Riassunti Diritto Commerciale, 9 cfu

DIRITTO COMMERCIALE

VOL. I

Impresa e società di persone:

■ Capitolo 1: Lineamenti storici:

Dall’entrata in vigore del codice civile del 1942 il diritto commerciale italiano non può più essere

qualificato come ramo autonomo del diritto (come invece avveniva nel sistema dei codici di

commercio modellati sul codice di commercio napoleonico del 1807, ossia il codice di commercio

albertino del 1842 poi il codice di commercio del 1865 e infine il codice di commercio del 1882).

La specificità del diritto commerciale nei codici di commercio era rappresentata dall’esigenza di

flessibilità del diritto dei commerci. Proprio tale esigenza ha condotto al riconoscimento della

specifica fonte normativa del diritto commerciale, autonoma dal diritto statale e costituita dalle

consuetudini. Con il codice del 1942 la disciplina generale non viene più espressa dagli usi

normativi (consuetudini) e quindi viene meno ogni generale richiamo agli usi per il diritto

commerciale. Ancora oggi la codificazione commerciale è presente in Francia, in Germania, in

Spagna e in Gran Bretagna (commercial law).

Il codice di commercio del 1882 conteneva la disciplina del commerciante e degli atti di

commercio, costituiti dalle operazioni che, se esercitate abitualmente, qualificavano il soggetto

come commerciante. Nel codice erano disciplinate inoltre le società e le associazioni commerciali,

la cambiale e l’assegno bancario, i contratti commerciali, il commercio marittimo, il fallimento e

l’esercizio delle azioni commerciali e della prescrizione commerciale. Il codice di commercio si

fondava sul commerciante e sulle operazioni economiche ,ossia atti di commercio, da lui

abitualmente realizzate a scopo speculativo. Con la traduzione in norme dei principi liberali, si era

affermata la piena libertà di commercio e veniva riconosciuta la piena libertà di determinazione

fondata sulla volontà personale e sul libero consenso. Nel diritto civile si passava dall’affare

all’affare giuridico (che sarà poi espresso con il termine negozio giuridico) che fondava la materia

commerciale sul contratto, per l’esercizio dell’attività speculativa. Nella materia commerciale, la

libertà di commercio e di attività speculativa trovavano temperamento nella presenza dei principi di

tutela dell’affidamento dei terzi e di buona fede.

Nel Rinascimento, con l’esigenza di stimolare l’afflusso di ingenti capitali per attività commerciali

verso le indie orientali, non era più sufficiente l’istituto delle società collettive ( caratterizzate dalla

responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni sociali ) poiché occorreva evitare la

conseguenza giuridica della responsabilità illimitata sulle persone che erano disponibili ad offrire

capitali purché il conferimento di questi nella società non comportasse ulteriore responsabilità

personale. Tutto ciò ha condotti i sovrani delle nazioni europee a sancire la responsabilità limitata

dei soci delle compagnie al patrimonio investito. Queste società prenderanno quindi il nome di

società anonime e, in Italia, nel 1942, di società per azioni. Le società anonime dovevano ottenere

l’autorizzazione governativa a seguito della quale veniva riconosciuta la limitazione di

responsabilità dei soci al patrimonio investito. Solo con il codice di commercio del 1882, con

l’esigenza di promuovere un ampio afflusso di capitali ai fini della prima industrializzazione del

paese, è stata eliminata la necessità di autorizzazione governativa per la costituzione delle società

anonime. In parallelo, si giungeva alla nozione generale di corpo morale, distinto dalle persone

fisiche e considerato come persona al fine di consentire l’unificazione e l’imputazione dei rapporti

attivi e passivi. Con il codice civile del 1942 la nozione di persona giuridica(corpo morale) verrà

ristretta alle società di capitali, caratterizzate dalla responsabilità limitata al patrimonio sociale. Con

la riforma delle società di capitali del 2003 la responsabilità limitata diviene carattere essenziale

delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata.

Parliamo ora dell’interesse pubblico economico. L’evoluzione dell’interesse pubblico nell’economia

si avvia nel primo decennio del ventesimo secolo in materia societaria attraverso la formulazione

giurisprudenziale di principi di ordine pubblico-economico a tutela dei soci o dei terzi. Viene

limitato il potere dei soci di determinare liberamente l’organizzazione delle decisioni comuni

all’esterno dell’organo assembleare. Si afferma il principio di ordine pubblico economico che

l’assemblea è la sede esclusiva per la discussione e l’assunzione delle decisioni e si dichiarano

illeciti gli accordi di voto tra soci che formino maggioranze esterne all’assemblea. A tutela dei soci

di minoranza e dei terzi che fanno affidamento solo sul patrimonio sociale, al fine di garantire la

destinazione del patrimonio e la sua integrità, si afferma il divieto per le società di capitali di

partecipare a società collettive di persone, nelle quali la società di capitali assumerebbe una piena

responsabilità per il patrimonio.

Dopo il primo conflitto mondiale e dopo la crisi americana del ’29, il diritto pubblico dell’economia

con il progressivo intervento dello Stato si innesta nel diritto privato del commercio. Nel 1923, nel

settore delle assicurazioni sulla vita, l’attuazione della finalità previdenziale viene sottoposta al

controllo pubblico con l’obbligo per le società di assicurazione di cedere il 10% dei premi a un ente

pubblico economico (I.N.A.). Nel 1930 viene introdotta una disciplina penale delle comunicazioni

sociali e dei bilanci delle società commerciali. Nel 1933 viene creato l’Istituto per la ricostruzione

industriale (I.R.I.) cui vengono cedute le grandi imprese in dissesto. Nel 1936 viene riordinato

l’intero sistema bancario sottoponendolo a stringente vigilanza della Banca d’Italia. Nasce inoltre,

accanto al fallimento, la nuova procedura della liquidazione coatta amministrativa per categorie di

imprese.

Dopo l’ipotesi di redazione di un unico codice dell’economia, si decise di unificare nel codice civile

la materia contenuta nel codice di commercio. Dalla nuova codificazione sono state però escluse

alcune parti tradizionali del diritto commerciale disciplinate dal codice di commercio, ossia la

disciplina del commercio marittimo (che ha dato vita al codice della navigazione) e la disciplina del

fallimento (quest’ultima è stata unificata alla liquidazione coatta amministrativa e al concordato

preventivo). Nel codice civile è stata inoltre introdotta la nuova figura dei titoli di credito. Il nuovo

codice civile e le nuove leggi fallimentari e il codice della navigazione sono entrati in vigore tutti il

21 aprile 1942. Il contenuto della materia commerciale è restato quello tradizionale. La disciplina

dei contratti commerciali è stata unificata nella disciplina generale dei contratti nel libro IV del

codice civile. La figura del commerciante è stata abbandonata a favore della creazione della nuova

nozione di imprenditore, estesa da quel momento in poi a ogni forma di esercizio dell’iniziativa

economica. La disciplina dell’imprenditore e delle società ha formato il libro V del codice civile ed

è stata inserita anche la nuova disciplina del contratto di lavoro subordinato. La disciplina della

cambiale e dell’assegno è restata estranea al codice civile, rimanendo contenuta nella legge del

1933. Nell’ambito della nuova figura generale dell’imprenditore (art.2082) il commerciante è

divenuto imprenditore commerciale (art. 2195) e a questo si sono aggiunti l’imprenditore agricolo

(art.2135), il piccolo imprenditore (art. 2083), l’imprenditore pubblico e l’impresa pubblica senza

imprenditore (art. 2093). L’azienda è stata generalizzata e qualificata come complesso di beni

organizzati dall’imprenditore (art. 2555).

■ Capitolo 2: L’impresa:

Sul piano tecnico economico, l’impresa è un complesso organizzato di fattori produttivi di ricchezza

o di utilità economiche. Nella nozione di impresa sono dunque compresi sia i lavoratori, sia i

capitali, sia i beni investiti, sia i rapporti organizzati, sia la/e persona/e che esercita/no la funzione

organizzatrice. L’imprenditore è la persona o le persone che esercitano l’impresa ed alle quali fanno

capo i rapporti inerenti all’impresa. Nell’impresa societaria il soggetto giuridicamente unitario è

formato dalle persone che apportano i capitali di rischio (soci), dalle persone che gestiscono

l’impresa (amministratori) e dalle persone che controllano la gestione.

Anche il termine azienda rappresenta un complesso tecnico economico organizzato dei fatto della

produzione ma si tende ad escludere dalla nozione di azienda il soggetto che esercita l’impresa

(l’imprenditore) che è invece considerato esterno all’azienda in quanto titolare di essa.

Nella fisionomia originaria del codice civile del 1942, accanto alla figura dell’imprenditore

assumeva rilievo la nuova nozione giuridica di impresa. Questa, rappresentava una istituzione

giuridica globale comprendente l’imprenditore, i lavoratori subordinati e il capitale investito.

Nel 1944 vennero eliminati l’obbligo di perseguimento dell’interesse superiore dell’economia e il

dovere di perseguire un interesse della comunità lavoratori- imprenditore. Parallelamente si

affermava il principio della libertà di associazione tra lavoratori (libertà di iniziativa economica

privata) e la libertà di perseguire l’interesse dei lavoratori anche in contrapposizione agli

imprenditori. La libertà di perseguimento degli interessi dei lavoratori attraverso associazioni create

da questi (sindacati) diveniva libertà costituzionalmente garantita nel 1948 (art. 39 Cost.) insieme

all’affermazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.).

Alla luce dei nuovi principi costituzionali, l’impresa si identifica come complesso produttivo di

beni. Inoltre la dottrina liberò la figura dell’imprenditore dall’impresa e ne fece il fulcro del sistema

del diritto commerciale. Si configurava quindi, come essenziale, il fine lucrativo del capitalista e

così la ratio del diritto commerciale venne centrata sull’attività lucrativa soggettiva

dell’imprenditore e non sull’impresa né sull’azienda. Anche la società ebbe come fulcro non

l’impresa bensì il contratto tra i soci. Il centro della disciplina societario sono i soci e non gli

amministratori, inoltre la libertà dell’imprenditore diviene libertà di ciascuno di competere con gli

altri nel mercato ossia la libertà di concorrenza. Il Trattato di Roma, istitutivo del mercato comune,

riconobbe tale prospettiva e pose il divieto di intese tra imprenditori che limitano la concorrenza e

dell’abuso di posizione dominante nel mercato europeo. Con la legge 10 ottobre 1990 n.287 si

introdusse in Italia il divieto delle stesse fattispecie già vietate in sede comunitaria (trattato di

Roma) e istituì l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Per l’imprenditore nel codice civile, tuttavia, il fine speculativo (o lucrativo) non è giuridicamente

essenziale. Inoltre l’azienda è descritta come complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per

l’esercizio dell’impresa e l’assenza del fine lucrativo rappresenta proprio un possibile connotato

dell’azienda. Negli anni ’70 si è avviato un ritorno alla centralità dell’impresa. L’impresa è tornata

cosi ad avere rilievo primario attraverso leggi esterne al codice civile tendenti al salvataggio delle

imprese facendole acquisire da enti pubblici (come l’Iri).

Il termine impresa è stato utilizzato nel codice civile anche nel senso di attività economico

produttiva esercitata dall’imprenditore e da questo organizzata (art. 2082). In tale accezione,

l’impresa è costituita dal complesso di operazioni economiche tra loro organizzate al fine produttivo

e di scambio di beni o servizi e il cui esercizio qualifica il soggetto come imprenditore. La rilevanza

giuridica dell’impresa si manifesta anche nei contratti di impresa, caratterizzati dal fatto che

l’impresa rappresenta l’elemento essenziale della fattispecie contrattuale. Tale caratteristica è

presente nei contratti di appalto, agenzia, banca, assicurazione e leasing, factoring, di distribuzione

e di subfornitura.

Agli enti pubblici territoriali è applicabile la sola disciplina dell’impresa da essi gestita, mentre non

possono assumere la qualifica di imprenditore. Non si applica dunque in capo a tali enti la disciplina

dell’imprenditore ( cioè per esempio alle regioni o alle province non è applicabile il fallimento o

altra procedura concorsuale tuttavia l’impresa da essi gestita può essere sottoposta a fallimento o

altra procedura concorsuale).

Con il decreto legislativo 24 marzo 2006 n.155 è stata introdotta la nuova fattispecie della impresa

sociale. La qualifica di impresa sociale può essere acquisita da tutte le organizzazioni private,

compresi gli enti pubblici economici, che esercitano in via stabile e principale un’attività economica

organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, volta a

realizzare delle finalità di interesse generale. Tuttavia tali organizzazioni, per poter assumere la

qualifica di impresa sociale, devono avere i requisiti dell’assenza dello scopo di lucro e su di esse

non ci deve essere l’esercizio di attività di direzione da parte di imprese private con finalità

lucrative. Possono inoltre acquisire la qualifica di impresa sociale anche le organizzazioni che

esercitano attività di impresa al fine dell’inserimento lavorativo di lavoratori svantaggiati o disabili.

L’impresa sociale deve essere costituita con atto pubblico. Tale atto costitutivo, insieme alle sue

eventuali modificazioni e insieme agli altri fatti relativi all’impresa, devono essere depositati presso

l’ufficio del registro delle imprese. Dal momento dell’iscrizione, per le obbligazioni assunte

risponde soltanto l’impresa sociale con il suo patrimonio se questo è superiore a euro 20.000.

Inoltre, l’impresa sociale ha il divieto della distribuzione degli utili e delle riserve a favore dei soci,

dei partecipanti, degli amministratori, collaboratori e lavoratori. Le modalità di assunzione ed

esclusione di soci sono regolate secondo il principio di non discriminazione. Nel caso di insolvenza,

l’impresa sociale è soggetta alla procedura di liquidazione coatta amministrativa.

Tornando all’impresa, la disciplina generale concernente l’operare dell’impresa nel mercato dei beni

e dei servizi giunse in italia solo alla fine degli anni ’80 con la normativa antitrust. La disciplina

italiana della concorrenza sul mercato riguarda non soltanto le imprese e gli imprenditori, ma tutti i

soggetti che forniscono beni o servizi ad enti o associazioni che determinano regole di

comportamento delle imprese nel mercato e che siano in grado di alterare le condizioni della

concorrenza. L’impresa è sottoposta al controllo della Commissione della C.E.(Comunità Europea),

per il mercato comunitario, e dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per il mercato

italiano. Con il regolamento della Comunità europea 16 dicembre 2002 n.1/2003, applicabile

direttamente in tutti i paesi della Comunità europea dal 1 maggio 2004, è stata completata

l’integrazione tra la disciplina italiana e quella comunitaria per le regole di concorrenza. In base al

nuovo sistema, è attribuito alla AGCM il potere di applicare anche il diritto comunitario

concernente le regole della concorrenza sul mercato comune. Inoltre il diritto comunitario

dev’essere applicato dalla AGCM anche nell’applicazione della legge italiana, con quest’ultima che

si deve quindi conformare al diritto comunitario. In applicazione della disciplina comunitaria, sono

vietati e sono dichiarati nulli gli accordi tra imprese, le decisioni di associazioni di imprese e le

pratiche concordate (in Italia tutti e tre rientrano nel termine di intese) che abbiano per oggetto o per

effetto quello di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato

comune o, in Italia, all’interno del mercato italiano o in una sua parte rilevante. Tuttavia, tali accordi

possono essere autorizzati dalla Commissione europea e dalla AGCM se contribuiscono a

migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o

economico, purché non venga eliminata la concorrenza. Parallelamente al divieto di intese, sono

posti il divieto di sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato comune, o in una

parte rilevante di esso, da parte di una o più imprese nella misura in cui tale sfruttamento possa

essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, e il divieto di abuso di posizione dominante

all’interno del mercato italiano o in una sua parte rilevante. L’AGCM è altresì competente a

valutare gli abusi di dipendenza economica, con essi intendendosi gli abusi da parte di una o più

imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trovi una imprese cliente o fornitrice.

Un’impresa è in una situazione di dipendenza economica quando non è in grado di reperire sul

mercato alternative soddisfacenti ed è conseguentemente costretta a subire un eccessivo squilibrio

di diritti e obblighi nei rapporti commerciali con altre imprese.

Una disciplina particolare è posta per le imprese c