Riassunti e appunti di diritto pubblico

Società e diritto - Capitolo I

1. Il diritto come fenomeno sociale

Diritto = regola, fenomeno sociale che serve a regolare i comportamenti di un gruppo.

Diritto soggettivo: diritto alla salute, di proprietà.

Diritto oggettivo: insieme di regole giuridiche.

L’attenzione del giurista si rivolge a quei profili che attengono all’ordinato svolgimento delle attività nell’ambito di una comunità umana e della vita sociale: che attengono cioè all’instaurazione e al mantenimento di un ordine cui debbono conformarsi i comportamenti di tutti coloro che fanno parte di una formazione sociale, per qualsiasi fine costituita.

2/3. Le norme giuridiche e i loro caratteri

L’ordine normativo che regge un gruppo sociale costituente ordinamento giuridico si configura quale risultante di un complesso di norme giuridiche sistematicamente ordinate.

Norma giuridica = regola di comportamento che si distingue da altre regole di condotta umana per una serie di caratteri.

La regola giuridica è un essere e presenta le seguenti caratteristiche:

• Prescrittività: prescrive un comportamento umano, è regola di condotta.
• Generalità: è applicabile a un numero indeterminato di destinatari, si intende il rivolgersi della norma ad una collettività o classe indeterminata di persone.
• Esteriorità: soltanto i comportamenti umani esteriorizzati sono tenuti ad adeguarsi alla regola giuridica, l’esteriorità si distingue ad esempio dalle regole religiose.

Se il comportamento si esteriorizza, si può cercare di capire con che ragionamento, elemento psicologico si è arrivati a quel punto (Es.: orologio, incidente doloso/involontario, delitto preterintenzionale/doloso).

• Intersubiettività: crea relazioni giuridiche tra i consociati. Comporta l’instaurazione di rapporti giuridici tra entità costituenti “soggetti di diritto”.

I caratteri dell’esteriorità e dell’intersubiettività significano rispettivamente che la norma giuridica richiede soltanto un adeguamento ad essa dei comportamenti umani nei rapporti con altri soggetti dell’ordinamento, in contesti relazionali produttivi di effetti giuridici.

• Astrattività: è applicabile a un numero indeterminato di casi (fattispecie: situazione particolare disciplinata da una norma giuridica nella quale sono descritte le condizioni il cui avverarsi rende la norma stessa applicabile. Queste condizioni prevedono un soggetto e un caso. Fattispecie = soggetto, persona reale + fatto concreto + volontà).

Individua il singolo fatto specifico che si è verificato, caso della vita.

Astratta Concreta che rientra o non rientra nella fattispecie astratta indica l’astratta previsione normativa relativa a quell’accadimento, individuando gli effetti giuridici da esso prodotti, regola generale che identifica un determinato comportamento.

• Positività: è espressione di una decisione “politica” (del gruppo) per il soddisfacimento degli interessi del gruppo organizzato in un certo periodo storico. La regola non è per forza giusta ma valida.
• Formalità: è dotata di determinati requisiti di forme e di procedimenti previsti da altre regole giuridiche.
• Coattività (coercibilità o efficacia + coercitività o effettività): capacità “formale” e “reale” della regola giuridica di imporsi anche indipendentemente dalla volontà (non obbediente) del destinatario. Lo Stato ha il monopolio legale della forza.

Formale: completata e produce effetti; Reale: la regola è effettiva? La gente obbedisce?

Per coercibilità si intende la previsione dell’irrogazione di una sanzione a coloro che contravvengano alla prescrizione o al divieto contenuto nella norma.

• Imperatività: configurarsi della norma come prescrizione o divieto di un determinato comportamento, rivolto ai destinatari.
• Pubblicità: la regola giuridica deve essere conoscibile dai consociati tramite fonti ufficiali.
• Novità: ogni norma giuridica apporta una innovazione nel quadro normativo.

4. L’ordinamento giuridico

Se le norme giuridiche costituiscono elemento indefettibile dell’ordinamento giuridico, solo questo ha un proprio senso compiuto, è in grado di avere una propria vita autonoma. L’ordinamento giuridico è considerato come un insieme di norme di diritto positivo. Diritto effettivamente vigente nella comunità organizzata in Stato.

Le fonti del diritto - Capitolo VII

1. Definizione e tipologie delle fonti del diritto

L’espressione “fonti del diritto” sta ad indicare quegli organi, quegli atti, quei fatti che pongono in essere le norme giuridiche, innovando in tal modo l’ordinamento giuridico. Qualunque atto o fatto, idoneo a produrre regole giuridiche secondo l’ordinamento giuridico.

“Fonti di cognizione”: documenti, atti formali attraverso i quali il diritto viene portato a conoscenza.

Fonti atto: sono scritte e rappresentano un’espressione di volontà politico-normativa, possono essere di un singolo. Sono atti giuridici a contenuto normativo risultanti da una espressa manifestazione di volontà di un organo competente a produrre il diritto. (Leggi, regolamenti, statuti degli enti locali ecc.)

Fonti fatto: sono non scritte. Comportamenti, quali soprattutto le consuetudini, capaci di produrre diritto senza tradursi in atti formali. Comportamenti ripetuti nel tempo con la convinzione di obbedire a una regola giuridica (fonte consuetudinaria).

L’ordinamento giuridico identifica quali fonti atto o fatto sono abilitati a creare, modificare o estinguere una regola giuridica.

Esistono dei fatti naturali che producono conseguenze giuridiche. Esistono delle fonti fatto che non sono fatti naturali ma sono comportamenti umani.

“Fonti di produzione”: organi, procedimenti, quegli atti o fatti cui l’ordinamento attribuisce il potere di porre in essere norme giuridiche. Atti o fatti che, in conformità alle rispettive fonti sulla produzione, introducono, modificano o estinguono regole giuridiche.

“Fonti sulla produzione”: hanno come contenuto specifico la disciplina della produzione di norme giuridiche e la loro efficacia. Atti o fatti normativi che individuano quali altri fatti o atti umani sono idonei a produrre norme giuridiche.

Nell’ordinamento italiano la fonte sulla produzione per eccellenza è la Costituzione che talvolta disciplina il procedimento di produzione di un atto, talaltra rinvia a sua volta ad altre fonti la disciplina di alcune fasi dei procedimenti normativi.

La c.d. “soft law”

Atti che si collocano al confine tra veri e propri atti di produzione e atti non giuridici, tra una volontà normativa e non normativa ma sono obbediti come se fossero delle regole giuridiche (deontologia, disciplinari tecnico-professionali, linee guida e buone prassi).

La giurisprudenza come fonte del diritto

Insieme delle decisioni (precedenti) dei giudici.

• Sistemi giuridici di Common Law tipici dell’ordinamento inglese e di altri ordinamenti del mondo anglosassone, le sentenze dei giudici assumono un ruolo creativo del diritto che si esprime attraverso il principio dello stare decisis, vale a dire del valore obbligatorio del precedente giudiziario. Anche le sentenze dei giudici sono fonti del diritto.
• Sistemi giuridici di Civil Law derivano dalla tradizione franco-napoleonica. I precedenti giudiziari non sono fonti del diritto, il ruolo del giudice è in via di principio limitato all’interpretazione ed all’applicazione del diritto.

3. L’interpretazione giuridica

Disposizione: formulazione, enunciato linguistica.

Norma: attribuisce un significato alla disposizione.

Dall’enunciato si possono trarre diverse interpretazioni e diverse norme. L’interpretazione assume particolare importanza sia a fronte di formulari normativi di incerta valutazione e applicazione, sia quando in concreto non ricorra nell’ordinamento una norma applicabile al caso di specie. Horror vacui, si parla di “lacuna” dell’ordinamento: lacuna alla quale occorre porre rimedio in via interpretativa, dal momento che la “completezza” rappresenta un’esigenza imprescindibile dell’ordinamento giuridico statale. Nei sistemi di Common Law il giudice può colmare il vuoto creando i precedenti a differenza dei sistemi di Civil Law.

Da una disposizione si possono ricavare più norme. Da regola a fattispecie astratta → concreta → interpretazione del legislatore → chi applica la legge (cittadini).

Funzione la regola cambia a seconda dell’interpretazione.

Si cerca sempre di evitare le ambiguità. I legislatori tendono il più possibile a limitare le interpretazioni (margine).

Disposizioni sulla legge in generale

Disposizioni sulla legge in generale (disposizioni preliminari del c.c. del 1942).

Oggi si chiamano preleggi (tra queste esiste un articolo che regola le interpretazioni).

Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal “significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.” (Art.12)

Tipi di interpretazione

• Logico-letterale: attribuisce al formulato normativo il valore desumibile dal contesto preleggi letterale supportato da un ragionamento logico. Significato delle parole e il legame tra di 1942 loro.
• Logica: la norma si incastra tra l’insieme di regole.
• Secondo l’intenzione del legislatore: volontà politica dell’interpretatore che si ricava attraverso diversi strumenti interpretativi e logici.
• Conforme alla Costituzione.
• Conforme all’ordinamento C.E.D.U. Consolidation (Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, non ne fanno parte solo i Paesi dell’UE, Corte Europea dei diritti dell’uomo → Strasburgo).
• (Per il diritto dell’UE, in caso di dubbio rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia U.E. alla quale si chiede l’interpretazione dell’atto comunitario).
• Autentica: fatta dallo stesso autore, dal legislatore l’unica che può fare dal legislatore intervenendo con un’interpretazione autentica fatta con una legge n° 2.

Interpreti qualificati

• Legislatore (solo per l’interpretazione autentica).
• Giurisprudenza: i giudici risolvono i casi.
• Pubblica amministrazione: attraverso le circolari esegue i comandi dei legislatori.
• Dottrina: dà un significato.

Analogia

Non liquet: il giudice deve decidere la controversia.

Analogia legis: consente di risolvere un caso concreto non regolato da alcuna norma mediante l’applicazione di una norma regolatrice di un caso simile, tale criterio si basa quindi sulla somiglianza tra le due fattispecie. Alle controversie si applicano disposizioni che regolano fattispecie simili (più specifico) o a una materia analoga (più generale).

Se non si può e il caso rimane ancora in dubbio bisogna applicare i principi generali dell’ordinamento giuridico (Cost.).

Analogia iuris: l’analogia iuris consiste nel ricavare la norma applicabile al caso di specie dal sistema legislativo vigente. (Non i valori per non uscire dal diritto positivo.)

L’analogia non è prevista per le leggi penali rispetto alle quali vige il principio di tassatività della fattispecie, e per le leggi speciali che si applicano solo ai casi in esse considerati perché si lede l’interesse di un gruppo.

2. Rapporti tra le fonti e criteri per la risoluzione delle antinomie

Criterio cronologico

Criterio cronologico (inserito nelle preleggi).

Le regole del diritto si applicano in ordine temporale, il criterio cronologico si applica quando le fonti del diritto hanno la stessa forza, quella successiva nel tempo prevale su quella antecedente. Le leggi non hanno effetto retroattivo e non dispongono che per l’avvenire.

Principio di irretroattività

È codificato solo a livello legislativo ed è quindi derogabile dal legislatore, ma unicamente in base a un ragionevole bilanciamento fra la certezza giuridica e altri interessi costituzionalmente rilevanti. (Solo per leggi non penali)

L’abrogazione

Il criterio cronologico porta all’abrogazione che ha effetto solo sul futuro. Le disposizioni abrogate cessano di avere efficacia per il futuro ma continuano ad applicare ai rapporti giuridici sorti sulla loro base prima dell’abrogazione. L’abrogazione di un atto opera di regola solo per il futuro (ex nunc), e quindi dal giorno dell’entrata in vigore della nuova fonte, con la conseguenza che tutti i rapporti sorti in vigenza della norma precedente continuano ad essere regolati da quest’ultima.

• Espressa (erga omnes, per tutti): per esplicita dichiarazione del legislatore che indica puntualmente le disposizioni abrogate.
• Azione interpretativa implicita: in caso di incompatibilità tra una disposizione precedente e una successiva. Inter partes (tra le parti).
• Tacita: per intervenuta riforma integrale di una data materia.

Il Parlamento può fare delle leggi che hanno rapporti anteriori.

I rapporti fra le fonti di diritto: ordine cronologico

Ordine cronologico (successione delle fonti).

• Le leggi penali incriminatrici non sono mai retroattive conduce una fattispecie di reato che prima non c’era.

Il divieto è stato costituzionalizzato ed è quindi derogabile.

Le leggi di oggi possono derogare o abrogare le preleggi bilanciando un principio di sicurezza giuridica con quello che la retroattività vuole ottenere. La legge successiva non può derogare o abrogare una fonte di grado superiore. Nullum crimen sine legge: nessun reato senza legge.

• Le leggi penali abolitrici sono sempre retroattive se è già stata pronunciata sentenza definitiva di condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali. È abrogato un reato precedente. Di favor libertatis; in favore della legge. Ha effetto retroattivo anche sulle condotte passate.
• Le leggi penali fra di loro diverse sono retroattive solo se più favorevoli al reo (no abrogazione → diversità), sempre che non sia già stata pronunciata sentenza definitiva (oppure nel caso in cui la legge successiva prevede esclusivamente la pena pecuniaria), in tal caso, la pena definitiva inflittasi si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria.

(Se devi essere in carcere per 20 anni e viene cambiato in 15, fai 15; se in 30 anni, fai 20)

• Favor rei.

Criterio gerarchico

Forza di una fonte: attitudine, capacità a modificare, abrogare, creare norme rispetto ad altre fonti.

Forza attiva → la fonte è in grado di cambiare l’ordinamento.

Forza passiva → capacità di non essere abrogata, modificata da altre leggi.

Il criterio gerarchico comporta la prevalenza della fonte gerarchicamente sopraordinata su quella subordinata. La mancata osservanza del criterio gerarchico rende invalida la norma sottordinata che potrà quindi essere annullata dal giudice competente.

• 1. Fonti di rango costituzionale (o “super primario” → primario perché nei sistemi liberali è sempre stato primario). Costituzione e leggi costituzionali, convenzioni e consuetudini costituzionali, convenzioni e consuetudini internazionali a condizione che non deroghino i principi fondamentali e i diritti umani inviolabili previsti in Costituzione.
• 2. Fonti di rango primario. Leggi statali e regionali, atti aventi forza di legge statali (decreti, leggi e decreti legislativi); referendum abrogativi, trattati internazionali ratificati e recepiti con legge, regolamenti complementari.
• 3. Fonti di rango secondario. Regolamenti statali (governativi e ministeriali), regionali e locali; regolamenti interni alle pubbliche amministrazioni.
• 4. Fonti di rango terziario. Usi e consuetudini fra privati (anche i contratti limitatamente ai soli contraenti).

L’annullamento

Il criterio gerarchico, se si superano i limiti di una fonte, conduce all’annullamento, cioè la fonte è annullata, la causa è diversa rispetto all’abrogazione. L’annullamento è la reazione a un vizio. Le disposizioni annullate cessano di essere applicate sia per il futuro, sia ai rapporti giuridici sorti sulla loro base prima dell’avvenuto annullamento se tali rapporti sono tutt’ora in corso, oppure se, in forza di una disposizione successivamente annullata, sia stata in precedenza pronunciata una sentenza definitiva di condanna: in questo caso ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali. L’annullamento ha effetto retroattivo (ex tunc: sin dall’inizio) tranne per i rapporti chiusi (per favor libertatis).

Il criterio di specialità

Le due disposizioni sono una in contrapposizione all’altra.

• Non applicazione della disposizione generale ai casi regolati dalla disposizione speciale (es.: se si supera il semaforo rosso con ammalato grave).
• Non applicazione della disposizione speciale ai casi regolati dalla disposizione generale.

Deroga: la norma generale e quella speciale sono in regime co-vigenza → l’una non è abrogata o modificata dall’altra ma la norma speciale per i casi a cui essa si applica, costituisce una deroga.

Il criterio di competenza

Si ha quando una stessa materia può essere disciplinata da fonti normative di diverso tipo, che di regola sono poste sullo stesso piano gerarchico.

• Fra leggi statali e regionali. All’interno dell’ordinamento nazionale in base alle materie di competenza legislativa dello Stato e delle Regioni stabilite nella Costituzione. → Annullamento della disposizione di legge statale o regionale che risulta fuori competenza (per invasione della competenza regionale da parte della legge statale o per eccedenza della competenza regionale da parte della legge regionale). È un assetto di potere.
• Fra fonti interne e fonti dell’Unione Europea (regolamenti europei, direttive europee non recepite nell’ordinamento interno ma considerate comunque).