Riassunti per l'esame di istituzioni diritto pubblico, prof. Buccino, libro consigliato Corso di diritto pubblico di Barbera e Fusaro

CAP. 1 – L’ORDINAMENTO GIURIDICO E IL DIRITTO COSTITUZIONALE

1. LE REGOLE DEL DIRITTO ogni ordinamento sociale costituisce

UBI SOCIETAS IBI IUS un ordinamento giuridico

Ogni organizzazione ha bisogno di un

complesso di regole che ne

disciplinano la vita e l’attività

REGOLE = diritto di una determinata organizzazione. ESSERE = linguaggio DESCRITTIVO o

Le regole del diritto appartengono al ESPRESSIVO

mondo del DOVER ESSERE (linguaggio

PRESCRITTIVO)

Ad esse appartengono anche regole

religiose, etiche, di costume che sono

volte a prescrivere comportamenti

La distinzione del diritto dal comando religioso e dal comando morale discende dalla civiltà greco-romana.

Nel diritto arcaico non esisteva la distinzione tra prescrizione giuridica e volere degli dei.

Erano i SACERDOTI a decidere perché si ritenevano che le regole erano da scoprire e non da creare

(FENOMENI NATURALI = volere degli dei).

La SEPARAZIONE fra ambito religioso e giuridico risale alla fase repubblicana del diritto romano e più



precisamente alla LEX ORTENSIA (287 a.C.) fatta approvare dal dittatore Quinto Ortensio, che stabiliva

che I plebisciti avevano forza di legge.

N.B. in epoca contemporanea la distinzione non è avvenuta del tutto: nei paesi islamici le prescrizioni del

Corano sono legge dello stato.



REGOLE ETICHE/RELIGIOSE volte a perseguire la perfezione individuale e la salvezza dell’anima

VS



REGOLE GIURIDICHE regolano i rapport fra soggetti di un’organizzazione sociale, definiscono I confine

dei rispettivi interessi, individuano e tutelano beni e valori ad essi comuni

2. CHE COS’E’ UN ORDINAMENTO GIURIDICO

Secondo i fautori delle TEORIE NORMATIVISTE (Hans Kelsen) = complesso delle norme vigenti in un

determinato spazio sociale, visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole



proprie DOTTRINA PURA DEL DIRITTO

Secondo i fautori delle TEORIE ISTITUZIONALISTE (Santi Romano e Maurice Houria) = complesso delle norme

che scaturiscono da una determinata organizzazione.

Funzione delle NORME = mantenere, consolidare e rafforzare l’organizzazione. Esse sono il prodotto di fatti

normativi intervenuti in un certo momento della storia.

ESEMPIO: COSTITUZIONE ITALIANA, entrata in vigore il 1° gennaio 1948 ma l’assetto costituzionale italiano

si era già andato determinando.

ORDINAMENTO GIURIDICO = insieme di più elementi accomunati da un fatto di essere tutti espressione di

una determinata organizzazione sociale e coordinati tra loro secondo criteri sistemici.

3. OGNI ORDINAMENTO E’ UN SISTEMA

L’ordinamento presume se stesso come:

 

UNITARIO ha un Sistema fondante che assicura l’unità

 

COERENTE non ammette contraddizioni tra le norme

 

COMPLETO non ammette lacune o vuoti normati

La dottrina moderna distingue tra:

 DISPOSIZIONI = mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni

 NORME = risultato dell’interpretazione operata sulla base di più criteri: letterale, logico-sistemico,

.

storico-comparativo

4. LA COSTITUZIONE E L’ORDINAMENTO COSTITUZIONALE

Alla base dell’ordinamento c’è un progetto costituente che si può trovare consacrato in atti costitutivi, statuti,

tavole di Fondazione.

La COSTITUZIONE può essere:

 SCRITTA: rigida (si può modificare solo con procedimenti di revisione aggravate) o flessibile (può

essere modificata o si può derogare con legge ordinaria).

 NON SCRITTA

Alla fine del XVII secolo con la Costituzione Americana (1787) e con la Costituzione francese (1791) si è

cominiciato ad avere costituzioni scritte.

Molte costituzioni ottocentesche furono ottriate (concesse dalla carona) ed erano spesso flessibili, invece le

costituzioni odierne sono quasi tutte di origine rappresentativa. Inoltre, esistono paesi che non hanno un



documento scritto. (es: REGNO UNITO non esistono leggi costituzionali in senso formale ma ci sono principi

fondamentali o norme sui pubblici poteri).

ORDINAMENTO GIURIDICO = complesso delle norme fondamentali scritte/non scritte, che danno forma

all’ordinamento giuridico e rappresentano il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento

stesso.

Va ricordato che:

1) La costituzione come ordinamento scritto non esaurisce tutto ciò che attiene agli elementi di fondo

dell’ordinamento. Restano fuori da esso leggi costituzionali e consuetudini costituzionali, le norme

materialmente costituzionali

2) La costituzione contiene disposizioni che disciplinato aspetti che difficilmente potrebbero essere

considerati tali da caratterizzare l’ordinamento; l’eventuale abrogazione o modifica non

eliminerebbe alcun pilastro dell’ordine costituzionale

3) La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti

1922-1943 in Italia vigeva lo Statuto albertino quale

costituzione del Regno ma le leggi fasciste in deroga allo

statuto avevano dato vita ad un diverso ordinamento =

REGIME

5.L’ORDINAMENTO COSTITUZIONALE TRA NORMATIVISMO E ISITUZIONALISMO

Sul concetto di costituzione c’è una contapposizione tra:

 

NORMATIVISTI tengono ad identificare la Costituzione con le norme espresso dal documento

costituzionale

 

ISTITUZIONALISTI identificano la Costituzione con la decisione politica che fonda l’ordinamento

costituzionale

Per i normativisti il diritto è un sistema piramidale che al vertice ha una norma fondamentale non posta ma

presupposta e su di essa poggiano le ulteriori norme sulla produzione del diritto.

La Costituzione Kelseniana viene criticata dagli istituzionalisti perchè considerata tautologica = la costituzione

vige solo se e in quanto vige.

Carl Schmitt afferma che la vera costituzione è la decisione fondamentale con cui il potere costituente

determina la forma dell’unità politica di un ordinamento. Da questa posizione Costantino Mortati opera la

distinzione tra:

 COSTITUZIONE IN SENSO MATERIALE

 COSTITUZIONE IN SENSO FORMALE

La costituzione in senso materiale consiste nei fini e nei valori su cui convergono le forze politiche prevalenti.

Su questa poggia la costituzione in senso formale che ne è in qualche modo il precipitato.

COSTITUZIONE= carta costituzione entrata in vigore il 1° gennaio 1948

ORDINAMENTO COSTITUZIONALE= complesso dei principi e delle norme costituzionalmente legati insieme

da un progetto costituente che li percorre dando loro senso e capacità espressiva.

6. DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO

La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato poggia sulla maggiore o minore immediatezza del nesso

fra determinati rapport e interessi che si vogliono tutelare.

Anche quando ci si affida ai privati lo Stato non è del tutto assente ma si limita a definire il quadro generale

all’interno del quale i rapport privatistici si sviluppano, assicurando che fra soggetti private esista una certa

parità e che la loro attività non contrasti con l’interesse generale.

È importante prendere in considerazione il NOVECENTO:

 fino a ¾ del secolo si è assistito ad una tendenza a spostare in avanti il confine dell’area pubblicistica,

estendendo l’intervento dello stato e delle pubbliche amministrazioni allo scopo di perseguire un

novero crescente di interessi collettivo

 successivamente la crisi fiscal dello stato e la minor disponibilità dei cittadini a versare una parte

consistente del proprio reddito hanno indotto a ridimensionare l’area degli interessi tutelati e a

ridurre l’area di quelli tutelati direttamente e indirettamente dalla mano pubblica.

le amministrazioni pubbliche hanno

iniziato ad usare strumenti propri del

diritto private PRIVATIZZAZIONI/

LIBERALIZZAZIONI

Ci sono poi materie miste che appartengono sia al diritto pubblico e penale; è il caso del diritto del lavoro e

del diritto dell’economia. CAP. 2 – LO STATO

1. LO STATO COME COMUNITA’ POLITICA

Fra tutti gli ordinamenti giuridici costruiti nel corso della storia ha assunto particolare rilievo lo STATO.

L’espressione “STATO” compare per la prima volta

già ne Il principe di Machiavelli

Gli stati si affermarono quando in varie parti d’Europa alcuni ordinamenti territoriali si organizzarono intorno

ad un PRINCEPS, un feudatario che per forza militare, economica o strategia assume posizione di preminenza

rispetto ad altri.

Questo processo si sviluppa in una duplice dimensione, ESTERNA ed INTERNA:

a) Affermando la propria autonomia nei confronti del Papato e dell’Impero (spesso in conflitto tra loro)

ed esercitavano o pretendevano di esercitare giurisdizione sui singoli ordinamenti locali

b) Affermando la propria supremazia nei confronti degli ordinamenti particolari che esistevano ad loro

interno, dagli ordinamenti feudali a quelli corporativi e municipali.

Attraverso questo processo si unificano e nazionalizzano i

vari ordinamenti giuridici particolari, si rendono autonomi

territori e istituzioni dal patrimonio personale del principe,

si formano una burocrazia e un esercito stabili



L’autonomia dei poteri che si contendono l’universalità papato e impero, trova consacrazione con la fine



della guerra dei Trent’anni ed il Trattato di Vestfalia (1648) nascita del moderno diritto tradizionale,

mentre la supremazia interna si realizza attraverso il consolidamento della monarchia assoluta nei principali

paesi europei.

Lo STATO MODERNO è caratterizzato da più elementi ma i 2 più importanti sono:

I. POLITICITA’ indica che l’ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura di tutti gli

interessi generali che riguardano la determinata attività stanziata su un determinato territorio

Base di legittimazione dell’altro elemento che caratterizza lo Stato:

II. SOVRANITA’ indica la supremazia rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno e la sua

indipendenza rispetto a poteri esterni.

N.B. ci sono altri enti che possono essere definiti politici ma non sovrani:

 COMUNI La loro responsabilità di curare gli interessi delle rispettive collettività

 REGIONI territoriali è limitata da regole che la costituzione stabilisce

Uno stato può definirsi tale se è in grado di agire senza resistenze interne e senza interferenze esterne.

Lo Stato esercita il monopolio della forza in:

 

FORMA DIRETTA uso della forza legale

Organizzazione di tribunali e forze di polizia, coazione fisica

nei confronti di chi tradisce la legge, organizzazione di forze

armate per la difesa esterna

 

FORMA INDIRETTA ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all’uso

della forza

Si parla di stato quando una popolazione sottoponendosi ad un potere politico, dà vita ad un ordinamento



in grado di soddisfare i suoi interessi generali così facendo una popolazione diventa POPOLO

Insieme di persone legate dal fatto di

condividere una CITTADINANZA =

tendenziale uguaglianza di diritti e

doveri di fronte al governo sovrano

cui si assoggettano

Per avere uno STATO devono essere presenti tutti e tre gli elementi:

 POPOLO anche plurietnico ma che sia uno

 TERRITORIO non necessariamente contiguo

 GOVERNO SOVRANO

N.B. SOLO GLI STATI SOVRANI POSSONO DARSI UNA COSTITUZIONE

Nell’ordinamento italiano la sovranità appartiene al popolo.

L’esercizio del potere sovrano incontra dei limiti:

A. LIMITI DI FATTO derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di

globalizzazione che rendono difficile il controllo degli stati sia sulla circolazione delle informazioni sia

sulla circolazione delle risorse prodotte nel proprio territorio

B. LIMITI GIURIDICI derivanti dall’esercizio del potere a partire dal secondo dopoguerra

dell’ordinamento internazionale che mira non più solo ad assicurare la coesistenza fra stati ma

considera fra i propri soggetti oltre agli stati e alle organizzazioni internazionali anche i popoli e i

singoli individui da proteggere in nome dei diritti umani. Primo esempio: Stati

Sembra contraddire lo schema classico della sovranità lo STATO FEDERALE Uniti con la costituzione

del 1787 cui seguirono la



Ordinamento complesso Svizzera nel 1848 e il

sovranità distribuita a 2 livelli di secondo Reich tedesco

nel 1871 ed il modello

governo: federale si è poi diffuso

 Quello dello stato federale in altre parti del pianeta

 Quello degli stati federati

Diverso dallo stato federale è il caso delle CONFEDERAZIONI DI STATI che non dà vita a nuove entità statali

ma ad un’unione fra gli stati indipendenti e sovrani attraverso strutture comuni di cooperazione, disciplinata

dal diritto internazionale e priva di una costituzione.

N.B. gli stati sorgono e vivono, muoiono, si trasformano e si dividono. Queste trasformazioni possono essere

valutate sia dal punto di vista del diritto internazionale sia dal punto di vista autonomo del diritto interno a

seconda che siano avvenuti o meno cambiamenti dell’ordinamento costituzionale

OPPURE

Uno stato può qualificarsi come nuovo ed esserlo dal punto di vista interno ma non può essere considerato

tale dal punto di vista internazionale.

2. LA GIUSTIFICAZIONE DELLO STATO

Le funzioni della comunità statale sono alla base delle diverse dottrine dello stato le quali si riflettono sulle

forme di stato succedutesi in epoca moderna.

1. Secondo il costituzionalismo di matrice liberale (massimo teorico John Locke) gli uomini possiedono

3 diritti:

 alla vita Per salvaguardali hanno

 alla libertà anche il diritto di

 alla proprietà difenderli

Per farlo in modo efficace trasferiscono PER CONTRATTO questi diritti ad un’autorità sovrana. Lo stato cui

danno vita ha compiti delimitati alla tutela dei diritti naturali dei cittadini e la funzione dello stato è quella di

riconoscerli ed assicurarne l’intangibilità.

2. Hobbes parte dal filone contrattualista e dice che lo stato di natura è una condizione di grande

conflitto, per uscirne si delega al sovrano il potere di disporre di se stessi. Lo stato non ha obbligo

verso i sudditi ed è un Leviatano (mostro biblico e opera di Hobbes) che assoggetta tutti al potere

autoritario:

 Persone

 Formazioni sociali

 Chiesa

3. Ad Hegel si deve la concezione dello stato come realtà spirituale secondo la quale lo stato è la totalità

che precede le parti, non uno strumento per tutelare i diritti. Tale concezione si può annoverare tra

le dottrine statolatre che risalgono a Platone.

N.B. senza lo Stato l’individuo non ha identità ed il popolo è solo moltitudine uniforme. Quindi il cittadino

non deve difendersi dallo stato ma anche identificarsi con esso

4. Lo stato etico è quello teorizzato dalle dottrine della destra fascista, nazista e falanghista.

STATO ETICO = stato che tende a riconoscere un capo, ammette un partito unico, si basa su precise

gerarchie e su una conseguente ricomposizione organicistica della società in cui ognuno occupa un

poso particolare ed è inserito in strutture di tipo corporativo che assorbono i conflitti sociali

5. Da Hegel prese le mosse anche la sinistra hegeliana che utilizzò la visione antropologica di Hegel. Per

Marx in particolare il principale fattore di civilizzazione non era lo stato ma la società civile e secondo

lui lo stato era solo uno strumento attraverso cui una classe esercitava il proprio dominio su altre

classi.

6. Secondo la versione teorizzata da Lenin il compito del proletariato era quello della conquista dello



stato al fine di instaurare la propria “dittatura” di classe avrebbe portato alla progressiva

estinzione dello stato.

Queste diverse concezioni filosofico-politiche influenzarono i costituenti italiani.

LE FORME DI STATO MODERNE E IL COSTITUZIONALISMO LIBERALDEMOCRATICO

3.

FORME DI GOVERNO = riguardano il modo come si distribuisce il potere politico fra i vari organi dello stato

cioè come vengono assunte da chi governa le decisioni politiche che concernano una determinata collettività

statale.

FORME DI STATO = riguardano il modo in cui si regola il rapporto fra i cittadini e il potere politico (governanti

e governati) e i fini ultimi che si pone l’ordinamento.

Quindi si possono individuare diverse forme di stato:

 Stato assoluto

 Stato liberale

 Stato liberaldemocratico (in diversi paesi europei = stato sociale)

 Stato fascista

 Stato socialista

 Stato confessionale

Dopo la dissoluzione dell’ordinamento feudale alla fine del Medioevo e all’inizio dell’era moderna si afferma

lo STATO ASSOLUTO. Esso si caratterizza per:

a) Legittimazione del sovrano direttamente da Dio

b) L’accentramento di tutto il potere pubblico in capo al sovrano e ai suoi delegati 

c) La rigida divisione in classi sociali e il riconoscimento dell’aristocrazia per lo più di origine sociale

condizione particolare per i privilegi, le immunità, le franchigie

Lo stato liberale e lo stato liberaldemocratico (evoluzione dello stato liberale) traggono origine dallo stato

assoluto.

Lo STATO LIBERALE è il frutto della vittoriosa della borghesia (TERZO STATO) contro l’aristrocrazia e l’alto

clero che si realizza nel periodo che va dalla Glorious revolution del 1688-89 in Inghilterra alla Rivoluzione

americana del 1776, dalla Rivoluz. francese del 1789 alle rivoluzioni europee del 1848. Esso è contrassegnato

da una base sociale ristretta diritto di voto solo a coloro i quali STATO

possiedono un determinato MONOCLASSE

censo o determinata capacità

ma riconosce a tutti i cittadini i diritti di proprietà e di libertà

garantiti da regole di diritto generali e astratte vincolanti anche per la pubblica

amministrazione e tutelate