Riassunto esame Giustizia Amministrativa, prof. Juso, libro consigliato Lineamenti di Giustizia Amministrativa

Parte I - Nozioni introduttive

Capitolo 1 - Introduzione

Il punto di partenza della giustizia amministrativa fu lo Stato Assoluto nel quale l’amministratore godeva di molti privilegi giurisdizionali tra cui:

• Divieto per il giudice di pronunciarsi verso la Pubblica Amministrazione;
• Impossibilità per il privato di evocare in giudizio davanti a un giudice ordinario, un organo dello Stato o di altro pubblico potere allorché essi avessero agito nella loro specifica prerogativa di autorità.

Si distingueva quindi tra l’Amministrazione pubblica e il c.d. Fisco (non è l’amministrazione tributaria) inteso come termine convenzionale, cioè la Pubblica Amministrazione nel suo complesso, allorché agiva nella sua qualità o di soggetto di diritto comune, ovvero non esercitante potestà d’imperio. Storicamente la giustizia amministrativa nacque come movimento d’idee, poi di norme, per distruggere i privilegi giurisdizionali della Pubblica Amministrazione: i complessi di ricorsi e di azioni a tutela del cittadino verso la Pubblica Amministrazione (locuzione adottata in Francia e poi in Italia).

La riforma del 1971 e l’istituzione del TAR (giudice amministrativo di 1^o grado) hanno riconosciuto agli interessi legittimi sia un:

• Doppio grado di giudizio;
• Giudice naturale.

Ma non è stata ancora attuata un’esaustiva regolamentazione del processo amministrativo. Il sistema di giustizia amministrativa attualmente in vigore include un insieme di istituti di diversa rilevanza:

1. Ricorsi amministrativi (termine convenzionale): procedimento di 2^o grado con i quali vengono impugnati i procedimenti amministrativi e che si concludono con una pronuncia di un organo determinato. Essi si distinguono in:
   • Ricorso gerarchico: gravame di carattere generale;
   • Ricorsi atipici: rivolti o alla stessa autorità che ha emanato il provvedimento (opposizioni) o ad autorità che non hanno rapporti con l’autorità il cui provvedimento è impugnato né sono in posizione gerarchica sovraordinata a questa, avendo solo funzione decisoria del ricorso (ricorsi gerarchici impropri).
   • Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

   Tali gravami hanno caratteri “amministrativi” perché con essi la stessa autorità amministrativa corregge gli errori eventualmente compiuti nell’emanazione dell’atto.

2. La giurisdizione vera e propria: è appannaggio di diversi soggetti istituzionali.
   1. Autorità giudiziaria ordinaria (A.G.O.): giudice naturale dei diritti soggettivi:
      • Giurisdizione sugli atti illeciti dei pubblici poteri;
      • Cognizione sui provvedimenti amministrativi lesivi di diritti soggettivi (Legge 2242/1865 allegato E).
   2. Giurisdizione amministrativa (A.G.A.): è la c.d. giurisdizione generale di legittimità perché i giudici amministrativi sono giudici naturali degli interessi legittimi (situazioni giuridiche tutelate attraverso l’annullamento degli atti ritenuti illegittimi dai giudici amministrativi perché affetti da vizi d’incompetenza, di eccesso di potere e violazione di legge, escluso ogni vizio di “merito”), salvo due eccezioni:
      • I giudici amministrativi per materie tassativamente enucleate dalla legge, possono avere cognizione sul merito dell’azione amministrativa e censurare il provvedimento sotto il profilo della opportunità delle determinazioni prospettate dal ricorrente (giurisdizione di merito).
      • I giudici amministrativi per altri casi tassativi possono conoscere dei diritti soggettivi (esempio pretese patrimoniali): giurisdizione esclusiva.

      Ex Legge 1034/1971, la giurisdizione amministrativa è oggi ripartita in un unico complesso nel quale i TAR sono giudici di 1^o grado e il Consiglio di Stato giudice d’appello (i TAR hanno sede in tutte le Regioni, salvo Trentino che ha sedi separate a Trento e Bolzano). Avverso le sentenze del TAR si fa appello al Consiglio di Stato, articolato in sei sezioni di cui tre a carattere consultivo e le altre con funzione giurisdizionale. Svolgono funzione consultiva anche l’Adunanza Generale (cui partecipano tutti i magistrati del consiglio) e le Commissioni Speciali, nominata ad hoc dal presidente dell’organismo. Infine l’Adunanza Plenaria del Consiglio ha funzione giurisdizionale, è composta da 12 membri; è presieduta dal Presidente del Consiglio di Stato che dirime i contrasti giurisprudenziali tra le sezioni.

   3. Giurisdizione contabile: è attribuita oggi in via esclusiva alla Corte dei Conti che ha funzione di controllo e competenza giurisdizionale (responsabilità amministrativa e contabile dei pubblici dipendenti, materia pensionistica civile e militare a carico dello Stato). Il giudizio dinanzi la Corte dei Conti è un giudizio ordinario, promosso dal Procuratore della Corte o d’ufficio, su iniziativa delle amministrazioni interessate. Il giudizio si conclude con un decreto di “scarico” o con vera e propria sentenza se è stato accertato il “danno erariale”.
      • Piena: il giudizio non comporta solo l’esame di legittimità poiché il suo oggetto è il rendiconto della gestione, un complesso di operazioni contabili collegate;
      • Esclusiva: si occupa sia di diritti soggettivi che di interessi legittimi;
      • Sindacatoria: ha potere d’iniziativa processuale, potendo menomare in giudizio chi reputi abbia arrecato danno allo Stato; ha potestà di acquisizione dei fatti illimitata (sistema inquisitorio); ha potere di condannare anche soggetti nei confronti dei quali non sia prospettata domanda.
   4. I tribunali delle acque pubbliche: hanno una giurisdizione speciale con doppie competenze. In sede regionale conoscono in 1^o grado delle controversie sulla demanialità delle acque, sui limiti dei corsi o bacini, sui diritti relativi all’utilizzazione delle acque pubbliche. Contro la loro sentenza è ammesso l’appello al Tribunale superiore delle acque pubbliche cui è attribuita la competenza generale di legittimità, in un unico grado contro i provvedimenti definitivi dell’Amministrazione in materia di acque, e per determinate materie le competenze di merito. I Tribunali regionali delle Acque istituiti presso alcune sedi della Corte d’Appello sono giudici specializzati della giurisdizione ordinaria, mentre il Tribunale superiore è considerato vero e proprio giudice speciale.

Capitolo 2 - I profili storici ed i risvolti costituzionali della giustizia amministrativa

Considerazioni preliminari

In Italia non è stata mai attuata una regolamentazione esaustiva della giustizia amministrativa, ma questa proviene da diverse fonti. Poiché la legislazione piemontese era considerata la più consona ai principi dello Stato liberale per l’unificazione amministrativa dell’Italia con le leggi del 1865 ai territori ammessi fu estesa la legislazione costituzionale del Regno Sardo già adeguata allo Statuto Albertino del 1848.

La Legge 2248/1865, distinta in sei allegati, include l’allegato E sulla soppressione dei tribunali del contenzioso amministrativo. Nel Regno Sardo le controversie di contenuto patrimoniale tra Stato e cittadini erano devolute al Giudice Ordinario. Lo Stato agiva non in qualità di autorità ma di soggetto di diritto comune, nella figura del Fisco.

I tribunali del contenzioso amministrativo

Le controversie di natura patrimoniale tra cittadino e Stato erano di due tipi:

• Su questioni tributarie, cioè debiti del cittadino verso lo Stato;
• Su pagamenti dovuti dallo Stato al cittadino per l’utilizzazione di beni privati, perché i pubblici poteri al tempo non possedevano mezzi e strutture per procurarsi beni e/o servizi e per raggiungere i fini pubblici ricorrevano all’opera dei privati attraverso contratti di diritto comune ovvero atti d’imperio consistenti in requisizioni di beni di consumo (esempio cavalli per le forze armate). La soluzione di controversie sorte per l’utilizzazione dello strumento contrattuale era devoluta al giudice ordinario (perché gli organi dello Stato agivano come agenti del Fisco).

Controversie di diverso contenuto tra cittadino e giudice amministrativo vennero devolute alla competenza dei Tribunali del contenzioso amministrativo, organi collegiali speciali di natura amministrativa o inseriti nell’organizzazione del potere esecutivo (per il principio di decisione dei poteri la pubblica amministrazione non poteva essere trascinata in giudizio davanti agli organi giurisdizionali).

In realtà tali collegi, con garanzia d’indipendenza, non avevano molto di “tribunale” perché composti da funzionari dei vari Ministeri spesso subordinati ai loro superiori, perciò non erano in posizione di terzietà rispetto alle parti del giudizio. Il processo inoltre era regolato da norme rudimentali e le pronunce avevano scarsa efficacia rispetto a quelli di un organo giurisdizionale super partes.

La legge 2248/1865 Allegato E

I Tribunali del contenzioso amministrativo quali organi speciali dell’esecutivo furono oggetto di critica e dibattiti parlamentari. In Belgio si affermava intanto un modello che affidava le questioni tra Stato e privati (salvo quelle tributarie) ai giudici ordinari e non più ad un organo speciale come nel modello francese seguito fino ad ora (Couseil d’état). Alla data dell’unificazione amministrativa italiana il sistema belga venne ritenuto più conforme alla regola di divisione dei poteri propria di uno stato liberale, in quanto il giudice naturale delle controversie Stato-cittadini doveva essere il giudice Ordinario e non un giudice speciale radicato nel potere esecutivo.

Ciò portò alla Legge 2248/1865 allegato E: i punti principali:

• Si attuò la soppressione dei Tribunali del contenzioso amministrativo;
• Attribuzione ai giudici ordinari delle questioni sui diritti soggettivi: tali giudici dovevano rispettare un divieto di penetrazione nella sfera del potere esecutivo, incontrando nell’esercizio della funzione i limiti di non annullare/revocare/modificare regolamenti e provvedimenti amministrativi residuando solo un potere di disapplicazione di regolamenti a provvedimenti “non conformi alla legge” (potere di non tenerne conto all’assunzione della decisione);
• Devoluzione al ricorso amministrativo delle controversie su “altri affari”, e quindi non su diritti soggettivi che rimanevano quindi senza un organo giurisdizionale (art. 3);
• L’allegato D previde pure la possibilità di esperire in ogni caso ricorso straordinario al Re che veniva deciso su parere parzialmente vincolante del Consiglio di Stato;
• Teneva ferma la competenza di alcune giurisdizioni speciali, ad esempio la Corte dei Conti conservava la cognizione di materie già ad essa attribuite da altre norme elevandola a grado di giurisdizione speciale e attribuendole competenze di tipo contenzioso.

La tutela degli interessi legittimi e la IV sezione del Consiglio di Stato

La dottrina maggioritaria all’epoca riteneva che:

• La legge 1865 avesse risolto il problema della tutela giurisdizionale verso l’Amministrazione invocabile solo in presenza di violazione di diritti soggettivi;
• Per la soluzione di “altri affari” (oggi interessi legittimi) erano sufficienti i ricorsi amministrativi. Tuttavia, secondo il “movimento per la giustizia nell’Amministrazione” (M. Menghetti, S. Spavento) nelle materie in cui non fossero dedotte violazioni di diritti soggettivi, il cittadino rimaneva privo di tutela giurisdizionale perché il ricorso amministrativo non offriva garanzie così si ebbero ulteriori riforme sulla spinta di questo movimento con Scialosa, Crispi, Pisanelli.

1882-1889 - Istituzione di organi speciali per la tutela di “altri affari”:

• Consiglio di Stato: sul piano nazionale (già esistente con funzioni consultive per i Ministeri e divisi in tre sezioni);
• Giunte provinciali amministrative: in sede locale (già organi consultivi del Prefetto e di controllo sugli atti dei Comuni).

Entrambi con competenza contenziosa di natura amministrativa; divennero veri e propri giurisdizioni speciali con la trasformazione delle Giunte Provinciali Amministrative in organi giurisdizionali e con l’aggiunta al Consiglio di Stato di una IV sezione con funzioni giurisdizionali, limitate alle sole questioni di legittimità, cioè decisione sui ricorsi a tutela d’interessi con diritti soggettivi individuali verso atti (provvedimenti della Pubblica Amministrazione viziati da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge: solo poteri di annullamento, vietati verso atti e provvedimenti governativi nell’esercizio di poteri politici).

Per le Giunte Provinciali Amministrative si è sostenuta che queste non offrissero alcuna garanzia di indipendenza di giudizio, perché i loro membri erano eletti dalle Province, che a loro volta traevano gli amministratori dalle elezioni popolari e comunque erano solo una minoranza del collegio presieduto dal Prefetto e dai funzionari di prefettura).

Istituzione della V e VI sezione. L’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali

1905 - Istituzione della V sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato: viene investita delle “questioni di merito” amministrativo. Tale giurisdizione di merito era comunque speciale per tassative materie indicate dalla legge, mentre la giurisdizione di legittimità ovvero carattere generale (era impugnabile dinanzi al Consiglio sezione IV qualsiasi provvedimento amministrativo affetto da vizi di legittimità).

Primo dopoguerra - Riordinamento del Consiglio di Stato: fu soppresso il riparto di competenze tra le sezioni: conferimento della giurisdizione sia di merito che di legittimità ad entrambe (sezione IV e V). Tuttavia, in alcune controversie non era chiara la distinzione diritto soggettivo-interesse legittimo, esempio: un impiegato doveva adire il giudice ordinario per far valere il suo diritto ad essere scrutinato per una promozione (diritto soggettivo) e poi il giudice amministrativo per ottenere la promozione (interesse legittimo) poiché valutato discrezionalmente, poiché non esiste un diritto alla promozione.

1923 - In seguito a questi dubbi si è deciso per il conferimento al Consiglio di Stato ed alle Giunte Provinciali Amministrative di una giurisdizione esclusiva su materie relative a diritti soggettivi ed interessi legittimi (verso atti amministrativi illegittimi), in deroga alla legge 1865.

1924 - T.U. approvato con R.D. n° 1054 che racchiude tutte le riforme precedenti tuttora in vigore.

1948 - Istituzione VI sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato ed istituzione della Adunanza Plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato quale organo giurisdizionale con la funzione di risolvere eventuali conflitti d’interessi giurisdizionali tra le varie sezioni giurisdizionali.

La giurisdizione amministrativa nella Costituzione del 1948

L’Assemblea Costituente al momento del suo insediamento sottolineò la necessità di mantenere la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, entrambe posizioni di vantaggio del soggetto amministrativo, con la relativa ripartizione di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

La Sottocommissione competente, nel circoscrivere la disciplina costituzionale sul giudice ordinario e sulle altre giurisdizioni, approvò la proposta di mantenimento in capo ai giudici ordinari, istituiti e regolati dalla legge sull’ordinamento giudiziario, del potere giurisdizionale, civile e penale; escludendoli così dall’attribuzione alla giustizia amministrativa, cioè precludendo loro controversie risolvibili con il diritto amministrativo.

Le conclusioni della Sottocommissione vennero passate all’esame della c.d. Commissione del ’75 che propose due norme sulla giustizia amministrativa:

• Art. 93 (progetto di Costituzione): “il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativo per la tutela di giustizia nell’amministrazione.
• Art. 95: “la funzione giurisdizionale in materia civile viene attribuita ai giudici ordinari”.

Rimaneva il problema della soluzione delle controversie nelle ipotesi in cui l’interesse legittimo si presenta interessato con l’interesse legittimo, così per superare la questione:

• Emendamento dell’On. Conti: “il Consiglio di Stato e gli organi di Giustizia Amministrativa hanno giurisdizione, per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione, degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi nelle particolari materie indicate dalla legge” (emendamento approvato).
• Emendamento sui poteri decisionali del giudice ordinario e del giudice amministrativo (la sostituzione dell’art. 103): “Verso atti della Pubblica Amministrazione è dato ricorso all’autorità giudiziaria ordinaria o agli organi della giustizia amministrativa non solo per la reintegrazione dei diritti soggettivi, ma altresì degli interessi legittimi.

Il giudice competente potrà, per motivi di legittimità o di merito, annullare/revocare/modificare l’atto amministrativo, salvo che la Pubblica Amministrazione dimostri una ragione politica per ottenere la condanna ai danni dell’Amministrazione responsabile.

L’Assemblea ha stabilito che:

• Art. 24 Costituzione: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
• Art. 100 Costituzione: “Il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’Amministrazione”.
• Art. 103 Costituzione: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge...