Riassunto esame Diritto costituzionale , Prof. Bologna Chiara, libro consigliato Corso di diritto pubblico, Bologna, il Mulino, 2022, A. Barbera - C. Fusaro

Il diritto e gli ordinamenti giuridici

Il diritto è un insieme di regole che disciplina un’organizzazione ed esiste ovunque ci siano delle regole: chiesa, Stato ecc. La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici afferma che esistono tanti ordinamenti giuridici, che non si restringono a un determinato campo.

Caratteristiche delle regole giuridiche

• Prescrittiva: Impone e ordina qualcosa. Quasi sempre è un comportamento, ma può anche definire un istituto.
• A differenza della regola religiosa, regola i rapporti fra due o più soggetti e non impone precetti alla sfera individuale. Serve a far funzionare un’organizzazione e quest’ultima non è influenzata dal nostro pensiero.

Ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è l’insieme delle regole giuridiche che disciplinano un’organizzazione. Nascono in due modi:

• La maggior parte sono prodotte attraverso un atto volontario di un soggetto o un organo di cui l’ordinamento giuridico italiano riconosce la possibilità di produrre norme giuridiche. Esempio: le leggi le fa il parlamento.
• Altre sono di tipo consuetudinario, ovvero vere e proprie regole giuridiche. Non hanno forma scritta, non nascono con un atto volontario di un organo; nascono per abitudine poiché vari soggetti ripetono un determinato comportamento e diviene consuetudine giuridica. La consuetudine non nasce solo per un comportamento ripetuto da parte di un'organizzazione, ma c’è la convinzione che codesto comportamento sia giuridicamente obbligatorio e imposto dal coordinamento stesso. Esempio: fila alle poste e se non rispettato non si va in tribunale come nelle altre norme giuridiche. Nell’ordinamento consuetudinario ce ne sono poche.

Ordinamenti di "Civil Law" e "Common Law"

Nel "Common Law" ci sono molte norme consuetudinarie, mentre nel "Civil Law" la maggior parte nascono come forma scritta. L’ordinamento giuridico è l’insieme delle regole giuridiche scritte e consuetudinarie, espressione di un’organizzazione sociale. Tutte queste regole sono coordinate fra loro in maniera sistematica, ovvero tutte le regole giuridiche sono un sistema. Per sistematica si intendono tre elementi.

• Unitario, perché ha un’unica fonte. L’ordinamento nazionale ha come sola fonte lo Stato, l’ordinamento canonico ha come sola fonte il Papa.
• Completo, deve rispondere alle esigenze della società e non devono essere ammesse lacune. Tuttavia può succedere e in questo caso si usano diversi criteri, come quello analogico: il giudice sfrutta l’analogia con il caso più simile. Per esempio, il caso delle Emails con l’analogia delle lettere.
• Coerente, non ci devono essere contraddizioni e contrasti tra le regole giuridiche. Le contraddizioni esistono ma ci sono dei criteri per risolvere le antinomie (contraddizioni) normative.

Disposizione e norma

La disposizione è la formulazione linguistica, il testo, l’enunciato linguistico. Invece, la norma è il significato, l’interpretazione che attribuiamo alla disposizione. Esempio articolo 59 comma 2.

Il diritto costituzionale

• Il diritto costituzionale si occupa delle modalità di produzione delle norme giuridiche dell’ordinamento. Da questo si capisce chi detiene il potere.
• Dà indicazione sui principi ai quali le leggi si devono attenere e quali contenuti le leggi possono avere.
• L’organizzazione dei pubblici poteri.
• Si occupa dei fondamenti del diritto pubblico. Quest’ultimo concerne tutti quei rapporti che l’ordinamento ritiene talmente essenziali da dover affidare a un pubblico potere. Al contrario, il potere del Diritto privato può essere lasciato ai singoli privati.

Tipi di Costituzioni

• Rigide: Modificate hanno bisogno di una procedura molto più complessa, ovvero procedura aggravata.
• Flessibili: Modificata con lo stesso metodo delle leggi.
• Scritte, come la Costituzione italiana.
• Consuetudinaria: Disciplinate da consuetudini plurisecolari.

La nascita dello Stato e le sue caratteristiche

Lo Stato nasce storicamente nel XIV secolo poiché l’impero e il papato iniziano a rivendicare il potere e si creano gli Stati moderni. Lo Stato nasce nel 1648 con la pace di Vestfalia e compare la nozione di sovranità nazionale e nasce il diritto nazionale.

• Politicità, che è il compito dello stato di avere cura della generalità degli interessi dei suoi cittadini.
• Sovranità, vuol dire che non riconosce alcun potere, politico e giuridico, superiore a sé.

Elementi costitutivi dello Stato

• Popolo
• Territorio
• Governo Sovrano

Stato Federale

Lo Stato Federale è un insieme di più Stati Federati che si uniscono per creare un unico e grande Stato Federale.

Forme di Stato

Le forme di Stato sono delle realtà storiche che si sono verificate da cui sono stati estratti dei modelli costituzionali. Inoltre, attraverso le forme di Stato vengono definiti i rapporti tra lo Stato e i suoi cittadini.

• Stato assoluto: Si afferma dal ‘500 con il potere del monarca assoluto. Da un punto di vista costituzionalistico: il monarca assoluto detiene tutti i poteri, non c’è una Costituzione, bisogna solo rispettare la successione al trono, i cittadini non hanno i diritti (al massimo i nobili hanno concessioni delegate dal sovrano).
• Stato Liberale: Nasce tra la fine del ‘600 e la fine del ‘700, con l’ascesa della borghesia poiché i borghesi, dotati di un'economia influente, iniziano a richiedere diritti. Il voto è destinato solo all’alta borghesia e chi ha un reddito abbastanza alto per chiedere diritti. Compare la separazione tra potere esecutivo e potere legislativo, perché nel parlamento cominciano a esserci i rappresentanti del popolo (solo borghesi). Il Governo e i ministri però continuano a essere scelti dai ministri: i parlamenti fanno le leggi, i magistrati del re hanno potere esecutivo e la legislatura spetta al sovrano. Nella Costituzione compaiono i primi diritti all’alta borghesia: libertà di iniziativa economica, rispetto della proprietà privata, diritto a non subire arresti arbitrari senza l’intervento di un giudice, la libertà di religione. Queste vengono chiamate Libertà Negative o Libertà Dallo Stato, lo Stato non deve interferire con questi diritti. La Costituzione dello Stato Liberale è flessibile.
• Costituzione Repubblicana: Dopo la seconda guerra mondiale compare la Costituzione Repubblicana e viene designata una forma di governo democratica. Si ha il suffragio universale (indipendentemente dal censo), il potere è del popolo, diritto di uguaglianza, diritto di salute, diritto di istruzione, previdenza; si chiamano Diritti di Prestazione e Diritti Sociali e sono Libertà Positive o Libertà Mediante Lo Stato poiché devono essere garantiti dallo Stato stesso. Si conferma la separazione dei poteri tra legislativo ed esecutivo e si ha anche la separazione del potere giudiziario che diventa autonomo. Le necessità di tutti entrano nelle Costituzioni. La Costituzione è rigida perché essa stessa diventa una mediazione, un compromesso tra esigenze diverse, e venga modificata con il più grande accordo maggioritario.

Ordinamento internazionale e Unione Europea

Ordinamento internazionale

L’ordinamento internazionale riguarda la pluralità delle nazioni. I soggetti di questi ordinamenti sono gli Stati e l’ordinamento internazionale controlla le relazioni tra gli Stati. Tutti gli Stati che compongono l’ordinamento internazionale sono sovrani, infatti non c’è un ente al di sopra degli Stati che possa comandare giuridicamente e politicamente sugli Stati sovrani. Nascono consuetudini nazionali poiché gli Stati stessi mantengono un certo comportamento che viene assunto spontaneamente. Infatti, la consuetudine è una delle due fonti del diritto internazionale e l’altro è l'accordo in diritto pattizio.

Le norme che si producono non diventano automaticamente norme degli Stati interni: i rapporti tra gli ordinamenti statali e l’ordinamento internazionale sono disciplinati dal principio dualista. Ovvero che l’ordinamento nazionale e l’ordinamento internazionale sono separati. Lo Stato decide se trasformare la norma dello Stato internazionale in legge nazionale. La cosiddetta norma deve essere rispettata solo in relazione della comunità internazionale.

Meccanismi per trasformare una norma in legge nazionale

• Articolo 10 comma 1, l’ordinamento italiano si adatta automaticamente al diritto internazionale consuetudinario. È un meccanismo automatico permanente. Questo non vale assolutamente per il diritto internazionale pattizio.
• Nel caso occorre una procedura di adattamento la quale permette a una norma internazionale di divenire legge nazionale. L’adattamento può essere ordinario o speciale: riguardano solo il diritto internazionale pattizio e non sono automatiche. Con l’adattamento ordinario, il parlamento approva una legge e ha la finalità di scrivere ex novo una legge italiana. Nell’adattamento speciale perché il parlamento italiano non redige una legge ma approva un semplice ordine di esecuzione: è una legge che semplicemente prende il testo e lo allega a una determinata legge italiana. La legge internazionale ha, dopodiché, massimo potere di esecuzione. Senza l'ordine di esecuzione la legge non viene approvata e non ha validità nello Stato.

Trattati e ratifiche

Il presidente della repubblica può ratificare i trattati: quando viene stipulato un trattato il presidente della repubblica ha il dovere di ratificare il trattato (articolo 80 natura politica, arbitrati, regolamenti giudiziari, modificazioni di leggi, modificazioni di territorio). Il Ministero degli Esteri su direzione del Governo manda avanti i trattati. Quindi è il Governo in sé che decide se stipulare o meno un determinato trattato. Le camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali. Altra cosa è se il parlamento stesso è coinvolto.

Il Consiglio d'Europa

Il Consiglio d'Europa è un'organizzazione internazionale nata nel 1949 per salvaguardare i diritti fondamentali d’Europa. Il Consiglio d'Europa non c’entra con l’Europa in sé poiché fanno parte anche Stati non concernenti l'Europa, come l’Ucraina. È stata approvata la CEDU che gli stati che ne fanno parte si impegnano a rispettare. La corte di Strasburgo è la corte europea dei diritti dell’uomo che ha il compito di salvaguardare i diritti dell’uomo e condannare gli stati che non rispettavano i diritti. Si può ricorrere alla corte di Strasburgo se prima sono esauriti gli strumenti nello Stato interno.

L'Unione Europea

L’Unione Europea produce norme giuridiche che possono avere effetti sulle nostre norme giuridiche. Nasce negli anni ‘50 nasce da tre comunità per il carbone e l’acciaio, l’Euratom e la CEE. Nel 1979 c’è la prima elezione diretta del parlamento europeo da parte dei cittadini europei. Nel 1992 c’è il trattato di Maastricht e nasce ufficialmente l’Unione Europea e nel 2002 nasce la moneta unica: l’euro. Viene creata la BCE che decide le politiche monetarie della nuova moneta europea. Successivamente ci sono i trattati sul funzionamento dell’Unione europea e il TUE; con il trattato di Lisbona (2007) vengono licenziati i due trattati precedenti.

Fonti dell'Unione Europea

Fonti originarie

• Trattato Unione Europea
• Trattato funzionamento Unione Europea

Fonti derivate

Le fonti derivate sono disciplinate dai trattati e prodotte dagli organi dell’Unione Europea. Il Parlamento europeo e dal consiglio dei ministri producono norme europee. Le principali fonti derivate sono:

• Direttiva: Fonte del diritto con cui l’Unione Europea impone agli Stati membri un obiettivo da realizzare. Ogni Stato si impegna a realizzarlo, creando legislazioni nazionali.
• Regolamenti: Sono prodotti dagli organi dell’Unione Europea e sono immediatamente applicabili ed efficaci all’interno di ciascun Stato membro. I giudici devono iniziare ad applicare quel regolamento Europeo. Prevalgono sulle leggi nazionali grazie anche all’articolo 11 (come il 117 di regioni e Stato per l’UE).
• Decisioni: Non hanno contenuto normativo ma concreto ed è rivolto a singoli Stati.
• Pareri: Non danno obblighi agli Stati, ma si raccomanda.

Ordinamento giuridico italiano e le sue fonti

Il nostro ordinamento giuridico è formato da leggi, costituzione, decreti leggi e sono chiamati fonti del diritto. Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti che l’ordinamento giuridico abilita a produrre norme. Gli atti, o fonti atto, sono quelle realizzate attraverso un comportamento volontario e consapevole di un organo. Le fonti fatto sono formate con comportamenti non volontari: l’unica fonte fatto del nostro ordinamento è la consuetudine. Le fonti di cognizione sono atti che non hanno natura normativa, ovvero non producono norme giuridiche, ma servono solo a far conoscere le norme giuridiche (la Gazzetta Ufficiale). Le fonti sulla produzione del diritto hanno valore normativo e disciplinano i modi di produzione del diritto (articolo 77).

Gerarchia delle fonti nello Stato liberale

Nello Stato liberale c’era la Costituzione dello Statuto Albertino ed era flessibile. La gerarchia è:

1. Costituzione
2. Leggi del parlamento e devono seguire le norme fondamentali della Costituzione
3. Regolamenti del Governo, (fonti del diritto prodotte dagli esecutivi, dai ministri) che sono norme giuridiche.
4. Consuetudine, perché in civil law prevale il diritto scritto

Scala gerarchica del nostro ordinamento

• Costituzione
• Leggi, atti aventi forza di legge: decreto legge o decreto legislativo che hanno la stessa forza o efficacia della legge; quindi stessa forza attiva e stessa forza passiva della legge. La forza attiva è la capacità di innovare il diritto esistente modificando l’ordinamento che già esiste; la forza passiva è la capacità di resistere alla modifica da parte di norme successive.
• Regolamenti del governo
• Consuetudine

Al vertice abbiamo la Costituzione, poi leggi del parlamento, atti forza di legge, regolamenti del governo (fonti secondarie) e infine consuetudini. Questo prende il nome di Criterio Gerarchico ma è presente anche un altro criterio, ovvero di Competenza: ci sono delle fonti del diritto che fra di loro hanno separazione di competenza. Le fonti non sono superiori all’altra e quindi una fonte è competente su una determinata materia mentre l’altra è competente su un’altra determinata materia (esempio legge statale e legge regionale).

Criteri di soluzione di conflitti tra norme giuridiche

1. Criterio cronologico: Si applica nel caso di conflitto tra fonti equiparate, cioè fonti che hanno la stessa forza nella scala gerarchica, prevale quella successiva. La legge precedente, invece, viene abrogata per incompatibilità (chiamata anche abrogazione tacita). L'abrogazione può essere anche espressa, che si ha quando il legislatore esplicitamente indica delle disposizioni che vengono abrogate. L’abrogazione per nuova disciplina dell’intera materia, ovvero il legislatore disciplina totalmente una materia. Però le leggi più recenti non sono retroattive e si applicano solo ai fatti futuri. Ai casi precedenti alla nuova legge, viene applicata la legge precedente. Con l’abrogazione, la norma abrogata continua ad essere applicata a tutti i fatti accaduti prima dell’entrata in vigore della nuova norma. Tutto questo vale tranne che per le norme penali che sono retroattive.
2. Criterio gerarchico: Si applica tra fonti non equiparate e prevale la norma superiore. La norma inferiore diventa invalida ed è annullata definitivamente. Queste norme inferiori non dovevano essere approvate. Invece le norme superiori in questo caso sono anche retroattive.
3. Criterio della competenza: Si ha quando c’è un conflitto fra norme che hanno un rapporto di separazione di competenza. Prevale la fonte competente, mentre quella “non competente” viene annullata perché non doveva esistere.

Interpretazione del diritto

Nell’articolo 12 delle preleggi sono elencati i criteri per l’interpretazione del diritto:

• Criterio testuale o criterio letterale: Bisogna leggere la disposizione e capire se il testo sia chiaro.
• Interpretazione teleologica: Guarda lo scopo della norma, la sua oggettività ed è il più usato.
• Interpretazione logico-sistematica: Tiene conto della connessione tra le diverse disposizioni dell’ordinamento.
• Interpretazione analogica: Si associa ad un’altra caratteristica dell'ordinamento giuridico: completo. Se non c’è una disposizione adatta al caso, può ricorrere a questa interpretazione che serve a colmare le lacune dell’ordinamento giuridico. Utilizza la disposizione per un caso simile (come l’esempio dell'email e della lettera). Analogia Legis, viene utilizzata una disposizione concepita per un caso simile. Analogia Iuris, non ha disposizione per un caso simile e quindi applica i principi generali dell’ordinamento.

L’articolo 14 delle preleggi spiega che c’è un divieto dell’interpretazione analogica nel diritto penale.

La Costituzione italiana

La nostra Costituzione è rigida ed è stata creata nel 1946, entrando in vigore nel 1948. L’assemblea costituente dell’epoca aveva il vincolo della Repubblica.

Procedura per il cambiamento della Costituzione

La procedura per il cambiamento della Costituzione è dettata dall’articolo 138:

1. Per approvare una legge di revisione costituzionale occorre una doppia approvazione (o doppia lettura); deve avere una doppia approvazione da Camera e Senato (Camera x2 e Senato x2). Tra una lettura e l’altra devono trascorrere almeno 3 mesi (viene chiamata pausa di riflessione). La prima lettura non richiede una maggioranza qualificata ma semplice, mentre la seconda richiede una maggioranza assoluta; la maggioranza semplice è la maggioranza.