Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. Morrone, libro consigliato Corso di diritto pubblico, Barbera Fusaro

Diritto costituzionale

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Le regole del diritto Società e diritto Ubi societas ibi ius: laddove c'è una società lì c'è il diritto. Un’organizzazione per essere tale e per sopravvivere ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l’attività (diritto = misura di organizzazione). Tali regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione: considerate nel loro insieme formano, appunto, un ordinamento giuridico (qualsiasi organizzazione sociale esprime diritto). Bisogna distinguere ciò che è diritto da ciò che non lo è.

Regola iulis ha un quid proprium, bisogna distinguere regole giuridiche dalle tante regole esterne (religiose, morali, ecc.). Tutte le regole si caratterizzano per essere dei comandi (non uccidere, ecc.). Sono regole fondanti di tutte le religioni e di tutte le filosofie morali (valori assoluti) enunciate nei codici penali di tutti i paesi della nostra tradizione.

Il linguaggio prescrittivo

Che cosa ci dice che siamo davanti a una regola giuridica? Le regole del diritto appartengono al mondo del “dover essere” (che è rappresentato mediante il linguaggio prescrittivo); questo si distingue dal mondo dell’”essere (che è rappresentato mediante il linguaggio descrittivo o il linguaggio espressivo, “per immagini”, proprio dell’arte). Ma appartengono all’”dover essere” anche altre regole: religiose, etiche, di costume, pure volte a prescrivere comportamenti, cioè a dire quel che si deve fare e quello che non si può fare. Come distinguere le une dalle altre?

Quello che distingue le regole giuridiche dalle altre è il fine. La regola giuridica è una regola di ordine sociale fine ai cittadini (evitare il tutti contro tutti) serve per regolamentare un gruppo di persone. Il diritto al contrario dello stato di natura serve per garantire la sopravvivenza di tutti; la morale serve ad elevare l’individuo dal punto di vista etico; la religione serve per contemplazione della luce eterna; le regole giuridiche servono per organizzare un gruppo pacificamente.

È sempre esistita la sovrapposizione tra norma religiosa e diritto. Nel diritto arcaico non esisteva la distinzione tra prescrizione giuridica e volere degli dei, il sacerdote era colui che diceva sia norme giuridiche che religiose. La storia con il passare del tempo ha subito una laicizzazione, il diritto si è staccato dalla sua matrice originaria religiosa. Per convenzione si fa risalire la separazione tra i due ambiti, religioso e giuridico, alla fase repubblicana del diritto romano e in particolare alla lex Hortensia (286 a.C.), che è un primo esempio di laicizzazione. Ma in realtà anche in epoca moderna non sempre si mantiene la distinzione: oggi in alcuni paesi islamici, dove non c’è stata e probabilmente non ci sarà mai una laicizzazione del diritto, le prescrizioni del Corano sono di per sé legge dello stato (il Corano sta anche alla base della organizzazione politica). Rendere autonomo il diritto dalle regole religiose significa rendere libero il diritto dalla religione. Il processo di libertà discende dal processo di laicizzazione ecco perché nei paesi occidentali si è più liberi.

Nei moderni ordinamenti le regole giuridiche si distinguono non tanto per la loro provenienza, o per il loro contenuto, che può essere identico a quello di precetti non giuridici (non uccidere, non rubare, ecc.), ma perché sono inerenti a una certa organizzazione sociale e sono finalizzate alla sopravvivenza e allo sviluppo di essa.

Regole etiche e religiose vs. regole giuridiche

Mentre le regole etiche o i precetti religiosi sono volti a perseguire la perfezione individuale o un progetto trascendente, le regole giuridiche tengono direttamente a regolare i rapporti tra i soggetti di un’organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano beni e valori ad essi comuni. In breve, assicurano la vita normale (da norma, appunto: termine il cui primo significato in latino vuol dire “squadra”, l’attrezzo del muratore) di quell’organizzazione.

Proprio per questo le regole del diritto, a differenza dei precetti religiosi e degli imperativi etici, non riguardano le mere intenzioni del soggetto agente, non tendono alla perfezione o alla salvezza dell’anima di colui che agisce: esse servono a regolare le azioni rilevanti per la vita una specifica organizzazione sociale. Perciò, mentre le regole non giuridiche pongono solo doveri, le regole giuridiche, accanto ai doveri che pongono ad alcuni, prevedono la tutela di corrispondenti facoltà di altri consociati.

Il rapporto giuridico

Siamo in presenza di norme giuridiche solo allorché si instaura un rapporto tra due o più soggetti, che sulla base di una regola comune (il diritto oggettivo) – imposta da altri (eteronomia) o posta dalle parti (autonomia) - dà luogo a vincoli reciproci. (Il diritto privato è il regno dell’autonomia) Se c’è un accordo (diritto privato) c’è un contratto che misura i comportamenti reciproci, nel diritto pubblico il rapporto è di tipo verticale tra cittadino e istituzioni.

Ogni organizzazione, quindi, produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto. Anche quella più elementare – come l’organizzazione minima che si ha, ad esempio, fra persone che si dispongono in coda per accedere a un servizio – produce (ed è prodotta da) una norma spontanea che così recita: “chi arriva prima ha diritto di accedere al servizio per primo; ciascuno ha il dovere di attendere il proprio turno”. Il diritto è un insieme di norme giuridiche; esempio tra privati e tra cittadini e istituzioni, e ciascun rapporto ha la sua regola.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione (neanche dello stato), ma inerisce a qualunque organizzazione: questa conclusione è propria della cosiddetta teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Diritto e stato

La funzione coesiva ed organizzativa del diritto è sottointesa nelle stesse espressioni con cui il diritto viene designato nelle principali lingue indoeuropee: diritto, legge, giurisprudenza. L’espressione diritto trae origine dal participio passato dell’etimo latino dirigere-directus, a sua volta tratto dall’etimo indoeuropeo “rag”, cui si allacciano le espressioni latine rex, regio, o quelle italiane “regime”, “reggere”, e derivati. Dirigere, indicare il percorso e condurre qualcuno verso un obiettivo.

A sua volta ius, da cui espressioni quali giurisprudenza (pridentia iuris, prudenza del diritto, è il modo di agire del giudice) o giustizia (ius-titia), deriva dall’etimo latino iugere (legare), lo stesso di coniugere, coniugatio, iugum e richiama il concetto di “legame” (stringere insieme, stabilire una relazione tra i due). Analogo anche l’etimo indoeuropeo “leg”, da cui deriva legge, da lex-legis, vale a dire ligare, tenere insieme (da cui, tra l’altro re-ligio, religione).

Una norma è una proposizione che tende a stabilire un comportamento condiviso secondo i valori presenti all'interno di un gruppo sociale, e pertanto definito normale. Essa è finalizzata a regolare il comportamento dei singoli appartenenti allo stesso, per assicurare la sopravvivenza del gruppo e perseguire i fini che lo stesso ritiene preminenti.

Il lessico giuridico ci dice che il diritto ha la funzione di collegare soggetti diversi. Le norme giuridiche sono misura di relazioni sociali. Le regole giuridiche sono intersoggettive, tutte valgono per se e per il soggetto (es: la vendita di un oggetto che richiede una relazione intersoggettiva).

L’ordinamento giuridico

Il diritto che esprime una organizzazione sociale è un ordinamento giuridico. L’ordinamento giuridico è un insieme di regole che disciplinano una società. È l’insieme di più elementi – precetti consuetudini, fatti normativi – accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati tra loro secondo criteri sistematici. Il diritto c’è ogni qualvolta c’è un’organizzazione, tanti diritti quante organizzazioni, pluralità diritti giuridici.

Il concetto di ordinamento giuridico non è necessariamente ancorato ad una specifica gerarchia di valori: e infatti, Santi Romano perveniva alla conclusione che perfino le organizzazioni malavitose costituiscono un ordinamento che contrappone a quello statale. Non importa il fine ma l’organizzazione.

L’ordinamento giuridico è l’insieme di regole di una determinata organizzazione sociale, esistono tanti ordinamenti quante sono le organizzazioni sociali. L’ordinamento giuridico è un insieme ordinato di norme. Esistono regole prodotte da fatti giuridici e altre da atti giuridici. Esistono regole scritte e non scritte. Ci sono paesi che non hanno costituzione scritta (es Regno Unito), ma sono regolate da comportamenti che diventano giuridicamente obbligatori. (regole da fatti es. fila alle poste; regole da atti es. osservare la regola contenuta in una legge); regola formalizzata che produce legge.

Ma qual è il rapporto tra il diritto e l’organizzazione sociale? È il diritto, è la norma che fonda l’organizzazione, o viceversa è l’organizzazione che produce diritto?

Le teorie normativiste

Secondo i fautori delle cosiddette teorie normativiste (che si possono ricondurre al loro caposcuola, il giurista austriaco Hans Kelsen), l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale (con riferimento sia alle norme scritte, prevalenti negli ordinamenti moderni dalla Rivoluzione francese in poi, sia alle norme non scritte). Tali norme si basano sulla grundnorm, norma fondamentale, che da ordine a tutte le norme giuridiche. Tale norma è predisposta perché se no bisognerebbe sapere chi l’ha posta e ciò porterebbe a una ricerca infinita.

La struttura complessiva dell’ordinamento giuridico è a piramide rovesciata, basandosi l’intero sistema su un’unica norma fondamentale (Grundnorm). Ne consegue che le norme giuridiche hanno un ordine gerarchico (teoria dei gradi): sentenza, legge ordinaria, Costituzione fino alla Grundnorm, che fonda la validità e l’efficacia del sistema secondo una catena più o meno lunga di delegazioni (ordinate per gerarchia). Ciascuna norma occupa un posto ben preciso, se cercasse di fare qualcosa al di fuori della propria gerarchia compierebbe un atto illecito (es. il giudice che tenta di sovrastare il parlamento). Si studia l’ordinamento come scienza pura, ordinato secondo uno schema logico. Non interessa chi ha posto la norma fondamentale, interessa l’ordinamento allo stato puro, il diritto non i diritti. L’organizzazione sociale è retta da una organizzazione giuridica. La pluralità degli ordinamenti giuridici rappresenta la sintesi dell’esistenza.

Le teorie istituzionaliste

Secondo i fautori delle cosiddette teorie istituzionaliste (che si possono ricondurre ai costituzionalisti Santi Romano, in Italia, e Maurice Hauriou, in Francia); un ordinamento non coincide con un complesso di prescrizioni normative; al contrario, sono proprio le prescrizioni normative che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale, e non viceversa le regole a dar luogo a questa (il loro compito sarebbe di mantenerla e rafforzarla). Un ordinamento si costruisce solo con due soggetti che compiono una relazione intersoggettiva. Ciò che compone il tutto e l’istituzione si uno strumento di ordinamento delle regole. Un minimo di organizzazione determina un ordinamento giuridico. La norma è un atto volontario, l’istituzionalismo è un fatto involontario. All’interno dell’ordinamento le regole si costituiscono.

Ec facto oritur ius: le norme sono il prodotto di fatti normativi (intervenuti in un certo momento della storia: l’instaurazione di un nuovo ordinamento, una rivoluzione, l’affermarsi di una consuetudine o altro).

Common law e civil law

Tale affermazione è difficilmente contestabile se si pensa ai paesi anglosassoni, dove si è affermata la cosiddetta common law (paesi diritto comune). Sono paesi nei quali dalla regolarità dei comportamenti prevalenti e dalla normalità di un’organizzazione scaturisce per via consuetudinaria la gran parte delle regole e delle norme. Ma essa è valida anche per gli altri ordinamenti, nei quali invece è prevalente il peso delle norme scritte, cioè deliberate dagli organi a ciò deputati, debitamente promulgate e pubblicate (paesi della cosiddetta civil law paesi diritto civile). La stessa attività di interpretazione delle disposizioni scritte non può far richiamo, infatti, all’organizzazione sociale (cioè al contesto normativo e istituzionale) in cui esse vengono a collocarsi.

Per dirla con una formula sintetica: secondo le teorie normativiste, una società ha un ordinamento. Secondo le teorie istituzionaliste, invece, una società organizzata è un ordinamento.

Art. 8 Disposizioni Preliminari Codice Civile "Usi"

Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati. (2° comma abrogato). Le norme corporative prevalgono sugli usi, anche se richiamati dalle leggi ed ai regolamenti, salvo che in esse sia diversamente disposto.

Il positivismo giuridico

Positivismo, da positum, fa riferimento alle dottrine positiviste (Comte) che rivoluzionarono la scienza del pensiero perché adottarono un pensiero pratico. La realtà è data da cose molto concrete, reali. L’importanza dell’impostazione normativa sta nel fatto che su di essa si fonda l’autonomia del diritto rispetto agli altri fenomeni sociali, il che assicura maggiore certezza alla scienza giuridica. Non a caso viene annoverata tra le posizioni positiviste. Il diritto è quello che viene posto in concreto, diritto positivo (ius cosumun) posto secondo procedure stabilite.

Giusnaturalismo

Opposto al positivismo. Sfera del diritto che prescinde dal diritto positivo e ha la caratteristica di essere sempre presente perché ruota intorno a precetti di ordine universale, sempre esistiti. Il diritto naturale è l’insieme di precetti considerati fondamentali da ogni popolazione.

Il diritto come sistema

Ordinamento giuridico come sistema

Ogni ordinamento è un sistema; in quanto tale esso presume se stesso come necessariamente completo (non ammette vuoti normativi), coerente (non ammette contraddizioni fra norme) ed ordinato (ha un principio ordinatore che ne assicura l’unità). L’essere sistema dell’ordinamento è frutto sia di consapevole volontà del legislatore (che si suppone voglia offrire basi salde e coerenti all’organizzazione che concorre a costruire e mantenere in vita) sia dell’attività degli interpreti (operatori del diritto, studiosi): costoro contribuiscono a ricomporre una trama in grado di mantenere, con la dovuta regolarità, l’ordine giuridico. Un sistema, per essere tale, è ordinato attorno a un progetto.

Come prende forma l’ordinamento giuridico? L’ordinamento è unità in quanto si esprime attraverso un progetto fondante intorno al quale tutte le norme possono essere ordinate. Trova consacrazione in alcuni atti solenni che sono gli atti tipici, statuti (statuto Albertino prima costituzione regno Italia). Se il diritto è un ordinamento unitario, l’ordinamento giuridico è completo in sé (esistono tutte le norme per tutti i casi) o sono presenti delle lacune? Come si colmano le lacune? Il diritto riflette la realtà sociale. L’ordinamento giuridico dal punto di vista astratto e teorico è un insieme di parti completo privo di falle (se no l’ordinamento gerarchico a piramide rischia di crollare). Le lacune sono un problema concreto, trovare un modo per colmarle.

Nei paesi di common law attraverso il diritto consuetudinario bisogna trovare dei precedenti per risolvere il problema delle lacune. Nei paesi di civil law bisogna ricorrere al diritto scritto, oppure ad altri strumenti, per colmare le lacune. I meccanismi indicati nell’art 12 delle disposizioni preliminari del codice civile disciplinano l’attività del giurista.

Art. 12 "Interpretazione della legge"

Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (analogia legis); se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato (analogia iulis). Tale approccio annulla il problema delle lacune.

Sistema e interpretazione del diritto

L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto da interpretare costituisca un sistema, così contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente. Le varie norme e i vari settori del diritto non sono solo parti di un tutto, ma un insieme di elementi, ciascuno con una propria funzione, coordinata con la funzione degli altri. Ciò spiega perché, accanto all’interpretazione letterale (quella che emerge dalle parole di un testo scritto) si faccia uso di altri strumenti interpretativi, fra i quali, fondamentale, l’interpretazione logico-sistematica che guarda appunto alla “connessione” tra loro non solo delle parole e delle proposizioni normative.