Riassunto di diritto commerciale per un corso di economia

Diritto commerciale

Emiprogramma/Contenuti

• Introduzione: Cenni storici sull'evoluzione del diritto commerciale.
• L'imprenditore: Imprenditore commerciale/agricolo; acquisto della qualità di imprenditore; statuto dell'imprenditore commerciale; azienda; segni distintivi; opere dell'ingegno; invenzioni industriali; disciplina della concorrenza.
• Cenni in materia di crisi dell'impresa e procedure concorsuali.
• Società: Nozione di società; caratteristiche generali.
• Società semplice. Società in nome collettivo.
• Società in accomandita semplice.
• Società per azioni: Azioni/obbligazioni/strumenti finanziari partecipativi; assemblea; amministrazione; collegio sindacale; revisione contabile; sistemi dualistico e monistico di amministrazione e controllo.
• Società in accomandita per azioni.
• Società a responsabilità limitata.
• Società cooperative.
• Gruppi di società.
• Trasformazione. Fusione. Scissione.
• Società europea.
• Problemi di agenzia e conflitti di interesse all'interno delle società di capitali.
• Titoli di credito e loro dematerializzazione.

Lezione I: Il diritto commerciale

Il diritto commerciale corrisponde a quel ramo dell'ordinamento che detta la disciplina degli imprenditori, dei loro atti e della loro attività, oltre che dell'ambiente in cui operano: in breve del mercato stesso. Sotto il punto di vista storico, tutta la storia del diritto commerciale testimonia di una continua dialettica tra interessi di volta in volta contrapposti: dei produttori e dei mercanti, dei fornitori dei fattori della produzione (lavoratori, finanziatori), degli utenti e dei consumatori, della collettività nel suo complesso.

È questa la motivazione per cui la disciplina commerciale nasce dalla precisa volontà di tutelare un interesse piuttosto che un altro. Proprio per questo motivo le “forme” giuridiche non sono mai neutrali, in quanto nascono dalla scelta di tutelare interessi concreti all'interno di uno schema dove la disciplina rifletterà sempre lo stato dei rapporti di forza fra i loro portatori tipici.

Sotto il punto di vista della storia del diritto commerciale occorre chiarire come, all'interno di un lungo processo di evoluzione della disciplina, questa si sia sviluppata attorno a una forte dicotomia esistente circa due alternative visioni della stessa: da una parte l'idea secondo la quale il diritto debba porsi come uno strumento per migliorare le condizioni di vita dei cittadini, dall'altra la convinzione che il diritto debba porsi come strumento in grado di sopperire alle incapacità del mercato, facilitandone il funzionamento.

Dicotomia che evidentemente sorge da una duplice visione dell'economia di mercato corrispondente all'eterna dialettica tra post-keynesiani e neoclassici. Tutta la storia del diritto commerciale, sviluppatasi attorno alla dicotomia di cui sopra, è fatta di due caratteristiche costanti identificate nella specialità rispetto al diritto privato e nella vocazione universale (transnazionale).

In particolare, la dimensione del mercato non coincide né con quella della somma dei singoli agenti economici, tutelata da una branchia del diritto - quello privato - che protegge semplicemente le situazioni acquisite, né con quella dei singoli stati nazionali, per ovvie ragioni. Tale sviluppo è tutt'altro che lineare e omogeneo nei diversi paesi, pur essendo, necessariamente ovunque, strettamente intrecciato allo sviluppo tecnologico e alle vicende economiche da un lato, e dall'altro alla dialettica politica.

La nascita del diritto commerciale viene abitualmente collocata sul finire dell'XI secolo, in concomitanza con il riprendere degli scambi commerciali trainato dalla crescita demografica e tecnologica e con il sorgere di una nuova figura, quella del mercante, il quale sostanzialmente produce ricchezza dalla semplice compravendita in mercati diversi degli stessi prodotti. Il quadro normativo dell'epoca non era adatto all'attività del mercante, in quanto, essendo sostanzialmente frutto della miscela tra diritto romano e diritto canonico, essenzialmente volto alla tutela conservativa della ricchezza e non ad incentivare la sua circolazione.

Di conseguenza si plasmano allora regole speciali, le quali vengono alla luce come norme private all'interno delle corporazioni. Le controversie tra mercanti vengono risolte dagli organi interni alla corporazione, non sulla base del diritto comune, ma sulla base degli usi normalmente seguiti dai mercanti stessi. Le decisioni vengono poi raccolte, sedimentate e raffinate e sulla loro base viene a formarsi un corpo organico di diritto speciale: la lex mercatoria. Una legge di diritto speciale, basata sullo status di mercante ed esclusivamente rivolta a questa particolare classe sociale. Nascono così, nel basso Medio Evo, i progenitori di istituti e di principi che ancora oggi connotano il diritto commerciale, regole finalizzate ad accrescere la rapidità e la sicurezza degli scambi.

La storia successiva del diritto commerciale continua a intrecciarsi con l'economia e la politica: i grandi Stati nazionali affermatisi a partire dal '500 ereditano dai comuni italiani la funzione di centro propulsivo del diritto commerciale, limitando di fatto l'influenza dei mercanti, i quali però conservano le loro regole speciali. Successivamente, con le grandi scoperte geografiche, nascono le antesignane delle attuali società di capitali e le prime borse: i mercanti condividono i capitali, investendo quote di capitali, rappresentate da titoli a loro volta commerciabili.

Con la rivoluzione francese, la nascita della classe borghese e l'espandersi dell'impero napoleonico, nascono in Francia anche i primi codici di diritto commerciale, i quali definitivamente segnano il passaggio dal diritto soggettivo al diritto oggettivo: ovvero a un sistema di norme che non si applica più in base alla natura soggettiva delle parti o di una di esse, ma in base all'oggettività dell'atto compiuto. Tendenza che si fa via via più forte con il consolidarsi dello stato borghese, il quale prosegue nel mantenere distinte le norme civili da quelle commerciali.

L'unificazione tra questi due ordinamenti avviene in Italia sotto il fascismo, nel 1942, con la pubblicazione del Codice Civile. Un Codice che, contenendo in sé l'eredità della lex mercatoria e degli istituti da essa introdotti (come il “possesso in buona fede vale titolo”), sopravvive alla caduta del fascismo e all'introduzione della Costituzione repubblicana, una costituzione che, sotto il punto di vista economico, si occupa, più che di delineare in positivo un modello di sistema economico, di escludere l'adozione di una delle due forme estreme allora contrapposte: né economia di mercato improntata unicamente al motto del laissez faire, laissez passer, né economia socialista.

Le norme di diritto commerciale rimangono sostanzialmente le stesse fino alla nascita della Comunità Europea e alla conseguente necessità di adeguare l'ordinamento italiano alla legislazione comunitaria. Tali cambiamenti, uniti all'ammodernamento delle tecniche finanziarie ed economiche, hanno portato al rinnovamento quasi integrale del nostro ordinamento positivo di diritto commerciale. Rinnovamento che, a causa di tali spinte, unite alle nuove sfide portate in seno dalla contemporaneità e dalla crisi finanziaria, può dirsi ancora in corso.

Si pensi per esempio alle prospettive di sviluppo della materia legate alla globalizzazione, alle sue conseguenze in termini di concorrenza tra gli ordinamenti giuridici, uniformazione comunitaria, universalizzazione degli scambi commerciali, oltre che alle nuove sfide portate in seno dalla digitalizzazione della produzione e del consumo e ai profondi cambiamenti che queste trasformazioni impongono alle nostre abitudini di consumo, oltre che alle leggi deputate a salvaguardarle.

Lezione II: L'imprenditore

Nonostante la confusione terminologica derivante dal parlare quotidiano, “imprenditore, azienda e impresa” sono termini che corrispondono, giuridicamente parlando, a fattispecie diverse, relative a un rapporto analogo a quello esistente tra il soggetto, l'oggetto, e l'attività del soggetto stesso sull'oggetto. Sotto questo punto di vista l'azienda è soltanto “il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore Si noti inoltre come altri settori per l'esercizio dell'impresa” (art. 2555).

Secondo l'art. 2082 l'imprenditore è invece colui che “esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.” In via derivativa, da questa definizione è possibile identificare anche quella di impresa, collegata per l'appunto solo all'attività economica svolta dall'imprenditore. D'altro canto tale attività economica non è di per sé sufficiente a identificare l'attività di impresa: devono infatti sussistere, ed essere facilmente identificabili come tali, quelle specificazioni contenute nell'art. 2082.

Per quanto riguarda le norme regolanti l'attività dell'imprenditore - come definito dal cc. - si parla principalmente del cosiddetto statuto generale dell'imprenditore, ovvero di quel complesso di norme che, applicandosi a qualunque imprenditore, indipendentemente dalla specie di appartenenza, oltre a definire alcune disposizioni di carattere amministrativo e a dettare alcuni principi di carattere programmatico, disciplina i comportamenti dello stesso in materia di azienda, segni distintivi, concorrenza e consorzi. Molto più ricco è invece l'insieme delle norme che si applicano alle singole specie in cui il genere imprenditore si distingue.

La figura di imprenditore si suddivide (nel disegno ordinario del codice civile):

• Sul piano dell'oggetto dell'attività esercitata:
  • Imprenditore commerciale
  • Imprenditore agricolo
• Sul piano delle dimensioni dell'attività:
  • Piccolo imprenditore
  • Imprenditore medio/grande
• Sul piano della natura del soggetto che esercita l'attività, da un lato:
  • Imprenditore individuale
  • Imprenditore collettivo
  dall'altro:
  • Imprenditore privato
  • Imprenditore pubblico

Le componenti della definizione di imprenditore:

1. Impresa: "Un’attività di produzione o di scambio di beni o di servizi…"

   Primo elemento dell'impresa è lo svolgimento di una attività nel senso di una serie di atti tra loro collegati da un fine unitario che è rappresentato “dalla produzione o dallo scambio di beni o di servizi”. Impresa significa dunque generare, tramite la produzione di beni e/o servizi e/o dalla loro valorizzazione tramite lo scambio, nuova ricchezza.

   L'art. 2082 c.c. non richiede espressamente che l'attività produttiva sia rivolta al mercato e, perciò, si discute se possa essere considerato giuridicamente imprenditore chi svolge una determinata attività per autoconsumo: la c.d. impresa per conto proprio. La risposta negativa è prevalente e parrebbe quasi scontata. Tuttavia, appare preferibile ritenere che per l'acquisto della qualità di imprenditore sia sufficiente l'oggettiva riconoscibilità della possibile destinazione al mercato dei beni prodotti, indipendentemente dalle intenzioni del soggetto e dell'effettiva sorte che i beni avranno. Come accade infatti anche per la restante parte delle componenti della definizione di imprenditore, le caratteristiche oggettive, corrispondenti alle modalità entro le quali una tale caratteristica è percepita da terzi, evidentemente prevalgono su quelle soggettive, attenenti invece alle motivazioni del singolo imprenditore.

2. Impresa: un'attività “Economica…”

   L'aggettivo “economico”, che deve connotare l'attività svolta, non riguarda il suo contenuto (in effetti, qualsiasi attività diretta alla produzione o allo scambio di beni o di servizi è economica in questo senso), ma le sue modalità di attuazione. Si sostiene che un’attività può essere qualificata come impresa solo se svolta con metodo economico, cioè con modalità che consentano (almeno) la copertura dei costi con i ricavi.

   Si tratta di una precisazione che ha due importanti effetti:

   • Non è necessario per la nozione giuridica di impresa che sia a scopo di lucro (nel senso oggettivo di avanzo di gestione e soggettivo di ripartirlo tra i partecipanti). Possono infatti essere imprenditori le associazioni (enti per i quali la legge comunque impedisce la distribuzione dell'utile fra gli associati), le cooperative c.d. “pure”, ecc..
   • Esclude dall'area giuridica dell'impresa tutte quelle attività svolte istituzionalmente in perdita: per esempio la beneficenza.

   Non vi sono quindi ragioni di principio per escludere dal terreno dell'impresa l'attività non-profit. Niente, infatti, impedisce agli enti ONLUS, sia pure in via strumentale al raggiungimento dei loro scopi ideali, di svolgere un'attività corrispondente a quella delineata nell'art. 2082, con modalità tendenti all'equilibrio gestionale: quando ciò accade, il che si verifica oggi di frequente, l'ente non-profit diviene imprenditore. Così le imprese sociali sono organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale un'attività economica di produzione o di scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale. Non posso distribuire gli utili tra i partecipanti ma devono reinvestirli. Sono in generale qualificate come imprese.

3. Impresa: un'attività "Professionale…"

   Svolgere professionalmente un’attività significa esercitarla in modo abituale, non occasionale. Non è richiesto che si tratti dell'occupazione esclusiva, e neppure di quella principale, del soggetto in questione; deve comunque trattarsi di una attività sistematica e ripetuta nel tempo, anche se eventualmente stagionale. Anche l’esecuzione di un unico affare può considerarsi attività di imprenditore se l’affare è complesso e richiede una pluralità di operazioni. In generale criterio fondamentale è la percezione che oggettivamente viene data ai terzi. Per esempio si noti la differenza tra l'organizzare un concerto per la festa del paese e organizzare una data per un grande cantante internazionale.

4. Impresa: un’attività “Organizzata…”

   A causa della oggettività difficoltà di individuare quel minimo di organizzazione che la legge richiede per la qualificazione di una determinata attività come imprese, tra tutti i requisiti citati dall’art.2082, quello dell’organizzazione, è certamente quello di meno agevole definizione. In particolare, l’art. 2555 c.c. definisce come “organizzazione” quella peculiare attività dell’imprenditore che, organizzando “un complesso di beni per l’esercizio dell’impresa” e coordinando dunque i vari fattori della produzione, riesce ad adempiere alla propria necessità di generare flussi di valore.

   Problematica è l’ipotesi (marginale, ma in continuo aumento) in cui il soggetto si limiti a organizzare il proprio lavoro personale, alcuni strumenti neutri (telefono, computer, ecc…) e magari utensili strettamente necessari allo svolgimento del proprio lavoro. Si può parlare in questo caso di requisito dell’organizzazione in termini di soddisfazione?

   Si tratta di un problema non banale: se è infatti vero che sostenere la sufficienza della c.d. auto-organizzazione significa ricondurre ogni attività produttiva o di scambio svolta abitualmente, e con metodo economico, all’area dell’impresa, cancellando dunque progressivamente l’unico elemento distintivo esistente tra lavoratore autonomo e piccolo imprenditore, è altresì vero che la rilevanza di questa tesi sta progressivamente aumentando al crescere dell’importanza degli strumenti telematici e di quelli conoscitivi.

   Dal punto di vista contrattuale, il contratto tipico dell’imprenditore è l’appalto, ove l’appaltatore “assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio” (art. 1655), mentre quello peculiare del prestatore d’opera è il contratto d’opera. La sottile differenza esistente dunque tra piccolo imprenditore (ovvero colui che organizza l’attività di impresa prevalentemente proprio e dei propri familiari) e lavoratore autonomo e la conseguente difficoltà nell’identificare l’uno dall’altro perde di importanza alla luce della valenza pratica di tale distinzione. Il piccolo imprenditore è infatti esente dalla disciplina dettata dallo statuto dell’imprenditore commerciale, essendo di fatto equiparato al lavoratore autonomo, eccezion fatta per la disciplina in materia di fallimento. La soggezione a fallimento può di fatti concretamente dirsi eludibile solo.