Riassunti - La legge antitrust

La legge antitrust e la sua evoluzione

La legge antitrust costituisce la prima disciplina organica della concorrenza dell'ordinamento italiano, che, sino alla sua entrata in vigore, conosceva solo la disciplina codicistica sulla concorrenza sleale. La legge è stata introdotta con enorme ritardo rispetto ai principali paesi industrializzati (si pensi che negli Stati Uniti lo Sherman Act risale al 1890). Le ragioni di tale ritardo sono ascrivibili al contesto storico italiano. A partire dal regime fascista e fino agli anni '80, infatti, l'Italia ha perseguito un modello di sviluppo economico caratterizzato da un intervento pubblico massiccio più incline ad una gestione programmatica dell'economia piuttosto che all'introduzione di una cornice di regole entro cui lasciare operare liberamente le forze di mercato.

È verso la fine degli anni '80, con l'accelerazione del processo di integrazione europea, che sono emersi i limiti del dirigismo economico. È maturata la convinzione che la crisi dell'industria pubblica fosse legata alla strategia interventista dello stato e si è innescato un processo di ripensamento della funzione dello stato rispetto alle attività economiche che ha condotto alla valorizzazione del ruolo del mercato e al ridimensionamento dell'intervento pubblico.

In questo contesto vanno collocati i processi di privatizzazione delle imprese pubbliche, la liberalizzazione di settori in precedenza sottratti alla libera concorrenza, e i dibattiti sull'introduzione di una disciplina antitrust, poi sfociati nella legge 287/90. Alla base della legge antitrust vi è la convinzione che, in una economia di mercato, la tutela della concorrenza, spingendo le imprese ad un costante confronto sui meriti, inneschi un processo di innovazione, progresso ed efficienza da cui discendono effetti benefici per la collettività.

Finalità e strumenti della legge antitrust

La finalità delle discipline antitrust è assicurare il corretto funzionamento delle dinamiche concorrenziali per evitare che la competizione tra le imprese degeneri in forme patologiche attraverso le quali le imprese potrebbero eliminare del tutto la concorrenza così da poter praticare prezzi sovracompetitivi o condizioni commerciali deteriori a danno dei consumatori.

La legge antitrust ha istituito un'autorità amministrativa indipendente preposta all'applicazione delle regole di concorrenza: l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nota anche come autorità antitrust. Ad essa è affidato il compito di intervenire ed accertare, inibire e sanzionare le condotte anticoncorrenziali poste in essere dalle imprese sul mercato, in particolare le intese restrittive della concorrenza e gli abusi di posizione dominante, e di esercitare un controllo preventivo sulle operazioni di concentrazione tra imprese.

Armonizzazione con la disciplina comunitaria

La legge antitrust italiana si contraddistingue per un'armonizzazione con la disciplina comunitaria sia sul piano delle norme materiali, che con riferimento agli aspetti organizzativi e procedurali. Le fattispecie lesive della concorrenza risultano modellate sulle corrispondenti disposizioni comunitarie. Ad assimilare il modello nazionale a quello comunitario concorre il principio della par condicio concorrenziale tra imprese pubbliche e private.

Anche per gli aspetti più organizzativi e procedurali il legislatore si è ispirato al modello comunitario optando per un sistema di tipo amministrativo, con l'accentramento in capo all'autorità dei poteri istruttori decisori. Anche i procedimenti condotti dall'autorità presentano affinità con quelli svolti dalla commissione. In particolare, la disciplina del contraddittorio e dei diritti di difesa delle parti, dove peraltro, la normativa nazionale presenta qualche elemento di maggiore garanzia, almeno sotto il profilo della tempistica procedimentale in tema di interesse ed abusi.

Il legislatore ha regolato la relazione tra normativa interna e comunitaria recependo il principio della cosiddetta barriera unica, nel senso dell'ambito applicativo delle norme interne risulta definito residualmente rispetto a quelle comunitarie.

Evoluzione e applicazione della normativa antitrust

L'evoluzione dell'ordinamento nazionale è stata espressamente ancorata a quella comunitaria, attraverso una disposizione generale di rinvio in virtù della quale le norme della legge antitrust devono essere interpretate conformemente ai principi dell'ordinamento della comunità europea in materia di concorrenza. Questa scelta ha permesso all'autorità di recuperare il ritardo accumulato nell'introduzione della disciplina, di ereditare il bagaglio di principi elaborato dalla prassi e dalla giurisprudenza comunitaria e ha consentito di spostare quasi integralmente il baricentro della propria attività dalle norme nazionali a quelle comunitarie della concorrenza.

A livello comunitario, la Commissione Europea presiede all'applicazione di un complesso apparato di norme antitrust, di cui alcune di sua esclusiva competenza (come il regolamento sul controllo delle concentrazioni tra imprese), altre diverse condivise con autorità nazionali e giudici (quali in particolare le prescrizioni del trattato in materia di intesa restrittiva della concorrenza ed abusi di posizione dominante e le relative esenzioni).

Le regole di concorrenza comunitarie sono tipicamente dirette a disciplinare fenomeni di rilevanza transfrontaliera suscettibili di determinare un pregiudizio al commercio fra Stati membri. Esistono margini di sovrapposizione. In tali ipotesi le autorità nazionali sono chiamate ad esercitare funzioni concorrenti a quella della commissione, applicando direttamente le norme comunitarie in funzione decentrata.

L'applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato, norme dotate di efficacia diretta, infatti, è sempre stata condivisa dalla commissione, dalle autorità nazionali e dai giudici di diritto comune in nome di un principio cardine dell'ordinamento comunitario, secondo cui l'applicazione delle norme comunitarie è devoluta alle autorità degli stati membri attraverso vie procedurali predisposte dagli ordinamenti nazionali.

Modernizzazione dell'applicazione delle norme antitrust

La modernizzazione dell'applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato ha definitivamente promosso l'applicazione decentrata delle norme comunitarie antitrust da parte di autorità e giudici nazionali, operando un profondo mutamento del sistema, passando da un sistema di notifica ed esenzione ex ante delle singole intese, di cui la commissione deteneva la competenza esclusiva, ad un sistema di controllo ex post delle intese, basato sull'applicazione diretta dell'articolo 81, dove le imprese sono tenute ad effettuare una autovalutazione della natura lecita o illecita delle imprese di cui sono parti.

In sostanza, con riferimento all'applicazione dell'articolo 81, comma 3, la riforma ha comportato il passaggio da un regime autorizzatorio delle intese vietate ad un regime di eccezione legale, in base al quale le intese restrittive della concorrenza ai sensi dell'articolo 81 comma 1, sono lecite e valide ab initio qualora soddisfino le condizioni previste dall'articolo 81 comma 3, senza necessità di una previa decisione in tal senso da parte della commissione europea.

La commissione, oltre ad applicare le norme comunitarie in via autonoma ai casi di propria competenza, vigila sull'applicazione uniforme dei principi comunitari nella materia. L'obiettivo è perseguito riconoscendo espressamente alle decisioni adottate dalla commissione un ruolo preminente rispetto a quelle assunte dai giudici ed dalle autorità di concorrenza. Il regolamento impedisce ai giudici nazionali di adottare decisioni in conflitto con quelle assunte o in procinto di essere adottate dalla commissione.

In quest'ultima ipotesi, i giudici potranno valutare se sospendere il giudizio in attesa della decisione della commissione, qualora questa non sia stata ancora adottata, ovvero porre un quesito pregiudiziale alla corte di giustizia a fini interpretativi, così da consentire a quest'ultima di chiarire in via interpretativa la questione. Le norme sono ancora più stringenti in capo alle autorità nazionali di concorrenza, le quali, a differenza di giudici, non hanno una semplice facoltà, ma piuttosto l'obbligo di sospendere il procedimento nell'ipotesi in cui la commissione stia valutando la medesima fattispecie; anche ad essa inoltre è fatto divieto di adottare decisioni in conflitto con quelle della commissione.

Rete europea della concorrenza e vincolo di convergenza

Ulteriore elemento qualificante è costituito dall'istituzione di una rete delle autorità garanti della concorrenza, denominata Rete Europea della Concorrenza, in seno alla quale le autorità nazionali e la commissione lavorano in collaborazione per l'applicazione delle norme comunitarie antitrust. Il regolamento pone in capo alle competenti istituzioni nazionali un vero e proprio vincolo di convergenza, che preclude l'applicazione di norme nazionali di concorrenza più severe. Il vincolo di convergenza è comunque limitato alle sole fattispecie di intesa. Il regolamento non preclude l'applicabilità di discipline più severe dove abbiano ad oggetto condotte non rientranti nell'ambito di applicazione dell'articolo 81. Il vincolo riguarda solo l'applicazione delle norme nazionali posti a tutela della concorrenza e non quello che perseguono obiettivi differenti come per esempio la protezione del consumatore.

Il tema dell'applicabilità sia della normativa comunitaria e di quella nazionale non si è posto nel nostro ordinamento in quanto l'ambito di applicazione delle norme nazionali è finito in maniera residuale rispetto al diritto comunitario. Il nostro ordinamento appare pienamente allineato a quello comunitario, anzi per certi versi in quest'ultimo assorbito, ove si consideri che in materia di intese ed abusi di posizione dominante l'autorità agisce nella maggior parte dei casi applicando gli articoli 81 e 82 del trattato ed aderendo agli indirizzi interpretativi maturati a livello comunitario.

Capitolo 1: Il mercato rilevante

Nel valutare la rilevanza anticoncorrenziale di una condotta di impresa o di una concentrazione occorre comprendere se l'impresa o le imprese a cui si imputa tale condotta detengano un potere di mercato suscettibile di restringere o eliminare la concorrenza, con grave pregiudizio per concorrenti e consumatori.

Per potere di mercato deve intendersi la capacità di un'impresa di aumentare il prezzo di un dato prodotto o servizio in maniera durevole e profittevole, senza che ciò determini una riduzione delle vendite tale da rendere l'aumento stesso del prezzo non proficuo per l'impresa o le imprese interessate.

La pratica posta in essere da una, o più imprese di concerto, di aumentare a livelli sopra competitivi i prezzi di un determinato prodotto non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali a danno dei consumatori, se questi hanno la possibilità di procurarsi lo stesso prodotto presso altre fonti di approvvigionamento, ovvero possono acquistare prodotti sostitutivi del bene in questione.

Il potere di mercato di un'impresa va determinato misurandolo in rapporto alle altre imprese che si pongono con essa in una relazione di concorrenza diretta e attuale. Ai fini della determinazione del potere di mercato di un'impresa occorre prendere a riferimento il mercato rilevante ossia l'ambito merceologico e geografico entro cui l'impresa in questione si misura con i suoi concorrenti. Il mercato rilevante può essere definito come il più piccolo contesto nel cui ambito è possibile, tenendo conto delle esistenti opportunità di sostituzione, la creazione di un significativo grado di potere di mercato.

Nella delimitazione del mercato rilevante occorre considerare due principali parametri: la sostituibilità dal lato della domanda e la sostituibilità dal lato dell'offerta.

Sostituibilità dal lato della domanda

Per sostituibilità dal lato della domanda si intende il grado di fungibilità del prodotto di riferimento con altri prodotti che la domanda considera sostitutivi in base a tre parametri essenziali:

• La funzione d'uso
• Le caratteristiche
• Il prezzo

La sostituibilità dal lato della domanda costituisce il parametro prevalente nella determinazione del mercato rilevante, in quanto rappresenta il vincolo di cui tenere conto ai fini della determinazione della propria politica commerciale. Infatti, un'impresa che produce un dato prodotto non può esercitare un'influenza significativa sulle condizioni di vendita e sul prezzo, se i clienti possano agevolmente orientarsi verso prodotti sostitutivi disponibili sul mercato ovvero verso fornitori situati altrove.

Sostituibilità dal lato dell'offerta

Con la sostituibilità dal lato dell'offerta si intende verificare se, a fronte di un piccolo ma durevole incremento di prezzo del prodotto di riferimento, vi siano imprese che, pur essendo attive nella produzione di beni non fungibili, siano tuttavia capaci di produrre il bene di riferimento, convertendo la propria capacità produttiva in un breve periodo di tempo e senza affrontare ingenti investimenti.

Rispetto alla sostituibilità della domanda costituisce un vincolo competitivo meno immediato poiché l'eventuale scelta di un fornitore di riorientare la sua capacità produttiva per entrare sul mercato del prodotto di riferimento implica dei tempi di attuazione e dei costi di conversione. Potranno essere considerati appartenenti allo stesso mercato del prodotto dal lato dell'offerta quei prodotti comunque caratterizzati da un grado di affinità molto marcata e fabbricati sulla base della stessa tecnologia, per i quali cioè una conversione della capacità produttiva è realisticamente attuabile in tempi molto brevi e senza significativi costi.

Concorrenza potenziale e barriere d'ingresso

Ai fini di una corretta valutazione dell'effetto sulla concorrenza di una determinata fattispecie, occorre altresì stabilire se le imprese operanti nell'ambito di riferimento siano anche esposte ad una concorrenza potenziale.

Per concorrenti potenziali si intendono quegli operatori che non si pongono in un rapporto di concorrenza diretta con le imprese attive nel mercato rilevante, o perché producono un bene o un servizio diverso o perché pur producendo lo stesso bene o un bene fungibile operano in un'altra area geografica, contigua a quella presa a riferimento. In siffatte ipotesi, i concorrenti potenziali possono esercitare una pressione concorrenziale reale laddove abbiano la capacità di entrare sul mercato rilevante con facilità, ossia senza incorrere in costi ingenti e in un periodo di tempo breve.

L'analisi sulla concorrenza potenziale va essenzialmente condotta verificando l'esistenza di qualsiasi fattore che possa impedire o ritardare l'ingresso del concorrente potenziale sul mercato di riferimento. Tanto più gli ostacoli sono rilevanti, tanto meno probabile risulta l'ingresso di nuove imprese entranti sul mercato di riferimento.

La questione della concorrenza potenziale è connessa a quella dell'esistenza delle barriere d'ingresso. Le barriere di ingresso possono essere definite come quelle caratteristiche specifiche del mercato che conferiscono alle imprese già insediate dei vantaggi sui concorrenti potenziali. Il principale indice rilevatore della presenza di barriere all'ingresso in un determinato mercato è rappresentato dal riscontro della possibilità di fissare i prezzi al di sopra del livello concorrenziale, senza che ciò determini un'entrata sul mercato rilevante da parte di altre imprese suscettibile di riportare il prezzo a valori competitivi.

Bisogna distinguere tra barriere di tipo normativo e barriere di tipo economico.

Le barriere di tipo normativo derivano dalla presenza di vincoli regolatori che limitano il numero di operatori attivamente presenti sul mercato: è il caso ad esempio delle concessioni, di altre forme di licenza o autorizzazione particolarmente onerose, ma anche di tutte quelle politiche (ad esempio norme ambientali) che imponendo costi in capo alle imprese, riducono la profittabilità del settore, diminuendo gli incentivi all'entrata.

In relazione alle barriere di tipo economico assume rilevanza la distinzione tra barriere di tipo strutturale (che sono indipendenti dal comportamento del singolo attore) e barriere di tipo comportamentale (che invece costituiscono ostacoli volutamente posti da parte del principale operatore di mercato e che spesso si risolvono nelle pratiche escludenti punite dalle norme in materia di interesse o abusi di posizione dominante).

Tra le barriere tipiche di tipo strutturale figurano i costi non recuperabili (sunk costs), le economie di scala e gli effetti di rete.

Un sunk cost è un costo che l'impresa deve affrontare per avviare la propria attività, e che non può recuperare qualora scelga di uscire dal mercato. Si tratta degli investimenti per acquistare i macchinari o altri beni strumentali, o altre spese necessarie per lo svolgimento dell'attività in questione. È importante distinguere tali costi non recuperabili, che presuppongono l'impossibilità di riutilizzare i relativi assets in un mercato diverso o di rivenderli in un mercato secondario senza incorrere in perdite sostanziali rispetto al valore del bene medesimo, dai costi fissi di produzione, che sono semplicemente quei costi di lungo periodo indipendenti dal livello di produzione scelto. Solo i costi non recuperabili, qualora rilevanti dovrebbero costituire delle barriere all'ingresso in senso tecnico. I costi irrecuperabili rappresentano la misura del costo opportunità dell'entrata e saranno dunque suscettibili di costituire una barriera strutturale all'ingresso nelle ipotesi in cui siano sufficientemente elevati rispetto ai profitti previsti dalla realizzazione dell'investimento.

Anche la presenza di significative economie di scala rappresenta un'altra tipica barriera all'ingresso (di tipo strutturale) perché costringe i nuovi entranti a dover considerare, ai fini di un ingresso sul mercato, dei volumi di vendita elevati che consentano di recuperare costi e realizzare profitti adeguati.