Riassunto di Diritto pubblico comparato

LA LEGGE SUPERIORE NEL PENSIERO POLITICO DEL XVII E DEL XVIII SECOLO E IL SUO AFFERMARSI IN INGHILTERRA

La strada verso la formalizzazione e dunque la piena giuridicizzazione della legge fondamentale passa sia attraverso i grandi movimenti del pensiero politico del XVII e del XVIII secolo sia attraverso l'evoluzione delle istituzioni inglesi, le quali hanno espresso una felice combinazione tra monarchia, aristocrazia e popolo. Sul piano degli eventi storici, è risaputo come la Corona inglese ebbe a consentire a sempre più intense limitazioni dei propri poteri e delle proprie prerogative, ad esempio con la Magna Charta Libertatum del 1215 e il Bill of Rights del 1689.

Altrettanto rilevanti sono state le acquisizioni sul piano delle teorie. Qui interessa ricordare il potente contributo alla definizione di costituzione che hanno avuto le teorie del contratto sociale e del diritto naturale. La teorizzazione dei diritti dell'uomo e del garantismo costituzionale si

Deve soprattutto all'opera di John Locke. La legge però non è espressione di una volontà onnipotente e senza limiti; essa ha solamente la funzione di "positivizzare" i diritti naturali preesistenti dell'individuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogni arbitraria invadenza. I cittadini hanno un "diritto di resistenza" nei confronti dell'autorità pubblica che arbitrariamente oltrepassi i poteri delegati con il contratto e non rispetti gli inviolabili diritti naturali dell'individuo. In altri termini, nessun potere è legittimo se non rispetta il patto sociale, e in particolare se non assicura il libero esplicarsi dei diritti naturali dell'uomo.

LE COSTITUZIONI DEL NORD AMERICA E DELLA RIVOLUZIONE FRANCESE E I LORO PRINCIPI COMUNI. La costituzione fonda in sé la superiorità del diritto naturale e l'origine consensuale. Tale visione fu mirabilmente espressa da Paine nel suo Rights of man:

religiosa, di stampa, di esercizio dei diritti politici, ecc.

LA FORZA ESPANSIVA DEL COSTITUZIONALISMO. Dei due pilastri del costituzionalismo, ovvero la garanzia dei diritti e la separazione dei poteri, è soprattutto il secondo ad attirare l'attenzione dei redattori dei testi costituzionali.

In Europa, la trasformazione dallo Stato liberale censitario nello Stato liberal-democratico avviene innanzitutto attraverso la progressiva estensione del suffragio e il consolidamento della base rappresentativa del Parlamento. Il costituzionalismo repubblicano del primo dopoguerra, con la costituzione di Weimar, costituisce la prima vera rappresentazione costituzionale dello Stato "pluriclasse", il cui principale compito è non tanto e non solo quello di delimitare il potere, quanto piuttosto quello di integrare i gruppi sociali, ormai organizzati in partiti, nello Stato. Lo Stato ha come finalità fondamentali da raggiungere l'eguaglianza anche sostanziale dei cittadini.

I testi costituzionali del secondo dopoguerra sono accomunati dal grande sforzo garantista e "neogiusnaturalista" che spinge i rispettivi costituenti a perfezionare per quanto è possibile il sistema delle garanzie dei diritti e a "costituzionalizzare", i diritti dei cittadini (le libertà classiche, i diritti politici, i diritti sociali), nonché a determinare le relative garanzie.

COSTITUZIONALISMO E INTERPRETAZIONE. Si deve aggiungere che i principi del costituzionalismo devono costantemente essere tenuti presenti per interpretare le costituzioni. L'affermarsi del costituzionalismo investe non solo le nuove costituzioni ma tutti i processi di revisione delle costituzioni. La nozione di costituzione come espressione del garantismo, della divisione dei poteri, della libertà politica, della tutela dei diritti fondamentali, dello Stato di diritto non opera solamente come prodotto teorico-culturale, ma è rilevante sul piano del diritto positivo.

continua evoluzione. Ad esempio, ci sono i diritti della “terza generazione”, i diritti connessi alla biogenetica, o al right to die.

Costituzione formale e costituzione materiale

Per costituzione formale si intende la costituzione nel testo approvato dall’Assemblea costituente o da altro organo a ciò competente. Alla costituzione formale si contrappone la costituzione materiale. La costituzione materiale è lo stesso modo di esistere dello Stato, è la condizione della sua unità politica, in virtù della quale c’è un ordine. La nozione di costituzione materiale si identifica con i fini politici fondamentali di una comunità e/o con le forze sociali e politiche in essa dominanti, in quanto stabilmente organizzate in un assetto di interessi unificato in senso materiale. La costituzione materiale non è una fonte del diritto, ma inerisce al metodo di indagine del diritto costituzionale. Potrebbe avvenire che le norme della

costituente è la sua originarietà, il che si legittima in via di fatto. Il potere costituente è appartenuto al Sovrano o a un'oligarchia o a un potere esterno allo Stato. Ma secondo la teoria del costituzionalismo, il potere costituente appartiene al popolo. Ogni decisione successiva, che viene presa dopo che il potere costituente si è esaurito, è sempre espressione di potere costituito. Il potere costituito opera seguendo e interpretando le indicazioni date dal potere costituente: è dunque un potere soggetto a seguire regole predeterminate, mentre il potere costituente è libero, non irreggimentabile in forme prestabilite, inviolabile, irrevocabile e non trasmissibile.

Sono strettamente legate alla teoria del potere costituente quella del contratto sociale, quella della sovranità popolare, quella del diritto di resistenza.

Una costituzione è legittima quando è riconosciuta la forza e l'unità del potere costituente,

sulla cui decisione essa si basa. Proprio perché sorge,19e si afferma in via di fatto e in virtù del fatto, la volontà costituente del popolo non è riconducibile a nessun procedimento formale. Così la legittimazione si radica solo in se stessa.

Nel procedimento costituente l'iniziativa appartiene a un'autorità straordinaria. Tale autorità può essere un organo ad hoc o può essere anche un organo previsto dalla costituzione fino ad allora vigente ma che, comunque, acquista la natura di organo straordinario perché elabora ed esprime la decisione politica di mutare, non secondo forme previste dall'ordinamento, la costituzione. In entrambi i casi c'è assunzione fattuale di poteri non contemplati dall'ordinamento costituito.

La giuridicizzazione del potere costituente è disciplinata in alcune costi