambi gli organi.

La nuova disciplina costituzionale affida alla legge regionale il compito di stabilire il sistema di

elezione e i casi di ineleggibilità e incompatibilità del Presidente e degli altri componenti della

Giunta.

In attesa dei nuovi statuti regionali (la maggior parte ha approvato l'elezione diretta del Presidente),

la disciplina transitoria ha previsto che si applichi la vigente legge elettorale con le seguenti

innovazioni:

− sono candidati alla Presidenza della Regione i capilista delle liste regionali;

− è proclamato eletto Presidente della Regione il candidato che ha conseguito il mggior

numero di voti validi in ambito regionale;

− il presidente della regione fa parte del Consiglio regionale;

− entro dieci giorni, il Presidente della Regione nomina i componenti della Giunta;

− se il Consiglio approva una mozione si sfiducia entro tre mesi si procede all'indizione di

nuove elezioni del Consiglio regionale e del Presidente della Regione.

La forma di governo degli enti locali

Questa forma di governo è stata modellata nel '93 con legge, poi modificata nel 99. si basa

sull'elezione popolare diretta del Sindaco e del presidente della provincia (prima scelta popolare

diretta, in Italia, del capo dell'esecutivo). Durano in carica 5 anni e non possono ricoprire più di due

mandati consecutivi.

• Comuni fino a 15.000 abitanti: ogni candidato sindaco deve essere collegato ad una lista.

L'elettore esprime un voto per il candidato e per la lista a esso collegata e può esprimere un

voto di preferenza per uno dei candidati della lista. È eletto sindaco chi ottiene il maggior

numero di voti (maggioranza relativa). In caso di parità, si va al ballottaggio. I seggi sono

ripartiti in modo proporzionale.

• Comuni oltre 15.000 abitanti: il candidato a Sindaco deve essere collegato ad una o più liste.

L'elettore vota contemporaneamente per un candidato a Sindaco e per una delle liste. A

differenza di quanto prima, egli può esprimere il suo voto anche una lista diversa da quelle

collegate al candidato Sindaco che ha votato (possibilità del voto disgiunto). È eletto sindaco

il candidato che ha ottenuto la metà più uno dei voti (maggioranza assoluta). Nel caso di

parità si passa al secondo turno dove si ha il ballottaggio tra i due che hanno preso il

maggior numero di voti. È eletto infine il candidato che ottiene il maggior numero di voti e

la ripartizione dei seggi avviene con formula proporzionale. Previsto un premio di

maggioranza alla lista o alle liste collegate al candidato sindaco. (procedimento molto simile

a quello per il Presidente della Provincia e del Consiglio provinciale).

Per tutte le elezioni degli enti locali è prevista una clausola di sbarramento diretta a scoraggiare il

frazionamento politico: non sono ammesse all'assegnazione dei seggi quelle liste che abbiano

ottenuto al primo turno meno del 3% dei voti validi e che non appartengano a nessun gruppo di liste

che abbia superato tale soglia.

VII – L'AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA

Giudici ordinari e giudici speciali

Sistema italiano caratterizzato da più giurisdizioni e la loro competenza è stabilita dalla legge,

secondo criteri diversi stabiliti in base alla materia trattata e della posizione giuridica vantata dal

soggetto di diritto. Le giurisdizione sono:

• Giudici ordinari: amministrano la giustizia civile e penale attraverso organi giudicanti e

organi requirenti.

♦ Organi giudicanti civili si dividono in organi di primo grado (giudice di

pace e tribunale) e di secondo grado (corte d'appello); le decisioni del

giudice di pace si possono impugnare in appello dinnanzi al tribunale

mentre le decisioni assunte dal tribunale in primo grado possono essere

impugnate presso la orte d'appello.

♦ Organi giudicanti penali vi sono organi di primo grado (il giudice di

pace, il tribunale, la corte d'assise) e organi di secondo grado (la corte

d'appello, la corte d'assise d'appello,il tribunale della libertà).

♦ Organi requirenti sono i Pubblici ministeri che esercitano l'azione penale

e agiscono nel processo a cura degli interessi pubblici. Perciò, il Pubblico

Ministero (PM) attiva, attraverso l'esercizio dell'azione penale, la

giurisdizione penale per l'accertamento di eventuali reati e la condanna

dei loro autori. Agisce anche le processo civile, nei casi stabiliti dalla

legge a tutela degli interessi pubblici. La differenza tra questi due campi

d'azione è notevole, perchè mentre il ruolo del PM nel processo civile è

interamente rimesso alla legge, nel campo penale nessuna legge può

cancellare o modificare l'obbligo per il PM di esercitare l'azione penale, in

quanto tale obbligo è previsto dalla Costituzione art.112. Obbligo

dell'azione penale significa che il PM non può scegliere

discrezionalmente se avviare o meno l'azione in relazione al tipo di reato,

ma è tenuto a intraprendere la sua azione sempre e comunque in presenza

di una notizia criminis dotata di un certo fondamento. In tal modo la

Costituzione vuole evitare che l'attivazione della giurisdizione penale sia

condizionata da scelte a favore di qualcuno o contro qualcun altro, e

quindi sia caratterizzata dall'imparzialità. Ecco perchè la Costituzione

garantisce l'indipendenza del pubblico ministero art.108.2 e dispone che il

Pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle

norme sull'ordinamento giudiziario art. 107.4.

• Giudici amministrative: sono i tribunali amministrativi regionali istituiti da ciascuna

Regione e il Consiglio di Stato. È affidata la tutela giurisdizione degli interessi legittimi, che

prevede la possibilità che siano annullati gli atti della pubblica amministrazione art.113. Al

giudice ordinario spettano le controversie in materia di diritti soggettivi, al giudice

amministrativo quelle in materia di interessi legittimi. La distinzione tra diritti soggettivi ed

interessi legittimi art. 24 e 113 sopratutto al fine di garantire la tutela giurisdizionale, quale

che sia la situazione soggettiva presa in considerazione. Giurisdizione esclusiva: in alcune

materie anche se comprendono problemi di tutela di diritti soggettivi, sebbene di solito il

campo delle sanzioni amministrative siano affidati alla giurisdizione del giudice civile, sono

affidate alla cognizione del giudice amministrativo.

• Giudici contabili;

• Giudici tributari: esercitano la giurisdizione nelle controversie fra i cittadini e

l'amministrazione finanziaria dello Stato.

• Giudici militari: in tempo di guerra, esercitano la giurisdizione secondo quanto stabilito

dalla legge; in tempo di pace, esercitano la giurisdizione solo sui reati commessi dagli

appartenenti alle forze armate art.103.3.

Pubblico ministero: gli uffici del PM ( chiamati Procure della Repubblica) si rinvengono presso

i tribunali, presso la Corte d'Appello e presso la Corte di Cassazione. Presso quest'ultima, c'è

anche la Direzione nazionale antimafia, composta dal Procuratore nazionale antimafia e dai suoi

istituti con compiti di coordinamento delle indagini sulla criminalità organizzata. Non va

confusa con la Direzione investigativa antimafia istituita presso il ministero dell'interno con il

compito di assicurare lo svolgimento delle investigazioni preventive relative alle criminalità

organizzata ed effettuar indagini di polizia giudiziaria.

Tribunale per i minorenni: organo collegiale formato da due magistrati professionali e da due

esperti. In sede penale esso si configura come giudice unico di prima istanza nei confronti di

tutti i soggetti che al momento della commissione del reato non avevano ancora raggiunto i

diciotto anni. In sede civile, invece, il tribunale per i minorenni è competente a giudicare in una

serie di casi di tassativamente indicati dalla legge in cui il giudice interviene nell'interesse del

minore es. adozione nazionale e adozione internazionale.

Il Consiglio di Stato: assume a sé oltre a poteri giurisdizionali anche poteri consultivi che

possono essere attivati dal Governo dal momento che si tratta di un organo ausiliario del

Governo stesso.

La Corte dei conti: opera attraverso sezioni regionali e sezione centrali. In generale, in tema di

responsabilità dei pubblici amministratori qualora abbiano recato un danno economico ai

soggetti pubblici dai quali dipendono.

Principi costituzionali in tema di giurisdizione

Principio di precostituzione del giudice: (principio del giudice naturale) “nessuno può essere

distolto dal giudice naturale precostituito per legge” art. 25. è una fondamentale garanzia per i

cittadini perchè nessuno può trovarsi ad essere giudicato da n giudice appositamente costituito

dopo la commissione di un determinato fatto. È pure posto il divieto di istituire giudici speciali,

organi che sono formati fuori dall'ordinamento giudiziario; mentre è possibile istituire sezioni

specializzate presso i tribunali ordinari art.102. (vi sono alcune giurisdizioni speciali previste

dalla Costituzione es. giudici amministrativi, tribunali militari, corte dei conti ecc).

Principi generali:

1. la giustizia deve essere amministrata in nome del popolo art.101;

2. s'immagina una partecipazione popolare alla stessa giurisdizione art. 102.3.

3. s'impone al giudice la sola soggezione alla legge art.101.1.

4. Si stabilisce che la disciplina dell'ordinamento giudiziario sia rimessa alla competenza

della legge e che sempre la legge assicuri l'indipendenza delle giurisdizioni speciali e del

pubblico ministero art.108.

5. I provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati e che contro le decisioni dei

giudici ordinari, è ammesso ricorso alla Corte di cassazione che rappresenta il più alto

grado di giudizio.

La Corte di Cassazione: si configura come giudice di legittimità cioè competenze a conoscere le

sole violazioni di legge compiute dagli organi giurisdizionali di grado inferiore. Risolve i conflitti di

competenza insorti fra i giudici ordinari e i conflitti di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice

speciale. In questo senso la Corte si configura come organo di chiusura del sistema giudiziario a cui

le disposizioni dell'ordinamento giudiziario affidano la funzione di nomofilachia cioè la soluzione

delle questione interpretative più controverse, al fine di indirizzare l'attività giurisdizionale degli

organi giudicanti e requirenti.

Diritto di difesa e giusto processo: La Costituzione garantisce il diritto di agire in giudizio per la

tutela dei propri diritti e interessi legittimi e afferma che la difesa è un diritto inviolabile in ogni

stato e grado di procedimento art.24. La tutela giurisdizionale di diritti ed interessi è azionabile

contro i privati ma anche contro enti pubblici art.113.

La garanzia del diritto di difesa, unitamente al principio del giudice naturale precostituito per legge

dovrebbero fondare la necessità che il processo si caratterizzi:

1. per il contraddittorio fra le parti, il quale esige che vi sia un confronto dialettico paritario tra

le parti processuali lungo lo svolgimento di tutte le fasi processuali.

2. Per la imparzialità e la terzietà del giudice, la cui decisione può essere accertata dalle parti e

dalla società in quanto provenga da un soggetto competente ad applicare e interpretare il

diritto in modo imparziale e quindi autonomo rispetto agli opposti interessi delle parti, che

affrontano la contesa giudiziaria.

Il giusto processo è stabilito dal nuovo testo art.111 dove si stabilisce che:

1. la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge;

2. ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un

giudice terzo ed imparziale.

3. Ragionevole durata del processo.

Lo status dei magistrati ordinari

L'accesso alla magistratura: la nomina a magistrato deve avvenire per concorso art. 106.1.

i requisiti per l'accesso al concorso sono indicati dalla legge 111/2007. al concorso sono ammessi:

• i magistrati amministrativi e contabili;

• i procuratori dello Stato;

• i dirigenti della P.A. con almeno cinque anni di anzianità, in possesso della laurea di

giurisprudenza.

• Gli appartenenti al personale universitario di ruolo docente di materie giuridiche in possesso

della laurea di giurisprudenza.

• Gli avvocati

• coloro i quali hanno svolto le funzioni di magistrato onorario per almeno sei anni.

• I laureati in possesso della laurea di giurisprudenza e del diploma conseguito presso le

scuole di specializzazioni per la professioni legali o che hanno conseguito il dottorato di

ricerca in materie giuridiche.

La commissione giudicatrice è ora presieduta da un magistrato che abbia conseguito la sesta

valutazione di professionalità e formata da:

• Venti magistrati che abbiano conseguito almeno la terza professionalità;

• Cinque professori universitari di ruolo di materie in oggetto in esame;

• Tre avvocati inscritti all'albo speciale dei patrocinanti dinanzi alle magistrature superiori.

Vinto il concorso si è nominati uditore giudiziario e inizia il tirocinio.

Art. 104 afferma “la magistratura costituisce un ordine autonomo indipendente da ogni altro

potere”. Prima veniva esercitata una forza dal Governo, in particolare dal ministro della giustizia

ma l'Assemblea costituente ha concluso affidando alla magistratura e al sistema giudiziario piena

autonomia.

Autonomia dell'ordine giudiziario: è una garanzia destinata ad esplicare i suoi effetti all'interno

dell'ordine giudiziario stesso e fa sì che ciascun magistrato possa determinarsi autonomamente

senza ricevere alcun condizionamento.

Indipendenza dell'ordine giudiziario: è riferita al potere giudiziario nel suo complesso, ma si tratta

di una garanzia destinata ad esplicare i suoi effetti in riferimento all'esercizio concreto della

funzione giurisdizionale, in quanto tutela ogni singolo magistrato da tutti quei condizionamenti che

possono provenire da poteri diversi dal potere giudiziario.

Inamovibilità della magistratura: art.107.1 “i magistrati sono inamovibili” cioè senza il loro

consenso i magistrati non possono essere trasferiti ad una sede diversa da quella che occupano. Solo

con un provvedimento del Consiglio superiore della Magistratura CSM nei casi di incompatibilità

previsti dall'ordinamento giuridico è possibile.

Il consiglio superiore della magistratura

Tutti i provvedimenti riguardanti la carriera e lo status dei magistrati ordinari (es. art.105 le

assegnazioni i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari) devono essere adottati da

un organo che è staccato dal Governo, ovvero il Consiglio superiore della magistratura CSM. I

magistrati sono funzionari pubblici: se non si fossero affidati questi compiti al CSM, non si sarebbe

potuto impedire che, come avveniva nell'ordinamento precedente, il Governo usasse i poteri

amministrativi relativi alla carriera ed allo Status di tali funzionari per condizionare l'autonomia del

singolo magistrato. Il CSM è composto art.104.2:

• Tre membri di diritto, il Presidente della Repubblica, il primo Presidente della cassazione, il

Procuratore generale della Corte di Cassazione.

• Di membri eletti dai magistrati ordinari che devono rappresentare i 2/3 del Collegio (membri

togati).

• Di membri eletti dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinai di Università in

materie giuridiche e avvocati che esercitano la professione da almeno quindici anni e

costituiscono il restante 1/3 (membri laici). Con la presenza di questi i costituenti vollero

impedire che l'autonomia e l'indipendenza della magistratura si trasformasse nella creazione

di una specie di casta separata da tutti i poteri dello Stato e gelosa dei suoi privilegi.

I magistrati ordinari sono sottoposti dal CSM alla responsabilità disciplinare opera in caso dei

doveri connessi al corretto esercizio della funzione giurisdizionale e i magistrati ordinari rispondo

di ogni comportamento in violazione dei propri doveri, in modo da compromettere il prestigio

dell'ordine giudiziario, ossia la credibilità dello stesso agli occhi dei cittadini. Nel 2005 si è

incominciato ad avviare un progetto di tipizzazione dei comportamenti che possono dar luogo

all'illecito come iscrizione o partecipazione a partiti politici.

Oltre a tale responsabilità, sono sottoposti a quella penale ed a quella civile. La prima opera in caso

di reati commessi nell'esercizio delle funzioni mentre la seconda ha previsto un regime speciale per

i magistrati ordinari, speciali, contabili e militari. Esso riguarda i danno subiti dal cittadino per

effetto di privazione della libertà personale conseguente a diniego di giustizia ovvero ad atti e

comportamenti assunti con dolo. Il danneggiato può chiedere risarcimento allo Stato per una somma

che non può superare 1/3 dell'annualità dello stipendio percepito al momento dell'apertura del

procedimento.

Tutti i provvedimenti del CSM assumono la veste di decreti del Presidente della Repubblica e sono

sottoposti al sindacato del giudice amministrativo.

Il giudice competente è il Tar del Lazio e in appello, il Consiglio di Stato.

Fanno eccezione le sentenze disciplinari che sono impugnate davanti alle sezioni unite della Corte

di cassazione.

Il Ministro della Giustizia

prima del '48 e quindi della Costituzione, aveva potere in materia di ordinamento giudiziario, ma

con la Costituzione la maggior parte dei suoi ex poteri sono svolti dal CSM.

Oramai, i poteri di tale ministro sono:

• curare l'organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia art.110.

• Promuovere l'azione disciplinare davanti all'apposita sezione disciplinare del CSM.

• Partecipare al procedimento di conferimento degli uffici direttivi (incarichi di maggior

rilievo nell'ordinamento). Principio di leale collaborazione tra CSM e Ministro della

Giustizia (stabilito da Corte Costituzionale).

• Esercitare poteri di sorveglianza ed eventuali attività ispettive nei confronti degli uffici

giudiziari.

VIII – FONTI : NOZIONI GENERALI

Fonti di produzione

La parola fonte indica gli strumenti di produzione del diritto; fonte del diritto: è l'atto o il fatto

abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè ad innovare all'ordinamento

giuridico stesso. È una definizione circolare: l'ordinamento giuridico è colui che indica i modi in ci

si forma e si rinnova.

Ma ci si pone il problema di come è stato istituito inizialmente l'ordinamento giuridico:

• Ordinamenti primitivi: si sono formati attraverso una lenta evoluzione dalle tradizioni e

dagli usi (diritto consuetudinario) a un diritto basato sulla volontà di un determinato

soggetto o organo a cui la comunità ha riconosciuto poteri normativi. Evoluzione da fonti-

fatto a fonti-atto.

• Ordinamenti moderni: si sono costituiti attraverso un processo costituente, ovvero è la stessa

Costituzione a indicare gli atti che possono produrre il diritto, cioè le fonti; oppure basta che

la Costituzione indichi le fonti ad essa immediatamente inferiori (fonti primarie) che

saranno poi quelle che andranno a regolare le fonti ancora inferiori (fonti secondarie).

Quindi è considerato come compito tipico e necessario ad ogni Costituzione regolare le fonti

primarie art.70-81 della Costituzione italiana.

Le norme che indicano le fonti abilitate a innovare il nostro ordinamento si chiamano norme di

riconoscimento oppure fonti sulla produzione delle norme.

Fonti di cognizione: pubblicazione e ricerca degli atti normativi

Le fonti di cognizione sono gli strumenti attraverso i quali si viene a conoscere le fonti di

produzione. In Italia ci sono fonti di cognizione sia ufficiali sia private.

• Fonti di cognizione ufficiali (Gazzetta ufficiale G.U. - Gazzette ufficiali delle Regioni –

Gazzetta ufficiale della Unione Europea): il testo di tali fonti è quello che entra in vigore,

ovvero diventa obbligatorio per tutti. Tutti gli atti normativi devono essere pubblicati su una

fonte ufficiale e non entrano in vigore immediatamente al momento della pubblicazione, ma

dopo un periodo di regola di 15 giorni in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi (vacatio

legis). Passato questo periodo il nuovo atto è pienamente obbligatorio: vige la presunzione

di conoscenza della legge e l'obbligo al giudice di applicarla.

• Fonti di cognizione non ufficiali: possono essere fornite da soggetti pubblici (le Regioni o

Ministeri o privati (le case editrici o riviste specializzate). Al contrario di quelle ufficiali,

non hanno valore legale perchè sono solo strumenti utili alla conoscenza delle norme in

vigore ma la loro pubblicazione non incide sull'efficacia della norma.

Fonti – fatto e Fonti – atto

Le fonti di produzione si dividono in due categorie:

• Fonti-atto, dette anche atti normativi. Queste fonti fanno parte degli atti giuridici che sono i

comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo a effetti giuridici, ma rispetto a

questa categoria generale degli atti giuridici, le fonti-atto/atti normativi hanno due

caratteristiche specifiche:

♦ Gli atti normativi hanno capacità di porre norme vincolanti per tutti (“fonti del

diritto”).

♦ Gli atti normativi possono essere imputati solo a soggetti a cui lo stesso

ordinamento ne riconosce il potere di porre in essere gli atti.

Quindi, le fonti-atto implicano un agire volontario di un organo a ciò abilitato

dall'ordinamento giuridico. È la norma di riconoscimento/fonte di produzione

che attribuisce ad un organo il potere di emanare un determinato atto normativo:

la fonte atto/atto normativo è l'espressione di volontà normativa di un soggetto in

cui l'ordinamento attribuisce l'idoneità di porre in essere norme giuridiche.

• Fonti-fatto, dette anche fatti normativi. Appartengono alla categoria generale dei fatti

giuridici, cioè quegli eventi naturali (la nascita) o sociale (un pugno sferrato a qualcuno) che

producono conseguenze rilevanti per l'ordinamento. Sono una categoria residuale, sono cioè

tutte le altre fonti che l'ordinamento riconosce e di cui ordina o consente l'applicazione non

per volontà di un determinato soggetto ma per il semplice fatto di esistere. La differenza

sostanziale tra le fonti-fatto/fatti normativi dalla categoria generale dei fatti giuridici è che

da essi l'ordinamento fa dipendere il sorgere di norme vincolanti per tutti.

Tipicità delle fonti-atto: ogni tipo di fonte ha una sua forma essenziale, che i singoli atti devono

rispettare per essere riconoscibili come appartenenti a quella fonte. La forma tipica dell'atto è data

da una serie di elementi quali l'intestazione all'autorità emanante, il nome proprio dell'atto, il

procedimento di formazione dell'atto stesso. Per procedimento s'intende quella sequenza di atti

preordinata al risultato finale: per le fonti-atto, il risultato finale del procedimento è appunto

l'emanazione dell'atto normativo. L'atto è poi suddiviso in articoli e questi in commi; gli articoli,

spesso corredati da una rubrica che ne indica l'argomento, possono essere raggruppati in capi e

questi in titoli e parti.

Le fonti-fatto

1) Le consuetudini: una volta la fonte-fatto per eccellenza era la consuetudine che nasce da un

comportamento sociale ripetuto nel tempo (elemento oggettivo) e successivamente una volta

dimenticata la sua origine, viene sentito come obbligatorio (elemento soggettivo). Oggi non

è più, almeno nel nostro ordinamento, la fonte-fatto più importante. Si tratta del Diritto

Comune, la legge immemorabile che poteva anche rappresentare la più alta delle fonti del

diritto, quella che nessun atto di volontà avrebbe potuto legittimamente mutare. Oggi però è

scomparsa dagli ordinamenti moderni ed è stata sostituita da sistemi della codificazione,

anche se alcune tracce di consuetudini sono rimaste:

♦ Nelle “Disposizioni preliminari al codice civile” (dette anche Preleggi) già all'art.

1 viene esposta la gerarchia delle fonti, dove dopo la legge, si trovano i

regolamenti, le norme corporative (poste da organi statali nazionali istituiti dal

fascismo per riunire le rappresentanze sindacali dei lavoratori e dei datori di

lavoro. Caduto il fascismo furono soppressi gli organi corporativi, e le norme

corporative rimasero in vigore per il periodo transitorio) ed infine anche gli usi:

gli usi sono proprio le consuetudini che nel nostro ordinamento sono poste

all'ultimo posto della gerarchia; questo significa che sono ammesse soltanto dove

non vi sia una norma di grado superiore. Infatti art.8 delle Preleggi dice: “nelle

materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli sui hanno efficacia solo in

quanto sono da essi richiamati. La consuetudini quindi può operare in materie

non regolate da fonti-atto (consuetudine praeter legem o introduttiva) oppure per

richiamo esplicito della legge (consuetudine secundum legem); non può esistere

invece la consuetudine contra legem cioè quella che dispone contro la legge che

sono semplicemente consuetudini illegittime.

♦ Nel Codice Civile sono esplicitamente richiamati gli usi sopratutto in materia

contrattuale: gli usi locali o quelli invalsi nelle singole categorie di operatori

costituiscono elementi integrativi del contratto o possono indicare per es. modi,

luoghi, tempo dell'adempimento delle obbligazioni in generale. Ma come

conoscere questi usi? La loro conoscenza è facilitata dalle raccolte generali tenute

dal Ministero dell'industria e dalle Camere di commercio. Ma queste raccolte

possono essere considerate solo come fonti di cognizione come dice l'art.9 delle

Preleggi, gli usi in essi pubblicati si presumono esistenti sino a prova contraria.

♦ Nella Dottrina spesso si fanno riferimenti alle consuetudini, specie nel diritto

costituzionale. Ma non è grazie ai comportamenti sociali a cui la stessa comunità

attribuisce forza vincolante che la consuetudine entra nella dottrina e nel diritto

costituzionale ma si tratta di una consuetudine diversa chiamata consuetudini

interpretative: si tratta della costanti interpretazione di una legge da parte degli

interpreti, che rende quindi questa una consuetudine. È però da non confondere

con il fenomeno del “diritto vivente” applicato dalla Corte Costituzionale: da una

determinata disposizione gli interpreti derivano costantemente la stessa unica

norma, nonostante il testo della disposizione potrebbe lasciare spazio ad altre

interpretazioni. È quindi un fatto di interpretazione delle fonti-atto, non una

fonte-fatto.

♦ Nella Costituzione l'art.10.1 dice che “l'ordinamento italiano si conforma alle

norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”; si tratta delle

consuetudini internazionali che però non hanno origine nei trattati ma in regole

non scritte ne poste da alcun soggetto determinato, e tuttavia considerate

obbligatorie dalla generalità degli Stati. L'adeguamento dell'ordinamento interno

alle consuetudini internazionali è automatico e deve essere immediatamente

applicato come se fosse una norma interna. Questo meccanismo di rinvio

automatico dell'ordinamento italiano alle norme prodotte da altri ordinamenti si

chiama rinvio mobile.

2) Le norme prodotte dalla UE: nonostante la loro importanza, sono considerate fonti-fatto er

il nostro ordinamento, ma è ovvio che invece per l'ordinamento europeo sono considerate

fonti-atto. Tuttavia siccome esse sono prodotte da organi che non rappresentano e

appartengono al nostro ordinamento, per questo motivo esse sono considerate dal nostro

ordinamento (e non da quello europeo, sia ben chiaro) come meri “fatti” normativi.

3) Diritto internazionale privato: vale lo stesso discorso delle norme dell'UE; sono le norme

che regolano l'applicazione della legge quando i soggetti o i beni coinvolti nel caso

sottoposto al giudice sono collegati a ordinamenti giuridici diversi. Il giudice italiano in certi

casi si può trovare ad applicare le leggi di un altro paese, per es. il codice austriaco. Anche

questi fonti nel rispettivo ordinamento di appartenenza, sono fonti-atto, mentre per il nostro

ordinamento sono fonti-fatto (dipende dal punto di vista del giudice).

Il principio jura novit curia: il giudice ha il potere e il dovere di individuare e interpretare le fonti

normative da applicare al giudizio con i propri mezzi, senza cioè gravare sulle parti o dipendere dal

loro apporto; questo principio vale per tutte le fonti, siano esse atti o fatti. Questo principio

comporta: conoscenza dell'esistenza della fonte;

▪ potere-dovere del giudice di interpretare le disposizioni al fine di individuare la norma

▪ da applicare al caso. Questo è ovvio per le fonti-atto mentre per le fonti-fatto bisogna

dividere tra: 1. Consuetudine: il problema non si pone affatto, perchè sono norme

prive di disposizioni, non vi è nulla da interpretare (anche perchè le

norme non sono scritte).

2. Diritto internazionale privato, si dice che la legge straniera è applicata

secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel

tempo: il nostro giudice quindi dovrebbe comportarsi come se fosse

un giudice dell'altro ordinamento. Se una delle parti non è convinta

del lavoro interpretativo svolto dal giudice ha tutto il diritto di

chiedere ad un giudice italiano d'appello se è stata un'interpretazione

corretta rispetto all'ordinamento straniero, quindi chiedere un

opinione dei criteri interpretativi utilizzati dal collega di primo

grado.

3. Diritto UE,situazione completamente diversa in quanto c'è una riserva

di interpretazione a favore del giudice comunitario, cioè della Corte

di giustizia della UE: riserva che riguarda tanto le disposizioni del

Trattato così come le fonti derivate. In questo caso vi è la

sospensione del giudizio e bisogna sottoporre la questione

interpretativa alla Corte.

Il giudice deve valutare non solo che una certa norma esista, ma anche che sia valida,

▪ ovvero posta in conformità con le norme di rango superiore. Per le fonti-atto è evidente:

se esse presuppongono una norma di riconoscimento (fonte della produzione) che

attribuisca a un determinato organo la competenza a produrre un certo tipo di norme,

queste norme saranno valide solo se conformi alla norma di riconoscimento; se non sono

valide, il giudice può provocarne la rimozione dall'ordinamento. Per le fonti-fatto:

1. Consuetudine: pone pochi problemi: o essa si sviluppa praeter legem o

secundum legem; se il comportamento sociale considerato fosse

invece contram non avremmo nemmeno infatti una fonte del diritto,

ma un comportamento illegittimo.

2. Diritto internazionale privato: può valutare se la legge straniera è

ancora in vigore, ma non ha gli strumenti per rilevarne eventuali vizi,

cioè il contrasto con le fonti superiori dell'ordinamento cui essa

appartiene.

3. Diritto UE: quando bisogna applicare il diritto comunitario invece, se

rileva un vizio, il giudice deve sospendere il proprio giudizio e

investire della questione la Corte di Giustizia, cui è riservata la

competenza a giudicare della validità delle norme emanate dalla UE.

Le tecniche di rinvio ad altri ordinamenti

Principio di esclusività: espressione della sovranità dello Stato; ad esso viene attribuito il potere di

riconoscere le proprie fonti, cioè indicare i fatti e gli atti che possono produrre norme

dell’ordinamento. Le norme degli altri ordinamenti possono valere all’interno del nostro, solo se le

disposizione dello Stato lo consentono, e questo vale per qualsiasi ordinamento, da quello di altri

Stati a quello della UE. Per consentire a tali norme di altri ordinamenti l’essere applicate nel nostro,

è necessario usare lo strumento del rinvio, con cui lo Stato rende applicabile al proprio interno

norme di altri ordinamenti.

Vi sono due tipi:

Rinvio fisso: una disposizione dell’ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore

o in un altro ordinamento, atto che di solito viene allegato. Si dice fisso perché recepisce uno

specifico e singolo atto, ordinando i giudici e l’amministrazione pubblica ad applicare le norme

ricavabili da questo atto come norme interne. Le eventuali variazioni apportate all’atto cui si

rinvia, cioè all’atto recepito, sono di regola, indifferenti per il nostro ordinamento: quindi se

l’atto recepito subisce modifiche, queste non produrranno effetti nel nostro ordinamento a

meno che non sia nuovamente fatto un rinvio.

Rinvio mobile: una disposizione dell’ordinamento statale richiama una fonte di uno specifico

o atto. Per questo motivo, con il rinvio mobile l’ordinamento statale si adegua automaticamente a

tutte le modifiche che nell’altro ordinamento si producono nella normativa posta dalla fonte

richiamata es. diritto internazionale privato. Quindi oltre al compito di interpretare il testo

normativo richiamato come se fosse un atto interno, bisogna anche ricercare le disposizioni in

vigore nell’ordinamento straniero, dovendo tener conto di tutti i mutamenti che in esso sono

prodotti.

La funzione dell’interpretazione

L’atto normativo è un documento scritto e attraverso questo il legislatore esprime la sua volontà

normativa: è articolato da enunciati e questi enunciati degli atti normativi si chiamano disposizioni,

caratterizzati da un carattere imperativo.

Sillogismo giudiziale: premessa maggiore (la norma); premessa minore (il fatto); conclusione

(applicazione della norma al fatto).

Distinzione tra interpretazione e applicazione:

con applicazione del diritto ci si riferisce all’applicazione di una norma generale e astratta a un caso

particolare e concreto.

Dato che in natura non esistono né le norme né i fatti, la norma è il frutto dell’ interpretazione delle

disposizioni, il loro significato, quelle che esse ci possono dire in relazione al caso specifico; e

anche il fatto è frutto di interpretazione, va costruito qualificando i singoli eventi e comportamenti

secondo le categorie normative.

Infatti, per quanto una disposizione possa essere scritta bene e con precisione, il suo significato non

è mai scontato. Tramite l’interpretazione autentica si aggiungere una disposizione che precisa il

significato di una già esistente, la determina in modo migliore, ma non si tratta di un’opera di

interpretazione ma di legislazione.

In ogni caso chi applica la legge (giudici o organi amministrativi) ha bisogno di norme non

contraddittorie in assoluto: la coerenza delle norme è la prima regola, quindi bisogna ridurre il

sistema ad uno esclusivamente di norme coerenti,e per svolgere questo compito bisogna usare lo

strumento dell’interpretazione.

Quindi il primo obiettivo dell’interprete è interpretare le disposizioni in modo da ricavarne una

unica norma, un’unica premessa maggiore del suo sillogismo.

Antinomie sono i contrasti tra le norme, quindi due disposizioni o esprimono significati tra loro

incompatibili, o norme che qualificano lo stesso comportamento in modi contrastanti (lo permettono

e lo vietano, è facoltativo o obbligatorio). Ma cosa fa l’interprete davanti a disposizioni che

esprimono significanti contrastanti per renderle compatibili e coerenti?

I criteri elaborati per scegliere la norma da applicare in caso di antinomie sono stati spesso

codificati nelle leggi: “le Preleggi” ne indicano alcuni per esempio, ma possiamo dire che i criteri

sono impliciti nell’ordinamento e sono quattro:

1. il criterio cronologico e l’abrogazione

2. il criterio gerarchico e l’annullamento

3. il criterio della specialità

4. il criterio della competenza

Il criterio cronologico e l’abrogazione

In caso di contrasto tra due norme, si deve preferire quella più recente a quella più antica. La

prevalenza della norma nuova su quella vecchia si esprime tramite l’abrogazione ovvero

l’abrogazione è l’effetto che la norma più recente produce nei confronti di quella più vecchia e

l’effetto consiste nella cessazione dell’efficacia della norma giuridica precedente. Vige il principio

di irretroattività degli atti normativi: dispongono solo per il futuro e non hanno effetto nel passato,

anche se tale principio può essere derogato dalle singole leggi che possono disporre la propria

retroattività. Questo principio vale anche per l’abrogazione, ovvero la vecchia norma perde efficacia

dal giorno dell’entrata in vigore della nuova (ex nunc) ma tutti i rapporti precedenti restano in piedi

e rimangono regolati dalla norma vecchia. La vecchia norma benché abrogata sarà quindi pur

sempre la norma che il giudice dovrà applicare ai vecchi rapporti. Tipi di abrogazione (art.15 delle

Preleggi):

- per dichiarazione espressa del legislatore (abrogazione espressa): è espressa in una

disposizione, di solito in uno degli articoli finali della legge si scrive “sono abrogate le

seguenti disposizioni” e segue l’elenco degli atti, articoli, commi ecc. e dato che è

disposta dal legislatore è erga omnes e opera ex nunc.

- Per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti (abrogazione tacita): non è

il contenuto di una disposizione ma è il giudice (o l’interprete generico) a dover far

pulizia quando si trova davanti ad un antinomia e ritiene che prevale la norma successiva

perché conseguenza di un sistema rappresentativo, quale il Parlamento. Ma il giudice

non può annullare la disposizione e può quindi operare solo con gli strumenti

dell’interpretazione. Opera anch’essa ex nunc ma non erga omnes, infatti

l’interpretazione data vale solo inter partes, e non vincola gli altri giudici.

- Perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore

(abrogazione implicita): non c’è una disposizione ma è l’interprete che trae dalla

modifica un argomento per sostenere che la vecchia legge debba ritenersi abrogata e le

sue norme non debbano più essere applicate. L’abrogazione opera sul piano

dell’interpretazione, non su quello della legislazione. La differenza con quella tacita è

che qui si considerano abrogate una o più leggi, dato che si guarda alla riforma della

materia, mentre in quella tacita si tratta di una o più disposizioni.

[ La deroga: nasce da un contrasto tra norme ma la norma derogata è di tipo generale mentre

la norma derogante è una norma particolare: è semplicemente un’eccezione alla regola. In

questo caso, la norma derogata non perde la sua efficacia a differenza dell’abrogazione, ma

viene solo limitato il campo di applicazione.

La sospensione: limitata ad un certo periodo e spesso a singole categorie o zone. Sospensione della

legge generale, che passato il termine, riprende tutta la sua applicabilità.]

Il criterio gerarchico e l’annullamento

In caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che nella gerarchie delle fonti occupa il

posto più elevato. La prevalenza della norma superiore a quella inferiore si esprime tramite

l’annullamento della norma che è effetto di una dichiarazione di illegittimità che un giudice

pronuncia nei confronti di un atto, di una disposizione o di una norma. L’atto invalido/illegittimo è

un atto viziato: i vizi di legittimità possono essere di due tipi: vizi formali o sostanziali (forma

dell’atto il primo, quindi sarà l’intero atto ad essere viziato, mentre i contenuti normativi nel

secondo, cioè la disposizione sarà viziata perché produce un’antinomia, un contrasto con norme

tratte da disposizioni di rango superiore.). L’annullamento ha effetti generale erga omnes: in

seguito ad essa, l’atto annullato non può essere più applicato a nessun rapporto giuridico, ed opera

anche per il passato quindi ex tunc. Ma gli effetti dell’annullamento si avvertono solo per quei

rapporti ancora aperti o pendenti, non per quelli già chiusi; cioè quei rapporti chiusi a causa o del

tempo (prescrizione) o per volontà dell’interessato (acquiescenza) o per la perdita di possibilità di

esercitare il diritto (decadenza) o ancora perché il rapporto è stato definito con una sentenza oramai

non più impugnabile (giudicato).

Rapporti tra criterio cronologico e criterio gerarchico:

- se una norma posteriore di grado inferiore contraddice una norma precedente di grado

superiore, non ci potrà essere abrogazione della norma superiore da parte della norma

inferiore, ma l’annullamento di quest’ultima. Il criterio gerarchico prevale dunque su

quello cronologico.

- Se una norma posteriore di grado superiore contraddice una norma precedente di grado

inferiore dipende dal fatto che le due norme siano omogenee o meno. Due norme sono

considerate omogenee quando entrambe sono o “di principio” o “di dettaglio”: se sono

omogenee prevale il cronologico, se invece sono disomogenee: c’è abrogazione

nell’ipotesi in cui la norma successiva superiore sia di dettaglio, mentre se la norma

superiore successiva sia di principio, non si ha abrogazione ma dovrà intervenire il

giudice dichiarando l’illegittimità della norma precedente, inferiore e di dettaglio,

prevale di nuovo il criterio gerarchico su quello cronologico.

Il criterio della specialità

In caso di contrasto tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se

questa è successiva. Criterio non ben codificato (solo accennato nel codice penale) perché non è

facile distinguere tra genere e specie, non sono chiari gli effetti della applicazione di questo criterio

e perché è complesso il rapporto tra il criterio di specialità e gli altri criteri.

Effetti dell’applicazione del criterio di specialità: le norme in conflitto rimangono entrambe efficaci

e valide; l’interprete opera solamente una scelta circa quale norma deve essere applicata; l’altra

norma semplicemente non è applicata. La prevalenza della norma speciale non è distinguibile

affatto dalla deroga. Si può anzi dire che proprio la deroga sia l’effetto tipico della prevalenza della

norma speciale su quella generale.

Rapporti tra il criterio di specialità e gli altri:

- se la norma generale è successiva e la norma generale e la norma particolare hanno

parità gerarchica: è preferita la norma speciale (deroga).

- Se la norma generale è successiva e la norma generale è superiore alla norma speciale: è

preferita la norma generale superiore (illegittimità della norma speciale).

- Se la norma generale è successiva e la norma generale è inferiore alla norma speciale: è

preferita la norma speciale superiore (illegittimità della norma generale).

- Se la norma speciale è successiva e la norma generale e la norma particolare hanno

parità gerarchica: è preferita la norma speciale (deroga).

- Se la norma speciale è successiva e la norma generale è superiore alla norma speciale: è

preferita la norma generale superiore (illegittimità della norma speciale).

- Se la norma speciale è successiva e la norma generale è inferiore alla norma speciale: è

preferita la norma speciale superiore (abrogazione o deroga della norma generale).

Il criterio della specialità appartiene alla tecniche di interpretazione (è l’interprete che deve

risolvere l’antinomia e scioglie il conflitto tra le norme), e opera quindi inter partes.

Questo non significa che il legislatore non possa applicare con una disposizione specifica una

eccezione (salvo il caso..): in questo caso però non si tratta di criterio di specialità ma

semplicemente di una tecnica di redazione dei testi normativi, un modo con cui il legislatore

delimita – con effetti erga omnes – l’ambito di applicazione delle sue stesse disposizioni.

Le eccezioni non possono essere considerate in senso estensivo, ovvero non si procede per casi

analoghi.

Il criterio della competenza

Non è un criterio prescrittivo ma esplicativo: serve cioè a spiegare come è organizzato attualmente

il sistema delle fonti, e non a indicare all’interprete come risolvere le antinomie. Questo criterio

nasce dall’introduzione della Costituzione rigida, la quale assegna competenza particolari. Cosa ci

spiega il criterio della competenza: la gerarchia delle fonti non basta a darci il quadro esatto del

sistema perché all’interno dello stesso grado gerarchico, cioè tra atti che hanno la stessa posizione

gerarchica, la stessa forza, vi sono suddivisioni non spiegabili in termini di forza ma di competenza.

È un criterio che però non ha una sua autonomia, una propria consistenza (dato che si potrebbe sia

applicare un criterio di gerarchia o di specialità) ma tuttavia la Corte Costituzionale lo assume come

criterio che deve guidare i giudici in alcune situazioni, come nei rapporti tra atti normativi statali e

atti regionali o quando si trovano di fronte al contrasto tra una norma dell’ordinamento italiano e

una dell’ordinamento della Unione Europea.

Riserve di legge e principio di legalità

La riserva di legge è lo strumento con cui la Costituzione regola il concorso delle fonti nella

disciplina di una determinata materia. Essa è una regola circa l’esercizio della funzione legislativa:

impone al legislatore di disciplinare una determinata materia, impedendogli di lasciare che essa

venga disciplinata, in tutto o in parte, da atti che stanno ad un livello gerarchico più basso della

legge (nasce con la Costituzione rigida).

Il principio di legalità preesisteva già prima delle moderne costituzioni rigide e prescrive che

l’esercizio di qualsiasi potere pubblico si fondi su una previa norma attributiva della competenza: la

sua ratio è di assicurare un uso regolato, non arbitrario, controllabile, giustiziabile del potere.

L’introduzione della Costituzione rigida ha comportato l’estensione del principio di legalità anche a

quelle attività in cui più direttamente si esprime la sovranità. La funzione legislativa è sottoposta

oggi al principio di legalità: essa è attribuita regolata e limitata dalla Costituzione.

Tipologie • ad altri atti

Riserve di legge ▪Riserve

Riserve alla legge formale ordinaria Riserve alle fonti primarie, tipologie:

• Assolute

• Relative

Rinforzate per procedimento

per contenuto

a. Riserve a favore di atti diversi dalla legge sono rare:

Riserve a favore della legge costituzionale art.138 (revisione costituzionale

▪ particolare procedimento).

Riserve a favore dei regolamenti parlamentari.

▪ Riserve a favore dei decreti di attuazione degli Statuti Speciali.

R

b. iserve di legge formale ordinaria impone che sulla materia intervenga il solo atto

legislativo prodotto attraverso il procedimento parlamentare con esclusione quindi di atti

equiparati alla legge formale stessa. (legge formale: l’atto normativo prodotto dalla

deliberazione delle Camere e promulgato dal Presidente della Repubblica). Ratio: sono

riservate alla approvazione parlamentare tutte quelle leggi che rappresentano strumenti

attraverso i quali il parlamento controlla l’operato del Governo. è il governo a stipulare

trattati internazionali e a chiedere al Parlamento di autorizzarne la ratifica da parte del

Presidente della Repubblica art.80. L’oggetto quindi della riforma formale non è tanto una

materia ma alcuni specifici atti per i quali il Parlamento esprime con la legge la sua

partecipazione ad un procedimento decisionale che ha il Governo come protagonista:

siccome gli atti equiparati alla legge formale, i c.d. atti con forza legge, sono tutti atti con

un suo atto il suo stesso operato.

c. Riserve alle fonte primarie: prescrivono che la materia da esse considerata sia disciplinata

dalla legge ordinaria (includendo anche gli atti con forza di legge quindi), escludendo o

limitando l’intervento di atti di livello gerarchico inferiore alla legge, cioè dei regolamenti

amministrativi. Ratio: assicurare che la disciplina di materie particolarmente delicate venga

decisa con la garanzia tipica insita nel procedimento parlamentare. A seconda dei rapporti

tra legge e regolamento si distinguono in riserva di legge assoluta, relativa e rinforzata.

d. Riserva assoluta: esclude qualsiasi intervento di fonti sub-legislative dalla disciplina della

materia che dovrà essere integralmente regolata dalla legge formale ordinaria o da atti ad

essa equiparata. Riserve nella parte delle libertà fondamentali della Costituzione: art.13.2

che consente che la libertà personale sia limitata “nei soli casi e modi previsti dalla legge”.

Le libertà fondamentali sono rivendicate contro il potere contro lo Stato e il suo potere

coercitivo, che è detenuto dal Governo e dalle strutture dei pubblici poteri che dipendono da

esso. Riserva di giurisdizione: serve a vincolare ulteriormente l’attività dei potere pubblici

in materia di libertà fondamentali. Ogni atto dei poteri pubblici che incida sulla libertà, in

questo modo non solo deve essere previsto in astratto dalla legge, ma deve essere

autorizzato in concreto dal giudice.

e. Riserva relativa: non esclude che alla disciplina della materia concorra anche il regolamento

amministrativo, ma richiede che la legge disciplini preventivamente almeno i principi a cui

il regolamento deve attenersi. Tipico esempio: art.97.1 “i pubblici uffici sono organizzati

secondo disposizioni di legge”. Sta alla legge decidere quanto strette debbano essere le

maglie della sua disciplina. La Costituzione pone contemporaneamente un vincolo al

legislatore e al potere esecutivo, ponendo la riserva relativa.

f. Le riserve rinforzate: sono un meccanismo con cui la Costituzione non si limita a riservare

la disciplina di una materia alla legge, ma pone ulteriori vincoli al legislatore. Si distinguono

in: Rinforzate per contenuto: la Cost. prevede che una determinata regolazione possa

▪ essere fatta dalla legge ordinaria soltanto con contenuti particolari: art..14.3 regole

speciali per le ispezioni domiciliari ma soltanto per motivi di sanità e di incolumità

pubblica o per fini economici e fiscali. Ratio: limitare il potere del legislatore.

Rinforzate per procedimento: prevedono invece che la disciplina di una determinata

▪ materia debba seguire un procedimento aggravato rispetto al normale procedimento

legislativo: es. art.7 prevede che i rapporti stato e chiesa cattolica già regolait dal

Concordato possano essere modificati solo previo accordo tra le due parti. Ratio:

limitare il potere della maggioranza politica nei confronti delle minoranze, siano esse

comunità religiose o locali.

IX – LE FONTI DELL’ORDINAMENTO ITALIANO : STATO

Costituzione e leggi costituzionali

La Costituzione italiano del 1948 rappresenta il vertice delle fonti dell’ordinamento italiano. È

fondamento di validità delle fonti primarie. È una Cost. rigida il cui mutamento o revisione

costituzionale è soggetto ad un procedimento particolare; con lo stesso procedimento sono

approvate anche le altre leggi costituzionali che la Costituzione stessa prevede per la sua

integrazione.

Leggi costituzionali: il procedimento

La Cost. predispone di un procedimento di formazione della legge costituzionale: disciplinato

dall’art 138 prevede due deliberazioni successive da parte di ciascuna camera. In tutto vi saranno

dunque quattro deliberazioni, sul medesimo testo: due in ogni ramo del Parlamento.

La prima deliberazione è a maggioranza relativa: in questa fase le camere possono apportare al

progetto di legge qualsiasi emendamento e quindi il progetto è destinato a viaggiare tra una camera

e l’altra tante volte quante sono necessarie affinchè si ottenga il voto favorevole di entrambe

(navette).

La seconda votazione può essere fatta solo dopo 3 mesi dalla prima; qua di aprono due strade

alternative:

- se il consenso sulla riforma è ampio (maggioranza qualificata dei 2/3 dei membri in

ciascuna camera) la legge è fata e viene promulgata al Presidente della Repubblica.

- Se ciò non avviene, basta che la legge sia approvata con la maggioranza assoluta. Ma in

questo caso non è una approvazione definitiva: viene pubblicata sulla Gazzetta ufficiale

in modo da darne la pubblicità necessaria ed entro tre mesi dalla pubblicazione può

essere chiesto un referendum costituzionale, in modo da sottoporre il testo ad

approvazione popolare. Se nel referendum (dove non è richiesto un quorum minimo di

votanti a differenza di quello abrogativo), i consensi superano i voti sfavorevoli, la legge

viene promulgata (stessa cosa se non viene richiesto il referendum); altrimenti la volontà

della maggioranza parlamentare è vanificata.

Anche per le più piccole modifiche, bisognerebbe seguire il procedimento ordinario ma per ovviare

questo procedimento lungo che porta ad inconvenienti, ben due volte negli ultimi anni si sono

varate leggi costituzionali di deroga alle procedure stabilite dall’art. 138, in vista di un ambizioso

progetto di revisione della intera parte II della Costituzione, ma il tentativo è fallito (a causa delle

divisioni politiche). È stato invece superato questo tentativo di riforma nel 2005 dal Parlamento, ma

poi il referendum del 2006 è stato bocciato con il 61,3% di no.

I limiti della revisione costituzionale

Non tutta la Costituzione è revisionabile art. 139: “la forma repubblicana non può essere oggetto di

revisione costituzionale”. Ma tale articolo deve essere connesso all’art.1 “la forma repubblica è

considerata inscindibile dal carattere democratico della Repubblica e dall’appartenenza della

sovranità al popolo. In questo modo, molti principi vengono tutelati dalla revisione come la libertà

di voto, l’eguaglianza, la libertà di espressione ecc tutti fattori che caratterizzano e costituiscono la

democrazia. Art.2 dichiara inviolabili i diritti dell’uomo, porre quindi a riparo tutte quelle libertà

che sono elencate dagli art.13 e successivi (e che la stessa Costituzione dichiara inviolabili). L’art.5

dichiarando la Repubblica una e indivisibile, escluderebbe invece ogni ipotesi di scissione o

divisione del paese. Distinzione quindi tra norme costituzionali e principi supremi che

resisterebbero alla revisione costituzionale.

I principi supremi

Le norme che entrano nel nostro ordinamento (che siano quelle Europee, Cattoliche, Internazionali)

non possono violare i principi supremi dell’ordinamento italiano costituzionale. Inoltre non è

accettata la derogabilità dei principi supremi, che porta a due conseguenze:

- la prevalenza dei principi supremi sulle norme dell’UE deve comportare la non

applicabilità in Italia delle norme europee con essi contrastanti

- nell’ambito delle norme costituzionali si può tracciare una gerarchia materiale. Sotto i

principi supremi, inderogabili, vi sono norme costituzionali di dettaglio che si devono

ritenere derogabili, cedevoli nei confronti delle norme europee contrastanti (norme di

dettaglio derogabili es. quelle che regolano i rapporti tra le competenze delle Regioni e

dello Stato).

Inoltre i principi supremi, sono sottratti anche a revisione costituzionale: quindi non sono solo

inderogabili da parte delle norme provenienti da ordinamenti esterni, ma anche non abrogabili con

legge costituzionale.

Legge formale ordinaria e atti con forza di legge

La legge formale è l’atto normativo prodotto dalla deliberazione delle Camere e promulgato dal

Presidente della Repubblica. Particolare procedimento prescritto dalla Costituzione per la sua

formazione, attraverso il quale sono formate sia le leggi ordinarie che le leggi costituzionali (con

espressione legge formale si indica quindi sia la legge che occupa nella gerarchia delle fonti lo

stesso gradino della Costituzione – legge costituzionale –, sia la legge che occupa il gradino

immediatamente inferiore – legge formale ordinaria –.

Gli atti con forza di legge sono atti normativi che non hanno la forma della legge (non sono prodotti

dalla deliberazione delle camere e promulgati al Presidente), ma sono equiparati alla legge formale

ordinaria (perché il Parlamento comunque partecipa alla loro formazione). Occupano la stessa

posizione sulla scala gerarchica della legge ordinaria e possono essere validamente abrogate (stessa

forza attiva della legge ordinaria) ed essere da essa e solo da essa abrogati (hanno la stessa forza

passiva).

Le leggi formali ordinarie e atti con forza di legge costituiscono insieme le fonti primarie (o

ordinarie: lo stesso termine legge ordinaria). Alle categorie delle fonti ordinarie si contrappone

quella delle fonti secondarie, poste un gradino sotto nella gerarchia delle fonti e costituite dai

regolamenti amministrativi.

Tipicità e tassatività delle fonti primarie

La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere art.70 ( da71-74 disciplina).

Gli atti con forza di legge rappresentano un eccezione: rappresentano i casi in cui la funzione

legislativa non è svolta in forma legislativa. Come deroga alla regola costituzionale, essi non

possono essere previsti da fonti che non abbiano rango costituzionale. Infatti, sono gli stessi articoli

successivi della Costituzione a indicare le eccezioni, cioè gli atti con forza di legge:

- art.75: referendum abrogativo delle leggi;

- art.76: il decreto legislativo delegato;

- art.77: il decreto-legge;

- art.78: i decreti del Governo in caso di guerra.

Eventuali integrazioni nell’elenco possono avvenire solo tramite legge costituzionale: divieto alla

legge ordinaria di creare fonti con essa concorrenziali (il legislatore ordinario non può introdurre

nuovi tipi di atti con forza di legge perché sarebbe illegittimo per violazione dell’art.70).


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e finanza
SSD:
Università: Palermo - Unipa
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher danpal9 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Palermo - Unipa o del prof Piraino Salvatore.

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