Riassunto completo diritto del lavoro (12cfu)

Capitolo quarto

Lezione 2215 maggio 2019 - La somministrazione di lavoro

Per molto tempo sono state vietate quelle attività che continuano al di là del collocamento, in quanto non si limitano a porre in contatto gli aspiranti datori e lavoratori affinché pongano in essere un rapporto tra loro, ma si concretizzano nell’assunzione di lavoratori inviati a svolgere la prestazione alle dipendenze di altri soggetti.

La legge 1369/1960 vietava il rapporto triangolare, la regolarizzazione di tale rapporto in cui un committente, imprenditore o non imprenditore, si rivolge ad un altro soggetto (interposto) per richiedere la fornitura di un certo numero di lavoratori assunti e retribuiti direttamente da quest’ultimo ma operanti nell’orbita e alle reali dipendenze del primo.

L’interposto, pur assumendo direttamente le vesti del datore di lavoro, era un mero intermediario che lucrava in guisa parassitaria sull’attività interpositoria. La fattispecie vietata era quella della fornitura di manodopera, e il divieto, generale erigido, era accompagnato da sanzioni sia sul piano civile sia sul piano penale.

Accanto all’interposizione fittizia/fornitura di manodopera/intermediazione, la legge 1369/1960 disciplinava un appalto lecito in cui l’appaltatore non si limitava a conferire al committente la sola mano d’opera, ma apportava un complessivo servizio o un’opera compiuta, mediante l’impiego di propria organizzazione di mezzi, strumenti e personale gestita a proprio rischio.

Ad esempio, mentre costituiva interposizione illecita la fornitura di soli cuochi e camerieri per un evento organizzato da altri o per una mensa aziendale, integrava appalto lecito la fornitura da parte di una società di catering di un servizio complessivo di messa a disposizione di suppellettili, tavoli, cibo, cuochi e camerieri, organizzati diretti e amalgamati dalla stessa società appaltatrice.

La giurisprudenza ha utilizzato come spartiacque tra le due fattispecie (lecita e illecita) l’apporto di strutture materiali (attrezzature, impianti, macchine) da parte dell’appaltatore, in assenza del quale la fornitura fin va con l’essere limitata al solo personale e scivolava quindi nell’illiceità.

Successivamente venne meno la materializzazione è inizio a valorizzare la circostanza che l’appaltatore ‘organizzasse’ i fattori produttivi e ‘dirigesse’ i lavoratori impiegati. Così ad esempio veniva considerato appalto lecito di un servizio di pulizia o di manutenzione informatica quello in cui l’impresa appaltatrice, pur utilizzando scarsi o nulli mezzi materiali, si occupava della gestione del lavoro e non si limitava ad abbandonare i lavoratori.

Questa tipologia di appalto lecito era assistita dalla garanzia di solidarietà tra appaltante e appaltatore in relazione ai crediti dei lavoratori impiegati da quest’ultimo nell’appalto nonché da un vincolo di parità di trattamento retributivo e normativo dei lavoratori dipendenti dell’appaltatore rispetto a quello riconosciuto ai dipendenti dall’appaltante.

A fine secolo sia l’appalto sia l’interposizione fittizia sono state oggetto di una profonda riforma legislativa, sotto la spinta di nuove politiche del lavoro e dell’evoluzione dei modelli organizzati della produzione, riconoscendo che il lavoro tramite agenzia interinale non risponde solo alle esigenze di flessibilità delle imprese ma anche alle necessità di conciliare la vita privata e la vita professionale dei lavoratori dipendenti, contribuendo alla creazione di posti di lavoro, alla partecipazione al mercato del lavoro e all’inserimento di tale mercato.

A determinate condizioni e con precisi vincoli garantistici è divenuto possibile per un soggetto esercitare professionalmente l’attività di mera fornitura di personale in favore di un altro soggetto (imprenditore e non) che inserirà tali lavoratori nella propria organizzazione guidandoli e dirigendoli senza per altro assumere la qualità e gli obblighi del datore di lavoro attribuiti al fornitore (o somministrante).

Il decreto del 2003

Nel 2003, con il decreto n. 276, viene legittimata quella triangolazione vietata che assume il nome di lavoro temporaneo e di somministrazione di lavoro. In quest’ultima fattispecie il somministratore (agenzia all’uopo autorizzata) assume e retribuisce il lavoratore e lo invia a rendere la propria prestazione presso l’utilizzatore che esercita il potere direttivo nei confronti del lavoratore inviatogli.

A fronte di questo servizio l’utilizzatore corrisponde al somministratore un compenso, oltre alla rifusione delle spese sostenute del somministratore per la gestione del rapporto di lavoro.

Il Governo Renzi è intervenuto sul decreto 276/2003, palesando un deciso favore per la somministrazione di lavoro enfatizzandone il legame con il contratto a termine, per poi giungere, con il Decreto Lgs. 81/2015 (Job Act), alla riscrittura totale della disciplina (artt. da 30 a 40 si occupano della somministrazione di lavoro).

La somministrazione di lavoro

Per la prima volta viene formulata una definizione di somministrazione di lavoro (art. 30, D.Lgs 81/2015):

"Il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un'agenzia di somministrazione autorizzata (dal Ministero del Lavoro), ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore."

L’esercizio non autorizzato dell’attività di somministrazione e il ricorso ai soggetti diversi dalle agenzie all’uopo autorizzate sono puniti con le sanzioni contenute all’art. 18, D.Lgs. 246/2003 (arresto fino a sei mesi ed ammenda 500-1500€ se non c’è scopo di lucro, se c’è 1500-7500€).

Il rapporto di lavoro somministrato

Il rapporto di lavoro somministrato pressupone la presenza di tre soggetti:

• Somministratore/agenzia fornitrice
• Utilizzatore (impresa/azienda)
• Lavoratore

Tra A e B c’è un contratto commerciale di somministrazione, in cui l’elemento peculiare è la somministrazione di lavoratori. Tra A e C intercorre un contratto di lavoro, con alcune particolarità. Il dipendente C è dipendente dell’agenzia fornitrice (A). Può essere a termine o a tempo indeterminato. È indeterminato quando il contratto tra A e B è indeterminato.

Si parla di un collegamento negoziale in quanto ci sono due contratti che coesistono. La somministrazione implica che un mio dipendente svolga la propria attività presso un altro soggetto. Nel caso dell’intermediazione, invece, accade solo un contatto tra le due parti (una che cerca personale, e una che vuole essere assunta). Chi somministra non intermedia nessuno.

Il Job Act ha eliminato la necessità di causali giustificative, cioè limiti qualitativi per il ricorso ad entrambe le tipologie di somministrazione (determinata o indeterminata che sia), creando una serie di limiti solo quantitativi, incrementate su aliquote massime di lavoratori somministrati utilizzabili da parte di un utilizzatore.

Salva diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall’utilizzatore, il numero dei lavoratori somministrati con contratto di somministrazione a tempo indeterminato non può eccedere il 20% del numero di lavoratori a tempo indeterminato in forza presso il medesimo utilizzatore al primo gennaio dell’anno di stipula del precetto contratto.

Nel caso di somministrazione a tempo determinato, invece, la determinazione dei limiti quantitativi è lasciata alla contrattazione collettiva; in ogni caso è esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo determinato dei lavoratori in condizioni particolari di svantaggio espressamente elencati all’art. 32, c.2, Job Act:

• I lavoratori assunti dalle liste di mobilità
• I soggetti disoccupati da almeno 6 mesi per incentivare la loro occupazione.

Salva diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall'utilizzatore e fermo restando il limite disposto dall'articolo 23, il numero dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato ovvero con contratto di somministrazione a tempo determinato non può eccedere complessivamente il 30 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l'utilizzatore al 1º gennaio dell'anno di stipulazione dei predetti contratti, con arrotondamento del decimale all'unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5.

Nel caso di inizio dell'attività nel corso dell'anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipulazione del contratto di somministrazione di lavoro. È in ogni caso esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo determinato di lavoratori di cui all'articolo 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, di soggetti disoccupati che godono da almeno sei mesi di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali e di lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati ai sensi dei numeri 4) e 99) dell'articolo 2 del regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali.

Requisiti per le agenzie di somministrazione

Non tutti gli imprenditori possono essere agenzie di somministrazione in quanto bisogna:

• Avere una certa consistenza finanziaria;
• Avere una certa forma societaria.

Il predetto albo è articolato in cinque sezioni:

• agenzie di somministrazione di lavoro abilitate allo svolgimento di tutte le attività di cui all'articolo 20;
• agenzie di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato abilitate a svolgere esclusivamente una delle attività specifiche di cui all'articolo 20, comma 3, lettere da a) a h);
• agenzie di intermediazione;
• agenzie di ricerca e selezione del personale;
• agenzie di supporto alla ricollocazione professionale.

Ipotesi di divieto del contratto di somministrazione

Quattro ipotesi di divieto del contratto di somministrazione, sia a tempo indeterminato sia a tempo determinato (art. 32, D.Lgs 81/2015):

1. Per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
2. Nel caso in cui nei sei mesi procedenti alla somministrazione l’unità produttiva abbia proceduto a licenziamenti collettivi che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro, salvo per:
   • Sostituire lavoratori assenti; o
   • Abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi.
3. Nelle unità produttive in cui siano in atto sospensione dal lavoro o riduzioni dell’orario per cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione del lavoro;
4. Utilizzatori che non abbiano adempiuto alla valutazione dei rischi (decreto 81/2008), ossia il documento di valutazione dei rischi.

Limiti ulteriori per la somministrazione a tempo indeterminato

Nel caso di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato si incorre in ulteriori due limiti:

1. La stessa non trova applicazione nei confronti delle PA;
2. Possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti dall’azienda a tempo indeterminato.

Contratto di somministrazione

Il contratto di somministrazione di lavoro deve essere stipulato in forma scritta a pena di nullità e deve contenere i seguenti elementi:

• Estremi di autorizzazione rilasciata al somministrato;
• Numero dei lavoratori da somministrare;
• Indicazione degli eventuali rischi e le relative misure di sicurezza adottate;
• Data di inizio e la durata prevista della somministrazione di lavoro;
• Mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori ed il loro inquadramento;
• Luogo, orario di lavoro e trattamento economico e normativo dei lavoratori.

Gli elementi contenuti nel contratto di somministrazione devono essere comunicati per iscritto al lavoratore da parte del somministratore all’atto della stipulazione del contratto di lavoro ovvero all’atto dell’invio in missione presso l’utilizzatore. Durante la missione presso l’utilizzatore i lavoratori somministrati hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore.

Obblighi delle parti

Il soggetto obbligato a pagare il lavoratore è l’agenzia di somministrazione. L’agenzia utilizzatrice pagherà un canone che compre anche il costo delle retribuzioni. L’utilizzatore è obbligato in solido con l’agenzia fornitrice a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali.

Il potere organizzativo e di controllo spettano all’agenzia utilizzatrice, mentre quello sanzionatorio spetta all’agenzia di somministrazione. Anche lo jus variandi è riconosciuto in capo all’impresa utilizzatrice, la quale, nel caso di adibizione del lavoratore somministrato a mansioni di livello inferiore o superiore da quelle dedotte in contratto, dovrà darne immediata comunicazione scritta all’agenzia, consegnandone copia al lavoratore.

Tuttavia, possono subentrare le cd. clausole di gradimento: l’azienda utilizzatrice si riserva la facoltà di rimandare indietro il lavoratore alla somministratrice. Se l’azienda utilizzatrice si avvale di questa clausola il potere disciplinare non viene mai esercitato.

Particolarità contrattuali

Tra l’azienda somministratrice (A) ed il lavoratore somministrato (C) concorre un contratto di lavoro, con alcune particolarità. Il rapporto che intercorre tra questi due soggetti può essere sia a tempo determinato sia a tempo indeterminato. Nel caso in cui il rapporto tra A e B sia a tempo indeterminato allora anche il rapporto tra A e C sarà a tempo indeterminato.

Se un lavoratore viene assunto a tempo indeterminato può essere comunque adibito a favore di aziende utilizzatrici che hanno un rapporto di lavoro a tempo determinato con l’agenzia somministratrice. Nel caso di più somministrazioni a tempo determinato questo lavoratore potrebbe anche non lavorare in determinati periodi.

In questi periodi il lavoratore ha diritto a percepire la cd. indennità di disponibilità, divisibile in quote orarie, corrisposta per i periodi nei quali il lavoratore somministrato rimane in attesa di essere inviato in missione, nella misura prevista dal contratto collettivo e comunque non inferiore all’importo fissato con decreto del Ministro del Lavoro. Non è considerata ai fini del calcolo di altri istituti (es. trattamento economico riconosciuto durante le ferie).

Assunzione a tempo determinato

Nel caso di assunzione a tempo determinato si applicano le stesse regole che si applicano al contratto a tempo indeterminato con alcune eccezioni:

• Disposizioni per assunzioni a termine
• Disposizioni che riguardano il numero comprensivo
• Disposizioni che riguardano il diritto di precedenza

Con il consenso del lavoratore e con atto scritto può essere prorogato in ogni caso. Questo significa che parzialmente possiamo avere diverse proroghe del contratto determinato. I lavoratori somministrati non sono computati al conto dell’organico aziendale dell’utilizzatore ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, con l’eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza del lavoro.

Ai lavoratori assunti a tempo determinato non si applica la L. 223/91: il licenziamento può avvenire solo per giustificato motivo oggettivo.

Diritti sindacali

I lavoratori somministrati esercitano i propri diritti sindacali sia presso l’agenzia sia presso l’utilizzatore durante il periodo della missione e possono anche partecipare alle assemblee del personale dipendente delle imprese utilizzatrici.

Per consentire un monitoraggio sull’uso dello strumento, ogni 12 mesi l’utilizzatore comunica alle rappresentanze sindacali aziendali ovvero alla rappresentanza sindacale unitaria o, in mancanza, agli organismi territoriali di categoria delle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, il numero di contratti di somministrazione di lavoro conclusi, la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati.

Obblighi contributivi e assicurativi

Gli oneri contributivi, previdenziali, assicurativi ed assistenziali sono posti a carico del somministratore con inquadramento nel settore terziario. I contratti collettivi dell’utilizzatore devono regolare anche le modalità di corresponsione del trattamento accessorio definendone le garanzie ed il quantum.

Un datore tuttavia potrebbe anche non applicare nessun contratto collettivo (art. 39, c.1, Statuto dei Lavoratori). L’obbligo di sicurezza grava sull’utilizzatore e l’agenzia somministrativa ha l’obbligo di informazione. Nel caso in cui l’utilizzatore modifichi le mansioni dovrà pagare il surplus che spetta al lavoratore in forma di retribuzione. In caso di danni arrecati a terzi provocati dal lavoratore risponde l’utilizzatore.

Somministrazione irregolare

Art. 38, D.Lgs. 81/2015: "In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione di lavoro è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore. Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell'utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione."

Nelle ipotesi di cui al comma 2 tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito.