Riassunti Diritto degli Intermediari Finanziari

FINALITA DELLA SUPERVISIONE ED ARTICOLAZIONE DEI CONTROLLI PUBBLICI

Costituisce un dato di comune e generalizzata conoscenza il fatto che,a seguito del recepimento

dill’Accordo di Basilea II,gli interventi disciplinari concernenti la supervisione bancaria hanno

riguardato in via prevalente l’innovazione dei criteri di misurazione dei rischi e,più in generale,il

calcolo dei requisiti patrimoniali idonei ad assicurare stabilità ai mercati,evitando disparità di

condizioni concorrenziali tra banche e paesi.

L’intervento di vigilanza,in tale contesto,risulta orientato a riconoscere funzione determinante al

capitale,che viene posto al centro delle valutazioni cui fare riferimento per assicurare la sana e

prudente gestione degli intermediari bancari.

SI addiviene così alla definizione di una realtà di mercato caratterizzata dalla possibilità di

effettuare la misurazione di un ampio novero di rischi;ciò sulla base di due criteri ben esplicitati nel

contesto normativo:

-proporzionalità:è volto a tener conto delle diversità degli intermediari(in termini di dimensioni e

altre caratteristiche quantitative)

-gradualità:è volto ad indicare la possibilità di scegliere nel tempo l’accesso a metodologie e

processi progressivamente più avanzati.

Limiti della regolazione e nuove opzioni normative(Basilea III)

La crisi ha dimostrato che le banche possono incorrere in situazioni patologiche nonostante il

rispetto dei gravosi vincoli di adeguatezza patrimoniale posti da Basilea II.

Ne consegue che la normativa in parola ha finito col limitare le prospettive di ripresa e di crescita

delle banche.Da qui l’esigenza di una sospensione delle regole di Basilea II,giustificata per quanto

riguarda l’Italia dal fatto che la leva finanziaria dei maggiori gruppi bancari italiani è

considerevolmente più ridotta di quella principali banche europee.

Da qui la prospettiva di un cambiamento normativo nel quale peculiare attenzione venga dedicata

alle modalità tecniche di copertura dei rischi e di rafforzamento dei requisiti,al contenimento del

grado di leva finanziaria del sistema.

Pertanto può dirsi che le ripercussioni negative dei rischi sistemici e di liquidità sono a fondamento

delle regole di impegno rispetto al passato.Viene disposta una drastica riduzione dell’uso di

strumenti ibridi di patrimonio,cui consegue la determinazione di un capitale di primaria

qualità;donde l’esigenza per gli intermediari di dover ricorrere ad adeguate modifiche grstionali e

statutarie(con effetti sui processi di nomina e sulla rappresentanza negli organi di amm e di

controllo).

La qualità della governance e le misure di controllo interno

La tutela degli investitori e della stabilità dei mercati si compendia nella disciplina dell’assetto di

governance e nell’introduzione nelle imprese d’investimento di apposite procedure di controllo

interno.La finalità perseguita attraverso ottimali forme organizzative aziendali è quella di realizzare

la riduzione o la gestione dei rischi,la cui presenza altera la stabilità dell’intermediario ed

interagisce negativamente sui rapporti con la clientela.

In tale prospettiva l’intervento pubblico è chiamato ad assolvere ad una funzione che,

diversamente dal passato,non è protesa all’accertamento del mero rispetto delle regole.

Al presente l’azione di vigilanza si muove sul diverso piano della predeterminazione delle

condizioni che rendono possibile un miglior governo dell’impresa,l’incremento della trasparenza,la

prevenzione delle pratiche fraudolente e scorrette.Essa si colloca a monte di un processo

produttivo che si propone soprattutto di favorire la fiducia degli investitori e dunque il buon

funzionamento del mercato.

L’autorità di settore dovrà fondare la propria funzione sulla valutazione dei compiti,poteri e

responsabilità degli organi aziendali,alle cui determinazioni è rimessa la solidità della struttura

dell’ente creditizio.Quest’ultima dipende dall’attivo coinvolgimento di detti organi nella gestione

e,dunque,dalla consapevolezza che solo la presenza di adeguati flussi informativi riesce a

prevenire e controllare le tipologie di rischi legati alle forme operative prescelte.

La cd. better regulation ed il principio della sussidiarietà

La better regulation(regolazione ottimale)individua,nell’ordinamento europeo,il canone

interpretativo delle istanza che sono a fondamento dell’esercizio della funzione disciplinare.

Forte è il riferimento al principio della sussidiarietà,criterio ordinatore che condiziona il governo

dell’economia e che pertanto si pone a base delle moderne costruzioni che inquadrano la

variegata fenomenologia dell’attuale realtà socio economica.Esso identifica un insostituibile

meccanismo organizzativo di cui si avvale l’Unione,particolarmente idoneo a definire gli ambiti

entro i quali può trovare esplicazione la potestà normativa degli Stati membri,avuto riguardo al

riparto delle competenze adottato nell’ordinamento europeo.

Il principio della sussidiarietà ha introdotto la prescrizione secondo cui la Comunità interviene

soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere

sufficientemente realizzati dagli Stati membri.

Proporzionalità:criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine,con il minore

sacrificio degli interessi dei destinatari,da realizzare anche mediante consultazione degli organismi

rappresentativi dei soggetti vigilati,dei prestatori di servizi finanziari e consumatori.Si individuano

due aspetti fondanti dell’approccio che,secondo la normativa primaria,va seguito dalle autorità

nell’espletamento della funzione disciplinare alle medesime assegnata in via istituzionale;ciò in

quanto alla proporzionalità si aggiunge la consultazione dei soggetti vigilati,attività che registra il

passaggio dell’ente che ad essa fa ricorso da amministrazione fondata essenzialmente sul

principio di autorità ad amministrazione che,nella sua azione,si ispira al principio del consenso.

LE FORME DI VIGILANZA

I controlli pubblici sulle banche nascono come risposta degli ordinamenti alla crisi che aveva

investito le economie dei paesi industrializzati agli inizi degli anni ’30.Il sistema di regole

speciali,che affidava poteri amm ad autorità pubbliche e limitava la concorrenza tra gli intermediari,

era fondato sulla convinzione che situazioni di difficoltà di una banca avrebbero potuto rendere

instabile tutto il sistema finanziario.

Le imprese bancarie sono interconnesse:la crisi di un intermediario,specie di rilevanti dimensioni,

può contagiare l’intero sistema finanziario.Un sistema di assicurazione dei depositi pure presente

in alcuni ordinamenti già nei primi anni del 900,non era considerato sufficiente per evitare fallimenti

bancari,soprattutto se si trattava di crisi di carattere sistemico.La predisposizione di un sistema di

controlli pubblici molto penetrante sulle banche si fonda anche su altre considerazioni.I fallimenti

bancari infatti comportano conseguenze negative sullo sviluppo economico generale,riducendo

l’afflusso di risorse finanziarie al sistema produttivo.

Dalla vigilanza strutturale alla vigilanza prudenziale

L’evoluzione delle forme di vigilanza è riassunta dalla letteratura economica come il passaggio da

un sistema di vigilanza strutturale,che interviene sull’articolazione dei circuiti finanziari,sulla

distinzione dei flussi tra mercati e intermediari,sul grado di concentrazione,a uno di vigilanza

prudenziale,che mira a controllare il grado di rischio dell’attività e il grado di stabilità in caso di

dissesto.

Ancorché quest’evoluzione abbia avuto inizio sotto la vigenza della legge bancaria del 1936,

un’opera di riordino sistematica del processo evolutivo delle gomme dei controlli pubblici sulle

banche è stata realizzata con il TUB del 1993.

L’indicazione della stabilità come obiettivo di sistema e l’affermazione accanto a quest’ultimo di

quelli dell’efficienza e della competitività confermano l’indirizzo legislativo teso alla diminuzione

delle regole di specializzazione e divieti all’operatività che limitavano la concorrenza tra gli

intermediari,e favorevole all’introduzione di regole che stabiliscono un legame tra crescita

operatività e mezzi patrimoniali.

Nel nuovo sistema di vigilanza è fortemente ridotto il novero delle autorizzazioni sui singoli atti di

gestione,le autorità di vigilanza,nel rilascio delle autorizzazioni devono avere di mira la sana e

prudente gestione ossia devono verificare la coerenza delle scelte degli intermediari bancari con i

principali assetti patrimoniali,finanziari e organizzativi degli stessi.

In quest’impianto normativo,l’esercizio dell’attività di vigilanza viene distinti in 3 grandi categorie:

vigilanza regolamentare,informativa e ispettiva.

Anche il concetto di adeguatezza patrimoniale indica che obiettivo delle autorità creditizie non è

quello di individuare un ammontare di patrimonio nella gestione bancaria(compito che resta

affidato alle valutazioni dei responsabili organi amm della società bancaria)ma piuttosto di stabilire

un livello al di sotto del quale non si ritiene che la banca debba operare alla luce delle

caratteristiche dell’attivo.

L’evoluzione nelle forme della vigilanza è stata oggetto di ampia opera di modifica e di riassetto

sistematico con l’Accordo di Basilea II.

Nel 2004 è stato varato un nuovo accordo tra i partecipanti al Comitato di Basilea dopo un

approfondito studio avviato nel 1999.

Il Comitato ha elaborato un complesso e articolato sistema di regole che,come avvenuto nel caso

del primo Accordo,ha cambiato l’esercizio dell’attività di supervisione bancaria non solo nei paesi

che aderiscono a quest’organismo,ma in un ambito internazionale più generale.Il nuovo accordo

definisce un sistema complesso di vigilanza sugli intermediari bancari fondato su 3 pilastri:

1)requisiti patrimoniali minimi:la fissazione di tali regole(che tendono ad assicurare livelli minimi

in rapporto all’attività,raffinandone i meccanismi di definizione)non significa che le autorità si

affidino completamente a strumenti di tipo automatico nella loro attività di supervisione.Molto

dipende anche dalla qualità dell’attivo di una banca e,in misura considerevole,dal livello degli

accantonamenti di cui essa può disporre,in aggiunta al capitale,a fronte degli impieghi di dubbio

esito.

2)controllo prudenziale dell’adeguatezza patrimoniale:la disciplina del secondo pilastro

richiede che le banche ab