Riassunto di diritto processuale civile (testo di riferimento: C. Mandrioli, A. Carratta - Corso di diritto processuale civile)

Nozioni introduttive e disposizioni generali

L’attività giurisdizionale

Il diritto processuale civile e la definizione dell’attività giurisdizionale: criterio

della funzione e criterio della struttura

L’art. 24 Cost. enuncia che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei

propri diritti e interessi legittimi”, quindi presenta subito un giudizio messo in

moto dall’iniziativa dell’agire, prevista per tutti, e destinata alla tutela di diritti

e di interessi. Il giudizio tutela diritti e interessi sulla base della loro

meritevolezza.

Quando parliamo di “processo” facciamo riferimento al codice di procedura

civile e al diritto processuale civile. Il codice di procedura civile è l’insieme di

norme in cui è descritto e disciplinato il processo, inteso come attività del

procedere, tradizionalmente chiamata “giurisdizione” Il diritto processuale

civile è quella branca della scienza giuridica che studia la disciplina del

processo civile, contenuta nel codice di procedura civile. Si tratta di norme che

descrivono e disciplinano determinati comportamenti umani valutandoli in base

a valori fondamentali come la doverosità, la liceità e l’idoneità a produrre effetti

giuridici. Queste norme configurano in capo ai soggetti di questi

comportamenti le c.d. “situazioni” di dovere, facoltà o potere.

Queste attività sono conosciute e definite dal punto di vista della loro struttura

e dal punto di vista della loro funzione, criteri che debbono necessariamente

coordinarsi tra di loro.

La nozione della giurisdizione, o attività giurisdizionale, dal punto di vista della

funzione. Il normale presupposto della lesione e l’attuazione dei diritti in via

secondaria e sostitutiva

Dal punto di vista della funzione, l’attività giurisdizionale serve a tutelare dei

diritti. Ciò si evince dall’art. 24 Cost. e dall’art. 2907 c.c., rubricato “attività

giurisdizionale”, il quale afferma che “alla tutela giurisdizionale dei diritti

provvede l’autorità giudiziaria ordinaria”. Quindi l’attività giurisdizionale

consiste nella reazione alla violazione dei diritti. Ciò mette in evidenza le due

caratteristiche principali dell’attività giurisdizionale: la strumentalità e la

sostitutività.

Strumentalità significa che l’attività giurisdizionale è strumentale rispetto ai

diritti che vuole tutelare, poiché costituisce appunto lo strumento per la loro

attuazione: si crea la distinzione tra diritto materiale o sostanziale e diritto

strumentale o formale, cioè processuale. Questa contrapposizione porta

all’analisi della seconda caratteristica dell’attività giurisdizionale, cioè la

sostitutività: quando una norma sostanziale, al quale l’ordinamento appresta

una forma di tutela perché la considera meritevole, viene lesa, allora interviene

in via secondaria la norma processuale. Inoltre, la sostitutività significa che

nell’attività giurisdizionale i soggetti del processo chiamati organi

giurisdizionali si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il

comportamento previsto in via primaria, per attuare in via secondaria la

protezione degli interessi lesi. Questa sostituzione è necessaria, perché basata

sul principio del divieto di autodifesa. 1

I casi di attività giurisdizionale senza previa lesione: giurisdizione costitutiva

necessaria e accertamento mero

In alcuni casi l’attività giurisdizionale non presuppone la lesione di un diritto

sostanziale: questo fenomeno si verifica, in primo luogo, in certi casi in cui

l’ordinamento ritiene di dover sottrarre all’autonomia dei singoli la piena

disponibilità di determinate situazioni giuridiche, perché si stabilisce che la loro

costituzione, modificazione o estinzione debba avvenire necessariamente ad

opera dell’organo giurisdizionale. Questi casi prendono il nome di giurisdizione

costitutiva necessaria o a necessario esercizio giudiziale.

In secondo luogo, ciò accade quando non c’è ancora violazione del diritto, ma

solo la sua contestazione, definita accertamento mero, che può essere

considerata nel senso di contestazione di un diritto altrui che il titolare

considera esistente o nel senso di vanto di un proprio diritto nei confronti di un

soggetto che lo ritiene inesistente; la contestazione ovviamente deve essere

seria, obiettivamente apprezzabile e cioè non esaurirsi nella semplice

espressione di un’opinione.

L’attività giurisdizionale dal punto di vista della struttura. A) La cognizione e i

suoi caratteri strutturali tipici: l’attitudine a dare luogo alla cosa giudicata

formale e, quindi, alla cosa giudicata sostanziale; l’imparzialità del giudice e la

posizione di uguaglianza tra le parti

Dal punto di vista della struttura, esistono diversi tipi di giurisdizione. Il primo e

più importante è la cognizione. Le caratteristiche funzionali della cognizione si

basano sulla necessaria coordinazione tra struttura e funzione, che consente

all’attività di raggiungere meglio il suo scopo. La funzione principale

dell’attività di cognizione è la funzione di accertamento, cioè la funzione che

serve a determinare la certezza sull’esistenza o la non esistenza di un diritto.

La certezza alla quale si mira è sempre, però, una certezza relativa, perché non

è esclusiva di un singolo, ma obiettiva, fatta propria dall’ordinamento e tale da

permettere che la regola possa essere imposta all’osservanza di tutti. Soltanto

il convincimento di un soggetto può diventare certezza dell’ordinamento:

questo soggetto è il giudice, che dovrà appunto rendere un giudizio

sull’esistenza di un diritto attraverso l’interpretazione della norma astratta e il

riscontro circa l’accadimento dei fatti costitutivi del diritto. La trasformazione

del convincimento in certezza si verifica con la cessazione di ogni

contestazione interna.

La struttura più idonea al conseguimento della funzione della cognizione è

quella che realizza la sua incontrovertibilità, che si ottiene con

l’assoggettamento delle pronunce a un numero limitato di mezzi di

impugnazione: nel nostro ordinamento, infatti, i gradi di giurisdizione sono due

(giudizio di primo grado e giudizio di appello o di secondo grado), oltre a un

riesame di solo diritto (giudizio di cassazione). L’incontrovertibilità non è altro

che la “cosa giudicata”, che può essere definita come la situazione in forza

della quale nessun giudice può pronunciarsi su quel diritto sul quale è

intervenuta una pronuncia che abbia esaurito le possibilità di riesame.

B) L’attività di esecuzione forzata 2

Il secondo tipo di attività è quella di esecuzione forzata. Anche qui si serve il

principio della corrispondenza tra struttura e funzione, e quindi i caratteri

strutturali devono essere i più idonei a conseguire la funzione di quest’attività.

L’esecuzione forzata vuole conseguire l’attuazione pratica e materiale della

regola accertata dalla cognizione, in via coattiva o forzata, cioè attraverso

l’utilizzo della forza da parte dell’ordinamento. L’organo principale di questa

attività, cioè l’organo esecutivo, è l’ufficiale giudiziario, che esercita un

potenziale uso della forza per superare eventuali resistenze del soggetto che

subisce l’esecuzione.

C) L’attività cautelare

Un terzo tipo di attività giurisdizionale è l’attività cautelare, che non è

autonoma, ma strumentale rispetto a quella di cognizione e/o di esecuzione;

quindi non c’è una vera e propria struttura di questa attività, perché essa

seguirà le caratteristiche proprie delle altre attività alle quali si applica. La

funzione dell’attività cautelare è quella di ovviare ai pericoli che, durante il

tempo occorrente per ottenere la tutela giurisdizionale, possono

comprometterne il risultato.

D) La giurisdizione volontaria

La giurisdizione volontaria non tende ad attuare diritti, ma integra o realizza la

fattispecie costitutiva di uno stato personale o familiare, o di un determinato

potere, o della vicenda costitutiva o modificativa o estintiva di una persona

giuridica, o di altre situazioni simili, oppure ne rimuove un ostacolo, svolgendo

una funzione simile a quella dell’attività amministrativa perché la giurisdizione

volontaria tutela interessi dei privati che investono lo Stato. A queste

caratteristiche formali corrispondono due diverse caratteristiche strutturali: la

prima consiste nel dato di natura soggettiva per cui la giurisdizione volontaria è

un’attività svolta dagli organi giurisdizionali in una posizione di imparzialità; la

seconda nel fatto che la giurisdizione volontaria si svolge con forme

procedimentali che presentano l’elemento tipico della conclusione con

provvedimenti caratterizzati dalla revocabilità e modificabilità, con la

conseguente inidoneità della cosa giudicata.

Rapporti tra diversi tipi di attività giurisdizionale

Almeno tendenzialmente, cognizione ed esecuzione si pongono sulla stessa

linea, e quando la cognizione precede l’esecuzione il provvedimento che

conclude questa fase prende il nome di condanna.

Tuttavia, possono esserci casi di sola attività di cognizione o di sola attività di

esecuzione.

Il primo caso accade perché non c’è stata violazione nel mondo materiale, o

perché non si è verificata alcuna violazione (è il caso dell’esigenza di mero

accertamento) o perché si tratta di una violazione le cui conseguenze possono

essere eliminate senza operare sul mondo materiale (è il caso dell’attività

costitutiva non necessaria).

Il secondo caso accade perché l’ordinamento, per ragioni di opportunità, ritiene

di poter consentire l’esecuzione forzata a prescindere dall’incontrovertibilità del

giudicato, accontentandosi di un grado di certezza minore considerato

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sufficiente all’esecuzione (è il caso in cui l’esecuzione si basa su titoli esecutivi

c.d. stragiudiziali, come ad es. le cambiali, gli assegni o le scritture private).

L’art. 282 c.p.c. afferma che “la sentenza di primo grado è provvisoriamente

esecutiva tra le parti”, il che significa attribuzione provvisoria dell’efficacia

delle sentenze di primo grado, l’esecutività delle quali può essere sospesa dal

giudice d’appello: l’art. 283 c.p.c. infatti dispone che “il giudice d’appello, su

istanza di parte, proposta con l’impugnazione principale o con quella

incidentale, quando sussistono gravi e fondati motivi anche in relazione alla

possibilità di insolvenza di una delle parti, sospende in tutto o in parte

l’efficacia esecutiva o l’esecuzione della sentenza impugnata con o senza

cauzione”.

L’ambito della giurisdizione e i suoi rapporti con le altre fondamentali attività

dello Stato

Dal punto di vista funzionale, la giurisdizione comprende la cognizione,

l’esecuzione e la tutela cautelare; dal punto di vista strutturale, le differenze tra

cognizione ed esecuzione portano a individuare come “giurisdizione” vera e

propria soltanto la cognizione, perché essa può essere affiancata e

contrapposta alle altre due attività fondamentali dello Stato: legislazione e

amministrazione.

L’attività giurisdizionale si distingue dall’attività legislativa perché quest’ultima

detta regole generali e astratte che altro non sono se non le norme giuridiche,

mentre la giurisdizione opera con riferimento ai singoli casi concreti per i quali

si attua il diritto; l’attività giurisdizionale si distingue dall’attività

amministrativa perché quest’ultima è svolta dallo Stato in posizione non

imparziale perché tende ad attuare gli interessi dello Stato stesso, cioè della

buona amministrazione.

Il processo e i suoi requisiti

Il processo come fenomeno giuridico. Le situazioni giuridiche processuali

Il processo è il procedere giuridico attraverso una successione di poteri e di

atti. I poteri introducono gli atti che creano nuove situazioni di dovere, di liceità

e di potere; le situazioni di potere, a loro volta, consentono altri atti; e così via

fino all’atto conclusivo, che nel processo di cognizione è l’atto di accertamento

definitivo chiamato sentenza, mentre nel processo di esecuzione è l’atto che

realizza il diritto del creditore.

Le facoltà sono figure rare nel processo e non contribuiscono al processo

stesso, perché si esauriscono in se stesse senza causare alcuna modificazione

giuridica.

I doveri non contribuiscono neanche alla dinamica del processo; tuttavia, molti

atti che compiono doveri vengono valutati anche come poteri, i quali

contribuiscono al processo. Le parti del processo hanno pochissimi doveri,

mentre gli organi del processo sono generalmente le figure ad avere più doveri.

Gli oneri sono invece doveri apparenti: molto spesso il codice usa il verbo

“dovere” nel senso di “avere un onere”, cioè un obbligo soltanto apparente, in

modo che si evidenzi la strumentalità di un dato comportamento per

conseguire il risultato voluto. Gli oneri non hanno una loro autonomia

strutturale, ma sono un particolare aspetto di alcuni poteri.

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Le situazioni giuridiche soggettive processuali possono essere semplici, perché

corrispondono a un singolo comportamento realizzato con un singolo atto,

oppure processuali globali o composite, perché si riferiscono a una serie di atti

considerata globalmente avente come obiettivo il risultato unitario del

processo.

Il rapporto giuridico processuale

Il fenomeno giuridico processuale è autonomo rispetto al diritto sostanziale,

perché il diritto sostanziale è l’oggetto del diritto processuale, e questa

autonomia viene a volte evidenziata con l’espressione “rapporto giuridico

processuale”. Secondo questa antica teoria, nel processo giuridico si può

vedere un rapporto giuridico, autonomo da quello sostanziale, che si instaura

quando un soggetto propone all’organo giurisdizionale una domanda di tutela.

Questo rapporto diventa trilaterale quando all’organo giurisdizionale si rivolge

chi propone la domanda di tutela e chi deve attuare questa tutela.

I presupposti processuali

La nozione di rapporto giuridico processuale è superata ormai, ma risulta molto

utile perché è stata la base per la nozione dei presupposti processuali. I

presupposti processuali sono quei requisiti che devono esistere prima dell’atto

che pone in essere la richiesta di tutela, cioè la domanda. I presupposti

vengono divisi in presupposti di esistenza del rapporto processuale (il

realizzarsi del rapporto stesso) e presupposti di validità o di funzionalità del

rapporto processuale (l’attuazione del rapporto processuale). Nello specifico, la

distinzione è tra presupposti di esistenza del processo (cioè i requisiti che

devono sussistere prima della proposizione della domanda affinché possa

realizzarsi il processo) e presupposti di validità o procedibilità del processo (i

presupposti fondamentali affinché il processo possa procedere fino alla fine).

I presupposti di esistenza del processo sono l’esistenza di un giudice e

l’esistenza di un atto che contenga la domanda di tutela giurisdizionale. I

presupposti di validità o proseguibilità del processo sono la competenza del

giudice (cioè il potere effettivo di poter decidere) e la capacità e/o la

legittimazione processuale del soggetto che chiede tutela e del soggetto nei cui

confronti è chiesta la tutela.

Se manca uno di questi requisiti, il giudice rileva questa mancanza con una

pronuncia “sul processo”; se invece questi requisiti sussistono, il giudice va

avanti e il processo prosegue: si parla di procedibilità del processo. Sia

l’esistenza che la procedibilità del processo dipendono non solo dai

presupposti, ma anche da requisiti intrinseci alla domanda, che sono le c.d.

condizioni dell’azione.

La situazione giuridica globale del soggetto che chiede la tutela:

l’azione

La domanda e il potere di proporla

Il soggetto che agisce per chiedere tutela giurisdizionale è detto “attore”.

L’attore dà avvio al processo attraverso la “domanda”, con cui l’attore aziona

un potere ben definito che è il “potere di proporre la domanda”.

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Tutti hanno il potere di proporre la domanda, sia i cittadini sia gli stranieri e

anche gli apolidi, tenendo conto di alcune limitazioni che derivano dalle norme

generali in tema di capacità, che sottraggono agli incapaci i poteri relativi

all’esercizio dei loro diritti per attribuirli ai loro rappresentanti.

Per poter introdurre il processo, la domanda deve avere come unica

caratteristica quella di dover obiettivamente essere una domanda di tutela.

L’azione e le condizioni dell’azione, in generale

Come già detto, possono esserci pronunce “sul processo” se quest’ultimo non

può continuare, ma accanto ad esse ci sono anche pronunce “sul merito”, che

sono requisiti ulteriori che condizionano l’attitudine del processo a pervenire

alla pronuncia. Essi sono requisiti intrinseci, che si dividono in requisiti

processuali e condizioni dell’azione. Questi requisiti, nel l