Riassunto esame giustizia amministrativa, Prof. Piscitelli, libro consigliato Scoca

DIRITTO AMMINISTRATIVO

F.G. SCOCA – sesta edizione

PARTE V, CAPITOLO 2

I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

1. Diritto privato e diritto pubblico nell’attività contrattuale delle pubbliche

amministrazioni

Come ogni soggetto dell’ordinamento, le amministrazioni godono di capacità giuridica

generale, sicché possono stipulare qualunque tipo di contratto disciplinato dal c.c.,

fatta eccezione per quelli che presuppongono la corporeità del soggetto (testamento,

adozione, ecc.) e a condizione che i fini perseguiti siano compatibili con i compiti

istituzionali dell’ente stesso.

Esse, tuttavia, non godono di autonomia privata in senso pieno, dal momento che

anche l’attività contrattuale deve essere sempre funzionalizzata alla cura di interessi

della collettività.

Il diritto privato, al quale i contratti dell’amministrazione sono assoggettati, risulta

condizionato da elementi pubblicistici. A questi elementi spetta il compito di garantire

quel vincolo di fine che è immanente a tutta l’azione amministrativa e, altresì, che tale

attività si svolga nell’osservanza dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e

buon andamento e di concorrenza.

A questo scopo si è venuto consolidando un complesso regime dei contratti nei quali è

parte una pubblica amministrazione, in cui regole speciali integrano o sostituiscono

regole codicistiche. Si tratta, in particolare, di norme di diritto amministrativo ed

europeo volte a regole quelle procedure chiamate di evidenza pubblica. L’espressione

“evidenza pubblica” sta ad indicare che i contratti in cui è parte una p.a. si

caratterizzano per il fatto che viene dato un particolare rilievo ad alcuni momenti

dell’attività contrattuale, ossia i procedimenti amministrativi che precedono o seguono

la stipulazione del contratto.

I contratti pubblici si formano dall’incontro di due volontà, ma una delle parti,

l’amministrazione, forma tale volontà attraverso un’attività di diritto pubblico e,

quindi, con l’esercizio di poteri pubblicistici volti a garantire la funzionalizzazione

dell’attività amministrativa e la coerenza delle scelte dell’amministrazione contraente

ai principi che presiedono all’attività amministrativa.

L’evidenza pubblica consiste, quindi, in una complessa procedura che comporta una

difformità rispetto all’attività contrattuale di diritto comune. Essa costituisce una

categoria procedimentale applicabile a tutti i contratti dell’amministrazione.

Questo intreccio tra disciplina pubblicistica e codicistica non incide sulla natura

giuridica dei contratti delle amministrazioni che una volta conclusi sono veri e propri

contratti di diritto privato, anche se funzionalizzati al perseguimento del pubblico

interesse.

Il contratto costituisce lo strumento comune dell’azione amministrativa in una

molteplicità di ambiti settoriali. Attraverso il contratto le amministrazioni acquistano

da soggetti terzi energie lavorative, beni e servizi, provvedono alla realizzazione e alla

gestione di opere pubbliche e si procurano risorse finanziarie.

2. Il quadro normativo di riferimento

La disciplina normativa è complessa e si ricava da più fonti.

a) Dal codice civile. Dall’art. 11 c.c. emerge la natura di persona giuridica,

soggetto dell’ordinamento generale, dell’ente pubblico e, di conseguenza, la

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possibilità per lo stesso di stipulare contratti per costituire, regolare o

estinguere con la controparte un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321).

I principi di buona fede (art. 1337), di diligenza e di correttezza (art. 1338)

devono informare i comportamenti delle parti, e quindi anche

dell’amministrazione, nella fase delle trattative e della formazione del contratto.

Il codice civile (artt. 1325 e 1343) disciplina gli elementi essenziali del contratto

(accordo, causa, forma, volontà), gli effetti (art. 1372), le cause di invalidità (art.

1418), l’interpretazione (art. 1366), le clausole vessatorie (art. 1341), la fase di

esecuzione del vincolo contrattuale (artt. 1218, 1453, 2910), nonché la fase di

attuazione coattiva, inclusa l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il

contratto (art. 2932).

b) Dalla legge di contabilità generale dello Stato e dal suo regolamento di

attuazione che è ancora oggi in vigore, sia pure con un ambito di operatività

molto più ristretto rispetto al passato.

c) Tra il 2005 e il 2006 il legislatore è intervenuto nella materia dei contratti con

due normative di grande rilievo.

Il riferimento è, in primo luogo, all’art. 1, co. 1-bis della l. n. 241/1990,

“l’amministrazione pubblica nell’adozione di atti di natura non

secondo cui

autoritativa agisce secondo le regole e i principi del diritto privato, salvo che la

legge disponga diversamente”. Si ritiene in dottrina che detta disposizione

abbia confermato quella tradizione di specialità dell’attività contrattuale

dell’amministrazione che si concretizza nella regola dell’evidenza pubblica.

d) L’altro intervento normativo è rappresentato dal d.lgs. n. 163/2006,

contenente una specifica disciplina per i contratti di appalto e di concessione

aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o forniture, ovvero l’esecuzione di

opere o lavori.

Tale decreto è stato oggetto di numerose correzioni e integrazioni. Di rilievo è la

l. n. 106/2011 che ne ha novellato numerose disposizioni.

Da ricordare pure la l. n. 114/2014 che ha soppresso l’Autorità di vigilanza sui

contratti pubblici e ne ha trasferite le funzioni all’ANAC (Autorità nazionale

anticorruzione).

e) Anche il codice del processo amministrativo contiene alcune disposizioni in

materia di appalti pubblici.

f) Nell’evoluzione della normativa in materia di contratti dell’amministrazione un

ruolo decisivo ha giocato il diritto europeo. L’interesse delle istituzioni

europee si è appuntato, con numerose direttive, sulla materia degli appalti

pubblici, in vista della formazione di un mercato unico europeo. Si deve

all’influenza del diritto europeo il passaggio da una normativa, quella

contabilistica, posta nell’interesse esclusivo dell’amministrazione, ad una

normativa diretta a garantire la concorrenza tra operatori nazionali ed operatori

degli altri Stati membri.

Al diritto europeo si deve anche l’inclusione tra le amministrazioni

aggiudicatrici, e quindi tra i soggetti obbligati all’osservanza delle regole di

evidenza pubblica, degli organismi di diritto pubblico.

g) Nel 2014 sono state approvate tre nuove direttive che riguardano,

rispettivamente, l’aggiudicazione die contratti di concessione; gli appalti

pubblici nei settori ordinari; le procedure di appalto nei settori speciali. La nuova

disciplina normativa europea apporta significativi cambiamenti in ordine alle

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procedure di scelta del contraente, all’individuazione dei requisiti di

partecipazione ed alla scelta dei criteri di aggiudicazione. Essa è stata recepita

dal cd. nuovo codice dei contratti pubblici, emanato con d.lgs. n. 50/2016.

Fra gli obiettivi del nuovo codice vi è quello di incoraggiare il ricorso agli

strumenti telematici, e ciò non soltanto per le pubblicazioni e le comunicazioni,

ma anche per la presentazione delle offerte.

Il nuovo codice, inoltre, valorizza il ruolo dell’ANAC attraverso l’attribuzione

all’autorità di poteri di regolazione, vigilanza e sanzionatori.

Ulteriori innovazioni sono rappresentate dall’introduzione di una disciplina

organica in materia di concessioni e dalla ridefinizione dei criteri di

aggiudicazione.

h) Tra le fonti di disciplina dei contratti delle amministrazioni vanno ricordati i

capitolati d’oneri, distinti in generali e speciali a seconda del loro contenuto,

“nelle condizioni che possono applicarsi

consistente, rispettivamente,

indistintamente ad un determinato genere di contratto ”.

3. La sfera soggettiva di applicazione

Il legislatore nazionale ha progressivamente ampliato la sfera soggettiva di

applicazione della disciplina sugli appalti, attraendo nel suo ambito di operatività i

contratti di soggetti che hanno una sostanza pubblicistica. Tali soggetti sono

riconducibili alle seguenti categorie: le amministrazioni aggiudicatrici, categoria nella

quale sono inclusi (art. 3, co. 1, lett. a), le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici

territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, nonché

le associazioni, unioni, consorzi costituiti da detti soggetti: gli «enti aggiudicatori»; i

«soggetti aggiudicatori»; gli «altri soggetti aggiudicatori», ossia i soggetti privati

comunque tenuti all’osservanza delle disposizioni codicistiche.

4. La rilevanza del valore ai fini della determinazione della disciplina

applicabile alle fattispecie contrattuali

L’ambito di applicazione oggettivo del codice dei contratti pubblici unifica la disciplina

dei settori ordinari e di quelli speciali; si occupa non solo dei contratti di appalto ma di

tutti i contratti stipulati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri soggetti tenuti

all’applicazione del codice e detta una disciplina organica in materia di concessioni.

L’appalto pubblico è un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto, avente per

oggetto l’esecuzione di lavori, la prestazione di servizi o la fornitura di prodotti. La

principale differenza rispetto alla concessione si rinviene nel fatto che questa si

caratterizza, nel caso si tratti di lavori, per l’intervento dell’imprenditore

concessionario anche nella fase della progettazione dell’opera e della relativa

gestione, una volta eseguita.

Il diritto di gestire l’opera per un determinato periodo e di sfruttare economicamente i

lavori realizzati costituisce, solitamente, il corrispettivo a favore del concessionario.

Dalla concessione di lavori si distingue la concessione di servizi, differenziandosene

per il solo fatto che il compenso della prestazione dei servizi consiste unicamente nel

diritto di gestirli per un determinato periodo.

Con riferimento al «valore» (importo) dell’appalto, l’art. 35 d.lgs. n. 50/2016 fissa le

cc.dd. soglie che determinano l’applicazione della disciplina di derivazione comunitaria

e l’applicazione integrale delle disposizioni del codice. Tali soglie, espresse in euro,

sono soggette a modifica periodica da parte dell’Unione europea, a mezzo di

regolamento adottato dalla Commissione.

Il successivo art. 36 detta la disciplina dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi,

forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, il cui affidamento

deve avvenire nel rispetto dei principi dettati dall’art. 30, co. 1 (economicità, efficacia,

tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza,

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nel rispetto del principio di rotazione e in modo

proporzionalità e pubblicità), nonché “

da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e

medie imprese”.

5. La formazione del contratto e le fasi del procedimento ad evidenza

pubblica. Deliberazione a contrattare e bando di gara

I contratti in cui è parte una p.a., a differenza dei contratti tra privati, si caratterizzano

per il fatto che l’autonomia contrattuale della parte pubblica non è piena ma è limitata

sotto il profilo della libertà di addivenire ad un contratto, della scelta dell’atro

contraente, della individuazione delle condizioni contrattuali.

L’attività contrattuale in cui è parte una p.a. si articola in due fasi, delle quali una ha

natura procedimentale e si colloca prima della stipulazione del contratto; l’altra,

successiva alla stipulazione, ha natura tipicamente negoziale.

La fase procedimentale, diretta alla formazione della volontà dell’amministrazione e

alla scelta del contraente privato, comincia con la deliberazione a contrarre, con la

quale l’amministrazione esplicita le ragioni di pubblico interesse che la inducono a

stipulare un determinato contratto.

Già prima dell’adozione di tale atto assume specifico rilievo l’attività di

programmazione dell’amministrazione procedente in base al disposto dell’art. 21,

svolgere consultazioni di mercato

nonché la facoltà per l’amministrazione stessa di “

per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per

informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dai requisiti

relativi a questi ultimi”, ai sensi dell’art. 66 del d.lgs. n. 50/2016.

Il bando di gara si colloca in un momento successivo all’adozione della deliberazione

a contrarre. Esso deve indicare, oltre ai dati relativi all’amministrazione contraente, le

condizioni essenziali del futuro contratto, i requisiti per la partecipazione, l’oggetto, la

documentazione da presentare, le modalità di scelta del contraente, il criterio di

aggiudicazione, i termini ecc.

Le stazioni appaltanti sono tenute a predisporre i bandi di gara sulla base di modelli

standard approvati dall’ANAC ed eventuali deroghe devono essere espressamente

motivate nella delibera a contrarre. lex specialis

Comunemente si afferma che il bando di gara costituisce la del

procedimento di gara. L’espressione va intesa nel senso che le prescrizioni contenute

nel bando vincolano non solo le imprese partecipanti e la commissione di gara, ma

anche l’amministrazione.

Quanto alla natura giuridica del bando, gli orientamenti sono svariati. È stato infatti

configurato dalla giurisprudenza e da una parte della dottrina come atto

amministrativo; come offerta al pubblico ai sensi dell’art. 1336 c.c., vale a dire come

proposta di contratto rivolta ad una generalità di destinatari, sicché l’offerta del

privato è una dichiarazione negoziale mista, consistente nell’accettazione dell’oggetto

della prestazione indicato nel bando e nella formulazione di una proposta di prezzo.

Da ciò consegue che il bando è assoggettato al regime degli atti amministrativi e nelle

ipotesi di illegittimità esso è annullabile d’ufficio e può essere anche revocato, purché

la revoca sia adeguatamente motivata con un richiamo ad un preciso e concreto

interesse pubblico, ed è altresì impugnabile dinanzi al giudice amministrativo da parte

degli interessati.

Il bando è soggetto a forme di pubblicità diffusa (in gazzetta ufficiale della Repubblica

italiana, in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, sul sito informatico della stazione

appaltante, ecc.), al fine di consentire la partecipazione alla gara anche delle imprese

europee interessate ad assicurare l’effettiva concorrenzialità della procedura.

6. La scelta del contraente nel codice dei contratti pubblici. procedure

aperte e procedure ristrette 4

La scelta del contraente è affidata, di regola, a procedure di gara e, segnatamente, a

procedure aperte e ristrette. La procedura aperta consiste in una gara alla quale

possono partecipare tutti gli operatori economici interessati a presentare un’offerta,

purché in possesso dei requisiti indicati nel bando; la procedura ristretta consiste,

invece, in una gara aperta soltanto agli operatori economici invitati dalla stazione

appaltante, in seguito alla loro richiesta di partecipazione.

L’art. 56 del d.lgs. n. 50/2016 prevede inoltre, per le procedure aperte e ristrette, che,

quando il contenuto dei documenti di gara può essere fissato in maniera precisa,

l’aggiudicazione dell’appalto avvenga mediante un sistema automatizzato di scelta del

contraente, l’asta elettronica.

Tale sistema di scelta del contraente ha come obiettivo il conseguimento di economie

di spesa e una determinante accelerazione della procedura concorsuale in materia di

acquisiti e di forniture.

7. La partecipazione alla gara

Per quanto concerne i soggetti che possono partecipare ad una gara per

l’aggiudicazione di un contratto pubblico, la platea di tali soggetti si è nel tempo

notevolmente ampliata. Si è infatti passati da una disciplina caratterizzata dalla

tendenza di favorire certe aree del paese, come il Mezzogiorno, o particolari categorie

di imprese (come quelle cooperative), ad una disciplina propensa ad incentivare la

partecipazione alle gare d’appalto, oltre che di singole imprese e società, anche di

soggetti complessi, di gruppi di imprese.

In particolare si è affermato l’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese

(r.t.i.), il quale favorisce l’ingresso nel mercato di piccole e medie imprese, altrimenti

destinante a rimanerne fuori. Si tratta di un’unione, temporanea ed occasionale,

fondata su un accordo tra più operatori economici, per l’acquisizione e l’esecuzione

congiunta di un contratto pubblico, ammessa anche per le procedure ristrette e

negoziate.

In seno al raggruppamento la ripartizione dei compiti può essere di tipo orizzontale

(quando, per i lavori, le imprese realizzano lavori della stessa categoria, e, per i servizi

e le forniture, si ripartiscono il medesimo tipo di prestazione) o di tipo verticale

(quando, per i lavori, una delle imprese realizza i lavori della categoria prevalente e le

altre i lavori cd. scorporabili, e, per i servizi e le forniture, una delle imprese realizza le

prestazioni indicate nel bando come principali anche in termini economici).

L’impresa capogruppo, su mandato conferito dagli altri operatori economici, presenta

l’offerta. Tuttavia nel raggruppamento di tipo verticale le imprese che assumono lavori

scorporabili o, nel caso di servizi e forniture, prestazioni secondarie,