Riassunto di diritto bancario, prof Passalacqua, libro consigliato La regolazione pubblica delle banche, Amorosino

La regolazione pubblica delle banche

Capitolo 1: Principi costituzionali, poteri pubblici e regolazioni dei mercati finanziari

I mercati finanziari in senso lato sono gli ambiti giuridici ed economici nei quali operatori specializzati e qualificati svolgono attività di investimento di risparmi, sotto la vigilanza di pubblici poteri. Si tratta di attività strutturalmente diverse che hanno però in comune la raccolta di risparmio e l'impiego di esso da cui operatori professionali traggono guadagno ma debbono compensare coloro che hanno affidato loro i propri risparmi.

In sequenza storica la prima attività di intermediazione finanziaria è quella creditizia svolta in prevalenza dalle banche che raccolgono risparmio con l'obbligo di rimborso e lo impiegano concedendo credito alle imprese e famiglie. La seconda attività è quella assicurativa nella quale viene raccolta la liquidità eccedente presso singoli e famiglie come corrispettivo per l'assunzione, da parte delle imprese di assicurazione, dei rischi per gli eventuali futuri eventi pregiudizievoli (assicurazione contro i danni) o per eventuali futuri bisogni (assicurazione sulla vita) al verificarsi dei quali l'assicurazione deve rendere una certe prestazione patrimoniale. Queste attività sono intermediari finanziari in senso lato.

L'intermediazione finanziaria in senso stretto comprende tutte le attività non creditizie e non assicurative. In Italia fino quasi agli ultimi decenni del '900 i tre mercati finanziari - creditizio, finanziario in senso stretto e assicurativo - sono rimasti rigidamente separati. Poi questa impostazione è stata superata grazie a diversi fattori:

• Evoluzione dei mercati finanziari → i quali sono caratterizzati dalla globalizzazione, dalla dematerializzazione dei sistemi di pagamento e dei titoli e dalla integrazione delle diverse attività finanziarie.
• Regole europee → le norme europee sono espressione di principi d'apice contenuti nei trattati dell'unione, in primis quello dell'apertura e concorrenzialità dei mercati e si è avuta poi una liberalizzazione normativa delle diverse attività finanziarie.

Quindi ormai questi diversi mercati hanno una impostazione di fondo unitaria perché sono ormai analoghi i sistemi giuridici che ne disciplinano l'organizzazione e l'operatività. Più precisamente:

• Sono identici i principi d'apice.
• Sono analoghi i sistemi delle fonti per ciò che riguarda l'attività e l'organizzazione.
• Analoga la configurazione dei pubblici poteri preposti a regolare i diversi mercati finanziari.

I presupposti della comunanza di principi d'apice e dell'analogia di discipline sono tre: il primo è il risparmio → ossia le risorse finanziarie in eccedenza che vengono affidate ad operatori professionali per ottenerne utilità patrimoniali. È differente nei tre ambiti: in ambito creditizio il risparmio raccolto deve essere rimborsato, accresciuto da un interesse; nell'ambito di attività di investimento il rischio è fisiologico connesso all'andamento dei prodotti finanziari e ricade sull'investitore; in ambito assicurativo occorre distinguere fra “rami vita” in cui il raccolto è vincolato a finalità previdenziali quando sopravviene il bisogno relativo alla vita umana e “rami danni” in cui l'erogazione del corrispettivo è subordinata al verificarsi di un evento dannoso futuro e incerto.

Il secondo elemento sono i diversi tipi di rischi in quanto tutte le attività hanno ad oggetto il denaro. Il terzo elemento è dato da un motivo storico-istituzionale: le crisi finanziarie sono ricadute sul sistema industriale/finanziario (con conseguenze come: caduta del PIL, fallimento di imprese, disoccupazione di massa e conflitti sociali). L'esperienza della crisi del 1929 portò gli stati occidentali a privilegiare come interessi pubblici la stabilità ed il controllo del settore bancario e finanziario.

In Italia le banche e le borse valori vennero quindi assoggettate a nuove leggi amministrative di settore. In sintesi: la legislazione amministrativa e la proprietà pubblica sono state due leve per perseguire più interessi pubblici essenziali correlati: la stabilità e l'indirizzabilità da parte del potere politico-amministrativo, soprattutto ai fini di stabilità del settore bancario ed assicurativo ed il controllo del buon funzionamento dei mercati mobiliari; il tutto in funzione di tutela del risparmio di massa.

I pilastri costituzionali comuni ai tre ordinamenti finanziari

• Art. 47 Cost, comma 1 Tutela del risparmio → “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito”. Questo articolo ha costituzionalizzato l'interesse pubblico primario alla tutela del risparmio mediante il controllo dell'organizzazione e del buon funzionamento del settore del credito. Ha dato copertura costituzionale al sistema di disciplina di settore delineato dalla legge bancaria del 1936 legittimando l'adozione di leggi che disciplinano l'attività creditizia ma anche l'adozione di norme secondarie ad opera delle Autorità creditizie. A quasi sessant'anni dall'entrata in vigore della costituzione è radicalmente mutato lo scenario e quindi è venuto mutando l'oggetto stesso dell'art.47. Sotto il profilo sostanziale l' “esercizio del credito” è solo una delle attività bancarie; ancora: quella delle banche è ormai considerata un'attività di impresa da società di diritto privato (e non di pubblico interesse) e soprattutto: la locuzione “attività finanziaria” accomuna ormai le attività bancarie d'intermediazione finanziaria in senso stretto e assicurative. Ne consegue che il principio costituzionale di tutela del risparmio si estende a tutte le attività finanziarie.
• Art.41 Cost. → dopo aver enunciato al comma 1 il diritto di iniziativa economica privata, afferma, al comma 3 che la legge disciplina i controlli ed i programmi necessari per indirizzare le imprese, pubbliche e private ai fini dell'utilità sociale.
• Principio dei Trattati CE in tema di attività economiche (da quello originario di Roma del 1957 a quello di Maastricht del 1992 sino a quello di Lisbona del 2007) → il principio d'apice dei trattati è la creazione di un unico mercato europeo delle attività economiche, per realizzare il quale sono stati apprestati tre ordini di strumenti: la libertà di circolazione di persone, merci, servizi e capitali; la politica della concorrenza e la drastica limitazione degli aiuti pubblici alle impresa (per evitare distorsioni della concorrenza). Il principio obiettivo è la realizzazione di un mercato interno totalmente aperto e pienamente concorrenziale. L'applicazione dei tre strumenti si sostanziano la “costituzione economica europea” si è concretizzata:

1. Libertà di circolazione → nella libertà di stabilimento dei servizi finanziari nei diversi paesi europei e nel mutuo riconoscimento. In pratica ciò ha significato lo sconfinamento dei mercati finanziari nazionali. Presupposto dell'effettiva trasferibilità e mutuo riconoscimento è che in tutti gli stati dell'unione ci sia un tessuto regolatorio uniforme. A ciò si è provveduto mediante direttive e regolamenti che hanno riguardato la materia delle società e specificamente i tre settori: bancario, intermediazione mobiliare ed assicurativo.
2. Promozione della concorrenza → si è concretata nella creazione, per combattere l'abuso di posizioni dominanti, di una struttura della commissione CE preposta alla tutela della concorrenza e di autorità nazionali ad hoc (in Italia l'autorità garante della concorrenza e del mercato). L'autorità ha competenza generale, per tutti i settori delle attività economiche, dunque anche in materia di banche e di assicurazioni e di intermediazione finanziaria. La competenza spetta all'Antitrust ma in collaborazione con la Banca d'Italia, Consob e Ivass.
3. Divieto di aiuti di stato alle imprese → ha propiziato la privatizzazione di quasi tutte le banche e le compagnie assicuratrici.

Le direttive e i regolamenti europei di settore: relativi ai tre ambiti, bancario, finanziario e assicurativo. Tali principi/obiettivi sono:

• Le finalità sistemiche con riferimento al suo insieme → la tutela della stabilità, efficienza e trasparenza dello specifico mercato finanziario considerato all'interno del quale deve essere assicurata la piena concorrenzialità tra le imprese finanziarie, contrastando le intese e accordi tra intermediari.
• Tali finalità sistemiche vengono realizzate mediante la regolamentazione e la vigilanza o supervisione sull'organizzazione e sull'attività delle singole società finanziarie.
• Disposizioni in tema di: autorizzazioni all'ingresso nei mercati nei rispettivi settori; regolamentazioni specifiche delle diverse attività finanziarie; poteri di controllo delle autorità di vigilanza sull'attività e sull'organizzazione delle imprese finanziarie; poteri correttivi delle disfunzioni, sanzionatori e di intervento nelle crisi.

Unificazione e istituzione delle autorità europee di supervisione: SEVIF – ESRB

La crisi finanziaria si è estesa anche a causa di:

• Dimensione sconfinata dei mercati finanziari
• Mancata armonizzazione fra legislazioni
• Mancato coordinamento fra le vigilanze nazionali

Di conseguenza vengono create autorità ad hoc:

• EBA → per le banche
• EIOPA → per assicurazioni / fondi pensione
• ESMA → mercato mobiliare

Costituiscono insieme alle autorità nazionali il SEVIF a cui si affianca ESRB → comitato europeo per il rischio sistemico. La banca d'Italia, Consob, Ivass partecipano ai consigli direttivi delle 3 autorità europee → EBA, EIOPA, ESMA.

I tratti comuni → le fonti precettive

• Fonti della “costituzione economica” sia dell'UE che Italia
• Fonti primarie → direttive – regolamenti europei
• Norme tecniche attuative adottate dalla commissione europea e autorità europea di vigilanza finanziaria.
• Fonti legislative e regolamenti nazionali adottati dalle autorità di vigilanza finanziaria
• Atti di autoregolamentazione degli operatori di mercato o di loro associazioni

I regolamenti e le direttive europee sono fonte primaria. La normazione nazionale è subprimaria, perché le scelte sono già compiute a monte. Alle fonti precettive esaminate (espressione di pubblici poteri) bisogna aggiungere le fonti di autoregolamentazione di provenienza negoziale che si sono diffuse nei 3 mercati. Le associazioni si danno codici di autoregolamentazione che hanno natura negoziale volontaria; tuttavia l'inadempienza dall'obbligo può comportare:

• Conseguenze dirette: nell'ambito associativo, penale, pecuniario, fino all'esclusione
• Indirette: è un fatto sintomatico di disfunzioni
• Integrative: l'autoregolamentazione può integrare le previsioni regolamentari pubblicistiche

L'organizzazione amministrativa di ciascun settore

Si fonda su elementi essenziali:

1. La funzione di vigilanza sulle imprese finanziarie e sull'efficienza correttezza, trasparenza dei mercati finanziari è attribuita alle autorità indipendenti tecniche (preposti ai tre settori) le quali partecipano alle corrispondenti autorità europee che adottano indirizzi vincolanti per uniformare le attività delle autorità nazionali. Fino al 2013 era comune ai 3 ordinamenti finanziari poi il settore bancario si è in parte distaccato: BCE → ha la supervisione delle banche di rilevanza, SRB → single resolution board: risoluzione bancaria a livello europeo.
2. L' esercizio della vigilanza si sostanzia in:

• Poteri informativi (gli operatori hanno l'obbligo di fornire info)
• Ispettivi (soggezione alle ispezioni)
• Correttivi e conformativi (provvedimenti per rimettere in riga e precetti di comportamento)
• Sanzionatori

In caso di gravi disfunzioni/violazioni l'autorità di vigilanza può:

• Adottare provvedimenti sostitutivi degli amministratori
• Proporre la messa in amministrazione straordinaria
• Liquidazione coatta amministrativa dell'intermediario

I tre settori sono nati da autorità tecniche indipendenti nazionali ed europee al cui vertice vi è:

• Per il settore bancario: EBA, BCE e Banca d'Italia
• Per l'intermediazione bancaria: ESMA e CONSOB (+ Banca D'Italia)
• Per il settore assicurativo e fondi pensione: EIOPA, IVASS + COVIP

La BCE è un'autorità la cui indipendenza è garantita dal TFUE, le altre autorità europee sono agenzie autonome ma non indipendenti dalla commissione europea, sono enti pubblici. Ma i tre macrosettori sono organizzati in comune, hanno 3 elementi:

• Svolgimento compiti di pubblico interesse
• Soggetti alla vigilanza dell'autorità di riferimento
• Adesione o partecipazione obbligatoria degli operatori del settore

In sintesi: l'organizzazione giuridica dei 3 settori è ormai in parte mista, con la compresenza di strutture pubblicistiche e privatistiche che svolgono funzioni pubbliche necessarie per l'organizzazione e il funzionamento dei diversi mercati.

Strumenti amministrativi dell'attività di supervisione delle autorità di riferimento

Il TUB, TUF e CAP hanno strutture analoghe per la funzione di vigilanza:

• Enunciano le finalità generali di essa
• Impongono alle autorità determinati criteri e principi
• Stabiliscono le articolazioni della funzione di vigilanza
• Definiscono il novero dei soggetti su quale si esplica l'attività di sorveglianza → imprese, gruppi di società, conglomerati finanziari-creditizi
• Tipizzano i provvedimenti amministrativi

La funzione primaria della vigilanza è assicurare il rispetto della disciplina di settore e la sana e prudente gestione degli intermediari. Attualmente le autorità di vigilanza devono perseguire la stabilità, efficienza e competitività del mercato finanziario al quale sovraintendono e la correttezza e trasparenza degli operatori con i clienti. Le regole di organizzazione della vigilanza sono parte delle autorità di vigilanza finanziaria stesse con forma di regolamento o di istruzioni o di comunicazioni. I provvedimenti adottati nei confronti delle singole imprese finanziarie costituiscono le regole del caso singolo. C'è una vasta tipologia di provvedimenti singolari: autorizzazioni, approvazioni, iscrizioni ad albi o elenchi, richieste di esibizioni di dati, ispezioni, prescrizioni coattive, provvedimenti ablatori sostitutivi.

Viene in rilievo la potestà di autorizzare il singolo o le società all'esercizio di attività. Le autorità di finanziarie fanno una valutazione previsionale sul fatto se la nuova impresa sia caratterizzata da una sana e prudente gestione e di reggere sul mercato. Dal momento dell'ingresso nel mercato, l'organizzazione sarà continuamente assoggettata alla vigilanza.

Diversi tipi di vigilanza

• Informativa → strumentale e presupposta di quella ispettiva e correttiva
• Ispettiva → ove si rendano necessari più accertamenti. Si esplica nei confronti di certi soggetti finanziari o di gruppi e si conclude con la relazione ispettiva. Nel caso, all'esito, ci siano irregolarità:

• Costatano le disfunzioni e in caso di irregolarità rimuovono uno o più amministratori
• Impartiscono al soggetto prescrizioni correttive
• Procedimento sanzionatorio

Nell'attuale evoluzione dei mercati è rilevante la vigilanza consolidata che si esercita nei confronti dei gruppi di società (i quali hanno un capogruppo) e di conseguenza il rapporto amministrativo si instaura tra l'autorità di vigilanza e la capogruppo la quale risponde dell'osservanza delle regole di vigilanza per tutte le componenti del gruppo ed esercita poteri di direzione e coordinamento impartendo disposizioni alle quali gli amministratori delle controllate devono conformarsi. Nell'impartire le disposizioni, la capogruppo trasmette le regole. Alle autorità di vigilanza spetta poi la potestà punitiva delle disfunzioni accertate in forma di sanzioni amministrative pecuniarie/interdittive. Spetta poi la potestà di intervento nelle situazioni critiche fondata sull'interesse pubblico a governare i rischi connessi a tali situazioni. Tali procedimenti prevedono un'istruttoria che si conclude con la rimozione di amministratori e con la presentazione al ministro dell'economia e delle finanze della proposta di assoggettare l'impresa autorizzata all'amministrazione straordinaria o alla liquidazione coatta amministrativa. Il ministro decide con proprio decreto compiendo un'autonoma valutazione critica delle conclusioni tratte dall'autorità proponente sulla base delle risultanze istruttorie. I presupposti dell'amministrazione straordinaria sono gravi irregolarità nell'amministrazione o gravi violazioni delle disposizioni. Con la conseguenza dello scioglimento degli organi ordinari di amministrazione e di controllo e la sostituzione con commissari e un comitato di sorveglianza. I presupposti della liquidazione coatta amministrativa sono analoghi a quella straordinaria ma con l'accentuazione della gravità → le irregolarità/violazioni delle disposizioni legislative, amministrative, statutarie, devono essere di eccezionale gravità, tali da rendere irrimediabile la situazione del soggetto autorizzato.