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CAP 2

LE FORME DELLA GIURISDIZIONE

LA GIURISDIZIONE DI LEGITTIMITA’

Per giurisdizione si intende in tal caso il modello generale di decisione e cognizione del giudice

amministrativo che, tradizionalmente, era incentrato su un modulo impugnatorio-cassatorio.

Quando si parla di giudizio impugnatorio si intende affermare che fino alle recenti novelle il giudizio

amministrativo aveva come oggetto esclusivamente la legittimità dell’atto impugnato e come fine la

caducazione dei provvedimenti eventualmente illegittimi. Non vi era in tali casi alcun accertamento

in relazione alla lesione degli interessi legittimi e la tutela rispetto a tali danni era solamente

indiretta e passava attraverso il fine principale dell’annullamento.

Ciò che era caratteristico della giurisdizione di legittimità era che le valutazioni del giudice

dovessero consistere in un controllo formale degli atti e del procedimento che portava alla loro

emanazione senza alcuna possibilità di estendere la cognizione al fatto e tantomeno alla

valutazione dei fatti che aveva operato la pubblica amministrazione. Il g.a. non poteva valicare il

terreno della discrezionalità amministrativa, delle valutazioni tecniche e del merito amministrativo

ma poteva esclusivamente operare un sindacato estrinseco che valutasse la ragionevolezza e la

coerenza delle valutazioni svolte.

Oggi l’orientamento che vedeva il modello impugnatorio come modulo principale è definitivamente

tramontato e lo si può notare da numerosi indizi:

- In passato proprio perché il giudice non poteva apprezzare il merito non aveva rilevanti

poteri istruttori. Oggi i poteri del giudice sono notevolmente aumentati grazie alla l.

205/2000 ed al c.p.a.

- In passato la decisione del g.a. poteva consistere esclusivamente nell’annullamento

dell’atto e non in sentenze sostitutive, di condanna, di accertamento. Ad oggi sussiste in

capo al giudice il potere di accertare obblighi della p.a. e di condannare quest’ultima a

risarcire i danni cagionati ai privati ammettendo dunque che l’oggetto del giudizio non

consista più solo nella legittimità del provvedimento ed il fine sia anche quello della

riparazione patrimoniale dei soggetti colpiti da un provvedimento illegittimo

Del resto tuttavia i retaggi del vecchio modello hanno continuato ad influenzare anche la visione

del nuovo giudizio e sembra operare un compromesso la stessa disposizione di cui all’art. 30 c.p.a.

che esclude la risarcibilità qualora i dimostri che il privato avrebbe potuto utilizzare i tradizionali

metodi di tutela, tra cui quella d’annullamento che proprio dai sostenitori della pregiudiziale

amministrativa veniva identificata come tale.

GIURISDIZIONE DI MERITO

La giurisdizione di merito del g.a. è una giurisdizione eccezionale e può essere esercitata

esclusivamente nelle materie tassativamente stabilite dalla legge. Ad oggi tali materie sono

individuati, su rinvio dell’art. 7 cpa, dall’art 134 cpa e dalle altre leggi sul processo amministrativo.

La giurisdizione di merito invero non è cosa del tutto diversa ed opposta alla giurisdizione di

legittimità anzi, essa si aggiunge a quella di legittimità così che comunque anche in tale tipo di

giudizio il controllo sulla legittimità dell’atto debba precedere la cognizione nel merito.

A lungo la dottrina tuttavia si è chiesta in che cosa consistesse quel quid pluris rispetto alla

giurisdizione di legittmità. Storicamente si rispondeva a tale domanda affermando che in tali casi la

cognizione del giudice si estendeva a tutti i fatti della controversia senza tuttavia una nuova

valutazione da parte del giudice.

Nonostante ciò si è voluti partire dal significato semantico che assume la parola “merito” nel diritto

amministrativo e si è voluto sostenere che in queste circostanze il giudice ha il potere di valutare i

fatti secondo opportunità, equità e convenienza, formulando giudizi di opportunità che gli

sarebbero preclusi dunque in sede di giudizio di legittimità.

Secondo una simile ottica dunque una tale caratteristica si coglie ancor più per il fatto che anche il

cpa oggi conferma che il giudice in queste circostanze abbia maggiori poteri decisori in relazione

all’atto impugnato e possa pertanto sostituirlo con un a propria statuizione. A ciò si aggiunga che

tradizionalmente i poteri istruttori del giudice erano molto ampi comportando dunque che questi

potesse non solo accertare i fatti ma apprezzarli alla luce degli interessi pubblici ai quali deve

essere finalizzata l’attività amministrativa.

Nonostante ciò per via dell’accoglimento del tradizionale principio della separazione dei poteri che

caratterizza ogni stato di diritto si è sempre più guardati a questa giurisdizione con fare sospettoso

ed i giudici sono sempre stati più riluttanti ad ammettere il giudizio sul merito ed a sostituire o

riformare i provvedimenti amministrativi impugnati.

LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA

Prima della riforma del 1923 i termini giurisdizione esclusiva e giurisdizione di merito erano

solitamente sinonimi. Nel 1923 tuttavia una legge sancì la totale sottrazione di determinate materie

alla cognizione del giudice merito e la loro devoluzione a quella del giudice amministrativo

slegando il concetto di giurisdizione esclusiva da quello di giurisdizione di merito.

In realtà l’operazione, seppur compiuta su consiglio di eminenti giuristi, risulta a posteri mal riuscita

in quanto ha dato vita ad un ibrido di giurisdizione che non costituisce un tipo ulterire rispetto alla

giurisdizione di merito e di legittimità e che non ha al suo interno moduli decisionali unitari, non

offre garanzie e tutele uniformi rispetto alle diverse situazioni giuridiche vantate.

I motivi che hanno ispirato la creazione della giurisdizione esclusiva sembrano essere motivi

eminentemente pratici poiché si era preso atto che talvolta determinate controversie comportavano

un groviglio inestricabile di diritti soggettivi ed interessi legittimi al punto tale che sarebbe stato

diseconomico proseguire separati giudizi, che un giudice non avrebbe potuto fare a meno di

invadere la giurisdizione dell’altro.

Nonostante tali esigenze la problematica fondamentale registrata è che comunque in caso di

giurisdizione esclusiva il g.a. dovrebbe utilizzare moduli istruttori e decisionali differenziati in base

a situazioni di interesse legittimo o diritto soggettivo poiché in quest’ultimo caso egli si sostituisce

al giudice ordinario. Nella pratica questa differenziazione non si è mai avuta ed anzi spesso il

giudice amministrativo nel valutare i diritti soggettivi ha spesso applicato il modulo processuale

impugnatorio tipico dei giudizi vertenti sugli interessi legittimi cagionando in tal senso un

affievolimento delle garanzie di tutela previste.

Grazie all’intervento della Corte Costituzionale ed ad una lunga evoluzione della giurisprudenza

amministrativa si è rimediato al punto e le tutele, in riferimento ai diritti soggettivi ,sono state

notevolmente estese soprattutto per quanto concerne la tutela cautelare, marcando tuttavia ancor

più le differenze nelle garanzie delle diverse posizioni giuridiche vantate nei confronti della p.a.

Il nucleo originario delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. coincideva

praticamente con il blocco di materie che costituivano la giurisdizione di merito con un'unica

vistosa eccezione ovvero quella delle controversie in materia di pubblico impiego.

Successivamente le materie in competenza esclusiva sono state cambiate notevolmente ed anche

il pubblico impiego è tornato a far parte della giurisdizione ordinaria.

Numerose leggi hanno continuato negli anni ad individuare nuove materie ma senz’altro la novella

più importante fu quella apportata dal d.lgs 80/1998 che ha devoluto al g.a. le controversie in

materia di pubblici servizi e di urbanistica ed edilizia. Attraverso tale decreto si sperimentò la

tecnica del riparto di giurisdizione per blocchi di materie omogenee, sistema che sollevava molti

dubbi di costituzionalità. In ogni caso la riformo portò con se importanti conflitti giudiziari tra Corte

di Cassazione e Consiglio di Stato i quali non sembravano trovare un punto di incontro per quanto

atteneva ai limiti di tale giurisdizione che, secondo le Sezioni Unite, riguardava solo i servizi

pubblici intesi come servizi offerti alla collettività al fine di soddisfare un interesse pubblico.

In ogni caso la Corte Costituzionale si è pronunciata sul provvedimento con una sentenza

manipolativa che, di fatto, ha censurato la scelta del legislatore di operare un riparto sulla base del

criterio delle materie omogenee ritenendo invece come questi potesse devolvere alla giurisdizione

esclusiva solamente quelle materie che comunque altrimenti sarebbero interessate dall’esercizio

del potere amministrativo e pertanto incluse nella giurisdizione di legittimità.

Oggi l’art. 7 del c.p.a sembra aver recepito le indicazioni della Consulta ed all’art 133 sono in tal

senso elencate tutte le materie che ricadono nella giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo tra cui le più importanti:

- Risarcimento per inosservanza del termine del procedimento

- Esecuzione e formazione di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti amministrativi

- Silenzio e segnalazione certificata di inizio attività

- Violazione obblighi di trasparenza e diritto di accesso

- Nullità del provvedimento

- Pubblici servizi

- Procedure di affidamento dei pubblici servizi

- Provvedimenti in materia di urbanistica ed edilizia

Per quanto attiene ai poteri del giudice qualora si trovi nell’ambito della giurisdizione esclusiva si

era già ricordato come prima del d.lgs 80/98 di fatto tale giurisdizione non costituiva un modello

processuale a se stante poiché il giudice decideva talvolta secondo il modulo della g. di legittimità

talvolta estendendo la cognizione al merito.

Una vera e propria rivoluzione in materia di poteri istruttori e di moduli decisionali del giudice si è

avuta invece proprio con l’adozione di tale decreto che sembra aver in parte delineato i profili di un

nuovo plesso di giurisdizione a se stante che offra, in determinate materie, una tutela piena e

diretta delle posizioni giuridiche vantate dai privati nei confronti della p.a.

In primo luogo infatti l’art. 35 del decreto disponeva un vistoso ampliamento dei poteri istruttori

stabilendo che fossero ammissibili nel processo tutti i mezzi di prova del c.p.c. ad esclusione del

giuramento e dell’interrogatorio formale. Tale ampliamento è stato poi considerato strumentale

dalla giurisprudenza all’ampliamento della cognizione del giudice che non poteva spingersi al

merito amministrativo, a valutazioni di opportunità, ma poteva certamente apprezzare in maniera

piena il fatto che fosse presupposto di legittimità del provvedimento.

Un’altra innovazione altrettanto importante disposta dall’art. 35 era quella che prevedeva la

possibilità per il g.a. di condannare, anche in forma specifica, l’amministrazione che avesse

esercitato illegittimamente la funzione pubblica.

Questi cambiamenti, se considerati congiuntamente, così come pensato anche dalla Corte di

Cassazione e Costituzionale non hanno potuto fare altro che segnare il primo passo verso

l’abbandono del criterio di ripartizione della giurisdizione sulla base della dicotomi interesse

legittimo – diritto soggettivo, dando vita ad una giurisdizione esclusiva e piena che garantisca una

tutela potenzialmente esaustiva alla posizione giuridica fatta valere, senza che rilevi di quale

questa si tratti.

Detto ciò è da notare come agli inizi degli anni 2000 la legge istitutiva del TAR introduceva la

possibilità per i giudici di legittimità di condannare la pubblica amministrazione anche in forma

specifica, rompendo pertanto la monoliticità del sistema impugnatorio che caratterizzava la

giurisdizione generale amministrativa. Tali norme sembravano procedere nella direzione della

creazione di un’unica giurisdizione piena. Nonostante ciò, un’interpretazione letterale troppo rigida

e fondata sulla necessarietà nell’ambito di legittimità della pregiudiziale amministrativa, faceva si

che il sistema della giurisdizione esclusiva e di quella di legittimità si differenziassero proprio per il

livello di unitarietà del relativo giudizio poiché nel primo caso questo rimaneva finalizzato

all’eliminazione dell’atto e nella seconda invece si fondava sull’esigenza risarcitoria e di condanna

della p.a considerati unitariamente alla necessaria caducazione del provvedimento illegittimo

LA COMPETENZA.

Per competenza si suol riferirsi alla misura di giurisdizione attribuita a ciascun giudice

amministrativo. Le norme sulla competenza regolano la distribuzione delle controversie tra gli

organi giurisdizionale del plesso amministrativo.

Similmente al diritto processuale civile tre sono i criteri di ripartizione della competenza:

- GRADO: il TAR è organo di primo grado mentre il Consiglio di Stato è organo d’appello con

l’unica eccezione per cui il Consiglio di Stato è competente in unico grado a giudicare del

giudizio di ottemperanza esperibile in unica istanza

- TERRITORIO: definita oggi dall’art. 13 del c.p.a come “inderogabile” poiché si è avuta cura

di evitare che i privati eludessero di fatto le norme sulla competenza attraverso la tecnica

del forum shopping. Tale nuova impostazione seppur diretta a contrastare inaccettabili

comportamenti sembra però irrigidire troppo in maniera drastica la disciplina della

competenza mantenendo una certa diffidenza nei confronti delle parti, causando un deficit

di tutela nei confronti della parte ricorrente che abbia semplicemente errato sul foro

competente, impedendo alle stesse consensualmente di scegliere il foro, così come invece

permesso dal codice di procedura civile. Ma venendo al tema dei criteri per territorio l’art.

13 pone come principio generale quello che per le controversie su provvedimenti, atti,

comportamenti della p.a. è competente il TAR della regione entro la quale si esplicano i loro

effetti. Qualora gli effetti non fossero limitati ad una regione allora sarebbe bisognerebbe

guardare alla sede dell’amministrazione in caso di non appartenenza allo stato oppure

considerare competente il TAR del Lazio per le amministrazioni dello Stato. (Una deroga a

tale regime è sancita dallo stesso art. 13 che stabilisce in caso di controversi di pubblici

dipendenti che sia competente il TAR della regione dove vi è la sede di servizio). Detto ciò

bisogna anche considerare particolari circostanze che possono riguardare il processo

amministrativo: in alcuni casi infatti vi possono essere procedimenti oggettivamente

connessi in quanto aventi lo stesso petitum o perlomeno la stessa causa petendi ed allora il

co. 4-bis dell’art 13 stabilisce che in tale fattispecie vi è attrazione della competenza relativa

agli atti presupposti e consequenziali alla competenza relativa all’atto dal quale deriva

l’interesse a ricorrere. Allo stesso modo occorre considerare il caso della litis pendenza in

virtù della quale, pur non essendovi una norma nel c.p.a, la giurisprudenza ammette

l’applicazione dell’art 39 c.p.c. Non sono invece applicate le disposizioni civilistiche sulla

continenza in quanto non è immaginabile che un giudizio avente ad oggetto un atto possa

essere inglobato in un giudizio avente ad oggetto un atto diverso

Un altro tema molto importante in materia di competenza risulta essere quello della competenza

funzionale che si ha quando il lgislatore prevede che per una determinata controversia sia

inderogabilmente competente un determinato TAR che può essere o meno quello che sarebbe

competente secondo le regole ordinaria. Prima dell’adozione del c.p.a la distinzione tra

competenza territoriale derogabile e competenza funzionale inderogabile era netta mentre ora

risulta essere molto più sfuggente e limitata ai casi nei quali il TAR competente è diverso a quello

che lo sarebbe generalmente.

Tali norme sono dettate dal legislatore al fine di soddisfare l’esigenza che determinate questioni

siano risolte dalla medesima giurisprudenza amministrativa ma l’ampio numero di interventi

ampliativi delle fattispecie di competenza funzionale ha sollevato dei dubbi di costituzionalità

rispetto all’eccessivo arbitrio con il quale il legislatore avrebbe potuto spogliare della propria

competenza un Tribunale Amministrativo Regionale.

L’art. 14 riporta tutte le ipotesi di competenza funzionale del TAR della LOMBARDIA e soprattutto

del LAZIO che è competente per tutte le controversie di cui all’art 135 c.p.a.

Ultimi argomenti da trattare in materia di competenza sono senz’altro il rilievo dell’incompetenza ed

il regolamento preventivo di competenza.

Le nuove norme di cui all’art. 15 c.p.a. segnano un cambiamento rispetto alla precedente legge

istitutiva del TAR poiché si sancisce la rilevabilità assoluta in primo grado e la rilevabilità in

secondo grado solo le incompetenza viene fatta valere come motivo d’impugnazione.

L’incompetenza deve essere fatta valere dalle parti entro il termine per la costituzione ed il giudice

dovrà fissare udienza per la decisione immediata sulla questione di competenza. Qualora il giudici

si dichiari incompetente con ordinanza indicherà il giudice al quale riassumere la causa entro 30

giorni. Se il giudice ad quem o le parti non concordano con la decisione del giudice possono

sempre sollevare il regolamento di competenza.

Nel caso in cui le parti non siano d’accordo con quanto statuito dal giudice sulla competenza

possono proporre regolamento entro trenta giorni dalla notificazione dell’ordinanza formulando

istanza alle altre parti e depositata entro 15 giorni alla cancelleria del Consiglio di Stato. In caso di

regolamento d’ufficio l’ordinanza del giudice ad quem che denega la competenza è direttamente

trasmessa al Consiglio di Stato.

Quest’ultimo decide sul regolamento in camera di consiglio previo avviso di fissazione dell’udienza

inviato alle parti dieci giorni prima. La decisione del consiglio di Stato è vincolante per i Tar ed in

ogni caso se viene ritenuto competente un giudice diverso da quello di fronte al quale è pendente il

processo le parti avranno onere di riassunzione entro 30 giorni dalla notifica dell’ordinanza.

STATICA DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

LA TIPOLOGIA DELLE AZIONI PROPONIBILI

Per affrontare questo tema non si può che partire dal dato testuale dell’art. 24 Cost. che attribuisce

a tutti il potere di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. La norma

sembra formalizzare l’avanzamento del dibattito dottrinale sul tema dell’esistenza di un diritto di

azione astratto, slegato dal diritto sostanziale. Si conferma infatti che il diritto di azione al fine di

tutela è un firitto che non coincide con la situazione sostanziale lamentata e pertanto l’inesistenza

di quest’ultima non si risolve nell’inesistenza del diritto di azione cosicchè una eventuale sentenza

di merito sfavorevole non incide sul diritto d’azione ma solo sul diritto sostanziale vantato. Le

situazioni giuridiche di diritto soggettivo ed interesse legittimo devono tuttavia star sempre alla

base dell’azione, devono titolarla, si deve sempre agire per la loro lesione.

Detto ciò bisogna peraltro affermare come ad oggi si ammetta pienamente come principio

informatore della materia quello dell’unicità e dell’aticipità delle azioni esperibili di fronte al g.a. Si è

rivelato infatti che la formulazione di un elenco tassativo e chiuso di azioni esercitabili non

potrebbe che contrastare di fatto con la necessità di garantire un tutela piena ed effettiva ai

portatori di un diritto soggettivo o interesse legittimo, tutela che sembra consacrata dallo stesso art.

24 della Costituzione. La stessa giurisprudenza amministrativa sembra concorde sul punto quando

ammette l’ammissibilità di un’azione di mero accertamento muovendo dalla constatazione per cui

vi sono casi nei quali la tutela di mero accertamento è è l’unica azione che può offrite tutela ai

soggetti titolari di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo.

L’impostazione data dal c.p.a sembra essere tuttavia in contrasto con quanto appena evidenziato

poiché il codice di fatto ha tipizzato fin dall’inizio le azioni anche se oggi comunque si ammette

espressamente l’azione atipica.

I principi relativi alla pienezza ed effettività della tutela comportano delle conclusioni in materia di

tipicità delle azioni che sono sicuramente consone alla struttura del processo civile ma nel

processo amministrativo la soluzione data dal codice sembra essere quella più razionale in quanto

bisogna considerare due ordini di ragioni:

- Una delle parti è sempre la pubblica amministrazione che opere al fine di perseguire

l’interesse pubblico. In tal senso sembra essere necessario capire quali siano i limiti al

sindacato giurisdizionale ossia i limiti che hanno come fine ultimi l’eliminazione delle

ingerenze del potere giudiziario nel potere esecutivo. Dunque l’enucleazione delle azioni

esperibili e la possibilità di configurare un’azione atipica è utili a tal fine ed in ogni caso

devono anche essere determinati quali sono i poteri del giudice nei confronti della p.a.

- Nel processo civile la previsione di un'unica azione atipica si adatta alla sua struttura in

quanto di volta in volta l’azione è riempita dalla tipica struttura dei diritti soggettivi previsti

dal diritto sostanziale. Gli interessi legittimi invece non sono tipizzati ma vengono dedotti in

concreto dalla fattispecie senza essere contemplati in via astratta dalla norma.

Nell’attuale assetto del c.p.a le azioni tipizzate sono quelle di condanna, avverso il silenzio, di

annullamento ed anche quella di adempimento di cui alla let c) dell’art. 34 cpa oltre a quella di

accertamento che comunque è ammessa dalla giurisprudenza. Per capire tuttavia quali siano le

azioni atipiche ammissibili bisogna senz’altro guardar alle norme che disciplinano i poteri e le

misure adottabili dal giudice nei confronti della p.a. poiché tali norme e quelle che concernono le

azioni sono intimamente correlate.

Le azioni proponibili sono così raggruppabili a seconda del tipo di tutela che si vuole ottenere:

- Mero accertamento: certificano esistenza e spettanza di una situazione giuridica soggettiva

- Condanna: hanno uno zoccolo duro di accertamento e contengono un ordine del giudice

alla p.a. di pagare un tatundem o tenere un determinato comportamento

- Costitutive: il giudice stabilisce direttamente la costituzione, modificazione, estinzione di

effetti giuridici senza condannare la parte soccombente

AZIONI COSTITUTIVE

AZIONI COSTITUTIVE DI RIFORMA E PRODUZIONE

Disciplinate dalla lett. D) dell’art. 34 c.p.a attribuiscono al ricorrente il potere di chiedere in taluni

casi nei quali il giudice abbia cognizione estesa al merito, di chiedere la modifica o la sostituzione

dell’atto amministrativo impugnato. In tali casi limitati il giudice dovrà conoscere pienamente del

fatto e valutare se la pubblica amministrazione abbia esercitato i propri poteri discrezionali in

violazione delle norme che concernono la buona amministrazione deviando in maniera illegittima

dall’interesse pubblico che avrebbe dovuto essere perseguito. Il giudice in tali casi dispone

direttamente quale debba essere l’assetto degli interessi coinvolti dall’atto amministrativo.

AZIONI COSTITUTIVE DI ANNULLAMENTO ED EFFETTO CONFORMATIVO

E’ l’azione principe della giurisdizione di legittimità e della giurisdizione esclusiva e con questa il

ricorrente mira ad ottenere una pronuncia del giudice che abbia efficacia demolitoria, ovvero faccia

cadere gli effetti dell’atto impugnato ex tunc dal momento della sua adozione. Il relativo processo

segue un modello cassatorio e dunque non comporta un riesame del fatto ma solo un sindacato

esterno di legittimità formale del provvedimento. Una simile pronuncia è idonea a soddisfare coloro

che siano portatori di interessi legittimi oppositivi ma si è ritenuto a lungo come non fosse capace

di attribuire un bene della vita a tutti coloro che siano titolari di un interesse pretensivo.

La configurazione dell’azione di annullamento è notevolmente cambiata negli anni poiché in

passato si riteneva che questa costituisse una parentesi vera e propria dell’attività amministrativa

in quanto finalizzata comunque alla sua continuazione e ciò è dimostrato dalla vecchia

disposizione che in caso di incompetenza disponeva la trasmissione all’autorità competente

oppure faceva salvi gli ulteriori atti adottati dall’amministrazione.

Ad oggi tali previsioni sono state soppresse e l’azione di annullamento è concepita come

distaccata dall’attività amministrativa che necessariamente dovrà conseguire l’annullamento ma

solo al fine di attuare la sentenza adottata dal giudice.

La tutela di annullamento risulta piena ed efficace in riferimento agli interessi oppositivi ma lo

stesso non si può dire per quanto attiene gli interessi pretensivi poiché la sentenza non può dare al

privato il bene della vita al quale aspira. Nonostante ciò giurisprudenza e dottrina hanno tentato di

vedere nelle sentenze di annullamento anche un effetto c.d. conformativo, ricavabile dalla

motivazione della sentenza, che si sostanzia nella determinazione delle linee guida e regolatrici

alle quali la pubblica amministrazione si dovrà attenere nell’esecuzione del giudicato.

E’ tuttavia da rilevare come in ogni caso la sentenza potrebbe non assicurare una piena

soddisfazione dell’interesse pretensivo poiché:

- Dipende dal giudice la determinazione di questo nella motivazione e la sua articolazione

stringente

- Per costringere l’amministrazione a soddisfare tale interesse vi sarà bisogno di una stenza

resa in sede di giudizio di ottemperanza ove il giudice potrà disporre di tutte le misure

idonee all’attuazione del giudicato

Detto ciò dunque sembra opportuno che i privati in tali casi esercitino l’azione di adempimento

piuttosto che avvalersi dell’effetto conformativo poiché nel secondo caso si richiede al giudice di

condannare la p.a. all’adozione di un determinato atto sul quale verterà la pronunzia del giudice

senza possibilità di individuare diverse misure idonee a garantire l’attuazione del giudicato.

In sintesi dunque gli effetti della sentenza resa su esercizio dell’azione di annullamento è:

- Effetto demolitorio degli effetti dell’atto impugnato

- Effetto demolitorio ex tunc tranne quando il fatto antecedente l’atto non sia ripristinabile,

quando è interesse del ricorrente che gli effetti non retroagiscano o quando il giudice

determini che la retroazione sia lesiva degli interessi del ricorrente

AZIONI DI CONDANNA

Il c.p.a nel rispettare il principio di atipicità delle azioni ha lasciato spazio ad un’azione atipica di

condanna di cui all’art. 30 c.p.a. Dalla lettura di tale disposizione è possibile rilevare come siano

configurabili due tipi di azioni di condanna, ossia quelle esercitabili autonomamente oppure quelle

esercitabili previo esercizio dell’azione di annullamento del provvedimento lesivo di un interesse

legittimo o diritto soggettivo.

In tal senso sono individuate come domande di condanna autonome quelle di cui all’art. 30 e

quelle che attengano alla lesione di interessi legittimi o diritti soggettivi nelle materie di

giurisdizione esclusiva.

Si dice che tale tipo di azione sia atipica in quanto non è dato conoscere quale debba essere il

contenuto della domanda giudiziale potendo esso determinarsi esclusivamente in relazioni alle

possibili decisioni adottabili dal giudice amministrativo. Ciò che in tal senso da contenuto all’azione

atipica di condanna sono le disposizioni di cui all’art. 34 lett. C c.p.a che dispongono come il

giudice possa disporre il risarcimento per equivalente pecuniario, il risarcimento in forma specifica

ed in generale tutte le misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio. Da ciò si

ricava che l’azione di condanna descritta dall’art. 30 cpa consiste nell’azione finalizzata ad ottenere

dal giudice tutte le misure idonee a tutelare l’interesse legittimo del quale si lamenti la lesione. In

tale contesto un’azione di condanna ad un fare specifico della p.a. diventata tipica è l’azione di

adempimento.

LA CONDANNA AL RISARCIMENTO DEL DANNO, ANCHE IN FORMA SPECIFICA

L’azione volta al risarcimento del danno derivante dalla lesione di un interesse legittimo o un diritto

soggettivo è di competenza ormai affermata del g.a. ed oggi il c.p.a risolve una lunga diatriba

relativa all’autonomia o meno di tale domanda. In passato vi era stato un importante scontro tra

giudice ordinario e giudice amministrativo poiché il primo sosteneva l’autonomia di tale domanda

ed il secondo la necessità del preventivo esperimento dell’azione di annullamento. Anche le

sezioni unite della Corte di Cassazione si erano pronunziate sul punto debordando in un sindacato

a loro non permesso sulle decisioni del g.a. quando avevano affermato che era cassabile per

motivi di giurisdizione la sentenza del g.a. che negava la tutela risarcitoria sulla base della

considerazione per cui non era stata esercitata l’azione di annullamento.

Il c.p.a risolve la questione determinando l’autonomia di tale azione ma prescrivendo in ogni caso

che:

- Debba essere esercitata entro 120 giorni dal giorni in cui si è verificato il fatto o dalla

conoscenza del provvedimento se la lesione deriva da questo direttamente

- Inoltre ha previsto che il risarcimento possa essere negato qualora il privato, con l’ordinaria

diligenza, avrebbe potuto adoperarsi validamente al fine di evitare gli effetti dannosi. E’ una

disposizione questa che reintegra una pregiudizialità sostanziale poiché amplia la

previsione contenuta nel codice civile che nega il risarcimento qualora il creditore avesse

potuto evitare i danni prestando l’ordinaria diligenza. La giurisprudenza infatti esclude che

siano ricompresi nella fattispecie la presentazione di domande esecutive o cautelari mentre

il c.p.a fa riferimento proprio all’esercizio dell’azione di annullamento.

Il presupposto della domanda descritta dall’art. 30 c.p.a è la lesione ingiusta di un interesse

legittimo e pertanto devono essere integrate le fattispecie descritte dagli art. 2043 per il

risarcimento in denaro e 2058 cc. Per il risarcimento in forma specifica.

Il processo amministrativo in caso di esercizio dell’azione di condanna è particolare poiché teso a

valutare fatti che sono tendenzialmente estranei al procedimento amministrativo a differenza del

giudizio corrispondente all’azione di annullamento.

Lo svolgimento del processo di primo grado

DINAMICA DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

I PRESUPPOSTI E LE CONDIZIONI DELL’AZIONE

In dottrina si è sempre avuta molta confusione nella distinzione tra:

- presupposti processuali: sono elementi necessari la cui sussistenza deve essere vagliata

dal giudice affinchè si possa esaminare il merito della causa. Essi stanno prima dell’esame

del merito ma non influenzano in alcun modo la decisione su questo così che qualora

mancassero l’azione non potrebbe proseguire ma non vi sarebbe alcun effetto preclusivo

alla riproposizione della domanda. Sono regolati da norme processuali e devono sussistere

al momento di proposizione della domanda giudiziale

- condizioni dell’azione: sono anch’essi elementi la cui sussistenza accertata permette la

decisione del merito ma la cui mancanza influenza la decisione determinando un

esaurimento dell’azione e l’impossibilità del ricorrente della riproposizione. In questo senso

le condizioni dell’azione pur venendo prima dell’esame nel merito attengono comunque alla

pretesa azionata e sono dunque regolate da norme sostanziali oltre a dover sussistere al

momento della decisione della controversia

Tra queste ultime categorie si ricordino:

- la giurisdizione: intesa come presupposto della corretta instaurazione del rapporto

processuale di fronte all’organo giurisdizionale dotato del potere di decidere in ordine alla

controversia nel rispetto delle norme sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e g.a.

E’ un presupposto processuale.

- La competenza: è la misura di giurisdizione che spetta a giudici appartenenti allo stesso

ordine giurisdizionale ed attiene sempre alla corretta instaurazione del processo e non alla

pretesa sostanziale. E’ un presupposto processuale.

- Capacità di essere parte: è la trasposizione in chiave processuale della capacità giuridica,

ovvero la capacità di essere soggetti di un rapporto processuale. Hanno tale capacità

persone fisiche e giuridiche e tutti gli altri soggetti riconosciuti dall’ordinamento. E’ una

condizione dell’azione in quanto sembra impossibile per il ricorrente che manchi di tale

capacità di riproporre la domanda.

- Capacità processuale: trasposizione processuale della capacità di agire ovvero di

compiere atti processuali, che segue le norme del c.p.c. Questo è un presupposto

processuale in quanto la sua mancanza non incide sulla pretesa sostanziale poiché il

ricorrente potrà comunque instaurare nuovamente e correttamente il rapporto processuale

ferme comunque le decadenze intervenute

- Legittimazione ad agire: è un elemento controverso, spesso confuso con l’interesse al

ricorso, che involge considerazioni che attengono alla pretesa sostanziale fatta valere così

come ricostruita e prospettata dal ricorrente. La verifica della legittimazione ad agire si

risolve dunque nella verifica della titolarità del diritto di azione in capo al ricorrente sulla

base del rapporto sostanziale dedotto da quest’ultimo che permette di identificare chi sia il

soggetto che ha subito la lesione ed il soggetto resistente che la ha cagionata. Di norma

dunque la legittimazione è legata alla titolarità della situazione giuridica sostanziale ma non

mancano ipotesi di non coincidenza tra le due figure soprattutto nei casi di legittimazione

straordinaria ad agire. Dal lato attivo questa condiziona l’esame nel merito e lo influenza

pure nel senso che è impossibile che il ricorrente possa nuovamente proporre la domanda.

Si parla dunque in tal caso di condizione dell’azione. Dal lato passivo invece la

legittimazione a contraddire si atteggntataia come un presupposto processuale in quanto il

ricorrente potrebbe benissimo riproporre la domanda contro il vero legittimato, ferme

restando le decadenze intervenute.

- Interesse al ricorso: è una condizione dell’azione che caratterizza il processo

amministrativo come processo di parti ed oscura tutte le teorie che vedevano lo scopo del

giudizio volto a tutelare la legittimità dell’azione amministrativa. Esso si sostanzia nell’utilità,

nel vantaggio che porterebbe al ricorrente la sentenza favorevole richiesta in relazione alla

situazione giuridica vantata. Sembra che tale concetto di fatto appaia come una

costruzione dottrinaria con fulcro nella lesione all’interesse sostanziale. Se è pur vero che

l’interesso sostanziale è un parametro fondamentale dell’interesse al ricorso è anche vero

che questo rileva pur sempre al fine di verificare l’utilità o meno della sentenza richiesta al

giudice amministrativo. Si sono in tal senso in giurisprudenza e dottrina catalogati i caratteri

che deve presentare generalmente l’interesse al ricorso: deve essere personale ( vi è in tal

senso una grande confusione con i concetti della legittimazione ad agire), diretto ( la

lesione deve derivare direttamente dal provvedimento impugnato), attuale ( la lesione deve

essere già avvenuta, non dipenda da eventi futuri, venga riparata dalla sentenza, sussista e

permanga al momento della decisione). L’interesse al ricorso consente l’esame nel merito

ma la sua accertata carenza non legittima il ricorrente alla riproposizione. Proprio per il fatto

che l’interesse al ricorso è condizione dell’azione e deve essere connotato dai caratteri di

attualità, diretto e personalità rileva in tal senso come condizione dell’azione anche

l’impugnabilità o meno dell’atto. La giurisprudenza infatti in base proprio al concetto di

interesse al ricorso ha catalogato i provvedimenti impugnabili stabilendo che questi

possano essere solamente quelli che abbiano un’efficacia esterna sull’interesse sostanziale

del ricorrente e ciò presuppone che questi siano efficaci. Automaticamente dunque sono

stati esclusi dal novero degli atti impugnabili:

• Atti preparatori, endoprocedimentali, accessori, prodromici,

• Provvedimenti favorevoli

• Atti esecutivi che eseguono quanto materialmente disposto da un altro

provvedimento

• Atti conseguenziali se mero svolgimento di atti presupponenti e se non possono

avere effetti propri in assenza dell’atto presupponente

• Atti presupposti

• Atti regolamentari pochè atti amministrativi generali che ledono materialmente

l’interesse solamente con la loro attuazione

• Atti confermativi poiché il loro annullamento non porterebbe alcuna utilità al

ricorrente

• Atti di proroga se il ricorso riguarda l’assetto di interessi determinato dall’atto

prorogato non impugnato

La fase introduttiva

il ricorso

Nel processo amministrativo la domanda giudiziale assume obbligatoriamente la forma del

ricorso, come vocatio iudicis, il quale si riempie di contenuto a seconda del tipo di azione

esercitata. Nonostante il ricorso sia stato concepito come atto introduttivo inserito in un

tipico giudizio demolitorio l’introduzione di nuove tipologie di azione non ha di fatto mutato

la forma delle domande giudiziali rivolte al g.a. Il ricorso è disciplinato oggi dagli art. 40 –

41 del c.p.a.

L’art. 40 in particolare è stato modificato da parte del secondo correttivo al codice ed ora

sembra essere molto più rigido e severo nel determinare quale deve essere in contenuto

del ricorso disponendo peraltro che gli elementi fondamentali menzionati debbano essere

a loro volta individuabili e dunque distinti.

Gli elementi essenziali previsti dunque devono essere ad oggi:

Intestazione del ricorso con indirizzo di questo al T.A.R. competente secondo le

- norme sulla competenza. In caso di errore sull’individuazione del tribunale non vi

sarà nullità ma il giudice che rilevi l’incompetenza ordinerà la rinnovazione

Epigrafe del ricorso contenente i dati del ricorrente, del resistente, dei

- controinteressati e dei loro difensori, inclusi il codice fiscale ed il domicilio eletto, il

rappresentante legale in caso di persone giuridiche, l’indirizzo pec e fax del

difensore. Sempre in epigrafe il ricorrente dovrà individuare gli estremi dell’atto

impugnato e la data di notificazione anche se in realtà la giurisprudenza ha

precisato che in ogni caso l’identificazione non dipenda meramente da tale

indicazione ma dalla volontà del ricorrente risultante dall’analisi completa del ricorso

nel suo complesso.

Esposizione sommaria dei fatti: narrazione chiara e sintetica dei fatti che sono alla

- base del provvedimento o del comportamento tenuto dalla p.a. che il ricorrente

assume lesivo della propria situazione giuridica soggettiva

Indicazione dei motivi di ricorso a pena di inammissibilità in maniera sintetica e

- specifica poiché la legge prevede che i difensori debbano contenere la lunghezza

del ricorso nei limiti previsti dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato, fermo

restando dunque che il giudice sarà vincolato ad esaminare solo le questioni

rientranti nel massimale di pagine ammesse. Oggi si è previsto che i motivi di

ricorso debbano essere distintamente individuabili proprio al fine di evitare la prassi

che vedeva l’intrusione di motivi di ricorso nella parte relativa all’esposizione dei

fatti: ad oggi dunque qualora dovessero essere ravvisati motivi intrusi si deve

propendere per l’inammissibilità del ricorso. Per considerare in che cosa consistano

i motivi di ricorso bisogna considerare che nel modello processuale della

giurisdizione generale di legittimità si sostanziano nella prospettazione di vizi che

inficiano la legittimità dell’atto amministrativo ma spesso è possibile che non

costituiscano vizi autonomi ma solo sviluppi logici posti a sostegno delle

argomentazioni riferibili ad un unico vizio oppure in singole figure sintomatiche

dell’eccesso di potere che comunque sono riconducibili ad un'unica circostanza

invalidante l’atto amministrativo. In ogni caso l’indicazione dei motivi non deve

essere generica o ipotetica e deve essere indicato il parametro di legittimità violato

dalla p.a. ( in caso di invalidità derivata potrà essere unico motivo di ricorso

l’efficacia invalidante della sentenza di incostituzionalità della norma attributiva).

I motivi devono essere indicati specificamente a pena di inammissibilità ma la erronea

indicazione del parametro legislativo violato non è invalidante poiché il giudice non è

vincolato alla valutazione del vizio così come ricostruito dalla parte e nemmeno

all’individuazione della fonte a meno che ciò non comporti l’impossibilità di determinare

quali siano esattamente le censure del ricorrente.

Sul contenuto minimo delle allegazioni riferibili al ricorrente il dibattito è ancora aperto

poiché in tema di azione di annullamento si ricorsi che l’art 21-octies co. 2 della l. 241/90

prescrive che per ottenerlo il ricorrente debba dimostrare la natura vincolata del potere e

che in assenza delle violazioni procedimentali il provvedimento avrebbe avuto natura

diversa, deducendosi che nel ricorso egli debba produrre tutti i documenti che avrebbe

potuto produrre in sede di procedimento con onere dell’amministrazione allora di

dimostrare che il provvedimento comunque sarebbe stato lo stesso.

Mezzi istruttori dei quali ci si intende avvalere

- Conclusioni contenenti le domande in senso stretto

- Domande accessorie quali le domande cautelari

- Sottoscrizione del difensore e sua procura speciale alla singola fase di giudizio,

- all’impugnazione incidentale ed alla proposizione di motivi aggiunti ex art. 24 c.p.a

L’art. 44 c.p.a commina la nullità insanabile, che dunque vorrà dire inammissibilità

rilevabile d’ufficio, qualora manchino elementi di cui all’art. 40 tali da non far comprendere

quale sia l’oggetto del giudizio o quali siano le parti.

Il ricorso sarà inammissibile anche quando manchi la sottoscrizione e solo irregolare

qualora i vizi non siano tali da comminare la nullità, in entrambi i casi tali difformità sono

sanate dalla costituzione in giudizio della resistente.

RICORSO COLLETTIVO

Pacificamente ammesso dall’art. 32 c.p.a si ha ricorso cumulativo quando si realizza un

cumulo soggettivo di domande ossia quando:

Una pluralità di soggetti impugni uno stesso atto con lo stesso ricorso

- Una pluralità di soggetti nella stessa situazione giuridica che agiscano con la

- medesima domanda giudiziale

Una pluralità di soggetti che impugni un atto plurimo relativamente alla parte del

- provvedimento che lo pregiudichi

La giurisprudenza ha stabilito come presupposto dell’ammissibilità del processo

cumulativo soggettivo che i soggetti agenti non debbano essere in posizioni scindibili di

conflitti di interesse ed in ogni caso la causa petendi ed il petitum devono essere comuni a

tutti i ricorrenti

RICORSO CUMULATIVO

Si ha qualora in uno stesso ricorso siano contenute impugnazioni di atti differenti, oppure

quando si popongano domande differenti fondate su una pluralità di causae petendi.

Nonostante la dottrina non individuasse limiti alla proponibilità del ricorso cumulativo,

ricalcando le disposizioni di cui all’art. 104 c.p.c, la giurisprudenza ha invece correttamente

ritenuto che il cumulo sia possibile solo se giustificato da ragionevoli questioni di

connessione più o meno intensa tra le domande proposte. In ogni caso ex. Art 40 c.p.a. il

giudice amministrativo può disporre la riunione dei ricorsi ma è un potere tipicamente

discrezionale e la mancata riunione non inciderà sull’ammissibilità di questi a meno che

non siano le cause legate da un neso di pregiudizialità.

IL TERMINE PER LA PROPOSIZIONE DEL RICORSO

Perché il ricorso sia ricevibile deve essere notificato alla resistente ed almeno ad un

controinteressato entro sessanta giorni che decorrono:

Dalla notifica individuale nei casi in cui si prevede che l’atto debba essere notificato

- personalmente

Dalla pubblicazione del provvedimento nei casi previsti dalla legge, per tutti gli atti

- che individuino esattamente i destinatari si ritiene che il termine decorra dalla

notifica o dalla comunicazione e non dalla pubblicazione nell’albo

Dal giorno in cui avviene la piena conoscenza del contenuto dell’atto qualora non

- sia prevista la notifica o comunicazione individuale. Si avrà conoscenza piena con

effettiva cognizione degli elementi essenziali del ricorso e la prova di questa

graverà sulla parte che eccepisce la tardività del ricorso, ossia sulla pubblica

amministrazione resistente.

Termine prescrizionale del diritto fatto valere qualora nell’ambito di giurisdizione

- esclusiva si agisca a tutela di diritti soggettivi

Termine di 120 giorni in caso di domande di condanna di risarcimento del danno ad

- interesse legittimo

Termine di 180 gioni per proporre azione di nullità

-

Il termine è sospeso nei giorni feriali ed amentato se le parti risiedono in europa o fuori

dall’europa. E’ previsto all’art. 37 c.p.a. un generale istituto della rimessione in termini in

caso di errore scusabile che , nel caso del tardivo deposito del ricorso, la giurisprudenza

ha identificato nell’esistenza di contrasti giurisprudenziali, nello stato di incertezza

oggettiva sul termine, nella presenza di un comportamento equivoco della p.a. oppure di

errori di notifica non ascrivibili al ricorrente.

Alcune regole sulle notifiche:

Se la resistente è lo stato la notifica deve essere fatta all’avvocatura che ha sede

- nella stessa città dove si trova il T.A.R. competente

Il ricorso è notificato all’amministrazione in persona di chi abbia la rappresentanza

- legale

La notifica si perfezione per il ricorrente al momento di consegna all’ufficiale

- giudiziario

L’avviso di ricevimento deve essere depositato pena l’innammissibilità del ricorso

- La notifica si perfeziona per il destinatario alla data contenuta nell’avviso di

- ricevimento

Si avrà nullità sanabile della notifica quando è effettuata a persona o luoghi diversi da

quelli stabiliti dalla legge ma comunque connessi o collegati in qualche modo con il

destinatario. L’invalidità è qui sanata dalla costituzione in giudizio ed in ogni caso il giudice

se lo ritiene può ordinare la rinnovazione della notifica se rileva che il fatto che non sia

andata a buon fine non sia imputabile al ricorrente

LA COSTITUZIONE IN GIUDIZIO DEL RICORRENTE

Con la notifica del ricorso si rende la causa pendente mentre con la costituzione in giudizio

del ricorrente la si incardina di fronte al giudice amministrativo rendendola dunque

procedibile. Ai sensi dell’art. 45 c.p.a. la costituzione deve avvenire mediante deposito

dell’originale del ricorso unitamente alla procura presso la segreteria del tribunale

competente, entro 30 giorni dal momento in cui si è perfezionata l’ultima notifica nei

confronti delle parti intimate. Insieme al ricorso devono essere ovviamente depositati i

documenti attestanti le avvenute notifiche salvo il disposto del co. 2 che autorizza il

riccorrente al deposito con facoltà di depositare successivamente l’avviso di ricevimento

delle notifiche. In caso di tardività il processo sarà procedibile ma ne sarà dichiarata

l’inammissibilità.

E’ ribadito che non è causa d’inammissibilità il mancato deposito dell’atto impugnato

poiché a ciò supplisce l’art. 46 che stabilisce come la p.a. resistente, al di la che sia

costituita o meno, debba depositare il provvedimento e tutti gli atti a suo fondamento entro

sessanta giorni dalla notifica del ricorso. In ogni caso la giurisprudenza afferma come la

p.a. possa sempre produrre proprie osservazioni, in contraddittorio, sulle incombenze

ordinate dal giudice. La latitudine applicativa dell’art. 46 che prevede l’obbligo di deposito

della p.a. è destinato sicuramente ad allargarsi visto il disposto del co. 2 art. 28-octies

poiché la p.a.a in corso di giudizio avrà la necessita di depositare tutte le informazioni

necessarie ad evitare l’annullamento dell’atto ciò a sostegno della tesi che è favorevole

all’integrazione giudiziale della motivazione del provvedimento.

In ogni caso le parti costituite possono depositare:

Documenti entro quaranta giorni prima dell’udienza

- Memorie prima di trenta giorni che tuttavia non possono fare altro che ribadire le

- argomentazioni e rispondere alle eccezioni sostenute dalla controparte

Repliche entro venti giorni

-

COSTITUZIONE DELLA PARTE INTIMANTE

A differenza del processo civile il processo amministrativo non conosce l’istituto della

contumacia e ciò per il fatto che la costituzione delle parti intimate non è un momento

necessario del giudizio e questo procederà normalmente anche senza la costituzione di

queste. Di norma quest’ultime si costituiscono mediante il deposito di un controricorso

entro 60 gioni dal perfezionamento della notifica del ricorso, nel quale potranno eccepire

comunque tutte le eccezioni necessarie. Il termine è ordinatorio per le parti e dilatorio per il

giudice poiché prima della sua scadenza non può essere fissata la prima udienza di

discussione. La costituzione può avvenire fino alla prima udienza e se è tardiva si accetta

il processo allo stato in cui si trova.

DOMANDA DI FISSAZIONE UDIENZA

Il deposito della domanda di fissazione dell’udienza rivolta al Presidente del Collegio del

tribunale adito e competente è il momento nel quale concretamente prende avvio il

processo ed essa deve essere presentata con atto separato entro un anno dal deposito

del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo onde incorrere in estinzione per

perenzione. In questo caso la domanda di fissazione è trasferita al presidente del collegio

insieme al fascicolo, egli fissa la prima udienza non prima di 60 giorni dalla notifica del

ricorso e la segreteria iscrive a ruolo la causa. Si ritiene che dal momento in cui è

presentata la richiesta le parti non abbiano più la disponibilità della tempistica processuale

e non hanno pertanto la possibilità di chiedere la revoca dell’atto d’impulso.

Vi sono casi di estrema urgenza nei quali il Presidente del Tribunale, con decreto in calce

al ricorso e su domanda del ricorrente, può disporre l’abbreviazione dei termini per la

fissazione dell’udienza che decorrono dal momento in cui si notifica il decreto stesso alla

controparte.

Per quanto attiene invece all’ordine di trattazione delle controversie teoricamente la

fissazione delle udienze dovrebbe seguire l’ordine del registro tenuto dalla segreteria del

giudice ma vi sono dei casi espressamente previsti dal codice e dalla legge nei quali vi

possa essere una trattazione anticipata:

Udienza fissata con assoluta priorità in caso di procedure di affidamento di lavori

1- pubblici

Udienza fissata con priorità in ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di prime

2- cure ed in caso di ricorsi vertenti su un'unica questione purchè vi sia unicità delle

questioni di diritto e mancata contestazione dei fatti di causa

Udienza fissata con urgenza in materia elettorale

3- Udienza fissata con sollecitudine per misure cautelari

4-

INTEGRAZIONE DEL CONTRADDITTORIO ED INTERVENTO

Il principio del contraddittorio è ormai principio che informa il processo amministrativo

inteso come processo di parti. In tal senso le disposizioni del codice assicurano che il

giudizio si svolga a contraddittorio integro, ossia quando tutti coloro che sono parti

necessarie di questo, siano messi nella possibilità di parteciparvi.

In tal senso bisogna considerare che se a prima vista il codice gravi il ricorrente della

notifica a solamente un controinteressato l’art. 49 prevede altresì che il giudice debba, in

udienza di discussione, verificare la corretta instaurazione del contraddittorio ed

eventualmente ordinare al ricorrente di notificare copia del ricorso ai controinteressati

pretermessi in un termine perentorio a pena di improcedibilità dello stesso.

E’ da notare tuttavia che se le citate disposizioni mirano a garantire il principio del

contraddittorio di fatto il campo applicativo dell’art. 49 è sempre stato piuttosto ridotto per

via di un’applicazione restrittiva della giurisprudenza che ha ritenuto passibili di chiamata

in causa solo i controinteressati in senso formale mentre sarebbe auspicabile che si

considerassero anche i controinteressati in senso sostanziale. Sempre a dimostrare che

rimangano delle disposizioni che non garantiscono a pieno il contraddittorio si deve

evidenziare anche il co. 2 dell’art. 49 laddove stabilisce l’ordine non debba comunque

essere emesso quando il giudice ritenga di poter decidere in forma semplificata della

controversia.

Inoltre manca un’udienza nel quale si verifichi esclusivamente il contraddittorio e ciò viene

fatto spesso all’udienza di discussione. In ogni caso tale verifica deve essere fatta prima

dell’udienza camerale per la concessione delle misure cautelari in quanto altrimenti queste

potrebbero essere annullate in appello e gli atti rimessi al T.A.R.

Ciò considerato è degna di nota anche il soggetto che sia interessato e non decaduto dalle

relative azioni può intervenire nel processo amministrativo. Viste le evidenti differenze tra il

processo civile ed il processo amministrativo giurisprudenza e dottrina si sono sforzate di

capire quali fossero i limiti all’intervento degli interessati e quali i presupposti affermando:

Esclusione dell’intervento principale perché era impossibile calare la situazione nel

- processo amministrativo

Esclusione dell’intervento liticonsortile perché altrimenti si eluderebbero i termini per

- l’impugnazione ( ammesso ad intervento il cointeressato con conversione dell’atto

in ricorso se non scaduti i termini)

Ammissione esclusivamente dell’intervento adesivo dipendente ossia di coloro che

- fossero titolari di un interesse differenziato da quello del ricorrente o delle parti

intimate ma comunque passibile di coinvolgimento da parte degli effetti della

sentenza. E’ escluso comunque che il cointeressato possa intervenire ad

adiuvandum. La precedente giurisprudenza aveva ritenuto ammissibile anche

l’intervento di coloro che si trovassero in una posizione autonoma ed incompatibile

ovvero che avessero un interesse materiale dipendente dalla legittimità dell’azione

amministrativa e che dunque si posizionassero come soggetti intermedi tra i due

poli del ricorrente e del controinteressato, in tal senso dunque autonomi in quanto

avrebbero potuto appellare o esperire l’opposizione di terzo alla sentenza. Oggi tale

possibilità di intervento di tali soggetti dovrebbe essere sostenuta guardando all’art.

28 co.3 che disciplina la chiamata iussu iudicis del terzo che abbia interesse a

partecipare alla causa anche se è da ritenere che il potere del giudice in tal caso sia

del tutto discrezionale. L’art. 50 infine dispone la possibilità per tali soggetti di

intervenire volontariamente con atto di intervento contenete intestazione, generalità,

documenti e sottoscrizione, che andrà notificato a tutte le parti e dovrà essere

depositato entro trenta giorni dall’ultima notifica nella segreteria del giudice e fino a

30 giorni prima dell’udienza.

LA PROPOSIZIONE DEI MOTIVI AGGIUNTI

La giurisprudenza, fino alla legge istitutiva del TAR ed alla legge 205/2000, ha tentato di

colmare le lacune legislative che non consideravano le strutturali differenze tra il processo

civile e quello amministrativo in materia di conoscenza del materiale documentale. Se nel

primo la parte ha piena cognizione solitamente dei fatti e dei documenti di causa bisogna

invece considerare che nel processo amministrativo ciò non si verifica sempre ed anzi per

molti anni vigeva il segreto d’ufficio e talvolta il ricorrente veniva a conoscenza di atti o fatti

nuovi solo in corso di procedimento. La giurisprudenza ha in tal senso mutato il principio di

immodificabilità della domanda nei suoi elementi essenziali ritenendo, ai fini della corretta

integrazione del contraddittorio, ammissibile l’ampliamento della causa petendi fondata

sulla cognizione di atti o fatti sopravvenuti rispetto al deposito del ricorso, sia in corso di

causa, sia in sede stragiudiziale. Nonostante tali pacifiche applicazioni giurisprudenziali il

legislatore è rimasto per anni restio ad accogliere tali impostazioni limitandosi nel 2000

con la legge 205 a stabilire che potessero essere proposti motivi aggiunti contro nuovi atti

connessi oggettivamente e soggettivamente all’atto principale impugnato. La norma fu un

segnale di apertura verso la tutela del ricorrente poiché accoglieva la tesi minoritaria che

guardava con favore alla possibilità di modificare non solo la causa petendi ma anche il

petitum. Nonostante ciò le aperture finivano qui poiché il campo applicativo della norma

veniva estremamente ridotto in quanto doveva sussistere soprattutto una connessione di

tipo soggettivo ed i casi in cui questo succedeva erano notevolmente limitati. L’art. 43 c.p.a

ha attualmente risolto tali contraddizioni affermando che debba sussistere tra il ricorso

principale ed i motivi aggiunti un collegamento generico al punto tale che generalmente vi

si ricomprendono:

Atti del medesimo procedimento

- Atto presupposto ed atto consequenziale

- Atto generale ed atto attuativo

- Atto di riesercizio del medesimo potere

- Atti che costituiscono l’antecedente giuridico di quello impugnato, ed in tal senso

- dunque la disciplina dei motivi aggiunti favorisce la concentrazione sulla base del

presupposto che il ricorrente conosca tali atti in base alle documentazioni

depositate in corso di giudizio

La disciplina fin qui delineata appare dunque come mezzo strumentale alla concentrazione

di fronte ad un unico giudice di cause collegate o comunque connesse al fine di garantire

la velocità e l’economia processuale.

In tali casi i controinteressati chiamati in causa avrebbero gli stessi poteri dell’interventore

volontario poiché altrimenti sarebbe leso il principio del contraddittorio.

L’art.43 inoltre risolve le diatribe circa la qualificazione della proposizione dei motivi nei

termini dell’onere oppure della facoltà che non condiziona dunque l’ammissibilità di

un’autonoma azione ordinaria.

Ancora, ci si è chiesti se il ricorso per motivi aggiunti abbia sempre il carattere

dell’accessorietà e pertanto debba cadere quando il ricorso originario non possa essere

deciso nel merito. Deve essere accolta la tesi che guarda più che altro alla natura della

domanda poiché se si impugnano atti meramente conseguenziali allora la domanda sarà

accessoria mentre se la domanda potrebbe essere proposta in via autonoma allora si

dovrebbe escludere in nesso di accessorietà.

Infine un problema importante in materia di motivi aggiunti sembra essere rappresentato

dagli inconvenienti che potrebbero crearsi in materia di ripartizione della competenza

poiché ci si chiede se debba essere favorita l’interpretazione volta a garantire i principi di

concentrazione o speditezza oppure quelle sulla competenza inderogabile stabilite dallo

stesso processo amministrativo. Anche l’adunanza plenaria del consiglio di stato ha

stabilito che debba essere eccezionalmente applicato l’art. 32 del c.p.c. e dunque che le

cause connesse debbano essere trattate di fronte al medesimo giudice che viene visto

dunque non più come giudice dell’atto ma come giudice dell’intero rapporto tra la p.a. ed il

privato.

A livello procedurale il ricorso va proposto sotto forma di ricorso contenente tutti gli

elementi di questo ed anche gli estremi della causa nel quale si innesta e deve essere

notificato alla p.a. ed ai controinteressati entro sessanta giorni dalla conoscenza del

documento o del provvedimento impugnato analogamente a quanto disposto per il ricorso

principale.

RICORSO INCIDENTALE E DOMANDE RICONVENZIONALI

Il ricorso incidentale così come disciplinato dall’art. 42 c.p.a. è un istituto teso ad allargare

l’oggetto del giudizio che ha una connotazione particolare nel processo amministrativo

rispetto al processo civile. Il codice lo qualifica come “domanda sorta in dipendenza della

domanda proposta in via principale” poiché riconosce alle parti intimate a possibilità di

tutelarsi nell’ambito del giudizio pendente, di tutelare la propria posizione giuridica, in

dipendenza del riscorso principale. L’azione esercitata dunque con il ricorso incidentale

viene definita come impugnatoria ma l’opinione prevalente è che seppur tale azioni allarghi

il thema decidendum essa abbia esclusivamente il fine di paralizzare l’impugnativa

avversaria atteggiandosi dunque a mo’ di eccezione in senso tecnico. Dall’accoglimento

delle censure proposte con ricorso incidentale non potrà mai in linea di massima derivare

l’annullamento dell’atto poiché l’interesse che muove il ricorrente incidentale è quello alla

conservazione dell’assetto di interessi così come determinato dal provvedimento

impugnato. In altri casi questo potrebbe configurarsi come eccezione in senso sostanziale

quando il ricorrente chieda l’annullamento di parti diverse o per ragioni diverse dell’atto ma

generalmente questo non avviene.

Il ricorso deve quindi essere sostenuto da un connotati di duplice natura:

Un connotato positivo consistente nell’assetto favorevole di interessi creato dal

- provvedimento e dall’assenza di una lesione

Un connotato negativo virtuale a che non venga pronunciato l’annullamento di un

- provvedimento favorevole poiché vi sarebbe una lesione virtuale

Si ripropongono anche in materia di ricorso incidentale le questioni attinenti al possibile

spostamento della competenza anche se in tal caso il codice sembra confermare che il

Tribunale adito in via principale sia comunque competente al di fuori del caso in cui

sarebbe competente a conoscere del ricorso incidentale il tribunale del Lazio. Vengono

dunque favorite le istanze di concentrazione delle cause connesse.

Ma il problema centrale che occupato per molto tempo dottrina e giurisprudenza è stato

quello relativo al carattere di accessorietà del ricorso incidentale. E’ indubbio infatti che il

ricorso incidentale sia un ricorso accessorio e quindi sia efficace fintanto che il ricorso

principale non sia dichiarato inammissibile o infondato poiché in tali casi sarebbe precluso

il suo scrutinio. Ciò ha portato la giurisprudenza ad affermare in prima battuta la

necessaria prevenzione della delibazione sul ricorso principale fino ad introdurre il

principio per cui se nulla le norme dicono il giudice potrà scegliere l’ordine di trattazione a

seconda delle questioni che ritenga decisive ai fini della soluzione della controversia. Uno

sviluppo ancora più importante si è avuto in materia di procedure concorsuali poiché nel

2008 il Consiglio di Stato ha stabilito che in caso di ricorsi escludenti, ossia entrambi mirati

a far accertare l’illegittima ammissione dell’offerta della controparte ricorrente, entrambi i

ricorsi avrebbero dovuto essere sottoposti all’esame del giudice in quanto sorretti

dall’interesse strumentale alla ripetizione della gara, effetto che dunque avrebbe potuto

sussistere esclusivamente una volta che entrambi fossero ritenuti fondati.

Ancora, nel 2011 sempre il consiglio di Stato aveva affermato che sempre in caso di

procedure concorsuali qualora il controinteressato aggiudicatario avesse promosso ricorso

incidentale deducendo l’illegittimità dell’ammissione del ricorrente alla procedura e quindi

questioni attinenti alla legittimazione a ricorrere per ragioni di logicità il ricorso incidentale

avrebbe dovuto essere analizzato preventivamente in quanto attinente alle condizioni

dell’azione.

Anche la Corte di Giustizia, nel 2013, ha avuto modo di esprimersi sul punto in maniera

contrapposta al supremo consesso amministrativo affermando che in tali casi comunque

dovesse essere preso in considerazione il ricorso principale poiché il giudizio

amministrativo ha l’obbiettivo di accertare il regolare svolgimento della gara e che

entrambi le parti sono portatrici di un interesse escludente. Il consiglio di stato, nel 2014,

ha replicato confermando le proprie posizioni e ribadendo che si fosse adottata la visione

della Corte Europea allora si avrebbe un processo dalla connotazione oggettiva e non più

un processo di parti.

Dal punto di vista della legittimazione:

Legittimazione attiva: si ha una spaccatura tra giurisprudenza e dottrina. La prima

- tende ad ammettere il ricorso proveniente dai soli controinteressati formali mentre

la seconda anche dai controinteressati sostanziali in virtù del carattere soggettivo

del processo amministrativo. In ogni caso è da escludere che i cointeressati

possano agire in tal modo proprio per il fatto che il ricorso è concepito come

strumento di difesa e non come strumento finalizzato ad eludere i termini di

impugnazione. Non sembra essere teoricamente legittimata nemmeno la p.a.

resistente poiché avrebbe potuto agire in autotutela ma la norma ammette che in tal

caso possa essere impugnato un atto collegato proveniente da un’amministrazione

diversa.

Legittimazione passiva: in capo al ricorrente ed eventualmente

- all’amministrazione che abbia emanato l’atto impugnato diverso da quello che è

oggetto del ricorso principale

LA FASE CAUTELARE

Fin dall’istituzione della IV sezione del Consiglio di stato l’unica misura cautelare

concepibile e prevista in seno al processo amministrativo era quella della sospensione

dell’esecuzione del provvedimento, intesa come provvedimento che anticipasse

iterinalmente gli effetti di una sentenza di annullamento.

La sospensione era dunque concepita come l’unica cautela possibile in un processo

modellato dal carattere impugnatorio e dunque doveva essere ancillare rispetto ad un

possibile sentenza di annullamento. Inizialmente era istituto di scarsa importanza e la fase

cautelare era vista come una sorta di incidente processuale.

Con il passare degli anni e la moltiplicazione dei tempi di definizione delle controversie la

misura cautelare ha recuperato la propria centralità e nel silenzio del legislatore è spettato

alla giurisprudenza che, non potendo prevedere altro misure cautelari, ha ampliato l’ambito

di applicazione della sospensione:

• dal 1940 infatti si ritiene che essa possa essere applicata a tutti i provvedimenti che non

abbiano efficacia istantanea ma continuativa, interpretando in maniera ampliativa il

concetto di esecuzione del provvedimento

• dal 1960 si è concessa la sospensione di provvedimenti negativi sulla base del rilievo che

anche questi hanno effetti materiali poiché ingenerano la necessità di modificazione del

reale. In tal senso proprio dagli anni 60 la giurisprudenza, sulla base della considerazione

che il tempo ai fini della decisione non può danneggiare chi invoca la tutela, ha sostenuto

che potessero essere sospesi una pluralità di atti negativi variegati ma è da osservare

come la giurisprudenza rigorosa affermi che in realtà gli unici provvedimenti negativi

passibili di sospensione sono quelli in cui gli effetti positivi sono stabiliti direttamente dalla

legge o da atti endoprocedimentali , nel senso per cui la sospensione toglie un limite alla

produzione di effetti innovativi. L’evoluzione giurisprudenziale tuttavia non è stata attenta a

tale linea di discrimine ed ha spesso indifferenziatamente sospeso tutte le tipologie di atti

negativi sovente indicando alla p.a. quali fossero i nuovi criteri secondo i quali avrebbe

dovuto riesaminare la questione. Analogamente a quanto successo nel giudizio di merito

dunque si è avuto un ampliamento della tutela che è passata dal riguardare solo gli

interessi legittimi oppositivi toccati da provvedimenti con effetti materiali a coinvolgere

anche gli interessi pretensivi lesi da provvedimenti negativi.

Con la legge 205/2000 si attua una vera e propria rivoluzione del giudizio cautelare nel

processo amministrativo reso necessario anche dall’evoluzione delle tipologie di decisioni

che il giudice del merito avrebbe potuto adottare tra cui quelle di condanna.

La misura cautelare diventa in tal senso atipica potendo il giudice adottare in caso di

urgenza e necessità tutti i provvedimenti idonei ad assicurare iterinalmente gli effetti della

decisione sul ricorso in maniera strumentale. Ad oggi il c.p.a. dunque detta una disciplina

generale agli articoli che vanno dal 55 al 62 salvo poi ulteriori disposizioni singolari

disseminate nel testo.

Ciò che oggi tuttavia differenzia tale fase dalla medesima calata nel processo civile è il fatto

che questa non è più vista come fase eventuale ed incidentale ma come snodo

fondamentale del processo per motivi di celerità, efficienza della tutela anche per il fatto

che in tal modo è possibile investire il giudice della decisione anticipata sul ricorso prima

dell’udienza di trattazione.

Ad oggi l’art. 55 del c.p.a. non ha modificato l’impostazione data alla materia dalla legge in

questione ma si è solo eliminato il riferimento ad atti o comportamenti della p.a. contenuto

nel precedente testo poiché il g.a. è competente a conoscere di tutti i comportamenti, atti,

anche mediatamente riconducibili all’esercizio del potere e dunque la precisazione sarebbe

stata anacronistica e senz’altro restrittiva.

La disposizione sembra ricalcare l’art. 700 del c.p.c. in materia di provvedimenti urgenti

nonostante il termine “provvisoriamente” sia sostituito con “iterinalmente”, al fine di

sottolineare il collegamento strumentale con la decisione sul ricorso. E’ da notare tuttavia

che le somiglianze finiscono qui poiché i provvedimenti di cui al 700 c.p.c. costituiscono un

rimedio atipico e residuale in caso di mancata applicazione delle misure cautelari tipiche.

L’art. 55 invece sancisce l’atipicità di una misura cautelare unica e non residuale che deve

essere modulata in relazione al tipo di pronuncia che può adottare il giudice e che per tal

motivo può operare in tutti gli ambiti di giurisdizione devoluti alla cognizione del g.a.

Il presupposto è dunque quello della strumentalità con la decisione sul ricorso nel senso

che al fine di evitare che il tempo possa cagionare un danno a coloro che chiedono tutela il

giudice può emanare un provvedimento che assicura gli effetti della decisione sul ricorso

ed in tal senso dunque il nesso di strumentalità implica che dovrà intervenire una sentenza

( momento nel quale cessano gli effetti della cautela) e che quanto disposto dalla misura

cautelare non potrà essere quantitativamente superiore o qualitativamente diverso da

quanto contenuto nella decisione sul ricorso.

Visto pertanto lo speciale collegamento che deve sussistere tra la sentenza finale e

l’ordinanza cautelare si può dire che quest’ultima è modulabile esclusivamente in base al

tipo di sentenza adottata e guardando all’elenco dei poteri decisori del giudice di cui all’art.

34 c.p.a. si può dunque dedurre per corrispondenza quali siano le misure cautelari che una

parte può richiedere:

- nella giurisdizione di legittimità: sospensione, ingiunzione di pagamento, anticipatori di

reintegrazione specifica, condanna dell’amministrazione al rilascio del provvedimento,

- nella giurisdizione di merito: modifica o sostituzione dell’atto impugnato

IL SUPERAMENTO DEL NESSO DI STRUMENTALITA’

La sussistenza della strumentalità strutturale e funzionale sembra essere carattere indefettibile

della misura cautelare anche se nel processo civile come in quello societario si è avuto il

superamento della strumentalità strutturale per via del fatto che è stato stabilito che le misure

cautelari mantenessero i propri effetti e fosse nella disponibilità delle parti proseguire il giudizio o

iniziarlo, a seconda che si accontentassero o meno dell’assetto di interessi disposto.

Anche in sede di processo amministrativo si è avuto un superamento di tale strumentalità con la

legge 168 del 2005 che ha stabilito che l’abilitazione professionale conseguita dai candidati

dovesse essere attribuita ad ogni effetto una volta superate le prove anche qualora questi fossero

stati ammessi in base a provvedimenti cautelari. In tal senso non solo risulta superato il nesso

strutturale, visto che le parti non possono nemmeno arrivare ad una sentenza nel merito, ma è

superato anche il nesso funzionale poiché l’effetto della misura cautelare sarà di fatto maggiore

rispetto a quello che potrebbe avere la sentenza, la quale non può operare le valutazioni ma solo

sindacare della legittimità. La giurisprudenza si è sforzata di precisare che in tali casi le ordinanze

cautelari devono essere non impugnate o comunque confermate in appello.

La corte costituzionale non ha ritenuto fondato la censura di incostituzionalità mossa avverso tale

disposizione.

Invero il superamento del nesso di strumentalità è stato pacificamente ammesso anche in

relazione alle ordinanze che sospendano la non ammissione agli esami.

Peraltro è da considerare l’ulteriore fattispecie nella quale la misura cautelare consista nell’ordine

di riesame del provvedimento. In tali casi infatti la p.a. riapre il procedimento e sostituisce quello

impugnato con uno avente lo stesso contenuto oppure con uno favorevole al ricorrente. In

entrambi i casi il procedimento originario verrà chiuso poiché nel primo mancherà l’’interesse a

ricorrere per il fatto che la p.a. ha esercitato nuovamente il potere mentre nel secondo caso si

dichiarerà la cessazione della materia del contendere. La misura cautelare dunque in tali casi

assume le forme di provvedimento sommario definitivo e non più iterinale.

I PROCEDIMENTI CAUTELARI

I procedimenti cautelari sono quattro:

- quello ordinario che si conclude con l’adozione dell’ordinanza collegiale. E’ ordinario poiché

anche in caso di decreto monocratico questo sarà rimesso al vaglio del collegio e la sua efficacia

terminerà fino all’adozione dell’ordinanza che chiude la fase cautelare

- quello che porta al decreto monocratico in causa ed ante causam

- quello che porta all’ordinanza collegiale in attesa di integrazione del contraddittorio

In ogni caso la competenza è funzionale ed inderogabile ed è presupposto per lo svolgimento della

fase cautelare.

Nel caso del procedimento ordinario la serie procedimentale è la seguente:

1) ricorso o istanza successiva a questo notificata alle controparti e depositata presso la

segreteria del giudice competente

2) fissazione udienza nella prima camera di consiglio utile dopo venti giorni dall’ultima notifica

e almeno dieci giorni dal deposito. Se l’udienza è svolta in termini legali non è necessaria la

comunicazione alle controparti mentre se si deroga alle previsioni legislative allora è

necessaria la comunicazione

3) entro due giorni dall’udienza i resistenti possono depositare documenti e memorie

differentemente dalla previgente disciplina che in violazione della parità del contraddittorio

ammetteva alla costituzione con memorie in udienza

4) costituzione delle parti senza memorie ammissibile in udienza e spesso ammessi a

discutere dei motivi della domanda

5) concessione della misura cautelare sulla base della valutazione di due presupposti di cui

all’art. 55 c.p.a:

- pregiudizio grave ed irreparabile: è un termine molto meno rigido e severo di danno ed

inoltre prescrive che perché si verifichi non bisogna più guardare esclusivamente al tipo di

atto ed ai suoi effetti ma solo all’atto relazionato alla durata del processo

- fumus boni iuris: valutazione prognostica circa la decisione finale della controversia

LA PRESTAZIONE DELLA CAUZIONE

L’art. 55 ad oggi prevede la possibilità che il giudice disponga in generale la prestazione di

una cauzione quando dalla decisione della domanda cautelare derivino effetti irreversibili a

meno che:

- tali effetti non riguardino diritti personali o indisponibili, dei diritti fondamentali o

comunque di primario rilievo costituzionale

- non si sia nel campo degli appalti pubblici

- In ogni caso è ormai dato per assodato che la cauzione possa essere disposta:

- sia in caso di accoglimento che di rigetto della domanda cautelare ma nel secondo

caso allora la disposizione appare imprecisa poiché gli effetti irreversibili derivano

dall’atto impugnato e non dalla decisione sulla domanda cautelare

- il giudice deve in ogni caso stabilire oggetto, modalità e termini di prestazione di tale

cauzione in modo tale da rendere possibile tale prestazione e non impossibile

l’adempimento nei termini

- la pronuncia sulla cauzione ha natura accessoria ma è capo del provvedimento

autonomo che può essere suscettibile di impugnazione

In ogni caso il pagamento della cauzione opera come clausola sospensiva degli effetti

dell’accoglimento o del rigetto della domanda cautelare:

- in caso di cauzione posta a carico del ricorrente le misure cautelari avranno effetto dal

momento in cui sia prestata la cauzione

- in caso di rigetto invece la p.a. non può dare esecuzione al provvedimento fino a che

non sia pagata la cauzione e l’ordinanza di rigetto deve contenere anche la

predeterminazione della misura cautelare che sarà adottata in caso di mancata

prestazione della cauzione

LA DECISIONE NEL MERITO IN FORMA SEMPLIFICATA

L’art. 60 del c.p.a. ha stabilito che il giudice, purchè siano decorsi almeno venti giorni

dall’ultima notifica, può decidere nel merito in camera di consiglio purchè senta in udienza

le parti costituite e verifichi la pienezza del contraddittorio e dell’istruttoria. Qualora in

udienza le parti formulino istanza di regolamento allora il giudice disporrà un termine per la

proposizione dello stesso mentre qualora formalizzino la volontà di proporre motivi aggiunti

o ricorso incidentale allora si dovrà proseguire la trattazione.

E’ previsto che il giudice possa decidere ai sensi dell’art. 60 c.p.a. esclusivamente quando

dall’esame degli atti e dei documenti, del fascicolo, risulti che la questione nel merito è

manifestatamente fondata o infondata oppure inammissibile, irricevibile, improseguibile

oppure risolva in maniera semplice uno o più motivi della controversia che ritiene

assorbenti.

Lo strumento delle misure cautelari pertanto può essere finalizzato all’ottenimento di una

rapida decisione nel merito così come testimoniato anche dall’art.55 co. 10 laddove

prevede che se in sede cautelare il Tribunale rilevi che l’interesse del ricorrente possa

essere tutelato tramite una sollecita decisione nel merito allora dovrà ordinare la fissazione

dell’udienza di trattazione.

Tutte queste definizioni non fanno che evidenziare come di fatto la fase cautelare sia un

importante snodo del processo amministrativo in quanto in sede di udienza il giudice

provvederà ad integrare il contraddittorio, a verificare l’istruttoria, a disporre la fissazione

immediata dell’udienza relativa all’esame del merito.

LA CONDANNA ALLE SPESE

Prima della legge 205/2000 si riteneva impossibile che il giudice condannasse alle spese di

lite relative alla fase cautelare. La legge ha tuttavia previsto tale tipo di condanna qualora si

rilevi che la domanda cautelare sia inammissibile o irricevibile in via provvisoria. Oggi l’art.

57 c.p.a. è intervenuto in materia sancendo l’obbligo del giudice di liquidare le spese

relative alla fase cautelare al di la del tipo di decisione assunta sulla domanda cautelare,

valorizzando pertanto l’autonomia di tale fase processuale anche laddove si preveda

comunque che l’ordinanza non sia assorbita dalla decisione nel merito salvo espressa

statuizione.

IL DECRETO MONOCRATICO IN CAUSA ED ANTERIORE ALLA CAUSA

Il c.p.a. prevede inoltre due fattispecie in cui le misure cautelari possano essere disposte

con decreto del Presidente del TAR o di una sua Sezione:

- quando sussistano casi di estrema gravità ed urgenza tali da non consentire al

ricorrente di attendere l’udienza in camera di consiglio poiché altrimenti verrebbe leso

irreparabilmente il suo interesse. In tal caso il ricorso è già stato depositato e la causa è

dunque pendente ma il ricorrente non aspetta l’udienza cautelare ma richiede la misura

prima facendone espressa domanda nel ricorso o con istanza separata notificata alle

parti.

- quando sussistano casi di eccezionale gravità ed urgenza tali da non consentire la

predisposizione del ricorso contenente la presentazione dell’istanza ad ottenere il

decreto monocratico di cui sopra, poiché nelle more della preparazione di quest’ultimo

qualora non fosse adottata una cautela si produrrebbe un danno grave ed irreparabile

agli interessi del ricorrente. In tal caso la causa non è pendente e con il decreto il

giudice dispone una misura cautelare che avrà efficacia per i 60 giorni successivi. In

ogni caso il ricorso dovrà essere notificato entro 15 giorni e depositato entro cinque

giorni dall’ultima notifica con l’istanza di fissazione dell’udienza cautelare

In entrambi i procedimenti le parti intimate dovranno ricevere le notifiche e potranno farsi ascoltare

informalmente dal giudice depositando anche memorie e/o documenti volti ad escludere i

presupposti per la concessione delle misure cautelari.

In tali casi chi si domanda se il giudice debba valutare solamente la sussistenza dei requisiti di

emergenza ed urgenza oppure se debba valutare anche la sussistenza del fumus boni iuris. In

realtà il problema si atteggia in maniera differente a seconda del caso poiché in caso di decreto in

causa vi sarà comunque un ricorso ed il giudice potrà valutare più pienamente del fumus mentre in

caso di domanda cautelare ante causam allora il problema è più accentuato perché vi è un’istanza

che potrebbe anche non illustrare i motivi asseriti di illegittimità del provvedimento amministrativo.

Così dunque si può risolvere la questione affermando che comunque il fumus boni iuris verrà

accertato in sede di decisione collegiale e quindi la verifica di tale presupposto comunque non

manchi in tali casi potendo comunque il giudice monocratico spingersi fino alla valutazione di tali

aspetti se risultano dalla domanda cautelare.

Comunque i decreti hanno vita breve in quanto nel decreto in causa è fissata l’udienza cautelare

che deve avvenire entro 20 giorni dall’ultima notifica mentre il decreto di accoglimento ante causa

perde efficacia decorsi 60 giorni o comunque quando entro 15 non sia notificato il ricorso definitivo.

I RIMEDI CONTRO L’ORDINANZA CAUTELARE

Inizialmente si era escluso si potesse proporre appello contro l’ordinanza poiché questa è

impugnazione riguardante esclusivamente le sentenze ma la stessa Corte Costituzionale

riconoscendo la natura decisoria del provvedimento e l’esigenza di garantire il doppio grado di

giudizio ha riconosciuto l’appellabilità, confermata anche dalla l. 205/2000.

Il c.p.a. sancisce oggi che l’appello vada proposto:

- entro 15 giorni dalla notifica dell’ordinanza

- entro 30 giorni dalla pubblicazione

In sede di appello sarà possibile avere domande cautelari anche in causa ma non ante causa

In caso di revocazione invece l’art. 58 c.p.a. ammette questa possa essere rivolta contro lo steso

giudice che ha deciso della domanda cautelare e per sopravvenuto cambiamento delle circostanze

o conoscenza di fatti anteriori dopo le decisione cautelare ed inoltre in tutte le ipotesi contemplate

dall’art. 395 c.p.c.

LA FASE ISTRUTTORIA

ISTRUZIONE PROBATORIA

Per fase istruttoria del processo si fa riferimento alla fase in cui vi è una sequenza articolata di atti

ed operazioni volte a fornire certezza ai fatti da dedurre in giudizio o già dedotti.

Attori di tale fase sono:

- Parti: su cui grava l’onere di provare quanto dedotto in giudizio o di offrire prova contraria

- Giudice: che ha il potere di ammettere i mezzi di prova, di valutare le prove e di ordinare il

completamento dell’istruttoria

Occorre in materia di istruzione probatoria verificare quali siano i caratteri che siano da attribuire al

processo amministrativo ossia bisogna verificare se sia da qualificare come processo con sistema

inquisitivo o dispositivo e ciò implica anche l’analisi del fine a cui tende il giudizio che può essere

dunque, rispettivamente, quello dell’accertamento della verità così come prospettata dalle parti o

della verità assoluta.

In principio, quando il processo amministrativo era caratterizzato unicamente dal modello

impugnatorio, si era ritenuto che l’assunzione delle prove fosse informata dal principio acquisitivo

poiché doveva essere verificata la legittimità dell’azione amministrativa e ciò implicava che il

potere di disposizione dei mezzi probatori fosse nella completa disponibilità del giudice che aveva

come interlocutore necessario la p.a. e solo eventualmente le altre parti necessarie.

Ad oggi il quadro è mutato ed il principio che informa la fase dell’istruzione probatoria sembra

essere dispositivo misto a quello aquisitivo, le parti ciò hanno l’onere di provare i fatti o di offrire

prova contraria al fine di accertare la verità esterna ma il giudice, qualora ritenesse tale raccolta

dei mezzi di prova insufficiente o incompleto avrebbe comunque il potere di ordinare l’integrazione

dell’istruzione.

I PROBLEMI ATTUALI RELATIVI ALLA FASE ISTRUTTORIA

Detto ciò bisogna anche considerar che tanto nella disciplina precedente quanto in quella

codicistica attuale manca una vera e propria definizione di una fase istruttoria seppur non

manchino delle disposizioni che regolino compiutamente l’istruzione probatoria ed i mezzi di prova.

Tale impostazione che non fa che differenziare il processo amministrativo da quello civile discende

dalla concezione che si è sempre avuta del processo amministrativo e dei limiti alla cognizione

attribuita al giudice. Non bisogna dimenticare infatti che fino a poco tempo prima del c.p.a. il

giudice amministrativo non era considerato come giudice del rapporto sostanziale ma come

giudice dell’atto e dunque il sue esame era limitato ai profili di illegittimità dell’azione

amministrativa così come risultanti dalle prove precostituite formatesi nel procedimento

amministrativo ed introdotte nel giudizio.

Alla mancanza di una vera e propria fase istruttoria deve anche aggiungersi che le norme che

attualmente disciplinano la possibilità per le parti di depositare memorie e documenti non

stabiliscono termini perentori e peraltro è espressamente ammesso che vi siano produzioni

documentali fino a ridosso dell’udienza di trattazione con l’importante conseguenza che il thema

decindum non si cristallizza al momento di presentazione del ricorso e del controricorso e non vi

sono garanzie che si fissi nemmeno all’udienza sul merito, senza contare che la mancata

perentorietà del termine non va che contrastare col principio della ragionevole durata del processo.

IL POTERE DELLE PARTI IN ORDINE ALL’ISTRUZIONE PROBATORIA

Il codice conferma in materia i assunzione delle prove il modello dispositivo con metodo acquisitivo

ed allora in tale sistema giova capire quali siano i poteri delle parti e quelli del giudice.

L’art. 40 c.p.a. stabilisce che il ricorrente al momento di deposito del ricorso delinea quale sarà il

thema decidendum poiché è previsto che egli indichi anche i mezzi istruttori dei quali si vuole

avvalere, i documenti e l’atto impugnato. Seppur questa disposizione possa far pensare ad un vero

e proprio principio dispositivo è l’art. 45 c.p.a., il quale pone in capo all’amministrazione l’obbligo di

depositare atto, documenti, citati e non e quelli che ritenga utili al giudizio sotto pena di

emanazione di un ordine di esibizione da parte del giudice. Tale articolo non fa cge attenuare la

portata del principio dispositivo.

La questione relativa alla suddivisione dei poteri tra le parti ed il giudice è problema complesso che

attiene alla concezione del processo amministrativo come giudizio sul rapporto oppure sull’atto

amministrativo.

Sorgono in tal senso delle questioni attinenti al potere probatorio delle parti ossia:

- Se queste siano tenute ad allegare e provare i fatti principali o solo quelli secondari ed in

tal senso giurisprudenza costante ritiene che vista l’imprescindibile connessione tra

l’allegazione dei fatti e la disposizione del diritto le parti abbiano l’onere di provare anche le

circostanze secondarie

- Se le parti siano gravate dell’onere di piena prova. Questo è un tema importante poiché se

si riconoscesse alle parti una vera e propria signoria nella determinazione dell’oggetto del

giudizio allora si dovrebbe sostenere l’obbligo di provare in maniera piena i fatti allegati.

Giurisprudenza è dottrina hanno così in tal senso attenuato il principio dispositivo puro che

addossava completamente alle parti la responsabilità della completezza istruttoria,

sostenendo come queste invece avessero l’onere di allegare principi di prova, ossia indizi

idonei a fondare astrattamente la pretesa fatta valere. Tale principio risultava adeguato

anche in virtù della posizione della parte in seno al procedimento amministrativo ma

comunque si deve assolutamente escludere che comporti uno svuotamento dell’onere

probatorio in quanto per i fatti che sono nella completa disponibilità della parte vi sarà

comunque l’onere della piena prova, pena l’inammissibilità del ricorso. La parte sarà

dunque sempre gravata dell’onere di provare i fatti costitutivi della domanda

Il sistema odierno pertanto conferma il principio della disposizione delle parti contemperandolo

però con la possibilità che il giudice utilizzi i propri poteri d’ufficio al fine di garantire l’uguaglianza

poiché comunque si tratta sempre di un rapporto in cui una delle due parti ed un’autorità.

Dal quadro delineato dunque dagli art. 63 -64 c.p.a. i quali stabiliscono che sulle parti gravi l’onere

di fornire elementi di prova in relazione ai fatti che sono nella loro completa disponibilità, che

sussista in capo al giudice il potere di valutare tali elementi di prova, di porre a fondamento della

propria decisione i fatti così come provati dalle parti oppure non contestati, limitando il suo

intervento nei casi in cui siano necessari elementi di prova che non siano nella disponibilità delle

parti.

POTERI IN CAPO AL GIUDICE


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fra19912

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PADOVA, TREVISO)
SSD:
Università: Padova - Unipd
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fra19912 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Giustizia amministrativa e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Padova - Unipd o del prof Volpe Francesco.

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