Riassunti Esame Diritto Pubblico, Prof. Mainardis Cesare, Unife

Il diritto pubblico si occupa di due grandi ambiti:

a. Organizzazione dei pubblici poteri;

b. Disciplina giuridica dei rapporti tra l’autorità pubblica ed i singoli soggetti privati.

Quando si distingue tra diritto pubblico e diritto privato si sottintende a monte un’altra distinzione, ossia quella tra il diritto:

• Soggettivo particolare pretesa giuridica che l’individuo rivendica nei confronti degli altri soggetti e nei confronti dello

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Stato;

• Oggettivo si rimanda ad un insieme di norme giuridiche dettate da un ordinamento giuridico.

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Lo Stato è venuto caratterizzandosi come unico soggetto dotato di una caratteristica particolare è l’unico soggetto che detiene il

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monopolio della forza legittima.

Quindi, lo Stato detta le norme giuridiche, ne cura la loro applicazione ed è l’unico soggetto legittimato all’uso della forza, al fine di

ottenere il rispetto delle norme anche contro la volontà dei singoli soggetti.

Non tutte le norme giuridiche provengono direttamente dallo Stato, poiché alcune sono poste da altri ordinamenti giuridici o da altre

istituzioni. Le altre norme dettate da altri ordinamenti giuridici sono dettate da soggetti che sono legittimati a fare ciò.

Norme giuridiche regole di condotta contenute in atti normativi, dettati dallo Stato o da altri soggetti

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legittimati a farlo dallo stesso ordinamento dello Stato.

Le norme giuridiche sono interpretate dai singoli giudici, che dovranno poi applicarle.

Giurisprudenza insieme delle interpretazioni delle norme giuridiche che hanno dato i giudici chiamati ad

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applicarle nei casi concreti e specifici.

Gli ordinamenti giuridici sono il frutto di un determinato processo storico.

Inoltre, hanno visto l’affermarsi progressivo dell’istituzione statale come istituzione pubblica che ha via via rivendicato ed acquisito

l’esclusività nel porre norme giuridiche.

Lo Stato poi si è affermato come l’unico soggetto legittimato ad assicurare con la forza il rispetto delle norme giuridiche.

Diritto pubblico materia che studia l’organizzazione dei pubblici poteri e i rapporti tra l’autorità pubblica ed i soggetti

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privati. Ordinamento giuridico ordinamento che vanta l’esclusività del monopolio della forza legittima

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per assicurarne l’effettività.

Fonti del diritto meccanismi giuridici che l’ordinamento pone per creare e produrre norme giuridiche.

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Le fonti del diritto si suddividono in:

• Fonti di produzione qualunque atto o fatto giudicato idoneo dall’ordinamento giuridico a dettare e produrre norme

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giuridiche. È l’ordinamento giuridico statale che identifica gli atti e/o i fatti idonei a dettare regole di condotta obbligatorie

per tutti i consociati.

• Fonti di cognizione strumenti con cui ciascuno di noi può prendere conoscenza delle norme giuridiche.

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Fonti ufficiali atti che contengono le norme giuridiche, ossia gli atti giuridici che l’ordinamento qualifica come

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o idonei ad introdurre norme giuridiche.

La pubblicazione degli atti normativi all’interno delle fonti di cognizione ufficiali è importante perché:

• Determina l’entrata in vigore di quelle norme giuridiche;

• Determina la presunzione legale di conoscenza in capo ai consociati.

Fonti non ufficiali raccolte di leggi e di norme giuridiche (strumenti di conoscenza)

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o È da ricordare che queste fonti NON sostituiscono assolutamente le fonti di cognizione ufficiali.

Fonti atto (atti normativi) atti giuridici che possono definirsi come comportamenti consapevoli e volontari da parte di

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determinati soggetti che danno luogo a determinati effetti giuridici.

Le fonti atto sono l’espressione di volontà normativa da parte di un soggetto, al quale l’ordinamento giuridico attribuisce l’idoneità

ad introdurre norme giuridiche.

Questi effetti giuridici consistono nella capacità di porre norme giuridiche vincolanti per tutti i consociati.

L’ordinamento giuridico italiano attribuisce al Parlamento la competenza della titolarità, consistente nell’approvare atti giuridici

denominati “leggi dello Stato”, le quali sono fonti del diritto, in quanto costituiscono atti idonei a produrre norme giuridiche.

La caratteristica principale delle fonti atto è la tipicità.

Tipicità atti che rispondono a determinate caratteristiche e che hanno una determinata forma, quali:

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• Intestazione dell’atto che indica l’autorità emanante;

• Atto proprio dell’atto;

• Procedimento di formazione dello stesso.

Tutti gli atti fonte sono tipici, in quanto hanno una forma determinata.

Fonti fatto (fatti normativi) fatti normativi che NON possono essere definiti come fonte atto.

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Il principale esempio a cui si può fare riferimento è quello relativo alle consuetudini.

Consuetudini condotte e comportamenti da parte di soggetti appartenenti ad una stessa comunità che reiterano

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nel tempo quello stesso comportamento, con la convinzione di esercitare un determinato diritto o di sottostare ad

un determinato dovere giuridico.

Esistono diversi tipi di consuetudini, come ad esempio:

• Costituzionali regolano la condotta degli organi costituzionali;

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• Internazionali valgono nell’ordinamento internazionale;

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• Comuni occupano lo scalino più basso nella scala gerarchica delle fonti.

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È da ricordare che le norme dell’UE sono atti normativi dal punto di vista europeo, ma costituiscono fatti normativi per quanto

riguarda il nostro ordinamento giuridico statale.

Accanto all’ordinamento statale si trova un ordinamento europeo, ossia un’azione in cui gli Stati nazionali hanno deciso di

rinunciare ad una parte della loro sovranità in cambio di un ordinamento comune.

Principio di esclusività con questo si intende il fatto che solamente allo Stato, all’ordinamento statale, spetta in via

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esclusiva il potere di riconoscere ciò che è fonte del diritto da ciò che non lo è.

Si tratta di un riflesso della sovranità statale.

L’ordinamento statale si differenzia da tutti gli altri poiché è l’unico soggetto munito del monopolio della forza legittima.

Norme di riconoscimento norme dell’ordinamento giuridico statale che disciplinano la formazione degli

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atti normativi.

Se l’ordinamento giuridico statale ha l’esclusività nel selezionare gli atti e i fatti idonei a introdurre norme giuridiche, la norma di

riconoscimento è lo strumento con cui l’ordinamento giuridico statale identifica specificamente quali siano gli atti e i fatti normativi

che, in quanto tali, introducono norme giuridiche.

Il meccanismo giuridico con cui lo Stato consente che norme prodotte da altri ordinamenti possano “entrare” all’interno

dell’ordinamento giuridico consiste nella tecnica giuridica del rinvio normativo, il quale si distingue in:

• Rinvio fisso si ha quando una disposizione normativa dell’ordinamento statale richiama un determinato atto normativo

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vigente in un altro ordinamento.

In questo caso, la norma giuridica interna (ordine di esecuzione) si riferisce ad un atto fonte preciso e ben determinato.

• Rinvio mobile rimanda ad una fonte normativa di un altro ordinamento.

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[ esempio: l’art. 10 Cost. stabilisce che l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente

riconosciute. Quindi, l’art. 10 rimanda genericamente a tutte le consuetudini già formate e che si formeranno ]

Rinvio strumento normativo con cui lo Stato richiama l’applicazione di determinate norme appartenenti ad altri ordinamenti

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giuridici. Si distingue in:

• Fisso rivolto ad un determinato atto normativo;

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• Mobile rivolto ad una fonte normativa.

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Secondo un ordine gerarchico, si ottiene la seguente scala gerarchica delle fonti:

1. Costituzione;

2. Consuetudini internazionali, alle quali si conforma l’ordinamento giuridico italiano;

3. Leggi dello Stato e delle Regioni + Atti con forza di legge;

4. Atti regolamentari, ossia regolamenti statali, regionali e degli enti locali;

5. Consuetudini semplici, ossia quelle che valgono nell’ordinamento interno;

6. Fonti dell’UE (regolamenti e direttive).

Antinomia normativa contrasto tra due norme.

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Le ipotesi di antinomia normativa si verificano molto frequentemente dato il numero elevato di fonti. È una conseguenza fisiologica.

Questi contrasti si risolvono con l’applicazione di alcuni criteri, quali: gerarchico, cronologico, di competenza e di specialità.

Il criterio comporta che, di fronte ad un’antinomia normativa, si debba dare prevalenza alla norma contenuta nel

gradino più alto della scala gerarchica delle fonti.

Scala gerarchica delle fonti del diritto:

1. Costituzione e leggi costituzionali, ossia leggi che modificano la Costituzione;

2. Consuetudini internazionali (art. 10 c.1) l’ordinamento italiano si conforma alle consuetudini internazionali in via

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automatica; tuttavia, la Corte Costituzionale ha stabilito che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle consuetudini

internazionali SOLAMENTE se queste rispettano i principi fondamentali della nostra Costituzione.

3. Leggi e atti con forza di legge (fonti primarie):

a. Decreto legge (art. 77 Cost.);

b. Decreto legislativo delegato (art. 76 Cost.).

4. Regolamenti statali e regionali (fonti secondarie);

5. Consuetudini interne all’ordinamento giuridico statale (fonti fatto).

Le fonti dell’UE NON si prestano ad essere ricostruite secondo un criterio gerarchico, così come le fonti degli enti comuni e i

regolamenti parlamentari.

Le fonti di rango inferiore debbono rispettare le fonti di rango superiore.

La norma contenuta in un atto fonte di grado inferiore che contrasta con una fonte di grado superiore è illegittima.

Illegittima essa contrasta con un determinato parametro normativo.

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La norma di grado inferiore che contrasta quella di grado superiore è illegittima ed è priva di validità.

Validità conformità di un atto rispetto alle norme giuridiche che lo disciplinano.

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Effetto giuridico dell’illegittimità annullamento dichiarazione di illegittimità della norma contenuta nella fonte di rango

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inferiore. L’annullamento ha effetti:

• Generali vale nei confronti di tutti i consociati (erga omnes).

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• Retroattivi vale anche per il passato (l’atto è illegittimo sin dall’origine).

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La retroattività NON è illimitata, poiché incontra il limite dei rapporti giuridici esauriti.

L’annullamento opera retroattivamente, ma esplica i suoi effetti SOLAMENTE sui rapporti giuridici ancora pendenti.

NON esplica, salvo eccezioni, effetti giuridici sui rapporti già chiusi (esauriti) per prescrizione, decadenza o giudicato.

L’annullamento è disposto da un giudice, il quale sarà diverso a seconda delle diverse ipotesi di antinomie normative.

È la Corte Costituzionale a stabilire l’annullamento della norma di grado inferiore che si trovi in contrasto con la Costituzione.

Nell’ipotesi di contrasto tra due norme che si trovano sullo stesso piano della scala gerarchica, prevale la norma più recente

rispetto a quella più datata.

Lo strumento giuridico attraverso cui opera il criterio cronologico è l’abrogazione consiste nel delimitare l’efficacia della norma

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giuridica più vecchia nel tempo.

Gli effetti della norma più datata si verificano solamente entro un certo termine, ossia quello dell’entrata in vigore della norma più

recente.

L’effetto dell’abrogazione è SOLAMENTE per il futuro.

Il legislatore NON può MAI introdurre norme retroattive in materia strettamente penale.

Egli può introdurre norme retroattive a determinate condizioni, ossia NON deve violare l’affidamento dei soggetti sottoposti a quelle

norme.

L’abrogazione vale erga omnes solamente nei casi di abrogazione espressa.

• Abrogazione espressa si verifica quando è il legislatore ad esprimere quali siano le norme abrogate – efficacia erga

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omnes. La pubblicazione sulle fonti di cognizione ufficiali determina l’entrata in vigore dell’atto normativo e determina

anche una presunzione di conoscenza a capo dei consociati.

• Abrogazione Inespressa si verifica quando l’antinomia normativa è ricavabile in via interpretativa – efficacia inter partes

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(tra le parti coinvolte in un determinato processo).

Annullamento strumento giuridico che esplica il criterio gerarchico sempre erga omnes ha effetti retroattivi SOLO per i

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rapporti pendenti.

Abrogazione strumento giuridico che esplica il criterio cronologico se espressa ha effetti erga omnes, in altri casi inter partes

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NON ha effetti retroattivi perché vale SOLO per il futuro (ex nunc): il legislatore NON può mai introdurre norme retroattive in

materia penale, ma in altri casi potrebbe farlo solamente con il limite dell’affidamento da parte dei consociati.

Criterio gerarchico opera su fonti che si trovano su piani diversi della scala gerarchica opera tramite l’annullamento, che

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colpisce la validità della norma di grado inferiore.

Criterio cronologico presuppone che le due fonti in contrasto siano contenute in atti fonte posti sullo stesso piano della scala

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gerarchica opera tramite l’abrogazione, che incide sull’efficacia della norma più datata nel tempo, limitandone gli effetti sino ad un

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certo punto.

In caso di contrasto tra due norme, occorre preferire la norma speciale rispetto a quella generale.

La premessa è che devono comunque essere norme, espressione di atti fonte, sullo stesso piano della scala gerarchica.

L’applicazione del criterio di specialità si esplica con la deroga di fronte ad una norma speciale e ad una generale, la norma

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speciale deroga a quella generale.

La deroga NON incide né sulla validità, né sull’efficacia della norma generale.

La norma generale, che viene derogata, rimarrà perfettamente valida ed efficace (vigente).

Se la deroga è espressa avrà effetti erga omnes, se NON è espressa avrà invece effetti inter partes.

Di fronte all’antinomia normativa tra due norme, di cui una riservata ad un’area di competenza esclusiva, si dovrà risolvere

questo contrasto applicando il criterio di competenza.

Il criterio di competenza opera diversamente a seconda del tipo di fonte coinvolta.

Nell’ipotesi in cui una legge dello Stato pretenda di disciplinare negli ambiti riservati ai regolamenti parlamentari, quella

legge sarà illegittima. In questo caso opererà con lo strumento del criterio gerarchico, ossia l’annullamento.

Nel caso in cui vi sia un contrasto tra una norma interna e una norma dell’UE, si ragiona in termini di competenza.

Si dovrà applicare la norma europea competente, se quest’ultima può essere direttamente applicabile.

Riserva di legge strumento con cui la Costituzione regola il concorso delle fonti in una certa materia.

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La Costituzione contiene alcune disposizioni che stabiliscono che alcune materie debbano essere necessariamente disciplinate dalla

legge.

La riserva di legge è prevista in Costituzione, quindi si impone a tutte le altre.

Nel momento in cui la Costituzione stabilisce che una certa materia venga regolata dalla legge e dagli atti con forza di legge,

impone la regola al legislatore ed esclude la disciplina di quella materia alle fonti secondarie.

Si distinguono in 3 categorie:

1. Formali;

2. Semplici:

a. Assolute e Relative;

3. Rinforzate:

a. Per contenuto e Per procedimento.

Riserva di legge formale stabilisce che una certa materia, un certo rapporto giuridico o un certo oggetto sia

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necessariamente disciplinato dalla legge formale ordinaria (legge approvata dalle Camere attraverso il procedimento di

formazione delle leggi).

Nella ricostruzione della scala gerarchica, al livello delle fonti primarie vi sono le leggi statali, regionali e gli atti avente forza di legge.

Vi sono degli atti normativi che NON hanno la forma della legge, ma hanno la stessa forza (si collocano sullo stesso piano delle leggi

statali), e si tratta dei seguenti atti:

• Decreto legge (art. 77 Cost.) atto normativo adottato dal Governo.

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• Decreto legislativo delegato (art. 76 Cost.) anch’esso atto normativo adottato dal Governo.

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La finalità di queste riserve di legge formali è quella di assicurare al Parlamento un controllo sull’operato del Governo, il quale può

avvenire:

• A monte decreto legislativo delegato il Parlamento approva una legge di delega che attribuisce la funzione legislativa al

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Governo indicandone i limiti.

• Successivamente decreto legge le Camere intervengono per convertire in legge il decreto legge e dare stabilità alla

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normativa introdotta dal Governo.

Riserva di legge semplice (comune) impone che una certa materia sia disciplinata dalla legge o dagli atti con forza di legge. Si

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distingue in:

• Riserva assoluta impone che una certa materia, un certo oggetto o un certo rapporto giuridico sia disciplinato

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integralmente da norme contenute in legge o atti con forza di legge.

• Riserva relativa la Costituzione vuole che la disciplina fondamentale della materia sia contenuta necessariamente in una

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legge o in un atto con forza di legge, ma tuttavia ammette che, ad integrare la disciplina, possano intervenire anche fonti

secondarie in funzione integrativa della disciplina fondamentale.

La Costituzione si limita a stabilire che determinate mat