Riassunti esame Diritto Commerciale, prof. Bordiga, libro consigliato Diritto commerciale, (Concetto di società e tipologie varie)

Le società

Il sistema legislativo

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Il legislatore nazionale pone a disposizione dell’autonomia privata 8 tipi di società:

• Società semplice
• Società in nome collettivo
• Società in accomandita semplice
• Società per azioni
• Società in accomandita per azioni
• Società a responsabilità limitata
• Società cooperativa
• Mutue assicuratrici

A queste si sono di recente affiancati altri due tipi di società regolate dal diritto comunitario:

• Società europea
• Società cooperativa europea

Se diversi sono i tipi di società, unica è la nozione legislativa di società.

La nozione di società

Il contratto di società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Le società sono quindi enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di 3 elementi:

• Conferimenti dei soci.
• Esercizio in comune di un’attività economica (scopo – mezzo).
• Scopo di divisione degli utili.

È solo la contemporanea presenza di tali elementi che consente di distinguere le società dagli altri fenomeni associativi (associazioni, comunioni o consorzi).

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Costituiscono quindi i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio necessario per lo svolgimento dell’attività di impresa. Con il conferimento infatti ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale e si espone al rischio di impresa, correndo il rischio di non ricevere alcuna remunerazione se la società non consegue utili; corre inoltre il rischio di perdere in tutto o in parte il valore del conferimento se la società subisce delle perdite.

L’oggetto dei conferimenti può essere un bene o un servizio: denaro, beni in natura (mobili o immobili, materiali o immateriali) trasferiti in proprietà o concessi in godimento alla società, oltre che prestazioni di attività lavorativa intellettuale o manuale. Può quindi costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica. Questo vale per le società di persone e le società a responsabilità limitata. Nelle società di capitali e nelle società cooperative incontra invece significative limitazioni, in quanto non possono costituire oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi.

Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci; successivamente subisce continue variazioni qualitative e quantitative. La consistenza del patrimonio sociale (attività e passività) è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio: la differenza positiva tra attività e passività si definisce patrimonio netto.

Il patrimonio sociale (attivo patrimoniale) costituisce la garanzia principale (se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci con il proprio patrimonio) od esclusiva dei creditori (se per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio) della società.

Diversa dalla nozione di patrimonio sociale è la nozione di capitale sociale nominale, che è l’insieme dei conferimenti effettuati dichiarati all’atto costitutivo. Tale capitale rimane immutato nel corso della vita della società fin quando non se ne decide l’aumento o la diminuzione.

Il capitale sociale è un valore storico e assolve una funzione vincolistica ed una funzione organizzativa.

Funzione vincolistica. Il capitale sociale indica l’ammontare dei conferimenti dei soci: ossia il valore delle attività patrimoniali che i soci si sono impegnati a non prelevare dall’attività per tutta la durata della società. Indica quindi la frazione o quota ideale del patrimonio netto non distribuibile tra i soci e assoggettata quindi ad un vincolo di stabile destinazione all’attività (capitale reale).

Funzione organizzativa. In tutte le società è un riferimento per accertare periodicamente, tramite bilancio di esercizio, se la società ha conseguito utili (attività superiori alle passività) o perdite. Funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto), che di carattere patrimoniale (diritto agli utili ed alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sottoscritto.

L'esercizio in comune di attività economica

È il secondo degli elementi caratterizzanti la società. È il cosiddetto scopo – mezzo del contratto di società. L’oggetto sociale è la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata all’atto costitutivo ed è modificabile nel corso della vita aziendale sono con l’osservanza di specifiche norme.

L’oggetto, in tutte le società, deve consistere nello svolgimento di un’attività (serie coordinata di atti) e di un’attività economica: deve trattarsi di un’attività produttiva condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione e allo scambio di beni o servizi.

Non possono invece essere costituite al solo scopo di consentire il godimento dei beni conferiti: in questo caso la disciplina applicabile è quella della comunione, con la conseguenza che i creditori potranno anche rifarsi sulla cosa comune per soddisfare il proprio credito, dato che la comunione non gode di autonomia patrimoniale, che è invece riconosciuta a tutte le società.

Sono sicuramente vietate le società di mero godimento, mentre non vi è incompatibilità tra godimento di beni ed attività produttiva. Illegittime sono per esempio e società immobiliari di comodo, il cui patrimonio attivo è costituito dagli immobili conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel concedere tali immobili in locazione a terzi o agli stessi soci, senza produrre o fornire alcun servizio. Tali società sono infatti costituite al solo scopo di evasione fiscale.

Non può invece essere considerata tale una società immobiliare che ha per oggetto la gestione di un albergo o di un residence, tramite utilizzo di un immobile conferito dai soci.

Può succedere che da comunione si passi a società, nel caso in cui più figli ereditano l’azienda paterna (comunione accidentale) e proseguono l’attività. Perché questo succeda è necessario che i comproprietari si servano dei beni relativi per l’esercizio di una comune attività di impresa.

Le società fra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica (produttiva di servizi intellettuali), ma non è considerata attività di impresa. Dal codice civile emerge il carattere strettamente personale del professionista intellettuale, che deve eseguire personalmente l’incarico assunto e, nel caso si avvalga di sostituti ed ausiliari, questi ultimi devono operare sotto la loro direzione e responsabilità.

Attraverso la legge che disciplina gli studi di assistenza e consulenza, le persone munite dei necessari titoli di abilitazione devono usare nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i terzi la dicitura “studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario” seguito da nome e cognome coi titoli professionali dei singoli associati.

Società tra avvocati. Sono stati proseguiti nel corso degli anni gli interventi parziali sulla materia: è stata ammessa la costituzione di società tra avvocati, con cui è stata data attuazione alla direttiva volta a facilitare il libero esercizio della professione di avvocato nell’ambito dell’UE. Tale società ha per oggetto esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio svolta dai soci ed è regolata dalle norme della S.n.c., se non diversamente stabilito. Tutti i soci devono inoltre essere in possesso del titolo di avvocato. La società agisce sotto la ragione sociale costituita dal nome e dal titolo professionale di tutti i soci ed è iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese; tale registrazione ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. È inoltre iscritta in una sezione speciale dell’albo degli avvocati, ma non è soggetta a fallimento in quanto non svolge attività di impresa.

È importante il rispetto del principio della personalità della professione: il cliente ha infatti il diritto di chiedere che l’esecuzione dell’incarico conferito sia affidato ad uno o più soci da lui designati; in caso contrario sarà la società stessa a comunicare il nome del socio o dei soci incaricati. Per le obbligazioni sociali non derivanti dall’attività professionale solo i soci incaricati sono personalmente e illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta: con essi risponde la società con il proprio patrimonio.

Società di servizi interdisciplinari. Con un ulteriore intervento legislativo è stata consentita la prestazione di servizi professionali interdisciplinari da parte di società di persona o di associazioni tra professionisti. La stessa società può quindi contemporaneamente offrire consulenza legale e assistenza fiscale. Lo stesso professionista non può partecipare, come per quella tra avvocati, a più di una società e la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti sotto la propria responsabilità.

Queste due società costituiscono le uniche due deroghe al divieto di società tra professionisti. La società tra professionisti va sicuramente tenuta distinta dalla cosiddetta società di mezzi tra professionisti: una società, quest’ultima, costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni.

Società di servizi imprenditoriali. Ulteriore fenomeno che va tenuto distinto è quello delle società che offrono sul mercato un servizio complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi: prestazioni che hanno carattere strumentale rispetto al servizio unitario offerto dalla società. Il più classico esempio è costituito dalla società di ingegneria, la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione ma comprende anche prestazioni quali realizzazione e vendita di impianti e attrezzature industriali. Leciti e validi risultano quindi i contratti dalle stesse stipulati purché si tratti di vere società di progettazione industriale.

Lo scopo – fine delle società

L’ultimo elemento che caratterizza le società è costituito dallo scopo perseguito dalle parti: lo scopo di divisione degli utili. Una società può essere costituita per svolgere attività di impresa con terzi allo scopo di conseguire utili (lucro oggettivo), destinati ad essere divisi tra soci (lucro soggettivo). È questo lo scopo tipico che il legislatore assegna ad alcuni tipi di società: le società di persone e di capitali, definite società lucrative.

Società sono anche le società cooperative che, per legge, devono conseguire uno scopo mutualistico, di fornire cioè ai soci beni, servizi od occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci otterrebbero dal mercato. Il loro scopo tipico, che non è quello di produrre utili da dividere, è quello di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto, tramite un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione. Un vantaggio, questo, che si produce direttamente nei confronti dei soci.

Anche la società cooperative è una società che deve operare con metodo economico per la realizzazione di uno scopo economico dei soci (vantaggio patrimoniale diretto). Tutti i tipi di società – esclusa la società semplice – possono essere utilizzati per la realizzazione di uno scopo consortile. Funzione tipo di un consorzio è quella di produrre beni o servizi necessari alle imprese consorziate, e destinati ad essere assorbiti dalle stesse senza il conseguimento di utili da parte del consorzio. Lo scopo non è quindi quello di ricavare un utile dall’attività del consorzio con i terzi, ma quello di conseguire un vantaggio patrimoniale diretto, sotto forma di minori costi o di maggiori ricavi. Un consorzio di regola, infatti, acquista merci che servono alle imprese dei consorziati, svolgendo quindi attività tipicamente di scambio con terzi, senza scopi lucrativi, ma con il solo scopo di coprire i costi di gestione.

Lo scopo consortile presenta affinità con quello mutualistico, a differenza che con il primo i consorziati vogliono raggiungere un interesse tipicamente imprenditoriale: quello cioè di migliorare l’efficienza e la capacità di profitto delle imprese. Anche una società consortile è comunque tenuta ad operare con metodo economico per la realizzazione di uno scopo economico dei soci, consistente un vantaggio patrimoniale degli imprenditori attraverso minori costi o maggiori ricavi.

Sotto il profilo dello scopo perseguibile, le società possono quindi essere distinte in 3 grandi categorie:

• Società lucrative.
• Società mutualistiche.
• Società consortili.

Un dato comunque rimane comune e costante: le società sono enti associativi che operano con metodo economico per la realizzazione di un risultato economico a favore esclusivo dei soci, con fine quindi di carattere egoistico. Sono comunque presenti società senza scopo di lucro oggettivo e/o soggettivo, che perseguono esclusivamente scopi pubblici e incompatibili con la causa lucrativa o economica (norme eccezionali), quali: società di gestione dei mercati regolamentati di strumenti finanziari, imprese sociali.

I tipi di società

Nozione. Classificazioni

Una prima distinzione tra società si basa sullo scopo istituzionale perseguibile:

• Società mutualistiche: società cooperative e mutue assicuratrici.
• Società lucrative: tutti gli altri tipi di società.

Una seconda distinzione è quella basata sulla natura dell’attività:

• La società semplice è utilizzabile solo per esercizio di attività non commerciale.
• Le altre società lucrative possono esercitare sia attività commerciale che non commerciale; nel primo caso sono sempre soggette ad iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale.

Altra distinzione è quella tra società dotate di personalità giuridica e società prive di personalità giuridica:

• Hanno personalità giuridica le società di capitali e le società cooperative.
• Ne sono prive le società di persone. Esse godono però di autonomia patrimoniale.

Società di capitali. Hanno personalità giuridica e in esse:

• È prevista ed è inderogabile un’organizzazione di tipo corporativo, basata sulla presenza di una pluralità di organi (assemblea, organo di gestione e di controllo).
• Il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio maggioritario. L’assemblea delibera a maggioranza anche le modifiche dell’atto costitutivo, in base alla partecipazione di ciascun socio al capitale sociale, e non per teste.
• Il singolo socio non ha alcun potere diretto di amministrazione e controllo: ha solo il diritto di concorrere alla designazione dei membri dell’organo amministrativo.

Società di persone. In esse:

• Non è prevista un’organizzazione basata sulla presenza di una pluralità di organi.
• L’attività della società riconosce ad ogni socio a responsabilità illimitata il potere di amministrare la società e richiede il consenso di tutti i soci per le modificazioni dell’atto costitutivo.
• Ogni socio è investito del potere di amministrazione e di rappresentanza della società indipendentemente dall’ammontare del capitale conferito.

Ultimo criterio è quello basato sul regime di responsabilità per le obbligazioni sociali.

• Società nelle quali per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale, sia i singoli soci personalmente e illimitatamente, in modo inderogabile (S.n.c.) o con possibilità di deroga per i soci non amministratori (società semplice).
• Società (S.a.s. e S.p.A.) nelle quali coesistono sono soci a responsabilità limitata (accomandatari) e soci a responsabilità limitata (accomandanti).
• Società nelle quali per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio (S.p.A. a responsabilità limitata e società cooperative).

Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale delle società

Le condizioni principali per la diffusione delle imprese, grazie a personalità giuridica ed autonomia patrimoniale, consistono:

• Nella previsione di un’adeguata tutela dei creditori delle imprese, facendo del patrimonio della...