Riassunti diritto amministrativo - 1 parte

Diritto amministrativo secondo semestre 2020-2021

Rapporto tra amministrazione e costituzione

Partiamo dal rapporto tra amministrazione e costituzione. Corrette gerarchie tra amministrazione e amministrazione, e mostrare le disposizioni costitutive che si occupano della amministrazione. Questo è importante perché esiste una importante gerarchia di interpretazione nelle preleggi del codice civili.

La prima interpretazione da seguire è quella letterale a seguito dell’individuazione della disposizione = dato testuale. La norma è dunque l’interpretazione del dato testuale. Posso avere una disposizione ma tante norme.

Il codice civile dice che se dall’interpretazione letterale non si riesce a comprendere il significato della disposizione passo ad altri criteri interpretativi come l’interpretazione teleologica guardando all’obiettivo/scopo della interpretazione. Se non sufficiente passo all’interpretazione sistematica, cercando di interpretarla con l’ausilio di altri articoli.

Cosa possibile, ad esempio, tra art. 5 cost. e art. 118 cost. Tra il principio del decentramento amministrativo e il principio di sussidiarietà.

Disposizioni costituzionali rilevanti

La prima cosa da domandarsi è: questo istituto, da quali disposizioni è regolato? Ad esempio, se parlo dell’interesse legittimo ricordiamo che l’art. 24 cost. ne parla. O l’art. 28 cost. parla del principio della responsabilità amministrativa. E così via…

Ad esempio, se parliamo della responsabilità disciplinare o dell’ordinanza di un sindaco, ecc…, parliamo di cose che non fondiamo su un dato positivo a causa di scarsa conoscenza. Se prendo la Costituzione italiana e volessi vedere le norme che si interessano della pubblica amministrazione, non avendo un manuale a disposizione, dovrei rapidamente leggermi la Costituzione per rilevare le parti di riferimento.

Riferimenti agli articoli costituzionali

• ART 1, non ha riferimento alla pubblica amministrazione.
• ART. 2, non fa riferimento alla pubblica amministrazione anche se l’accenno ai diritti inviolabili fa peso anche al lavoro svolto dalla pubblica amministrazione.
• Stessa cosa per l’ART. 3, dove l’unico riferimento è la legge. Seguendo sullo stesso piano l’ART. 4.
• Differente onda invece prende l’ART. 5, dove c’è un richiamo alla pubblica amministrazione facendo cenno alle autonomie locali: Comuni e Province, enti territoriali amministrativi.

Differentemente dalle Regioni che sono enti territoriali di competenza legislativa avendo capacità di fare leggi. L’ART. 5, parla di decentramento amministrativo, o meglio spostamento delle competenze dallo Stato verso livelli decentrati fissando un valore del decentramento piuttosto che dell’accentramento. Quando lo Stato decentra delle competenze, non ha bisogno di motivare perché è un valore riconosciuto dalla Costituzione. Invece quando lo Stato riprende delle competenze antecedentemente decentrate deve motivare il perché.

Evidenziamo dunque due valori scolpiti nella Costituzione, precetti: quello delle autonomie locali riconosciute (l’abrogazione di un Comune/una Provincia sarebbe contraria ai principi fondamentali della Costituzione, incostituzionale secondo ART. 139.) e quello decentramento.

Principi costituzionali e pubblica amministrazione

Per la comprensione dell’ART. 5 dobbiamo fare riferimento all’ART. 118 (Principio di sussidiarietà) che:

• Nel primo comma sviluppa il decentramento attribuendo ai Comuni le funzioni amministrative (primo livello del decentramento sono i Comuni). Tuttavia, dichiara che in parte, queste funzioni possono essere conferite ad enti superiori lì dove è necessario assicurare l’esercizio unitario o meglio garantire subsidiom = aiuto nel garantire il servizio, la qualità dello stesso, il costo dello stesso, ecc. Si parla di sussidiarietà verticale.
• Nell’ultimo comma richiama, sempre secondo il principio di sussidiarietà, la limitazione della sfera pubblica rispetto una sfera privata che svolge una attività pubblica, in concessione (solitamente attraverso concorsi/bandi, ad interesse generale (le autostrade, i parcheggi, ecc…). In questo caso, però il principio di sussidiarietà assume un significato differente = preferenza del privato rispetto al pubblico nello svolgimento di attività di interesse generale = sussidiarietà orizzontale. Lì dove il privato non riuscisse a svolgere questo compito, la responsabilità ripassa alla sfera pubblica a partire dal Comune.

La Costituzione italiana dedica solo una sezione alla Pubblica Amministrazione composta a sua volta da due soli articoli il 97 e il 98, ma la comprensione della Pubblica Amministrazione è aiutata anche dal resto degli articoli. Occorre la Costituzione per individuare i principi e i valori cui la Pubblica Amministrazione necessita.

Principi costituzionali generali e particolari

Possiamo identificare:

• Principi a contenuto ampio e generale:
  • Uguaglianza, impone all’amministrazione di non attuare trattamenti discriminatori disciplinando in modo diverso situazioni uguali e in modo uguale situazioni diverse. L’applicazione di tale principio definisce un giudizio di relazione che assume necessariamente un risultato dinamico, con il compito di adattare armonicamente fra loro interesse e situazioni diverse. Tale principio vincola l’amministrazione anche in merito alla propria organizzazione lì dove si fa riferimento al conflitto di interessi secondo l’ART. 6 bis della legge n.241/90 che fissa un obbligo di astensione dei funzionari amministrativi qualora essi si trovino in conflitto di interessi.
  • Democraticità, in ricordo dell’ART.1 Costituzione, riconosce una serie di garanzie che investono anche il rapporto fra privati e amministrazione così come all’interno delle Pubbliche Amministrazioni stesse.
  • Solidarietà sociale, in riferimento all’ART. 2 Costituzione, rappresenta un valore fondamentale dell’ordinamento giuridico, al più alto livello ordinamentale determina importanti ricadute sull’intera attività amministrativa in particolare le attività prestazionali. Tale principio viene inoltre spesso evocato per ridurre il rischio di esposizione risarcitoria della Pubblica Amministrazione nei confronti del privato per evitare situazioni di pregiudizio scaricabili dal privato alla collettività.
• Principi costituzionali a contenuto particolare e/o settoriale:
  • Autonomia e Decentramento e Sussidiarietà, in richiamo dell’ART. 5 Costituzione nel rispetto dell’unità e indivisibilità della Repubblica, promuove le autonomie locali riconoscendone tale principio assieme a quello di decentramento. Una rappresentazione, dunque, del policentrismo del nostro sistema, lì dove ogni ente ha un proprio livello di autonomia. Tali principi sono anche richiamati dall’ART. 118 Costituzione e dal principio di sussidiarietà.
  • In collegamento al principio di sussidiarietà possiamo ricordare l’ART. 24 Costituzione che riconosce gli interessi legittimi ai privati nei confronti della Pubblica Amministrazione e l’ART. 113 Costituzione che ribadisce la tutela giurisdizionale per tutti gli atti della Pubblica amministrazione e l’ART. 28 Costituzione che prevede il principio di responsabilità diretta dei dipendenti pubblici – civile, penale, amministrativa, disciplinare e dirigenziale – per gli atti compiuti in violazione delle altrui posizioni giuridiche soggettive.
  • È importante fare riferimento anche a:
    • ARTT. 38 e seguenti i quali riconoscono i diritti sociali a fondamento delle attività prestazionali della Pubblica Amministrazione fornite direttamente o indirettamente a soggetti privati autorizzati.
    • ART. 41 che sancisce la libertà di iniziativa economica dell’amministrazione in ordine alla possibilità di programmare, controllare, indirizzare, coordinare l’attività economica ai fini sociali.
    • ARTT. 42 e 43 che richiamano il tema dell’espropriazione autorizzata nei confronti di privati e pubblici lì dove sussistano motivi di interesse generale.
    • ART. 54 che stabilisce che i cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche devono adempierle con disciplina e onore. Previsione rinvigorita dalla legge Severino o meglio Legge Anticorruzione del 2012.
    • ARTT. 97 e 98 che richiamano il principio di legalità, il principio dell’equilibrio di bilancio e di sostenibilità del debito pubblico e il principio di esclusività dei dipendenti pubblici.
• Non di meno importanza i principi di ragionevolezza ed equità e quelli di specificazione di altri principi come quello di tipicità e di nominatività.

Legislazione e principi dell’amministrazione pubblica

I vari principi sopra dichiarati, nello specifico quelli in riferimenti agli ARTT. 97 e 98 Costituzione, trovano fondamento nella Legge 241/1990 all’ART.1, o meglio la legge sul procedimento amministrativo o provvedimento amministrativo. Tale articolo dà spazio ai principi di derivazione comunitaria (indicati successivamente) e al rapporto di quelli richiamati dall’ART.97 (così come seguono) alla stessa legge per la piena applicazione degli stessi:

1. Legalità, come soggezione dell’amministrazione alla legge come la stessa fondamento e misura dello stesso potere amministrativo e dell’organizzazione della Pubblica amministrazione includendo anche regolamenti, richiami, piani, atti amministrativi generali e fonti sovranazionali. Un principio da intendersi in senso ampio dato, anche, che la pluralità delle fonti rende complessa l’opera di applicazione della norma. Inoltre, per il rispetto di tale principio non è sufficiente che il fine sia legittimo ma anche che gli strumenti lo siano anche dove vengano usati strumenti privatistici.
2. Imparzialità, in specificazione del principio di uguaglianza, impone un limite all’esercizio del potere definendo che non ci possano essere discriminazioni anche avvantaggiando alcuni in modo arbitrario. A tale principio si collega il principio di concorsualità per l’accesso agli impieghi pubblici, e quello di pubblicità e trasparenza. Il principio di imparzialità si applica anche alla disciplina sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, permettendo lo stesso a chiunque senza motivazione e si estende all’ART.12 della stessa legge che specifica la predeterminazione da parte della Pubblica Amministrazione dei criteri per la corresponsione di vantaggi economici.
3. Buon andamento, legato ai principi di economicità ed efficacia, della Pubblica Amministrazione, come ragionevole rapporto fra costi sostenuti e obiettivi conseguiti. Il tutto si congiunge al principio di equilibrio di bilancio e di sostenibilità del debito.
4. Principi derivanti dall’ordinamento europeo:
   • Precauzione, applicabile ogni qualvolta sia ipotizzabile l’esistenza di un rischio non tollerabile per l’integrità delle persone e cose, soprattutto in campo ambientale e sanitario con l’obbligo alla Pubblica Amministrazione di assicurare un alto livello di tutela mediante l’adozione delle migliori tecniche. Principio che si collega a quello di protezione, frutto di delicate e complesse valutazioni tecniche-discrezionali riguardo a tollerabilità e probabilità del danno temuto. Il principio si lega anche alla tutela dell’ordine pubblico e al funzionamento della DASPO.
   • Proporzionalità, impone all’amministrazione soprattutto in caso di provvedimenti svantaggiosi l’adozione di misure più miti possibili con riguardo agli interessi antagonisti coinvolti nell’azione, dunque nel perseguimento ottimale del pubblico interesse. Tale principio si articola su un profilo di idoneità (l’esercizio del potere è consentito solo se la soluzione consente il conseguimento dell’obiettivo), test di controllo giurisdizionale o meglio la necessità (la scelta del mezzo deve cadere su quello con minor sacrificio), adeguatezza o meglio la tollerabilità della restrizione.
   • Legittimo affidamento, riconducendo agli ARTT. 1337 e 138 Codice Civile, dove per i giudici amministrativi rappresenta le regole di buona fede nelle trattative contrattuali, legato ad un obbligo di comportamento diligente. La violazione di tale principio fa scaturire una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione.
   • Buona amministrazione, prevista dalla Carta di Nizza del 2000 e consolidata dalla Carta menzionata al valore del Trattato UE, è declinata nel trattamento dell’interesse della Pubblica Amministrazione, in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole in aggiunta l’obbligo per la stessa di motivare le proprie decisioni, il diritto di accesso, quello di essere ascoltati e il risarcimento dei danni.

Interessi legittimi e diritti nella pubblica amministrazione

Altra norma di riferimento è l’ART. 24 della Costituzione, lì dove si stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e dei propri interessi legittimi. La categoria che maggiormente interessa la pubblica Amministrazione è la categoria degli interessi legittimi.

Se il diritto, inteso come fondamentale è un elemento già riconosciuto da anni e si distingue dagli interessi fondamentali, così come evidenziato dallo stesso articolo. Sono entrambi posizioni di vantaggio per il cittadino che vuole tutelare una pretesa. L’interesse legittimo è una posizione giuridica soggettiva attiva che si rapporta al potere pubblico. Solo la pubblica amministrazione ha un potere che può incidere sulle persone fisiche e/o giuridiche.

Non vi è un rapporto tra due soggetti che sono in posizione di parità, bensì abbiamo una parte con potere autoritativo e un’altra in posizione di soggezione. L’interesse legittimo può essere oppositivo, lì dove si oppone alla volontà della pubblica amministrazione e io ho il possesso del bene, o pretensivo, lì dove posso ottenere il possesso del bene solo facendo “richiesta” alla pubblica amministrazione che mi riconosce una “tutela” attraverso l’interesse legittimo.

L’ART.24 ha voluto riconoscere non solo il diritto come posizione di vantaggio ma anche l’interesse legittimo. Le ragioni storiche sono molto articolate. In una parola possiamo dire che l’interesse legittimo esiste perché esiste il giudice amministrativo. Il giudice amministrativo e in particolare il consiglio di Stato esiste sin dal 1800.

Importante la data fondamentale è quella in cui emerge per la prima volta l’interesse legittimo, è quella 1889 nella quale si istituisce la Quarta Sezione del Consiglio di stato a cui viene dato il potere di annullare provvedimenti amministrativi viziati per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere (vizi ancora attuali così come indicato nella legge 241 del 1990 all’ART 21 OCDS). Questa legge venne denominata Riforma Crispina così dal nome del Presidente del Consiglio dei Ministri di quel tempo, Francesco Crispi (elemento di rilevanza di potere grande sostenitore assieme a Silvio Spaventa).

Con questa legge non si dava, solo, la possibilità di annullare un procedimento amministrativo, ma allo stesso tempo si dava la possibilità ai privati di ricorrere a questo giudice alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato. Da lì in poi, l’interesse legittimo, passa dall’essere un interesse meramente processuale ad essere un interesse di carattere sostanziale = non solo legato al processo ma anche legato al procedimento.

Dunque, si agisce contro la pubblica amministrazione attendendo una risposta dalla stessa secondo un termine che solitamente è 30 giorni. L’interesse legittimo è dunque una posizione di garanzia, così come diceva Franco Gaetano Scoca: si tratta di una posizione protetta di vantaggio del privato che gli consente di dialogare con l’amministrazione (obbligandola dunque ad un dialogo). La stessa si vedrà riconoscere delle responsabilità lì dove vìoli l’interesse legittimo del privato (regole) in maniera diversa secondo la fattispecie di volta in volta: attivando la responsabilità civile e disciplinare che hanno determinato l’inerzia.

Non è possibile in alcuni casi, tuttavia, separare nettamente l’interesse legittimo e il diritto positivo, principalmente nei casi di interesse legittimo oppositivo, lì dove c’è potere discrezionale della pubblica amministrazione.

La necessità di distinguerle sta nelle forme di tutela procedimentali e processuali che il nostro ordinamento impone nella situazione involvente la pubblica amministrazione oltre che per le ragioni storiche (la presenza di un giudice amministrativo) così come discusso precedentemente.

L'istituto della discrezionalità del potere pubblico

Per la comprensione dell’interesse legittimo è importante capire l’istituto della discrezionalità del potere pubblico. Un potere pubblico a cui io mi oppongo attraverso, dunque, una iniziativa di ufficio, nel caso di interesse legittimo oppositivo, o, a cui faccio istanza nel caso di interesse legittimo pretensivo (a cui si obbliga risposta entro un periodo di tempo determinato).

Nell’ordinamento giuridico operano soggetti giuridici che instaurano fra di loro relazioni definite in rapporti giuridici e di situazioni giuridiche soggettive le quali si classificano in situazioni di vantaggio o svantaggio e statiche o dinamiche. La Pubblica Amministrazione in veste di autorità esercita un potere o meglio situazione giuridica soggettiva che determina effetti giuridici. Il potere è attribuito solo a soggetti definiti dall...