Riassunti Diritto degli Intermediari Finanziari

Fonti normative

Normativa di derivazione comunitaria

Un ruolo determinante è stato giocato, a partire dagli anni '70, dal diritto comunitario, stante il significativo contributo recato al sistema disciplinare dei rapporti bancari e finanziari dal processo di integrazione economica. L'armonizzazione dei sistemi finanziari identifica la finalità primaria degli interventi normativi di matrice comunitaria; principi che devono assicurare la sana e prudente gestione, la libera competitività, l'assunzione di modalità organizzative adeguate alle innovazioni di un'AF oggi significativamente arricchita rispetto alla tradizionale nozione dell'attività creditizia.

Assumono particolare rilievo le indicazioni del:

• Rapporto Laumfalussy: prevede che la formazione delle regole venga articolata su due momenti: in un primo la commissione, previa consultazione con il consiglio ed il parlamento europeo, adotta proposte di direttiva; in un secondo la commissione si avvale della consulenza tecnica del CESR, che a sua volta si consulta con i partecipanti al mercato e con i consumatori, per l'elaborazione di provvedimenti normativi particolari che vengono adottati dopo aver sottoposto la proposta di regolamentazione all'ESC. La consultazione degli agenti economici interessati alla nuova normativa consente il coinvolgimento dei destinatari della stessa nella determinazione dei relativi contenuti tecnici.
• Accordo di Basilea: la particolare importanza di tale accordo si manifesta con riguardo non solo alla definizione di congrui requisiti patrimoniali, ma anche alla creazione di incentivi per migliorare la gestione dei rischi da parte delle banche e mantenere condizioni di parità concorrenziale sul mercato. La vigilanza bancaria, attraverso meccanismi di sofisticata ponderazione, è volta a raccordare le scelte di gestione a valutazioni sulle probabilità di rischio. In particolare, diviene possibile quantificare il merito creditizio della clientela per mezzo di punteggi di internal rating utilizzati nelle varie fasi del processo di gestione del credito; si addiviene a quella che è stata definita la regolamentazione per incentivi, che induce gli intermediari a predisporre in via autonoma (al proprio interno) modelli di misurazione del rischio.

Nella regolamentazione dei mercati sono riconosciuti spazi sempre più ampi all'azione di coloro che in questi operano; soggetti ai quali l'evoluzione dell'ordine finanziario internazionale assegna un crescente ruolo partecipativo nella definizione dei sistemi. Ciò in ragione del fatto che essi sono interessati in via prioritaria ad un'allocazione efficiente e stabile del capitale (risorsa limitata e costosa). Una svolta significativa nella costruzione del modello ordinatorio della finanza si è avuta con l'approvazione del trattato di Lisbona (2007), orientato a superare le carenze strutturali e funzionali dell'UE attraverso il maggiore coinvolgimento dei parlamenti nazionali. Da qui l'aspettativa di processi decisionali più efficaci ed efficienti, conseguiti grazie ad un quadro istituzionale più stabile e più semplice (riconducibile ad una più congrua ripartizione delle competenze tra organi europei).

Evoluzione della disciplina di settore

Antecedenti storico-economici

L'unità politica italiana, iniziata nel secolo XIX, trova realizzazione in un momento storico in cui il nostro Paese presenta, a livello economico, una struttura prevalentemente agricola, caratterizzata dall'assenza di un processo di industrializzazione, che invece da tempo è in atto in alcuni stati europei. La carenza di un sistema bancario e finanziario progredito impedisce di supportare lo sviluppo e superare le cause dei significativi ritardi nella formazione di una base industriale.

La storia dei primi decedi di vita del nuovo Regno d'Italia rivela una tendenza al contenimento della liquidità monetaria, ritenuto necessario per poter in qualche modo assicurare stabilità al sistema. Incrementi dell'offerta di moneta sul mercato vengono contenuti in precisi limiti attraverso l'utilizzo di significative restrizioni periodiche: in particolare, è frequente il ricorso ad interventi legislativi che predeterminano l'ambito entro cui le banche di emissione avrebbero dovuto contenere la propria azione.

La mancanza di specifiche forme di regolamentazione dell'attività bancaria incide sulle relative modalità di svolgimento. Ciò imprime all'operatività una caratterizzazione particolare la cui essenza è individuabile nella definizione di banca mista, utilizzata in letteratura per indicare il modello tipologico bancario vigente fino all'emanazione del complesso disciplinare speciale degli anni '30 del '900. In particolare, non esiste alcuna correlazione temporale tra le forme di raccolta e quelle degli impieghi: il denaro raccolto a breve o a medio-lungo termine viene indifferentemente impiegato in operazioni a breve o a medio-lungo termine.

I finanziamenti, inoltre, sono effettuati molto spesso, anziché mediante ricorso al servizio del credito, previa assunzione di partecipazioni al capitale delle società destinatarie degli impieghi. Si individua, quindi, il fondamento del particolare rapporto banca-industria, che ha caratterizzato a lungo la storia economica del nostro Paese.

Nella definizione di un nuovo sistema ordinatorio ha un ruolo determinante l'influenza esercitata da alcune correnti ideologiche (di matrice tedesca). Queste sottolineano ora il ruolo del capitale finanziario nell'individuazione dei dati che qualificano il modello organizzativo della produzione ora la necessità di dare stazione ad una mozione interventistica in economia, fondata sul concorso di tutte le classi sociali e sulla presenza dello Stato nello svolgimento dei processi economici. Si delineano i confini di una costruzione teorica nella quale è confida specifica centralità alla presenza dello Stato in economia.

Ciò posto, fino agli anni '30 è la sua funzione monetaria a suscitare gli interessi del legislatore italiano. Specifici interventi legislativi si rinvengono nella definizione dell'assetto (soggettivo) pluralistico dell'emissione. L'istituzione della Banca d'Italia e la riconduzione a soli 3 istituti (banco di Napoli, di Sicilia e BI) del potere di battere moneta segnano una tappa particolarmente importante nel processo di evoluzione economica del nostro Paese. Altro significativo momento di tale processo è rappresentato dalla emanazione del t.u. sugli istituti di emissione, nel quale viene determinata la quantità di denaro che gli istituti in parola sono facoltizzati ad emettere.

Per la prima volta nella storia del nostro paese si riscontra la tendenza ad impedire un ricorso indiscriminato (da parte del potere politico) all'intervento degli istituti di emissione, fissando limiti massimi all'indebitamento pubblico nei confronti di questi ultimi.

La legge riguardante l'ordinamento delle borse di commercio del 1913

Agli inizi del XX secolo il quadro normativo di riferimento per la regolazione delle attività finanziarie nel nostro Paese risulta decisamente inadeguato: il codice civile del 1865 non aveva introdotto forme di legislazione specifica in materia di borse. È in tale contesto che s'inquadra l'intervento normativo attuato con la legge 272 del 1913 che per oltre mezzo secolo segnerà le linee organizzative e di funzionamento delle borse italiane.

Le borse vennero poste dalla 272 alla vigilanza del governo, delle camere di commercio e dei sindacati di mediatori, vigilanza che si estrinseca, tra l'altro, nelle ispezioni che i ministri di agricoltura, industria e commercio e del tesoro possono in ogni tempo ordinare per assicurare il regolare andamento degli affari nelle singole borse. Particolarmente interessante è l'affermazione del principio del libero accesso alla borsa da parte degli operatori di mercato (hanno ingresso in borsa coloro che sono capaci di obbligarsi), norma che tuttavia prevedeva anche specifiche cause di esclusione.

I provvedimenti normativi in tema di tutela del risparmio

Contestuale alla definizione di tali aspetti è poi la ricerca di un'adeguata soluzione del problema del coordinamento operativo tra i 3 istituti di emissione. Solo l'affermazione del monopolio dell'emissione avrebbe reso possibile l'emanazione di un complesso normativo destinato a disciplinare il settore bancario e finanziario. Il passo decisivo in tale direzione si ebbe con il r.d.l. del 1926, che affidò l'emissione della moneta alla sola BI. Particolarmente semplice e di intuitiva percezione è la ratio posta a base del modello: affidare il controllo sulle banche sia ad autorità politiche che tecniche in vista della finalità di assicurare la stabilità degli intermediari attraverso la realizzazione di sane e prudenti gestioni.

Viene così attuato uno schema interventista pubblico sugli appartenenti al settore nel quale l'obiettivo della tutela del risparmio è correlato alla riduzione delle possibilità di crisi aziendali, obiettivo conseguibile per l'appunto in presenza di accurati controlli. Vengono predisposte norme di vigilanza sulle banche consistenti vuoi nel rendere obbligatoria la sottoesposizione delle banche agli accertamenti delle autorità, vuoi nell'obbligo di destinare 1/10 degli utili annuali a riserva (fino al 40% del capitale) e la determinazione della misura minima di capitale versato per le banche di nuova costituzione.

La crisi aziendale del 1929

Sulla particolare gravità della crisi certamente interferirono fattori di carattere monetario e creditizio. La presenza di questi ultimi alimentò la spirale negativa costituita dal timore (dei depositanti) di fallimenti delle banche, seguito dal ritiro dei depositi e, quindi, da una maggiore domanda di circolante in un contesto caratterizzato da una crescente carenza di liquidità. A fronte di tale situazione, le BC non procedettero ad un'adeguata espansione della massa monetaria, sia per mancanza di attrezzature tecnico operative idonee a tale tipo d'interventi (quale avrebbe potuto essere un mercato dei titoli sufficientemente ampio), sia soprattutto perché sfuggì ad esse l'individuazione della vera natura della crisi, cui sarebbe stato oggetto rimedio unicamente con la creazione della base monetaria. Da qui i fallimenti, i tentativi spesso disorganici di salvataggio, la crescente sfiducia nei confronti del settore creditizio, secondo un meccanismo a spirale. La reazione riscontrabile a livello giuridico fu di peculiare rilevanza: l'occasione fu propizia per procedere ad una revisione del complesso disciplinare adottato negli anni '20, che non aveva retto al duro banco di prova della grande crisi.

La riforma degli anni '30, il modello di banca pura

Per quanto riguarda l'Italia, la grande crisi induce a ravvisare nel ricorso alla concezione interventistica pubblica in economica il fondamento di un nuovo modello organizzativo bancario, non solo in grado di prevedere situazioni tristemente sperimentate, ma soprattutto idoneo a supportare un adeguato sviluppo economico (e, dunque, a superare gli squilibri derivanti dai ritardi nel nostro paese nel processo di industrializzazione). Si assiste all'introduzione nel sistema creditizio di meccanismi correttivi della supervisione: questa non è più circoscritta alla previsione di controlli all'entrata ed al monitoraggio di andamenti gestionali, ma viene estesa ad una penetrante azione di governo del settore. Si procede in tal modo ad una ridefinizione della soggettività creditizia, nonché all'identificazione di significativi limiti operativi per gli appartenenti al settore.

Il modello di banca pura (di cui la nuova legge è portatrice) appare incentrato sulla distinzione tra aziende di credito (che svolgono la loro attività nel BT) ed istituti di credito speciale, che si rivolgono a specifici settori della produzione industriale operando nel M e LT. Si giunge, in tal modo, ad una distinzione nell'ambito della soggettività bancaria che tiene conto essenzialmente delle forme tecniche dell'azione posta in essere.

La legislazione economica del dopoguerra, i principi della disciplina di settore 1947

I provvedimenti legislativi del dopoguerra lasciano nella sostanza immutata la riforma del '36, nonostante alcuni importanti cambiamenti nella sistemata dell'ordinamento bancario. Si è proceduto ad una ridefinizione della struttura di vertice del settore bancario, portando a compimento (in relazione ai significativi mutamenti della realtà socio politica del paese) la revisione del relativo modello organizzatorio. Gli eventi degli anni successivi evidenziano l'esigenza di pervenire ad un equilibrato punto d'incontro tra momento interventistico pubblico ed autonomia. Si passa da una concezione di mercato controllato ad una visione della realtà che si caratterizza per il mutamento non solo delle tecniche operative, ma anche della struttura dei soggetti presenti nei mercati e per le forme del controllo pubblico sui medesimi.

Da sottolineare, inoltre, è l'assenza per lungo tempo di ulteriori provvedimenti legislativi volti a disciplinare la materia in esame. Bisognerà attendere la fine degli anni '60 per riscontrare un mutamento del quadro istituzionale degli organi politici cui spettano poteri di intervento sul settore del credito. Nel quadro dei provvedimenti normativi che incidono sulla disciplina del settore deve ritenersi particolarmente significativa la 216 del 1974 (miniriforma societaria). Tale legge, riproponendo la centralità del mercato mobiliare nell'allocazione del risparmio, delinea un quadro sistematico idoneo a promuovere gli investimenti azionari, assicurare l'informazione societaria e la vigilanza sulle SPA; istituisce inoltre la Consob, autorità di controllo sulle società quotate e la borsa, cui sono demandati ami poteri in tema di organizzazione e funzione delle borse valori, nonché di ammissione dei titoli a quotazione.

Negli anni immediatamente successivi viene istituito il mercato ristretto per la negoziazione dei titoli azionari delle piccole e medie imprese e si procede, con l'introduzione dei fondi comuni d'investimento, alla rivisitazione della disciplina in tema di sollceetiziaone del pubblico risparmio. Importante è la chiarificazione legislativa della posizione della Consob attuta nel 1985, con cui si conferisce personalità giuridica a tale ente, dotandolo di autonomia. Nel contempo, ai fini di facilitare gli sbanchi su titoli, viene istituita la Monte titoli SPA, cui è demandato il compito di provvedere alla custodia ed amm accentrata di valori mobiliari.

Finanza come fenomeno di dimensione internazionale

Internazionalizzazione dei fenomeni finanziari

L'espansione su scala internazionale delle relazioni economiche ha avuto come conseguenza una profonda interazione tra le diverse forme organizzative dei sistemi finanziari, che dal confronto hanno tratto spunto per l'avvio di processi di convergenza destinati ad ottimizzare i livelli di equilibrio e stabilità. Viene ad evidenziarsi, in tal modo, una forte tendenza alla cooperazione degli Stati; tendenza che, negli ultimi decenni, ha trovato estrinsecazione non solo attraverso la costituzione di organizzazioni internazionali, bensì nella produzione di un sistema di regole destinato a sovrapporsi.

Integrazione economica europea

Il processo di integrazione economica, avviato col trattato di Roma negli anni '50, si è svolto secondo linee progettuali che hanno determinato profondi cambiamenti in campo bancario. L'avvicinamento del sistema finanziario italiano a quello degli altri paesi europei ha dato via ad una tendenza alla despecializzazione, nonché al mutamento delle forme di controllo. Rilevano le profonde innovazioni rete già con la prima direttiva in materia bancaria. Tale direttiva, mentre lascia inalterata la nozione di attività bancaria (risultante dal collegamento funzionale tra raccolta di risparmio ed esercizio del credito) elimina la reversibilità alle esigenze economiche del mercato nelle valutazioni a base del provvedimento che autorizza la costituzione di banche. Consegue che, abbandonato il criterio del bisogno del mercato, l'azione delle autorità di settore trova la sua ratio giustificatrice nella verifica delle condizioni patrimoniali, organizzative e operative degli enti creditizi. In tale contesto assumono peculiare valenza i contenuti della regolazione che richiede l'esistenza di fondi propri minimi sufficienti delle banche, impone il controllo sugli assetti proprietari mediante verifica della onorabilità necessaria.

La direttiva 646 del 1989 è fondata sul ricorso al principio del mutuo riconoscimento, che richiede agli Stati membri di aver fiducia in enti creditizi già abilitati in altri paesi della comunità. Si giunge al riconoscimento della piena validità dell'autorizzazione rilasciata ad una banca dall'autorità competente nel proprio paese d'origine. Ciò consente il rilascio di un'unica licenza valida in tutta la comunità e, dunque, il rispetto dei diversi sistemi di controllo vigenti all'interno di quest'ultima. Il legislatore comunitario garantisce, quindi, ad ogni banca di svolgere secondo il diritto e sotto la vigilanza delle autorità del paese di appartenenza (principio dell'home country control) una o più delle attività che figurano in un apposito elenco allegato alla direttiva, essendo facoltà dello Stato ospite di imporre l'osservanza di disposizioni legislative e regolamenti nazionali (purché compatibili con il diritto comunitario e motivate da ragioni di interesse generale) solo per l'esercizio di attività non rientranti nell'allegato o non autorizzate dallo Stato d'origine.

La direttiva 646 provvede ad un sostanziale ampliamento dell'operatività bancaria inserendo nell'allegato un elenco dei servizi finanziari ammessi a godere del beneficio del mutuo riconoscimento. Nel nuovo millennio il legislatore comunitario...