Riassunto esame Corso di Diritto Costituzionale, prof. Morrone, libro consigliato A. Barbera - C. Fusaro

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Le regole del diritto

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Un’organizzazione, per essere tale, ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l’attività; le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione: nel loro insieme formano un ordinamento giuridico. Le regole del diritto appartengono al mondo del "dover essere" (rappresentato mediante linguaggio prescrittivo), ciò si distingue dal mondo dell’"essere" (rappresentato mediante linguaggio descrittivo-espressivo). Al dover essere appartengono anche altre regole: religiose, etiche, di costume, volte a prescrivere comportamenti. La distinzione del diritto dal comando religioso o morale discende dalla più evoluta civiltà greco-romana.

Si fa risalire la separazione fra gli ambiti religioso e giuridico alla fase repubblicana del diritto romano, in particolare alla lex Hortensia (287 a.C.): fatta approvare dal dittatore Quinto Ortensio, stabiliva che i plebisciti avevano forza di legge. Il cordone che unisce credenze e diritto non si è mai rotto, tutt’oggi in alcuni paesi islamici, le prescrizioni del Corano sono legge dello stato (sharia).

Nei moderni ordinamenti le regole giuridiche si distinguono perché inerenti a una certa organizzazione sociale e finalizzate alla sua sopravvivenza e al suo sviluppo. Mentre le regole etiche e religione sono volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell’anima, le regole giuridiche regolano i rapporti fra soggetti di un’organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano beni e valori ad essi comuni; assicurano la vita normale di quella organizzazione. Per questo le regole del diritto, a differenza degli imperativi etici, non riguardano le mere intenzioni del soggetto agente (Ulpiano: "cogitationis poenam nemo patitur", nessuno può essere punito per avere solo pensato un delitto): servono a regolare quindi le azioni rilevanti per la vita di una specifica organizzazione sociale.

Le regole non giuridiche impongono solo doveri, le regole giuridiche, accanto ai doveri, tutelano i diritti dei consociati. Siamo in presenza di norme giuridiche allorché si instaura un rapporto fra due o più soggetti, che sulla base di una regola comune (il diritto oggettivo) – imposta da altri (eteronoma) o posta dalle parti (autonoma) – dà luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano ad alcuni situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio (diritti in senso soggettivo), mentre ad altri determinano il sorgere di corrispondenti situazioni giuridiche non favorevoli o di svantaggio (doveri o obblighi).

Ogni organizzazione produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto; il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inerisce a qualunque organizzazione: teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici. Il diritto dello stato è il diritto dell’ordinamento della più complessa fra le organizzazioni giuridiche, una comunità caratterizzata dalla politicità che aspira a stabilire regole, divieti o vincoli per tutte le altre organizzazioni giuridiche con cui entra in vario modo in rapporto.

La funzione organizzativa del diritto è sottintesa nelle stese espressioni con le quali il diritto viene designato. L’espressione diritto trae origine dal participio passato dell’etimo latino dirigere (directus); a sua volta ius, da cui espressioni quali giurisprudenza (prudentia iuris) o giustizia (ius-titia), deriva dall’etimo latino iungere (legare).

Cosa è un ordinamento giuridico

• Secondo i fautori delle teorie normativiste (Hans Kelsen), l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a sé da studiarsi secondo regole proprie ("dottrina pura del diritto").
• Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste (Santi Romano), un ordinamento è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all’organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è di mantenerla, consolidarla e rafforzarla. "ex facto oritur ius": le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia.

Vi è poi una distinzione tra paesi common law e civil law. I primi corrispondono a quei paesi nei quali dalla regolarità dei comportamenti prevalenti, accertati e verificati dalle corti di giustizia, scaturisce la gran parte delle norme. Gli ordinamenti nei quali è prevalente il peso delle norme scritte, cioè deliberate dagli organi a ciò deputati, debitamente promulgate e pubblicate sono definiti paesi di civil law. Anche l’attività di interpretazione delle regole scritte non può non far richiamo all’organizzazione sociale (cioè al contesto normativo e istituzionale) in cui vengono a collocarsi. In ambito costituzionale si può dire che le norme sono il prodotto di fatti normativi.

In formulazione sintetica: secondo le teorie normativiste, una società organizzata ha un ordinamento; secondo le teorie istituzionaliste, una società organizzata è un ordinamento. L’importanza dell’impostazione normativista sta nel fatto che su di essa si fonda l’autonomia del diritto rispetto agli altri fenomeni sociali, il che assicura certezza alla scienza giuridica. Le discipline giuridiche dovrebbero basarsi sul diritto positivo, cioè su prescrizioni normative riconosciute valide nell’ordinamento considerato.

La definizione di ordinamento giuridico è quindi: l’insieme di più elementi – prescrizioni, consuetudini, fatti normativi – accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici. Il concetto di ordinamento giuridico non è ancorato a una specifica gerarchia di valori: Santi Romano perveniva alla conclusione che perfino le organizzazioni malavitose costituiscono un ordinamento. In effetti, per secoli ci si è trovati davanti a questo problema: al di sopra del diritto posto dalla comunità politica, si deve ritenere che esistano immutabili norme di diritto naturale?

L’esperienza storica ci dice che l’idea di quel che il diritto naturale prescriverebbe è variabile nel tempo e nei luoghi (ossia i diversi contesti sociali); basti pensare alla schiavitù, ripugna alla coscienza moderna e per Aristotele era del tutto conforme al diritto naturale, che – diceva – ha diviso gli uomini fra chi è destinato a vincere, per forza e astuzia, e chi è destinato a soccombere. Un punto comune alle diverse teorie può essere rinvenuto in alcuni principi la cui assenza non consente di parlare di norme giuridiche, ma semmai di corruptio legis. Ad esempio: il principio secondo il quale le norme giuridiche obbligano solo se possono essere conosciute; e il principio secondo il quale si deve obbedienza solo alle norme che non richiedono prestazioni impossibili.

Ogni ordinamento è un sistema

Ogni ordinamento è un sistema. L’ordinamento presume sé stesso come: unitario (ha un principio fondante che ne assicura l’unità), coerente (non ammette contraddizioni fra norme) e completo (non ammette vuoti normativi). Il suo essere sistema è il prodotto sia di consapevole volontà del legislatore (il quale vuole offrire basi salde all’organizzazione), sia all’attività degli interpreti (operatori del diritto che contribuiscono a ricomporre una trama in grado di mantenere l’ordine giuridico). Un sistema, per essere tale, è ordinato attorno a un progetto che può essere razionalmente posto (sistemi ideali) o insito nel sistema stesso (sistemi reali). L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente. Un ordinamento non è una mera sommatoria di prescrizioni giuridiche. Le varie norme e i vari settori del diritto sono parti di un insieme di elementi, ciascuno con una propria funzione, coordinata con la funzione degli altri; nel diritto una variabile ne determina un’altra.

Ciò spiega perché accanto all’interpretazione letterale (che emerge dalle parole di un testo scritto), si faccia uso di altri strumenti interpretativi come l’interpretazione logico-sistematica, che guarda alla "connessione" degli enunciati e delle proposizioni normative e a come si inseriscono in un contesto considerato quale sistema (interpretazione analogica). La dottrina moderna è solita distinguere fra disposizioni e norme. Le disposizioni sono mere formulazioni linguistiche, le norme sono il risultato dell’interpretazione sulla base di più criteri: letterale, logico-sistematico e storico-comparativo. L’art. 2 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza contiene la disposizione: "il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica". Da quest’unica disposizione si possono ricavare due diverse norme: la prima che lascia intendere che il prefetto può adottare provvedimenti che limitino tutte le libertà; la seconda dove può fare tutto ma non limitare le libertà tutelate dalla Costituzione. Chiaramente, la prima norma è contraria alla Costituzione mentre la seconda è coerente con essa.

La disposizione è data da un testo scritto le cui più piccole componenti autonome si chiamano enunciati, non necessariamente coincide con le singole partizioni del testo (articoli o commi in cui si divide ogni legge o altro atto normativo). La norma è data dal significato prescrittivo che si desume tramite l’interpretazione della disposizione, e si traduce in comandi, divieti o permessi ma anche in definizioni e in regole per la produzione o l’interpretazione di altre norme (meta-norme). Nella pratica si usa lo stesso termine "norma" per dire cose diverse: “interpretazione di una norma” ed “applicazione di una norma”. Nel primo caso siamo di fronte a una disposizione da interpretare; nel secondo siamo di fronte a una norma da applicare.

Da una medesima disposizione possono trarsi più norme:

• Fra loro compatibili (art. 13 Cost. sulle restrizioni della libertà personale si ricavano due norme: una che prevede il principio della riserva assoluta di legge e una che prevede nel contempo la riserva di giurisdizione);
• Fra loro non compatibili (art. 59 Cost norma in base alla quale ciascun presidente della Repubblica può nominare cinque senatori a vita, sia la norma secondo cui fanno parte del Senato cinque senatori a vita e non più di cinque, nominati dal presidente della Repubblica). In questo secondo caso spetterà all’interprete estrarre la norma compatibile con l’ordinamento nel suo complesso, operando un’interpretazione sistematica del testo;
• Disposizioni senza norme, comunque interpretate non esprimono alcun precetto (disposizioni di apertura degli statuti regionali, che si limiterebbero a richiamare diritti fondamentali che trovano la loro fonte nell’ordinamento dello Stato);
• Norme senza disposizioni (norme consuetudinarie), tratte dall’interprete attraverso un processo di astrazione dai comportamenti effettivi del corpo sociale;
• Norme frutto di più disposizioni o di più frammenti di disposizioni, allorché queste ultime concorrono a integrarsi fra loro (norma sull’elettorato attivo, risultante dal combinato disposto dell’art. 48 Cost. che rinvia alla "maggiore età", e dell’art. 2 del codice civile che la fissa attualmente a 18 anni);
• Norme frutto di più disposizioni che si ripetono con lo stesso contenuto normativo in vari testi legislativi, per cui da più disposizioni si trae una sola norma.

La distinzione fra disposizione e norma è utile:

• Per distinguere l’abrogazione espressa, disposta dal legislatore, dall’abrogazione tacita, che discende da un contrasto fra norme che si succedono nel tempo;
• Per verificare la legittimità costituzionale di “leggi di interpretazione autentica”;
• Per disporre il “trasferimento del quesito” di un referendum abrogativo da una disposizione abrogata a un’altra simile;
• Per classificare le decisioni della Corte costituzionale, distinguendo fra “sentenze di accoglimento” che incidono sulle disposizioni e “sentenze interpretative”, che incidono sulle norme senza travolgere le disposizioni.

Una disposizione può essere in vigore a una certa data (quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione dell’atto normativo che la contiene), ma esprimere una norma applicabile a partire da una scadenza diversa, successiva, indicata nella disposizione stessa. Solo da quest’ultima data essa potrà svolgere pienamente la propria funzione normo-genetica, ovvero di produzione di norme.

La costituzione e l'ordinamento costituzionale

Affinché un ordinamento giuridico possa costituire un sistema, è indispensabile che la sua unità, coerenza e completezza siano assicurate da un insieme di principi e valori fondanti e dalla catena di produzione di nuove norme destinate a rinnovarlo e aggiornarlo; alla base dell’ordinamento vi è un progetto costituente che si può ritrovare (non sempre) consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione e altri documenti. Per l’ordinamento statale si parla di costituzione. Essa può essere scritta o non scritta, se scritta può essere rigida o flessibile. Rigida quella costituzione che si può modificare solo con procedimento di revisione aggravato; flessibile quella costituzione che può essere modificata o cui si può derogare con legge ordinaria.

Alla fine del XVIII secolo per effetto del movimento costituzionalista si è cominciato ad avere costituzioni scritte (denominate anche statuti o carte). Molte costituzioni ottocentesche furono concesse dalla corona, spesso flessibili; le costituzioni contemporanee sono invece quasi tutte di origine rappresentativa e rigide. Le prime furono sostanzialmente importa ai principi del liberalismo (dichiarazione dei diritti, separazione dei poteri, stato di diritto, affermazione della costituzione come legge superiore); si affermò una certa identificazione fra questo costituzionalismo, inteso come limitazione del potere, e le costituzioni. In realtà, queste sono le caratteristiche dello stato liberaldemocratico, improntato a quel costituzionalismo: ma vi sono ordinamenti statali che ad esso non si ispirano.

Anche questi esprimono un progetto costituente e hanno: I) dei principi fondamentali; II) norme relative all’organizzazione dei pubblici poteri; III) procedure per produrre le norme destinate a rinnovare l’ordinamento stesso. Hanno una forma di stato, un catalogo dei diritti, una forma di governo, un sistema delle fonti del diritto. Ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale, ma non c’è un solo tipo di costituzionalismo e di costituzioni.

Vi sono paesi che non hanno un simile documento, il Regno Unito non ha una costituzione scritta. Non esistono leggi costituzionali in senso formale, ma vi sono norme costituzionali non scritte che conferiscono identità all’ordinamento del Regno Unito. Esistono ordinamenti statali che pur non disponendo di una costituzione scritta, dispongono di un assetto riconoscibile caratterizzato dagli elementi fondamentali sopraindicati. Non hanno una costituzione ma possiedono un nucleo di norme che costituiscono l’ordinamento costituzionale. Non si può dire che ogni ordinamento statale ha una costituzione, è invece vero che ogni ordinamento statale ha un proprio diritto costituzionale, ha, in breve, un ordine costituzionale.

L’ordinamento costituzionale può definirsi: il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale. Il diritto costituzionale ha la duplice funzione di assicurare l’identità dell’ordinamento giuridico nel suo complesso e il suo ulteriore sviluppo. Non tutti i paesi hanno costituzione scritta e non tutti i paesi hanno ordinamenti costituzionali liberaldemocratici, è altresì vero che:

• La costituzione come documento scritto non esaurisce tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell’ordinamento: restano fuori da esso leggi costituzionali e consuetudini costituzionali; restano fuori inoltre, quelle che la dottrina chiama norme materialmente costituzionali, ovvero preleggi anteposte al codice civile o le stesse leggi elettorali, in grado di incidere sul sistema politico più di quanto non sia dato a talune norme formalmente costituzionali.
• La costituzione contiene disposizioni che disciplinano aspetti che per quanto rilevanti, difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l’ordinamento. Vi sono norme formalmente costituzionali la cui eventuale abrogazione o modifica non eliminerebbe alcun pilastro dell’ordine costituzionale. Ad esempio, nel 1963 furono modificati gli artt. 56 e 57 Cost. introducendo un numero fisso di parlamentare, modifica che non ha stravolto l’identità del nostro ordinamento.
• La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti; si pensi alla situazione in Italia nel 1922-1943 quando continuava ad essere in vigore lo Statuto albertino mentre le leggi fasciste avevano dato vita a un ben diverso ordinamento, un regime appunto. L’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali e viceversa.