Riassunto dell'esame di Tutela penale dell'innovazione

Tutela penale dell'innovazione

Gli argomenti trattati fanno riferimento all'innovazione di tipo digitale, e quindi al mondo della rete internet. I reati informatici possono avere sfondo patrimoniale, relazionale, oppure sessuale, e consistono in violazione della privacy, frodi informatiche, cyber terrorismo, detenzione di materiale pornografico e child grooming.

Il reato

Nell'ambito della dottrina penalistica si differenzia quella che è la natura ontologica del reato che può essere comune o proprio. Il reato è comune quando il legislatore utilizza la locuzione “chiunque” non richiedendo in capo al soggetto agente alcuna qualificazione giuridica. Saremo invece in presenza di un reato proprio quando il legislatore richiede in capo al soggetto agente una particolare qualificazione giuridica (ad esempio tutti i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione).

La dottrina distingue poi un'altra categoria quale quella cristallizzata dal legislatore nell'art. 570 c.p. (violazione degli obblighi di assegni familiari), definito quale reato “proprio a soggettività ristretta”. Il legislatore difatti pur utilizzando il lemma “chiunque” fa ricadere in capo al soggetto agente una qualità specifica quale quella di coniuge.

Precetto

La norma penale è composta da un precetto (precetto legis) cioè il comando o il divieto (cosa non si deve o si deve fare), e dalla relativa sanzione (sanctio legis) che è la diretta conseguenza della violazione del reato. Es. art. 575 c.p. “chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21”.

Componenti

Nell'ambito della cosiddetta struttura del reato la dottrina più autorevole segue la teoria della bipartizione, nella quale si assume che lo stesso abbia una natura bipartitica, nel senso che presenta un elemento oggettivo e un elemento soggettivo. Il primo è costituito dalla condotta descritta nel precetto dal legislatore, mentre l'elemento soggettivo è il contributo psicologico del reato.

Riguardo l'elemento soggettivo, ai sensi del combinato disposto dagli artt. 42 e 43 c.p. può essere:

• Doloso, secondo l’intenzione. Si caratterizza per la piena coscienza e volontà del soggetto agente di porre in essere l’azione delittuosa.
• Colposo contro l’intenzione. Si caratterizza per elementi precisi quali la negligenza, imprudenza, imperizia e l’inosservanza di norme e regolamenti.
• Preterintenzionale, oltre l’intenzione. Si caratterizza dal risultato finale che è più dannoso di quello voluto inizialmente dall’agente.

Nella teoria della tripartizione, seguita da una parte minoritaria della dottrina, vi è un ulteriore elemento: l’antigiuridicità, vale a dire il carattere “negativo” e contro l’ordine giuridico vigente, che deve necessariamente connotare il reato (è un giudizio di relazione volto ad evidenziare il contrasto tra il fatto e una norma penale). Gli obiettivi di tale teoria assumono che la caratteristica dell’antigiuridicità è parte integrante del reato che per sua essenza ontologica è “contra ius”.

L’evento è la conseguenza dell’azione del soggetto, e nell’ambito della differenziazione dell’evento nel diritto penale possiamo distinguere:

• Evento in senso fisiologico: evento morte = delitto omicidio
• Evento in senso fisico: danneggiamento o deterioramento della res; delitto danneggiamento (art. 635 c.p. danneggiamento)
• Evento in senso patrimoniale: ingiusto profitto con altrui danno; delitto di truffa (art. 640 c.p.)
• Evento in senso psicologico: percezione dell’offesa nel delitto diffamazione (art. 595 c.p. diffamazione)

Le circostanze sono elementi non costitutivi del reato, che incidono sulla variazione edittale della pena. Sono:

• Aggravanti: se comportano un aumento della pena;
• Attenuanti: se comportano una diminuzione della pena;
• Comuni: se riferibili a tutti i reati;
• Speciali: se riferibili a determinati reati.

Per desumere agevolmente quale sia il bene giuridico di una norma è sufficiente notare la collocazione topografica della medesima all’interno del codice. Vi sono però delle fattispecie che presentano la cosiddetta “duplice oggettività giuridica”, vale a dire che la norma tutela non uno ma due beni giuridici.

Pertanto, ai fini della configurabilità in concreto di una fattispecie, deve essere sempre verificato il cosiddetto “giudizio di conformità al fatto tipico”, vale a dire la condotta posta in essere in concreto dal soggetto agente si deve calare perfettamente su quella delineata in astratto dal legislatore. In caso contrario vi sarà una carenza dell’elemento materiale.

Parimenti al giudizio di conformità al fatto tipico, va considerato il cosiddetto “divieto di analogia” del diritto penale, vale a dire che la condotta posta in essere dal soggetto agente non può essere assimilata ad una fattispecie solo per una mera somiglianza. Per questa ragione la norma penale deve rispondere ai principi di tassatività e determinatezza, a seconda dei quali la medesima norma deve essere ben delineata dal legislatore nel suo momento oggettivo. La norma penale deve, cioè, individuare gli estremi del fatto-reato in essa contenuti in modo che si possa desumere con precisione ciò che è lecito e ciò che non lo è.

Sempre nell’ambito della struttura del reato la dottrina distingue i reati a forma libera da quelli a forma vincolata. Nei reati a forma libera il legislatore non descrive le modalità attuative della condotta; nei reati a forma vincolata il legislatore prevede espressamente le note attraverso le quali la condotta si dipana. Tipico esempio di reato a forma libera è delitto omicidio ex art. 575 c.p.; tipico esempio di reato a forma vincolata è delitto truffa ex art. 640 c.p..

L’ipertrofia normativa è un fenomeno di legiferazione incontrollata per il sovrapporsi di leggi, D.lgs, decreti legge, i quali se nell’intento del legislatore dovevano andare a migliorare il tessuto normativo esistente, non fanno altro che appesantirlo e renderlo ambiguo e contradditorio.

Nella fase della cosiddetta architettura della norma, i principi indifendibili del diritto penale, quali la determinatezza e tassatività, devono essere sempre tenuti ben presenti dal legislatore per evitare che si generi questo fenomeno.

Reati informatici

I reati informatici possono essere propri ed impropri. I reati propri sono quelli che vengono commessi sul mezzo informatico (es. danneggiamento); quelli impropri sono quelli che vengono commessi attraverso l’ausilio del mezzo informatico (es. frodi informatiche).

Innanzitutto occorre rilevare che, la vasta gamma dei reati informatici è stata introdotta all’interno del codice penale dalla Legge n.547 del 23/12/1993. Successivamente la normativa viene completamente riformulata, con la legge n.48/2008 di ratifica della “Convenzione di Budapest sulla criminalità informatica” del 2001, che rappresenta il primo accordo internazionale riguardante i crimini commessi attraverso internet e le reti informatiche, con l’obiettivo di realizzare una politica comune fra gli Stati membri che consenta di combattere, appunto, il crimine informatico.

La legge 48/2008 introduce importanti modifiche al codice penale, nonché al codice di procedura penale. Nello specifico sostituisce integralmente l’art. 635 bis, che viene completamente riscritto, ed aggiunge l’art. 635 ter, 635 quater, 635 quinques.

Art. 635 bis c.p

"Danneggiamento di informazioni, dati, programmi informatici", è stato inserito dalla legge 547/93, e viene successivamente modificato dalla legge n.48/2008. “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque distrugge, deteriora, cancella, altera o sopprime informazioni, dati o programmi informatici altrui è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni”.

L’art. 635 bis del c. p. si apre con una cosiddetta “clausola di riserva”; la clausola di riserva da un punto di vista ontologico è quella che demanda ad altra fattispecie più grave la propria sfera di punibilità autolimitando la medesima. Il termine chiunque indica che siamo in presenza di un reato comune, che può essere compiuto appunto da chiunque. Il reato inoltre, è a forma libera a condotte equivalenti, nel senso che ai fini della configurabilità in concreto è sufficiente che il soggetto agente ponga in essere anche una solo delle modalità previste dalla norma. “Se il fatto è commesso con abuso della qualità di operatore del sistema la pena è da uno a quattro anni”; nel secondo comma, il legislatore ha previsto la forma del reato proprio, e una ipotesi aggravante nel caso in cui la condotta venga attuata da un operatore di sistema, con abuso della qualifica.

Tale disposizione ricalca quanto previsto dall’art. 635 c.p. in materia di danneggiamento, ma la differenza sostanziale con la previgente normativa è che la prima accomunava in un'unica soluzione condotte aggressive di sistemi informatici o telematici altrui e di programmi informazioni o dati. Con tale disposizione si è inteso distinguere tra il danneggiamento della integrità dei dati e il danneggiamento della integrità del sistema. Questa esigenza risponde alla necessità del rispetto sistematico alla Convenzione di Budapest che fa questa netta differenziazione, ed adeguare quindi la normativa italiana alle nuove forme di manifestazione della criminalità informatica.

Art. 635 ter

"Danneggiamento di informazioni, dati e programmi utilizzati dallo Stato". “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette un fatto diretto a distruggere, deteriorare, cancellare o sopprimere informazioni, dati e programmi informatici utilizzati dallo Stato o da altro ente pubblico o comunque di utilità pubblica, è punito con la reclusione da uno a quattro anni”.

Con riguardo all’Art. 635 ter, il legislatore ha previsto un reato comune, sempre a forma libera a condotte equivalenti; l’art. apre con una clausola di sussidiarietà. A differenza però del precedente 635 bis, nel 635 ter nel primo comma il legislatore ha tipizzato la fattispecie come “reato di pericolo”, vale a dire ai fini della configurabilità in concreto della fattispecie, la soglia di tutela viene anticipata prima ancora che il bene giuridico venga leso. Viene punita, quindi, la mera messa in pericolo del bene giuridico.

“Se dal fatto deriva la distruzione, il deterioramento, la cancellazione, l’alterazione o la soppressione delle informazioni, dei dati o dei programmi informatici, la pena è della reclusione...”. Il secondo comma, invece, prevede l’ipotesi aggravata, in quanto il reato non è più di pericolo ma di danno, perché viene punita la concreta lesione del bene giuridico, in questo caso il bene informatico. “Se il fatto è commesso con abuso della qualifica di operatore del sistema la pena è aggravata”. Il terzo comma prevede la forma del reato proprio e l’aggravante.

Art. 635 quater

"Danneggiamento dei sistemi informatici". Prevede lo stesso danneggiamento di cui al 635 bis, ma questa volta è rivolto ai sistemi informatici. “Salvo che il fatto non costituisca più grave reato chiunque, mediante le condotte di cui all’art. 635 bis, ovvero attraverso l’introduzione o la trasmissione di dati, informazioni o programmi, distrugge, danneggia, rende, in tutto o in parte, inservibili sistemi informatici o telematici altrui o ne ostacola gravemente il funzionamento è punito con la da reclusione uno a cinque anni”. “Se il fatto è commesso con violenza o minaccia ovvero con abuso della qualità di operatore del sistema la pena è aumentata”.

Art. 635 quinques

"Danneggiamento di sistemi informatici di pubblica utilità". È punito il fatto di cui all’art. 635 quater quando è diretto a danneggiare i sistemi informatici o telematici di pubblica utilità, destinati quindi all’utilizzo collettivo.

Reati informatici patrimoniali

La prima legge in materia di reati informatici, come già detto, è la legge 547 del 23/12/1993. Tale intervento normativo va a tutelare i beni immateriali, fino ad allora sprovvisti di tutela; infatti l’unica previsione era quella di cui all’art. 635 c.p., “danneggiamento comune”, riferibile però ai beni materiali. La legge 547 del 23/12/1993, introduce:

Art. 640 ter

Disciplina la frode informatica: chiunque, alterando in qualsiasi modo il funzionamento di un sistema informatico o telematico o intervenendo senza diritto con qualsiasi modalità su dati, informazioni o programmi contenuti in un sistema informatico o telematico o ad esso pertinenti, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno. Si tratta di un reato comune (chiunque), a forma libera (in qualsiasi modo), di danno (ingiusto profitto).

La fattispecie di cui all’Art. 640 ter si pone in criterio di specialità rispetto all’art. 640 che disciplina la truffa. Il reato in oggetto ha la medesima struttura e quindi i medesimi elementi costitutivi della truffa disciplinata dall’art. 640 c.p.: “Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri ingiusto profitto con altrui danno...”.

Si differenzia però dalla truffa perché, la condotta fraudolenta del soggetto agente non investe la persona, bensì il sistema informatico di pertinenza della medesima, attraverso la manipolazione e l’alterazione comunque realizzata, con qualsiasi modalità, senza averne il diritto. In parole semplici, per frode si intende una persona truffata con l’ausilio di mezzi informatici. Con tale fattispecie il legislatore ha inteso reprimere la condotta dei cosiddetti HACKER, ovvero i pirati informatici, ed in particolare tutte quelle situazioni nelle quali, operando su dati immagazzinati nella memoria artificiale, si provvede ad esempio a trasferire o sottrarre somme di denaro da un conto all’altro.

La previsione di cui all’art. 640 ter ha subito delle modifiche prima con la legge 119 del 2013 che ha inserito il terzo comma, e successivamente con il d.lgs n. 36 del 2018 che ha modificato il quarto comma. Come abbiamo già detto la norma tende a reprimere tutte quelle condotte poste in essere dai cosiddetti HACKER.

Nella dottrina del diritto penale dell’informatica, vengono distinte diverse tipologie di HACKER:

• HACKER TRADIZIONALE: è colui che si introduce all’interno dei sistemi informatici per puro gioco o per dimostrare a sé e agli altri internauti la perizia acquisita in campo informatico. Dietro la sua condotta non vi sarebbe una motivazione di appropriazione o di lucro, ma prevalentemente il gusto della sfida accompagnato da un preciso senso di fastidio nei confronti dei detentori del potere politico ed economico.
• HACKER DISTRUTTIVO – VANDALICO: si caratterizza per una marcata aggressività nei confronti del sistema informatico violato. La sua condotta è connotata da operazioni di danneggiamento mediante impiego di virus che possono causare la cancellazione dei dati informatici e nella peggiore delle ipotesi il blocco del sistema operativo.
• L’HACKER DISTRUTTIVO- PROFESSIONISTA: si introduce all’interno del sistema con finalità per l’appunto distruttive, che esprimono una logica di tipo pragmatico-lucrativa, soprattutto nell’ambito della concorrenza sleale fra le aziende e nel campo della gestione della cosiddetta “tecnologia istituzionale” (archivi, comunicazioni, enti pubblici). L’accesso illegale costituisce l’opportunità per effettuare un danneggiamento programmato e su commissione retribuito da una entità rivale rispetto quella proprietaria del sistema danneggiato.
• HACKER SPIA: si inserisce all’interno dei sistemi su commissione al fine di sottrarre info circolanti sulle reti informatiche, ovvero di memorizzare dati all’interno dei sistemi informatici.
• HACKER ANTAGONISTA: ritiene invece che i tecnocrati gestiscano il potere attraverso la loro supposta supremazia, e concentrano informazioni di natura politica, economica e giudiziaria, impedendone l’accesso alla collettività. Per contrastare tale situazione, l’HACKER antagonista progetta e pone in essere vere e proprie tattiche di sabotaggio elettronico, soprattutto con l’introduzione di virus e con varie tecniche di CRACHING, per questo motivo viene definito CRACKER.
• HACKER TERRORISTA: appartiene a gruppi che svolgono attività di destabilizzazione e allarmi sociali attraverso l’impiego di strumenti informatici. Il suo obiettivo primario è la localizzazione dei nodi nevralgici all’interno del circuito della rete.

Come la dottrina distingue diverse tipologie di delinquenti informatici, distingue parimenti le varie tipologie di “attacco informatico”. Distinguiamo:

• SNIFFING: intercettazione abusiva allo scopo di acquisire, copiare o modificare i dati contenuti nella rete, atteso che i punti più vulnerabili e sensibili ad una intercettazione del traffico sono quasi sempre i contratti di gestione e concessione della rete come i router e i server. L’UE considera tale tipo di attacco un forte ostacolo alla diffusione del commercio on-line, atteso che oltre alla lesione...