Riassunti Giustizia amministrativa, Prof. Volpe, libro consigliato Giustizia amministrativa, Scoca

Giustizia amministrativa

Cap 1 – L’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo

Visto il nostro sistema giurisdizionale di tipo dualistico (presenza di due organi giurisdizionali diversi) si è da sempre posto il problema di capire quale fosse il criterio al fine di ripartire la giurisdizione tra g.o. e g.a.

In tal senso devono evidenziarsi due criteri prospettati:

• Il criterio in virtù del quale la ripartizione dovesse fondarsi sul petitum ossia sulla tipologia di provvedimento giurisdizionale richiesto al giudice. Le tutele costitutive erano di competenza del g.a. e quelle di condanna del g.o., prevedendosi dunque in tal senso una doppia possibilità di tutela della situazione giuridica fatta valere senza peraltro che sussistesse un rapporto di pregiudizialità tra i due processi pendenti di fronte a giudici diversi.
• Il criterio ripartitivo si basa esclusivamente sulla natura della situazione giuridica soggettiva lesa che si fa valere in giudizio. È il c.d. criterio della causa petendi in virtù del quale se si fa valere un interesse legittimo è competente il g.a. mentre per i diritti soggettivi lo è il g.o. Non vi è in tal caso una possibilità di doppia tutela e la giurisdizione è rigidamente determinata in capo all’uno o all’altro giudice.

Il Consiglio di Stato e la C.Cass già dal 1930 accolsero il principio per cui per determinare la giurisdizione si dovesse far riferimento alla causa petendi. Tali statuizioni comportavano l’ulteriore e più insidioso problema, per la giurisprudenza e per la dottrina, di chiedersi quando si dovesse parlare di interesse legittimo e quando di diritto soggettivo.

Le teorie elaborate furono moltissime in tal senso anche se poche sono dotate di pregevolezza sistematica ed espositiva:

• Teoria della degradazione: è una teorica che si fonda sull’esigenza processuale di capire in quali casi il giudice amministrativo sia dotato della potestà di conoscere della situazione fatta valere in giudizio. In quest’ottica si ricostruiva l’interesse legittimo come la risultante dell’effetto limitativo o estintivo dell’esercizio dei poteri amministrativi in relazione a diritti soggettivi. Tale tesi però sembrava contraddittoria in quanto non si poteva ammettere che dall’estinzione di una situazione giuridica ne nascesse un’altra e diversa. La teoria della degradazione allora era forse più volta a segnare quali fossero i limiti assoluti all’attività della p.a., determinando come vi fosse una categoria di diritti non degradabili in quanto non apprezzabili dalla p.a., protetti dalla costituzione.
• Teoria della carenza di potere: un altro criterio distintivo era stato formulato dalla Cass. SS.UU. nel 1949 quando si era affermato che di norma il g.o. è competente a giudicare nei casi in cui si prospetti una carenza assoluta del potere mentre il g.a. ha giurisdizione in tutte le circostanze nelle quali si lamenti un cattivo esercizio di un potere pur sempre attribuito. Quando ci si trovi di fronte ad una carenza di potere è stato ulteriormente approfondito da dottrina e giurisprudenza che si sono poste il problema della sussunzione nell’ambito del difetto di attribuzione anche dei casi in cui il potere sia attribuito dalla norma ma manchino i presupposti per la sua applicazione in concreto. Tale ultima convinzione è mutata negli ultimi anni sulla scorta dell’art. 21 septies l. 241/1990 che caratterizza la fattispecie come fattispecie di annullabilità del provvedimento e non di nullità.
• Teoria della distinzione tra norme di azione e di relazione: teoria ormai risalente ed ampiamente criticata che fonda l’attribuzione di giurisdizione sulla qualificazione della norma attributiva del potere amministrativo come norma di azione, quando sia volta a tutelare l’interesse pubblico, e di relazione, quando garantisca gli interessi dei privati. La definizione tuttavia risulta comunque problematica ed anacronistica oltre che eccessivamente teorica e poco aderente alla realtà normativa.
• Teoria della distinzione tra attività vincolata e discrezionale: tale tesi muove dalla considerazione per cui possa considerarsi esercizio del potere amministrativo solo quell’attività di produzione degli effetti giuridici della p.a. che sia caratterizzata dalla discrezionalità amministrativa. Solo in tali casi si è in presenza di un interesse legittimo mentre se la norma vincola del tutto il potere di fatto la p.a. deve solo accertare i presupposti della norma e gli effetti dell’accertamento sono già prestabiliti dalle norme configurandosi in capo ai privati dei veri e propri diritti soggettivi. Secondo altra parte della dottrina tale tesi è inconsistente in quanto quando si parla di potere amministrativo ci si riferisce alla produzione unilaterale di effetti giuridici sulla sfera privata da parte della p.a. In quest’ottica a nulla rileva la distinzione tra attività vincolata o discrezionale.
• Teoria per cui di fronte agli atti ricognitivi si collocano dei diritti soggettivi.

Detto ciò, un ulteriore problema che ha investito la dottrina e la giurisprudenza è stato quello di qualificare l’interesse legittimo. Prima dell’introduzione della Costituzione l’orientamento dominante non assimilava l’i.l. ad una situazione giuridica soggettiva che veniva vista esclusivamente nel diritto soggettivo. L’interesse legittimo integrava un mero potere di reazione nei confronti di un provvedimento illegittimo. Tale tesi fu mutata anche perché la stessa Costituzione accosta l’i.l. al d.s. in più articoli del suo dettato.

Ormai sembra pertanto pacifico che l’interesse legittimo integri una situazione giuridica soggettiva che possa essere fatta valere nei confronti della pubblica amministrazione. In tal senso però bisogna precisare che si è di fronte ad una situazione giuridica particolare poiché correlata alle potestà amministrative ossia all’esercizio del potere di produrre unilateralmente effetti giuridici da parte della p.a. È una situazione giuridica attiva dunque che è relazionata ad un’altra situazione attiva e che fonda la tutela del privato sulle stesse regole e norme che fondano e limitano il potere della pubblica amministrazione: le norme sul corretto esercizio del potere. La configurazione di una simile posizione di vantaggio collegata ad un interesse sostanziale (gli interessi finali assumono le forme del diritto soggettivo o dell’interesse di fatto) è necessaria ai fini di tutelare il privato poiché in tal senso non tornerebbero utili né la categoria dei diritti soggettivi (ad essi l’ordinamento garantisce l’inviolabilità e ciò vorrebbe dire negare la stessa esistenza della potestà) né quella degli interessi di fatto (poiché possono rimanere legittimamente insoddisfatti).

Sulla scorta di tali considerazioni poi la dottrina ha distinto:

• Interessi legittimi oppositivi: correlati ad effetti del potere amministrativo sacrificativi ed ad interessi finali che assumono di solito ma non sempre le forme del diritto soggettivo.
• Interessi legittimi pretensivi: collegati a poteri ampliativi ed ad interessi finali che si caratterizzano solitamente come meri interessi.

Ora viene da chiedersi quale sia in concreto l’oggetto dell’interesse legittimo inteso come situazione giuridica soggettiva che opera nello spazio dei limiti posti all’esercizio delle potestà amministrative. Le potestà esercitate che cagionino un sacrificio degli interessi finali troveranno a garanzia della tutela offerta al privato una corrispondente situazione attiva solo qualora fossero esercitate in maniera illegittima. Proprio da tali considerazioni discendono le argomentazioni seguenti riguardanti l’oggetto dell’interesse legittimo:

• Secondo alcuni esso si sostanzia nella pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa poiché solo per il tramite di tale interesse possano essere tutelati in via indiretta gli interessi finali. Si tratta in questo caso dunque di una situazione di vantaggio e strumentale poiché permette l’aggressione del provvedimento illegittimo e la eventuale ed indiretta tutela degli interessi finali. Bisogna tuttavia obiettare che una situazione giuridica soggettiva è contraddistinta dalla spettanza ad un singolo e l’interesse alla legittimità del provvedimento è tuttavia un interesse plurisoggettivo che può risultare differenziato solo se assume come presupposto l’interesse finale del soggetto.
• Secondo altri la legittimità dell’azione amministrativa costituisce il limite alla protezione del privato da parte dell’orientamento e dunque non può costituire l’oggetto dell’interesse legittimo che invece si sostanzierà nell’interesse ad ottenere un provvedimento favorevole da parte della pubblica amministrazione. In questo caso dunque anche qualora il provvedimento fosse illegittimo se favorevole avuto riguardo agli interessi finali non vi sarebbe legittimazione ad impugnare.
• Un terzo filone dottrinale invece sostiene che l’interesse legittimo consista in una posizione di vantaggio in relazione ad un bene della vita oggetto del potere amministrativo. La differenza tra interesse legittimo e diritto soggettivo allora qui risulta essere imperniata esclusivamente sul grado di tutela dell’interesse finale, che non è piena e diretta, ma limitata ai provvedimenti illegittimi ed atta a conferire un potere al privato di influire sul corretto esercizio del potere amministrativo.

In tale analisi bisogna tuttavia considerare che nel sistema delle situazioni giuridiche vi deve essere una obbligatoria corrispondenza tra lesione del loro oggetto e bisogno di tutela. Tale tipo di correlazione evidentemente non sussiste qualora fosse sostenuta la prima tesi poiché è possibile la circostanza nella quale vi sia una lesione all’interesse legittimo pur non essendovi alcun bisogno di tutela per il soggetto che abbia ricevuto provvedimento illegittimo ma favorevole. Negli altri due casi la corrispondenza invece risulta rispettata e ad oggi l’orientamento prevalente sembra accogliere la tesi dell’interesse legittimo come interesse avente ad oggetto un bene della vita.

Legato al tema dell’oggetto e dei caratteri relativi all’interesse legittimo è da notare come il problema più scottante in materia sia stato quello della risarcibilità della lesione a tali posizioni giuridiche. Prima del 1999 la preclusione alla risarcibilità era fondata su una visione restrittiva dell’art. 2043 c.c. che vedeva risarcibile esclusivamente l’interesse che assumesse la forma del diritto soggettivo e che inoltre non credeva dotato di giurisdizione in materia né il g.o. né quello amministrativo. L’interesse legittimo poteva essere risarcibile solo nel caso in cui fosse stato annullato un provvedimento limitativo illegittimo ed in ogni caso si pensava che il risarcimento fosse correlato alla lesione di un diritto soggettivo che era stato reintegrato dopo l’annullamento.

Il mutamento di approccio fu influenzato principalmente da tre tipologie di fattori:

1. La giurisprudenza aveva fin dagli anni ’60 ampliato il campo di applicazione dell’art. 2043 c.c. ritenendo risarcibili anche mere aspettative e perdite di chance. La fattispecie dell’ingiustizia dunque non era più tipica ma atipica e risultava assurdo che la lesione ad una situazione giuridica soggettiva come era l’interesse legittimo non venisse tutelata in alcun modo.
2. L’adesione all’ordinamento comunitario che aveva come principio quello della responsabilità delle istituzioni verso i cittadini.
3. L’introduzione del d.lgs 80/1998 che riconosceva potestà al g.a. di condannare al risarcimento la p.a. nelle materie di giurisdizione esclusiva.

La sentenza n. 500/1999 pertanto risulta del tutto rivoluzionaria in materia affrontando i punti seguenti:

• Cognizione risarcitoria devoluta la g.o.
• Inesistenza di qualsiasi nesso di pregiudizialità o subordinazione tra annullamento e risarcimento.
• Atipicità della fattispecie descritta dall’art. 2043 c.c. con la conseguenza che sono risarcibili tutti gli interessi meritevoli di tutela.
• Accoglimento della tesi dell’interesse legittimo come interesse alla conservazione o ottenimento di un bene della vita inciso dal provvedimento amministrativo purché si dimostri effettiva spettanza dell’interesse al bene. Negli interessi oppositivi l’accertamento della spettanza discende ipso facto dall’illegittimità del provvedimento, in quelli pretensivi invece il ragionamento è diverso poiché l’illegittimità del provvedimento non accerta la spettanza del bene. In tal senso dunque si ha una scissione dei presupposti in presenza dei quali il giudice può accordare il risarcimento poiché qualora sia vantato un int. Pre. Allora non basterà dimostrare l’illegittimità del provvedimento ma sarà necessario compiere un giudizio prognostico che accerti che al privato spettasse un provvedimento favorevole. Tale giudizio prognostico risulta agevole quando il potere è vincolato ma quando questo è discrezionale allora questo si risolverà in una previsione probabilistica che valuti l’esistenza di una chance ad avere quel determinato provvedimento.

Cap 2 – Le forme della giurisdizione

La giurisdizione di legittimità

Per giurisdizione si intende in tal caso il modello generale di decisione e cognizione del giudice amministrativo che, tradizionalmente, era incentrato su un modulo impugnatorio-cassatorio. Quando si parla di giudizio impugnatorio si intende affermare che fino alle recenti novelle il giudizio amministrativo aveva come oggetto esclusivamente la legittimità dell’atto impugnato e come fine la caducazione dei provvedimenti eventualmente illegittimi. Non vi era in tali casi alcun accertamento in relazione alla lesione degli interessi legittimi e la tutela rispetto a tali danni era solamente indiretta e passava attraverso il fine principale dell’annullamento.

Ciò che era caratteristico della giurisdizione di legittimità era che le valutazioni del giudice dovessero consistere in un controllo formale degli atti e del procedimento che portava alla loro emanazione senza alcuna possibilità di estendere la cognizione al fatto e tantomeno alla valutazione dei fatti che aveva operato la pubblica amministrazione. Il g.a. non poteva valicare il terreno della discrezionalità amministrativa, delle valutazioni tecniche e del merito amministrativo ma poteva esclusivamente operare un sindacato estrinseco che valutasse la ragionevolezza e la coerenza delle valutazioni svolte.

Oggi l’orientamento che vedeva il modello impugnatorio come modulo principale è definitivamente tramontato e lo si può notare da numerosi indizi:

• In passato proprio perché il giudice non poteva apprezzare il merito non aveva rilevanti poteri istruttori. Oggi i poteri del giudice sono notevolmente aumentati grazie alla l.205/2000 ed al c.p.a.
• In passato la decisione del g.a. poteva consistere esclusivamente nell’annullamento dell’atto e non in sentenze sostitutive, di condanna, di accertamento. Ad oggi sussiste in capo al giudice il potere di accertare obblighi della p.a. e di condannare quest’ultima a risarcire i danni cagionati ai privati ammettendo dunque che l’oggetto del giudizio non consista più solo nella legittimità del provvedimento ed il fine sia anche quello della riparazione patrimoniale dei soggetti colpiti da un provvedimento illegittimo.

Del resto tuttavia i retaggi del vecchio modello hanno continuato ad influenzare anche la visione del nuovo giudizio e sembra operare un compromesso la stessa disposizione di cui all’art. 30 c.p.a. che esclude la risarcibilità qualora si dimostri che il privato avrebbe potuto utilizzare i tradizionali metodi di tutela, tra cui quella d’annullamento che proprio dai sostenitori della pregiudiziale amministrativa veniva identificata come tale.

Giurisdizione di merito

La giurisdizione di merito del g.a. è una giurisdizione eccezionale e può essere esercitata esclusivamente nelle materie tassativamente stabilite dalla legge. Ad oggi tali materie sono individuati, su rinvio dell’art. 7 cpa, dall’art 134 cpa e dalle altre leggi sul processo amministrativo. La giurisdizione di merito invero non è cosa del tutto diversa ed opposta alla giurisdizione di legittimità, anzi, essa si aggiunge a quella di legittimità così che comunque anche in tale tipo di giudizio il controllo sulla legittimità dell’atto debba precedere la cognizione nel merito.

A lungo la dottrina tuttavia si è chiesta in che cosa consistesse quel quid pluris rispetto alla giurisdizione di legittimità. Storicamente si rispondeva a tale domanda affermando che in tali casi la cognizione del giudice si estendeva a tutti i fatti della controversia senza tuttavia una nuova valutazione da parte del giudice.

Nonostante ciò si è voluti partire dal significato semantico che assume la parola “merito” nel diritto amministrativo e si è voluto sostenere che in queste circostanze il giudice ha il potere di valutare i fatti secondo opportunità, equità e convenienza, formulando giudizi di opportunità che gli sarebbero preclusi dunque in sede di giudizio di legittimità.

Secondo una simile ottica dunque una tale caratteristica si coglie ancor più per il fatto che anche il cpa oggi conferma che il giudice in queste circostanze abbia maggiori poteri decisori in relazione all’atto impugnato e possa pertanto sostituirlo con una propria statuizione. A ciò si aggiunga che tradizionalmente i poteri istruttori del giudice erano molto ampi comportando dunque che questi potesse non solo accertare i fatti ma apprezzarli alla luce degli interessi pubblici ai quali deve essere fina.