Riassunti Diritto penale 1 - parte generale

Legittimazione e compiti del diritto penale

Teoria della pena e tipo di stato

La storia della pena è una continua abolizione. Ancora, nel Settecento, dominavano pene efferate, come la pena di morte. Nel corso dei due secoli successivi il sistema delle sanzioni penali ha progressivamente attenuato la sua durezza: la pena detentiva ha tolto spazio alle inumane pene del passato, fino all'abolizione totale della pena di morte in molti paesi. Per molto tempo, il carcere, promette di conservare un ruolo centrale nei sistemi penali.

Continua a porsi un quesito: che cosa legittima il ricorso dello stato all'arma della pena?

La risposta viene offerta dalle teorie della pena che possono ricondursi a tre filoni fondamentali:

• La teoria retributiva
• La teoria della prevenzione generale
• La teoria della prevenzione speciale o individuale

Teoria retributiva

Secondo la teoria retributiva: "la pena statuale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società". La teoria retributiva viene designata come assoluta: svincolata dalla considerazione di un qualsivoglia fine da raggiungere.

Teorie preventive

Assegnano uno scopo alla pena le teorie preventive che, proprio in considerazione di questa loro caratteristica, vengono designate come relative, cioè incentrate sugli effetti della pena.

Teoria generalpreventiva

In particolare la teoria generalpreventiva legittima la pena come "mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari".

Teoria specialpreventiva

La teoria specialpreventiva concepisce la pena come "strumento per prevenire che l'autore di un reato commetta in futuro altri reati". Questa funzione può essere assolta in tre forme:

• Nella forma della risocializzazione: cioè dell'aiuto al condannato a inserirsi o reinserirsi nella società, nel rispetto della legge;
• Nella forma della intimidazione: rispetto alle persone per le quali la pena non può essere strumento di risocializzazione;
• Nella forma della neutralizzazione: quando il destinatario della pena non appare suscettibile né di risocializzazione né di intimidazione: cosicché l'unico obiettivo che la pena può perseguire nei suoi confronti è renderlo inoffensivo.

Queste varie teorie vengono spesso presentate come se fossero in grado di fornire al problema della legittimazione della pena una risposta valida in assoluto, indifferente al quadro costituzionale del singolo ordinamento in un dato momento storico. Viceversa NON esiste una teoria della pena che si impone come vincente per la sua superiore razionalità: la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di stato in cui si pone il problema.

In uno stato teocratico ogni comportamento immorale o peccaminoso potrà essere represso come reato e la pena potrà coerentemente legittimarsi sulla falsariga della giustizia divina. In uno stato totalitario, nel quale si esige dal cittadino una incondizionata fedeltà alla legge, si reprime come reato qualsiasi sintomo di ribellione e si assegna alla pena il compito di ottenere a qualsiasi prezzo la fedeltà alla legge.

Se ci si interroga sul problema della legittimazione della pena, nel nostro ordinamento, per dargli una risposta bisognerà muovere dai lineamenti dello Stato descritti dalla costituzione italiana. La risposta andrà cercata procedendo ad un esame separato dell'uso della pena da parte dei singoli poteri dello stato:

• Il potere legislativo: al quale compete di selezionare i comportamenti penalmente rilevanti, dettando comandi e divieti;
• Il potere giudiziario: al quale è riservato il compito di accertare la violazione delle norme legislative e di infliggere pene adeguate al caso concreto;
• Il potere esecutivo: che deve curare l'esecuzione delle pene inflitte dal giudice.

Struttura del reato e tipo di stato

Premessa

Sia nella forma, sia nei contenuti, il reato è un'entità giuridica storicamente condizionata.

Secolarizzazione del diritto penale

La storia del diritto penale moderno è segnata da una svolta epocale: il passaggio dall'equazione "reato = peccato" all'equazione "reato = fatto dannoso per la società", cioè dalla "repressione di comportamenti puniti in quanto contrastanti con la legge divina" alla "repressione dei soli comportamenti che mettono in pericolo o ledono beni individuali o collettivi".

Questa svolta viene preparata dall'opera dei giusnaturalisti che caldeggiano "uno stato secolarizzato guardiano della pace esteriore" e quindi indicano nelle azioni esterne socialmente dannose, il Prius di ogni legittima coercizione penale e nel dolo solo una condizione per la punizione dell'azione esterna.

Con l'illuminismo si consolida la separazione tra reato e peccato e il primato dell'oggettivo sul soggettivo; in questo senso, Cesare Beccaria, rileva che "per affermare la responsabilità dell'agente bisogna distinguere il dolo dalla colpa grave, la grave dalla leggera, e questa dalla perfetta innocenza, ma la vera misura dei delitti è il danno alla nazione, ed errarono coloro che credettero vera misura dei delitti l'intenzione di chi li commette".

La secolarizzazione del diritto penale si inserisce in un più vasto movimento ideale volto alla laicizzazione complessiva dello stato: lo stato teocratico cede progressivamente il passo ad uno stato laico e liberale fondato da uomini per scopi immanenti all'umana società e portatore dei valori della tolleranza civile, della libertà religiosa e dell'inviolabilità della coscienza.

La secolarizzazione del diritto penale è un processo che non si realizza senza contrasti e in modo uniforme in tutti i paesi. In Italia, il modello liberale di diritto penale si afferma stabilmente nell'Ottocento.

La concezione del reato, che assume quale pietra angolare il fatto dannoso e assegna a dolo e colpa il ruolo di meri limiti alla responsabilità dell'autore del fatto, domina nella dottrina penalistica italiana dell'Ottocento e del Novecento.

Il fallito attacco della "scuola positiva" al diritto penale del fatto: il reato come sinonimo di pericolosità individuale

Tra la fine dell'Ottocento e l'inizio del Novecento, mentre la dottrina prevalente concepisce il reato come "offesa ad un bene giuridico", un filone dottrinale, la Scuola Positiva, muta e traduce in schemi giuridici un nuovo indirizzo criminologico. Il fenomeno criminale avrebbe le proprie radici nell’uomo delinquente, cioè nelle caratteristiche biologico-somatiche di singoli individui: la lotta alla criminalità dovrebbe rivolgersi non tanto contro il reato, quanto contro il reo.

Sul piano giuridico si afferma l'idea che la pena debba essere utilizzata per difendere la società da persone pericolose e che la sua durata debba essere, assolutamente o relativamente, indeterminata. In primo piano, nel diritto penale, dovrebbero essere posti tipi di persone socialmente pericolose e il legislatore potrebbe fare a meno della compilazione di un catalogo di reati: "la pena potrebbe essere applicata in presenza di qualsiasi sintomo di pericolosità individuale".

I risvolti illiberali di questa concezione sono evidenti: si affidano al giudice poteri incontrollabili, per di più, ancorando la durata della pena al permanere della pericolosità, si autorizza il giudice a protrarre sostanzialmente, ad libitum, la privazione della libertà. Proprio per la sua marcata connotazione illiberale, la concezione sintomatica del reato viene attaccata da chi contesta la visione complessiva del diritto penale, propugnata dalla Scuola Positiva. L'attacco frontale, mosso dalla Scuola Positiva, al concetto liberale di reato è rimasto sostanzialmente senza effetto.

Legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

Prevenzione generale nei limiti della rieducazione

Dobbiamo domandarci: In vista di quali finalità il legislatore italiano può minacciare una pena nei confronti di chi commette un reato?

In uno stato, come quello della nostra Costituzione, laico secolarizzato e pluralista, nel quale tutti i poteri dello stato derivano dal popolo, il legislatore non può fare ricorso alla pena per realizzare fini trascendenti o etici: la pena non può essere strumento di retribuzione. Conseguentemente, la pena non può reprimere un comportamento solo perché ritenuto riprovevole da questo o quel codice etico.

D'altra parte, la costituzione italiana garantisce ai singoli un corredo di diritti in forza dei quali essi partecipano alla vita dello stato. "La pena NON può quindi essere utilizzata dal legislatore come indiscriminato deterrente volto a reprimere ogni manifestazione di infedeltà allo stato o ogni sintomo di una personalità pericolosa".

Il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in chiave di prevenzione generale. L'effetto di prevenzione generale perseguito dal legislatore, attraverso la minaccia della pena, incontra un limite nella funzione di prevenzione speciale e più precisamente di rieducazione, che la Costituzione assegna alla pena: il tipo e la misura della pena minacciata dal legislatore, devono essere tali da rendere possibile che successivamente, nello stadio dell'inflizione e soprattutto in quello dell'esecuzione, si realizzi un'opera di rieducazione del condannato.

Si dovranno evitare pene che comportino la segregazione a vita del condannato o che siano tanto severe da non poter essere sentite come giuste dal loro destinatario. Come ha sottolineato la corte costituzionale "Il privilegio di obiettivi di prevenzione generale e di difesa sociale non può spingersi fino al punto da autorizzare il pregiudizio della finalità rieducativa espressamente consacrata dalla costituzione" (sentenza 183 del 2011).

Esempio: Assai problematica appare nel nostro ordinamento la pena dell'ergastolo che, come pena detentiva a vita, preclude il ritorno del condannato nella società. Il contrasto di questa tipologia sanzionatoria con il principio costituzionale della rieducazione è stato attenuato dalla previsione di una serie di istituti, a cominciare dalla Liberazione condizionale, che aprono al condannato prospettive di reinserimento nella società.

Criteri-guida per la selezione dei fatti penalmente rilevanti

Principio di offensività

Da quali comportamenti possono essere legittimamente dissuasi i consociati attraverso il deterrente della pena?

Potremmo rispondere così: solo i comportamenti che cagionino un danno sociale. Nel linguaggio penalistico moderno: comportamenti che ledono o pongano in pericolo le condizioni di esistenza e di sviluppo della società. Quanto alla struttura del reato, questa esigenza trova espressione nel principio di offensività secondo il quale: "non vi può essere reato senza offesa a un bene giuridico, cioè ad una situazione di fatto o giuridica carica di valore modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell'uomo".

Il catalogo dei beni varia con il variare degli assetti sociali e di ciò che ne condiziona l'esistenza.

Che il legislatore possa reprimere con la pena soltanto fatti offensivi di beni giuridici è affermato dalla costante giurisprudenza della corte costituzionale che attribuisce al principio di offensività rango costituzionale come vincolo, oltre che per il giudice, anche per il legislatore: secondo la corte "il principio opera su due piani distinti: da un lato, come progetto rivolto al legislatore, il quale è tenuto a limitare la repressione penale a fatti che presentino un contenuto offensivo di beni o interessi ritenuti meritevoli di protezione, cosiddetta 'offensività in astratto'; dall'altro, come criterio interpretativo applicativo per il giudice comune, il quale, nella verifica della riconducibilità della singola fattispecie concreta al paradigma punitivo astratto, dovrà evitare che ricadano in quest'ultimo comportamenti privi di qualsiasi attitudine lesiva, cosiddetta 'offensività in concreto'."

Il principio di offensività riguarda non soltanto gli elementi costitutivi del fatto, ma anche le circostanze aggravanti che non potranno in nessun caso essere espressione di generale e presunta qualità negativa dell'autore della condotta illecita. Anche la Corte di Cassazione a sezioni unite ha riconosciuto la duplice valenza del principio di offensività, come vincolo sia per il legislatore sia per l'interprete. Così affermato la SC nella Sentenza 40354 del 2013 "sciuscio": "nel segno dell'offensività il legislatore è vincolato ad elevare a reati solo fatti che siano concretamente offensivi di entità reali. L'interprete delle norme penali ha l'obbligo di adattarle alla costituzione, in via ermeneutica, rendendole applicabili solo ai fatti concretamente offensivi. I singoli tipi di reato dovranno essere ricostruiti in conformità al principio di offensività".

Principio di colpevolezza

Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima in relazione non ad ogni offesa ad un bene giuridico, MA soltanto in relazione ad offese recate colpevolmente: ad offese cioè che siano personalmente rimproverabili al loro autore. Tra i criteri che orientano e limitano le scelte di incriminazione del legislatore entra in gioco il principio di colpevolezza che, dotato di Rango costituzionale, è strettamente correlato alle funzioni della pena:

• A quella generalpreventiva: perché, essendo il fine della comminatoria legale delle pene quello di orientare le scelte di comportamento dei consociati, gli effetti motivanti così perseguiti possono essere raggiunti solo se il fatto vietato è frutto di una libera scelta dell'agente;
• A quella specialpreventiva: perché la rieducazione del condannato postula la colpa dell'agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica.

Principi di proporzione e sussidiarietà

Le scelte legislative di incriminazione devono sottostare ad ulteriori vincoli espressi dai "principi di proporzione e di sussidiarietà". In particolare il principio di proporzione "esprime una logica costi-benefici, più precisamente, esprime l'esigenza che i vantaggi per la società che si possono attendere da una comminatoria di pena siano messi a confronto con i costi inerenti alla previsione di quella pena: costi sociali e individuali". La pena deve essere proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa sociale e a quella di tutela delle posizioni individuali.

1. In primo luogo, i costi della pena devono essere quantomeno controbilanciati alla dannosità sociale di quella classe di fatti. Perché si legittimi la previsione di un fatto come reato è necessario che quel fatto si collochi al di sopra di una soglia di gravità: "solo offese, sufficientemente gravi, arrecate ad un bene giuridico, sufficientemente importante, meritano il ricorso alla pena". Non tutte le offese si equivalgono: l'offesa può assumere la forma del danno o quella del pericolo e delle due forme la prima, quella del danno, è più grave della seconda, il pericolo. Sia il danno che il pericolo possono essere più o meno gravi. Non tutti i beni giuridici si equivalgono: l'incolumità pubblica, l'assetto costituzionale dello stato, la vita umana, valgono di più del patrimonio individuale o del sentimento di pietà verso i defunti.
2. Inoltre, perché il ricorso alla pena sia fonte di un complessivo vantaggio per la società, occorre che la pena, in relazione ad una determinata classe di fatti, sia in grado di produrre un reale effetto di prevenzione generale. Il legislatore deve astenersi dal sottoporre a pena classi di fatti per le quali la pena non è in grado di produrre alcun effetto generalpreventivo o addirittura produce l'effetto opposto: risulta criminogena, incentivando la commissione del reato. Esempio: Ciò è accaduto in passato per l'aborto: in Italia e all'estero. Paesi nei quali l'interruzione volontaria della gravidanza era penalizzata indiscriminatamente, gli aborti erano frequentissimi e l'effetto di prevenzione generale era pressoché nullo e per di più venivano praticati nella clandestinità con altissimi rischi per la salute e la vita della donna.
3. In terzo luogo, "la pena deve essere proporzionata in astratto e in concreto alla gravità oggettiva e soggettiva del reato" Perché solo a tale condizione sarà in grado di produrre un effetto rieducativo.

Il principio di sussidiarietà postula che "la pena venga utilizzata soltanto quando nessun altro strumento, sanzionatorio o non, sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace". Oltre che meritata, cioè proporzionata alla gravità del fatto, la pena deve dunque essere necessaria: ad essa si può fare ricorso solo come ultima ratio. In effetti, nei principi di proporzione e di sussidiarietà, può scorgersi il filo conduttore degli interventi di depenalizzazione, compiuti dal legislatore italiano, che hanno trasferito una gamma sempre più ampia di reati fra gli illeciti amministrativi. Nella maggior parte dei casi, si trattava di illeciti non sufficientemente gravi dunque da far apparire "proporzionata" la sanzione penale. In altri casi, il legislatore ha invece operato la depenalizzazione in ossequio al principio di sussidiarietà.