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possono essere proposte soltanto dalle parti”. PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA

CHIESTO E PRONUNCIATO il giudice deve decidere, deve decidere su tutta la domanda e

non olitre i limiti della domanda. Quindi il giudice non deve decidere qualcosa in più rispetto a

quanto chiesto nella domanda, né qualcosa di diverso, a questo proposito in giurisprudenza si

parla di ultrapetizione (= qualcosa di più) ed extrapetizione (= qualcosa di diverso), questi

termini però vengono usati in modo un po' ambiguo. Inoltre il giudice deve decidere secondo i

fatti allegati dalla parte e non può andare oltre i fatti allegati dalla parte. Vi è nel processo

civile un principio per cui i fatti alla base della domanda devono essere allegati dalla parte che

propone la domanda e solo dalla parte che propone la domanda PRINCIPIO DI

ALLEGAZIONE dove allegare un diritto significa affermarlo tramite un fatto giuridico che lo

fondi. Quindi il principio della domanda va anche riformulato in questi termini, il giudice deve

decidere sulla domanda, su tutta la domanda, non oltre la domanda, ma nei limiti dei fatti

costitutivi allegati dall'attore, da chi agisce in giudizio, prescindendo dal fatto che poi un

eventuale sentenza possa avere efficacia anche su altri fatti non dedotti. Il giudice quindi non

può rilevare d'ufficio altri fatti costitutivi della domanda, ma può interpretare giuridicamente in

un modo diverso un fatto costitutivo offerto dall'attore. Per quanto riguarda l'allegazione dei

fatti si deve distinguere tra fatti costitutivi e fatti estintivi (esempio: adempimento che

effettuato estingue l'obbligazione), modificativi o impeditivi (esempio: termine). Quindi come i

fatti costitutivi stanno alla base dell'azione, i fatti estintivi modificativi e impeditivi stanno alla

base dell'eccezione che può essere promossa dal convenuto. nell'eccezione il convenuto

allega i fatti estintivi, modificativi ed impeditivi dell'azione. L'art 112 a proposito delle eccezioni

dice che il giudice non può rilevarle d'ufficio e che possono essere proposte soltanto dalle parti.

L'art 112 è un'altra norma in bianco, e a contrario ci dice che quindi esistono due tipi di

eccezioni: 1)quelle rilevabili d'ufficio 2) quelle ad opera di parte. Mentre per l'attore il giudice è

vincolato ai fatti allegati, ai fatti costitutivi allegati dall'attore, per le eccezioni la regola

generale sembra essere il contrario: il giudice non è vincolato allegazione dei atti modificativi,

estintivi o impeditivi del convenuto ma può rilevare d'ufficio salvo che non siano riservati alla

parte quindi è eccezionale il caso in cui l'eccezione è rilevabile solo ad opera di parte e quindi

richiede un'allegazione di un fatto modificativo, estintivo o impeditivo ad opera della parte. Le

eccezioni rilevabili dalla parte sono tendenzialmente quelle individuate dalla legge (esempio:

prescrizione), ma ci sono anche delle eccezioni più sfumate che non si trovano in disposizioni di

legge ma sono di origine giurisprudenziale.

Per quanto riguarda il dovere decisorio del giudice e l'allegazione dei fatti estintivi modificativi e

impeditivi dell'azione bisogna sottolineare che il giudice non può usare proprie informazioni

private. Innanzitutto o è giudice o è testimone, nel caso in cui decidesse di essere giudice

secondo l'art 97 disposizioni di attuazione del cpc rubricato divieto di private informazioni “il

giudice non può ricevere private informazioni sulle cause pendenti davanti a sé, né può

ricevere memorie se non per mezzo della cancelleria”. Quindi in sostanza il giudice non

dovrebbe avere informazioni sulla causa da parte degli avvocati per iscritto o oralmente al di

fuori del contesto istituzionale del processo: memorie depositate in cancelleria o udienze. Ci

sono invece dei fatti che non hanno bisogno di essere provati art 115, 2 c cpc “il giudice può

tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che

rientrano nella comune esperienza”. Si tratta dei fatti notori. Si pongono due problemi al

riguardo:

1) se un fatto è notorio deve esserne a conoscenza anche il giudice? Tendenzialmente si

prescinde dalla conoscenza del giudice. Ma chi lo deve informare nel caso non ne fosse a

conoscenza? La norma non dice nulla, ma in teoria dovrebbe informarsi da solo. Allora si pone

un altro problema, la norma è del 1942 e allora i fatti notori erano fatti che davvero erano

conosciuti da tutti, ora con internet la concezione di fatto notorio può allargarsi in quanto

tramite enciclopedie libere online tutti possono conoscere qualcosa ma questo allarga

eccessivamente la nozione. In generale basta che si prescinda dalla conoscenza del giudice del

fatto.

2) il fatto notorio è circoscritto geograficamente? Anche qui la norma non dice nulla. Secondo

alcuni no, ma non è una soluzione univoca. La cassazione ha ritenuto fatti notori i prezzi delle

auto usate in quanto pubblicati su quotidiani, ma non le quotazioni degli immobili in quanto

variano da zona a zona.

All'interno del secondo comma dell'art 115 cpc la dottrina ha distinto tra fatti notori e

massime d'esperienza. Le massime d'esperienza sono nozioni comuni diffuse tra tutti, delle

specie di regole esempio: legge di gravità.

Si pone un altro problema: il problema della non contestazione dei fatti se un fatto viene

affermato dall'attore ma non viene contestato dal convenuto può considerarsi vero? È un

problema che è stato risolto recentemente (2009) dal legislatore che ha affermato che il

giudice può dare per provati anche fatti non specificamente contestati. (Vd primo comma art

115 ultima parte “nonchè i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita”).

Essendo però la norma generica si sono posti altri dubbi, si ritiene che i fatti non

specificatamente contestati possano ritenersi provati se si tratta di diritti indisponibili.

L'art 115 cpc enuncia il PRINCIPIO DI DISPONIBILITA' DELLE PROVE che è normalmente

collegato al principio della domanda. Come la controversia può essere promossa solo su

istanza di parte, analogamente le prove possono essere prodotte dalle parti salvo casi

eccezionali. Quindi abbiamo questi due principi: principio della domanda all’inizio della

controversia,e principio di disponibilità della prova che riguarda invece le prove all’interno di

un giudizio già iniziato. Chi tra le parti deve offrire la prova? Art 2967 cc PRINCIPIO

DELL'ONERE DELLA PROVA L’attore deve provare i fatti costitutivi della propria domanda, il

convenuto deve provare i fatti modificativi, estintivi o impeditivi dell’eccezione. Non si tratta di

un vero e proprio dovere ma di un onere. PRINCIPIO DI ACQUISIZIONE: il giudice

comunque utilizza tutte le prove che gli sono state offerte indipendentemente da chi le ha

offerte (esempio: convenuto si sbaglia e offre prova a favore dell'attore). Ci possono essere dei

problemi relativi al principio dell'onere della prova. Ad esempio, in un'azione di accertamento

negativo (esempio di Tizio particolarmente ansioso che chiede al giudice di accertare che non

esista in capo a Caio un diritto alla servitù di passaggio) a chi spetta provare il fatto

costitutivo? La giurisprudenza interpreta la regola dell'onere della prova in modo diverso

affermando che in caso di azione di accertamento negativo l'onere della prova resta in capo

all'attore.

Nel processo possono essere utilizzate varie prove, vi è il problema della loro valutazione

singola e complessiva (l'insieme delle prove). L'art 116 cpc risolve questo problema “il giudice

deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga

altrimenti.

Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma

dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate

e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo.”

Quindi il giudice ha discrezionalità ma ci sono dei casi in cui questa viene meno e sono i casi

delle prove legali prove la cui valenza probatoria è determinata dalla legge e non è rimessa

alla valutazione del giudice: atto pubblico, confessione, giuramento.

Nella gerarchia delle prove abbiamo quindi:

prove legali

• prove

• argomenti di prova

Gli argomenti di prova sono degli elementi che non sono direttamente delle prove del fatto che

devo provare in giudizio, ma sono tutta una serie di atti che possono in qualche misura

supportare la prova, rafforzano altre prove già acquisite, in modo tale da supportare la

decisione. Sono disciplinati dal secondo comma dell'art 116 cpc. Le prove possono essere

dirette (esempio: ci sono delle infiltrazioni nell'appartamento, verifico l'appartamento che sta

sopra per accertarne l'origine), rappresentative (esempio: filmato, fotografia).

Ma ci sono dei casi in cui non riesco ad avere una prova e il giudice ragiona per presunzioni che

sono dei meccanismi attraverso i quali da un fatto noto si può trarre la convinzione circa

è regolata dal codice civile e può essere utilizzata

l'esistenza di un fatto ignoto. La presunzione

sia quando lo prevede la legge (presunzioni legali) sia quando lo prevede il giudice (presunzioni

giudiziarie). Le presunzioni poi possono essere relative, che ammettono prova contraria,

(esempio: presunzione di paternità per figlio nato in costanza di matrimonio) e assolute, che

non ammettono prova contraria (esempio: i congiunti del notaio sono sempre considerati dalla

legge come interposti, e non c'è modo di dimostrare che volessero lasciare quei beni e quel

patrimonio al notaio, dovranno andare a fare testamento da un altro notaio per poterglieli

lasciare). Nelle presunzioni relative la prova contraria è ammessa secondo la legge in qualsiasi

modo, in altri casi è limitata a determinati modi esempio: figlio nato in costanza di

matrimonio è una presunzione legale relativa, può essere dimostrata la prova contraria solo in

determinati modi.

Le presunzioni giudiziarie invece per essere utilizzate devono essere fondate su elementi

gravi, precisi e concordanti. Il meccanismo presuntivo per giustificare la presunzione giudiziale

non può essere lasciato alla totale discrezionalità del giudice, deve essere motivato e deve

essere collegato ad una forte probabilità, per questo si usa la locuzione “gravi, precisi e

concordanti motivi”. Quindi la presunzione giudiziale è rimessa alla valutazione del giudice

(ritorna il principio del libero apprezzamento del giudice), sta al giudice decidere se il

meccanismo presuntivo possa trovare applicazione oppure no N.B.: la presunzione giudiziale

è esclusa quando non si può ricorrere alla prova testimoniale. Si può fare la presunzione della

presunzione? Cioè posso presumere un fatto da un altro fatto presunto? La legge non dice

nulla, ma molte pronunce giurisprudenziali escludono questo meccanismo perché per

presumere qualcosa bisogna partire da un fatto certo.

Il giudice deve decidere in base alle risultanze oggettive del processo, non secondo coscienza,

il libero apprezzamento deve comunque, per quanto discrezionale, trovare un riscontro

oggettivo che deve essere basato sulle prove. Quindi il giudice deve compiere un corretto

apprezzamento basato sulle prove, dunque oggettivo, che non deve dare spazio a sue

convinzioni soggettive che non hanno un riscontro concreto.

I mezzi di prova, seppure la legge non dice nulla al riguardo, sono atipici. Bisogna distinguere

tra atipicità della fonte (= fonte di prova diversa da quella disciplinata dalla legge) e atipicità

della modalità di assunzione della prova. Si pone un problema per quanto riguarda l'atipicità

della modalità di assunzione della prova: valgono o meno le prove assunte in modo atipico? È

un problema di tutela del contraddittorio. Esempio: se un testimone redige una testimonianza

scritta e la consegna ad una delle parti non viene rispettato il contraddittorio. Quindi come si

risolve questo problema? La giurisprudenza ha ideato dei correttivi: queste prove assunte in

modo atipico sono considerate argomenti di prova.

Le prove sono in sintesi o un documento o una dichiarazione di una persona o un'analisi

tecnica e sono:

atto pubblico (art 2699 cc)

• scrittura privata (art 2702, 2703 cc, art 215 cpc)

• confessione (art 2730, 2733, 2735 cc)

• giuramento (art 2736 cc, 238 cpc)

• testimonianza (art 2722-2725 cc)

• ispezione (art 258 ss cpc)

• consulenza tecnica (art 61 e ss – 191 e ss cpc)

Nel nostro ordinamento ci sono anche delle prove considerate illecite e sono quelle che violano

principi costituzionali: esempio intercettazioni violano l'art 15 cost (segretezza della

corrispondenza). Queste prove non possono mai essere utilizzate in un processo civile.

Ora vediamo due esempi per capire altre possibilità del giudice nel giudicare:

Poniamo che io proponga una domanda di annullamento per dolo, il giudice ritiene che non ci sia

annullamento ma che i fatti che io ho dedotto possano far dichiarare la nullità. Il giudice è

vincolato alla qualificazione giuridica della domanda fatta dall'attore?

Poniamo una denuncia per vizi di un contratto di compravendita fatta il nono giorno, il giudice

dovendo decidere sui vizi può farlo anche se è il nono giorno?

Secondo gli artt 113 e 114 cpc il giudice conosce e deve conoscere le norme di diritto e può

applicarle liberamente. Il giudice è libero nell'applicazione delle norme quindi non è vincolato

alla qualificazione giuridica a meno che non ci sia un giudicato. Il secondo esempio diventa un

problema di equità e non secondo diritto. L'art 113 cpc dice che il giudice nel giudicare deve

seguire le norme del diritto, ma ci sono delle eccezioni, contenute sia nell'art 113 sia nell'art

114 in questi casi il giudice opera come legislatore e giudice insieme per caso singolo

→ →

questa è appunto l'equità giustizia o regola di giudizio del caso singolo. Nel nostro

ordinamento riguarda solo il giudizio innanzi al giudice delle cause minori o giudice di pace con

un limite di valore di 1100 euro, senza limite di materia, salvo le cause derivanti da rapporti

giuridici relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui all'art 1342 cc salva nel caso di

più cause connesse l'autonomia del criterio di giudizio proprio di ciascuna di esse. Secondo la

Corte costituzionale è necessario il rispetto dei principi informatori della materia, ma c'è un

contrasto giurisprudenziale con la Cassazione su questi principi informatori. Inoltre questi

giudizi secondo equità sono possibili secondo l'art 114 quando entrambe le parti siano concordi

nell'attribuire al giudice il potere di giudicare secondo equità e la controversia concerna diritti

disponibili.

Regole che riguardano il processo.

Il processo si compone essenzialmente di due elementi di base: 1) gli atti 2) le udienze.

Le udienze sono disciplinate agli artt 127-130 cpc e si svolgono con attività orale in presenza

del giudice e quindi delle due parti. In realtà le regole che si trovano in questi articoli nella

pratica vengono rispettati poco. Secondo l'art 127 “l'udienza è diretta dal giudice singolo o dal

presidente del collegio. Il giudice che la dirige può fare o prescrivere quanto occorre affinché la

trattazione della causa avvenga in modo ordinato e proficuo, regola la discussione, determina i

punti sui quali essa deve svolgersi e la dichiara chiusa quando la ritiene sufficiente.”

art 128: “l'udienza in cui si discute la causa è pubblica a pena di nullità, ma il giudice che la

dirige può disporre che si svolga a porte chiuse, se ricorrono ragioni di sicurezza dello stato di

ordine pubblico o di buon costume. Il giudice esercita i poteri di polizia per il mantenimento

dell'ordine e del decoro e può allontanae chi contravviene alle sue prescrizioni”.

L'art 128 stabilisce il principio della pubblicità secondo la quale le attività processuali

devono di regola essere compiute pubblicamente per permettere all'opinione pubblica di poter

avere un controllo sull'amministrazione della giustizia. L'udienza è pubblica sia per le parti che

intendano assistere allo svolgimento degli atti processuali, sia per gli eventuali terzi ammessi a

presenziare all'esercizio dell'attività di causa.

L'art 129 invece è una norma datata che prescrive dei comportamenti che devono tenere le

parti e anche chi assiste all'udienza. Da questa norma però si evince che nel processo civile

quasi mai la parte può parlare, parla praticamente solo il suo difensore.

La norma che principalmente nel processo civile viene nella pratica non applicata è l'art 130: “il

cancelliere redige il processo verbale di udienza sotto la direzione del giudice. Il processo

verbale è sottoscritto da chi presiede l'udienza e dal cancelliere; di esso non si dà lettura,

salvo espressa istanza di parte.” nella prassi è usuale che il cancelliere non presenzi al

processo e che il verbale venga redatto dal giudice, dagli avvocati o dai praticanti neolaureati

questo però non altera la sua importanza. N.B.: probabilmente da giugno con l'introduzione

definitiva del processo telematico verrà introdotto anche il verbale telematico.

In sintesi l’udienza è orale; il resoconto dell’udienza si traduce in un atto scritto che è il verbale

e dovrebbe essere curato dal cancelliere anche se di fatto l’importante è che venga scritto e

firmato dal giudice, la parte personalmente può partecipare ma non ne ha necessariamente

diritto; il verbale di udienza ha efficacia di atto pubblico, equivale ad un atto stipulato da un

notaio.

Per quanto riguarda gli atti si può distinguere tra atti compiuti dalle parti (richieste,

argomenti, deduzioni) e atti compiuti dal giudice (provvedimenti). Questa distinzione non è

solo di nomenclatura ma anche di concetto: il giudice non afferma mai, il giudice provvede;

mentre le parti non provvedono mai ma affermano, dichiarano. L'art 121 prescrive la libertà di

forme degli atti processuali, e il principio della strumentalità della forma la forma deve

essere idonea allo scopo cui l'atto naturalmente tende, per cui se nulla è normativamente

previsto in relazione alla forma di un atto, quest'ultimo sarà comunque valido se raggiunto il

suo fine. Nella pratica però gli atti sono tendenzialmente in forma scritta, salvo alcune

particolarità relative al giudizio di fronte al giudice di pace. Nel processo telematico l’atto verrà

scritto su un file word, salvato o stampato in pdf, firmato con una firma digitale che è una

smart card con cui si può apporre una sottoscrizione digitale all’atto e infine depositato in via

telematica.

L'art 122 invece ci dice che gli atti processuali devono essere redatti in lingua italiana, quindi

chiunque può proporre una domanda (sia un cittadino italiano sia non) però l'atto deve essere

redatto in lingua italiana. Ci sono due eccezioni a questa regola (per cui si nomina un

interprete vd art 123): 1) se deve essere sentito in giudizio come testimone o parte chi non

conosce la lingua italiana 2)qualora siano prodotti in giudizio dei documenti in lingua non

italiana, allora il giudice, dietro sua facoltà e non dietro obbligo, può disporre la traduzione. In

questa seconda eccezione viene utilizzato il principio di economia processuale.

Visto i requisiti di forma degli atti processuali ora bisogna vedere i casi e le condizioni di

invalidità degli atti. Innanzitutto si parla di nullità degli atti processuali che è un misto di

nullità e annullabilità degli atti del diritto sostanziale: infatti l'atto è nullo ma non lo diventa

fino a quando non viene rilevato come tale. La rilevabilità spetta nella maggior parte dei casi

alle parti, in altre ipotesi può essere svolta d'ufficio dal giudice (art 157 cpc) se inoltre la

rilevabilità spetta alla parte può essere promossa solo dalla parte che ne ha interesse e deve

farlo entro la prima istanza o difesa successiva all'atto o a notizia di esso. Inoltre la nullità non

può essere opposta dalla parte che vi ha dato causa né da quella che vi ha rinunciato anche

tacitamente, questa seconda ipotesi si ha soprattutto nel caso in cui si passi a gradi successivi

al primo e la nullità non venga rilevata né dalle parti né, se possibile, d'ufficio. Si parla di

nullità relative per riferirsi alle nullità rilevabili solo ad opera di parte e di nullità assoluto per

riferirsi alle nullità rilevabili anche d’ufficio. Normalmente le nullità relative sono sanabili e le

nullità assolute sono insanabili, a meno che la legge ne preveda espressamente la sanatoria.

Ad esempio l'art 158 cpc dichiara insanabile la nullità derivante da vizi relativi alla costituzione

del giudice o all'intervento del p.m. salva la disposizione dell'art 161. tipico esempio: giudice

non presente alla discussione della causa e che partecipa alla deliberazione della sentenza.

La nullità può essere rilevata nei casi che si deducono interpretando a contrariis l'art 156 cpc:

nullità formale esclusivamente se prevista dalla legge (principio della tassatività della

nullità), nonostante il principio della libertà di forma è comunque nullo quell'atto che manca

dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo (secondo comma), invece

se c'è una legge che prevede la nullità se manca un requisito nell'atto ma l'atto ha raggiunto

comunque il suo scopo l'atto non è nullo (terzo comma) questo per ragioni di economia

processuale e per evitare che gli atti si traducano in vuoti formalismi.

Quindi ricapitolando: principio di nullità per violazione dei principi di forma, principio di

tassatività per le nullità solo previste per legge, principio del raggiungimento dello scopo,

nullità anche in assenza di norma di legge, e come regola generale nullità rilevabile solo a

istanza di parte e solo a istanza della parte interessata cioè dalla parte che è protetta da quel

requisito formale.

Se la nullità non viene fatta valere nella prima istanza o difesa successiva all'atto o alla notizia

di esso la nullità viene considerata sanata, questo ovviamente per le nullità relative. Secondo

l'art 159 se una nullità non viene sanata rende nulli anche tutti gli atti successivi che sono

conseguenza dell'atto nullo. Le nullità assolute che non vengono eccepite e rilevate nel grado di

giudizio, rendono nulla la sentenza ma questa nullità della sentenza si dice si converta in

motivo di impugnazione. Si ha quindi un passaggio da rilevabilità d’ufficio a rilevabilità solo ad

opera di parte. L’art 161 che dice: la nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso in

cassazione (quindi primo e secondo grado) può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo

le regole proprie di questi mezzi di impugnazione, quindi principio della conversione della

nullità assoluta in motivo di impugnazione. Se non impugno, la nullità di fatto si sana. Quindi

se la nullità di un atto non viene impugnata in sede di secondo e terzo grado, su quel profilo

ossia sulla validità dell’atto non si può più discutere e si forma così una sorta di giudicato

interno quindi all’interno del processo non si può più discutere di quella circostanza ossia della

validità di quell’atto. Ovviamente non si tratta di un giudicato di merito ma di un giudicato

processuale, ma quell’atto viene considerato valido. C'è un eccezione però a questa regola ed è

contenuta nel secondo comma dell'art 161: la conversione non si applica quando la sentenza

manca della sottoscrizione del giudice. In questo caso essendo un requisito molto importante

(e quindi una mancanza grave nell'atto) non si parla di nullità ma di inesistenza dell'atto.

Giurisprudenza e dottrina hanno ampliato i casi di inesistenza dell'atto introducendo le ipotesi

di 1) sentenza sottoscritta da un non giudice 2) sentenza che manca di dispositivo (che è la

parte finale della sentenza in cui vengono sintetizzati i provvedimenti).

Il giudice che pronuncia la nullità deve disporre quando sia possibile la rinnovazione degli atti

ai quali la nullità si estende art 162, 1 comma. È un'ulteriore manifestazione del principio di

economia processuale. La rinnovazione dell'atto può essere compiuta dalla parte o dal giudice.

L'art 160 si occupa della nullità della notificazione:la notificazione è nulla se non sono

osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia o se vi è

incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data.

Può esserci un'invalidità degli atti al di fuori dei vizi di forma? Non abbiamo una risposta

normativa, ma abbiamo due risposte: alcuni vizi non formali vengono formalizzati, vengono

tradotti in vizi formali la cui violazione determina la violazione formale dell’atto, altri vizi non

diventano cause di invalidità degli atti ma determinano l’inammissibilità della domanda o dell’

istanza, a volte si tratta di istanze all’interno del processo, non solo della domanda vera e

propria.

Per quanto riguarda gli atti del processo abbiamo detto che ci sono gli atti della parte e gli atti

del giudice. Gli atti del giudice possono essere distinti in 3 categorie: sentenza, ordinanza e

decreto (vd art 131 cpc).

La sentenza è il provvedimento con il quale il giudice assolve alla sua funzione giurisdizionale

decisoria. Si distingue tra sentenza di accoglimento e sentenza di rigetto della domanda, e

sentenza di accertamento mero (quando accerta il dritto assolvendo ad un'esigenza di certezza

determinata dalla contestazione o dal vanto), di condanna ( quando oltre ad accertare il diritto

accerta l'esigenza della sua ulteriore tutela mediante esecuzione forzata) e costitutiva (quando

dopo aver accertato un diritto ad una modificazione giuridica assolve interamente alla relativa

esigenza di tutela mediante modificazione giuridica facendo luogo a tale modificazione).

Quando la sentenza assolve interamente alla sua funzione decisoria sul merito del giudizio, il

giudice con il pronunciarla conclude o definisce il processo (sentenza definitiva), quando la

sentenza invece risolve talune questioni preliminari di merito si ha una sentenza non definitiva.

Requisiti di forma della sentenza: (ex art 132 cpc)

1. indicazione del giudice che l'ha pronunciata

2. indicazione delle parti e dei loro difensori (l'omissione o inesattezza non da luogo a

nullità se dal contesto dell'atto è possibile individuare il soggetto in modo inequivoco e

se l'omissione non ha causato una reale violazione del principio del contraddittorio)

3. conclusioni del p.m. e delle parti (Al difetto di questo requisito si può ovviare col

procedimento di correzione purché delle conclusioni delle parti e del p.m. la sentenza

abbia tenuto conto

4. la concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in diritto

della decisione (motivazione. Nei motivi in fatto e in diritto si sostanzia il requisito della

motivazione, il totale difetto di motivazione rende la sentenza inesistente)

5. il dispositivo, la data della deliberazione e la sottoscrizione del giudice (nel dispositivo si

concreta l'essenza volitiva della sentenza. Ciò pero non significa che la portata

precettiva della sentenza debba restare limitata a quanto risulta dal dispositivo. È

pacifico in dottrina e giurisprudenza che tale portata precettiva va rinvenuta nel

dispositivo in relazione alla motivazione. La data della deliberazione non è ritenuta

requisito essenziale anche perché desumibile dal verbale). N.B.: la sentenza emessa da

un organo collegiale è sottoscritta soltanto dal presidente e dal giudice estensore la

mancanza da luogo a nullità assoluta e insanabile. Se il presidente non può

sottoscrivere per morte o per altro impedimento la sentenza viene sottoscritta dal

componente più anziano del collegio purché prima della sottoscrizione sia menzionato

l'impedimento, se l'estensore non può sottoscrivere per morte o per altro impedimento

è sufficiente la sottoscrizione del solo presidente purché prima della sottoscrizione sia

menzionato l'impedimento. (art 132 ultimo comma).

Ad eventuali omissioni che non diano luogo ad assoluta incertezza si potrà anche ovviare con il

particolare procedimento di correzione degli errori materiali. La sentenza una volta stesa e

sottoscritta viene depositata nella cancelleria del giudice che l'ha pronunciata, di questo

deposito il cancelliere da atto in calce alla sentenza apponendovi la firma e la data. →

pubblicazione della sentenza. atto attraverso il quale la sentenza acquista la sua efficacia

autoritativa di dictum del giudice, idoneo a divenire immutabile se non fatto oggetto

dell'impugnazione prevista dalla legge. Entro 5 giorni dalla pubblicazione il cancelliere ne da

notizia alle parti costituite, mediante biglietto contenente il dispositivo. va comunicato con

modalità ex art 136 cpc: consegna al destinatario, trasmissione a mezzo pec, oppure se le

precedenti ipotesi non sono possibili, a mezzo fax. Questa procedura si chiama comunicazione

della sentenza.

La data della pubblicazione della sentenza costituisce il dies a quo per la decorrenza del

termine semestrale di impugnazione in mancanza di notificazione, la data della comunicazione

della sentenza costituisce il dies a quo per il decorso del termine agli effetti della proposizione

del regolamento di competenza. Agli effetti del decorso del termine per la proposizione di tutte

le impugnazioni (tranne per il regolamento di competenza che ha termine semestrale) il dies a

quo è quello della notificazione della sentenza ossia di quell'atto col quale l'ufficiale giudiziario

fa consegna ufficiale di copia autentica della sentenza alla parte che sarebbe eventualmente

interessata all'impugnazione.

Bisogna distinguere tra efficacia esecutiva ed efficacia di accertamento della sentenza.

L'efficacia di accertamento, come quella costitutiva, presuppone la sua definitività e quindi il

passaggio in giudicato formale, con efficacia esecutiva invece si intende l'efficacia della

sentenza che appartiene alla sentenza di primo grado e d'appello. La sentenza ove

pubblicizzata sui mezzi di informazione potrebbe contribuire a riparare il danno causato dalla

vicenda per la quale è stata pronunciata. L'art 120 cpc prevede il potere del giudice su istanza

di parte di disporre la pubblicazione mediante inserzione per estratto o mediante

comunicazione su qualificati mezzi di informazione ed in siti internet a cura delle spese del

soccombente.

L'ordinanza è il provvedimento che assolve alla funzione ordinatoria del processo, ossia quella

di regolarne l'iter procedimentale eventualmente risolvendo le questioni che possono insorgere

in proposito tra le parti. Di solito presuppone il contraddittorio tra le parti e per questo il codice

all'art 134 cpc prevede che sia succintamente (cioè sinteticamente) motivata. Soltanto inc asi

eccezionali ed espressamente previsti l'ordinanza può avere funzione decisoria, esempio: nel

procedimento speciale per convalida di licenza o sfratto, oppure per l'inammissibilità

dell'appello che non presenti ragionevoli probabilità di essere accolto. L'ordinanza se

pronunciata in udienza viene inserita nel processo verbale, mentre se è pronunciata al di fuori

dell'udienza viene scritta in calce al processo verbale oppure in foglio separato, munito della

data e della sottoscrizione del giudice o del presidente (se l'organo giudicante è collegiale).

Quando l'ordinanza non è pronunciata in udienza va comunicata dal cancelliere alle parti salvo

che la legge ne prescriva la notificazione, vanno applicate le regole ex art 136 cpc. L'ordinanza

è un provvedimento solitamente revocabile, con delle eccezioni.

Il decreto assolve ad una funzione interna al processo, non sempre ordinatoria e che di solito

non presuppone l'insorgere di questioni e pertanto neppure il contraddittorio tra le parti. Quindi

il decreto, secondo il codice, non è motivato, salvo che la motivazione sia richiesta

espressamente dalla legge (art 135, 2 comma). Il decreto può essere pronunciato d'ufficio o su

istanza di parte, verbale oppure su ricorso ( in quest'ultimo caso viene steso in calce al

ricorso). Va datato e sottoscritto.

Atti delle parti:

non è possibile fare un catalogo degli atti delle parti, è importante in questi atti il rispetto dei

termini del processo.

I termini del processo

Non c'è un criterio logico, vengono stabiliti dal legislatore. Normalmente sono 15giorni, 20

giorni, 30 giorni, 60 giorni al massimo 90 giorni, poi si passa a tre mesi, sei mesi, un anno.

Queste cifre indicative sono tipiche dei termini legislativi, i termini giudiziari invece non

vengono catalogati perché cambiano in ogni udienza. Normalmente i termini sono ordinatori

nel senso non sono tassativi come regola generale, i casi eccezionali sono i casi in cui i termini

sono perentori, cioè tassativi e quindi se io deposito il giorno dopo non lo posso più fare, quindi

quell’atto sarà compiuto in ritardo. Quindi ricollegandoci a quanto detto prima, un atto

depositato in ritardo non è un atto invalido, è un atto che sarà inammissibile quindi qui

abbiamo una violazione di un requisito non formale che si traduce non in una invalidità dell’atto

ma in un’inammissibilità dell’atto. Quindi riassumendo i termini processuali sono ordinatori,

quindi non tassativi a meno che la legge non disponga diversamente, i termini stabiliti dal

giudice non sono ordinatori salvo che la legge non gli consenta di stabilire dei termini

perentori. A questo punto si pone un problema: quando i termini sono perentori la legge

spesso non specifica se anche l'attività al loro interno (cioè ad esempio portare una prova) sia

a pena di decadenza o meno. Qui dottrina e giurisprudenza hanno elaborato una regola

opposta, cioè si dice prescindendo dalle tempistiche, poniamo che i termini vengano rispettati,

se la scansione cronologica delle attività procedimentali viene stabilità dalla legge anche in

assenza di una specifica sanzione, dottrina e giurisprudenza ritengono che questa scansione sia

tassativa, ma perché? Perché sarebbe inutile che ci sia questa sanzione se poi non fosse

tassativa, ci sarebbe una grande confusione altrimenti. Quindi se io non faccio quell'attività

oggetto dell'atto ne decado dal poterla fare. A questo proposito si utilizzano due termini:

decadenza e preclusione. La decadenza è un fenomeno prima della data (esempio 8 giorni per

garanzia dei vizi nella compravendita) ed è un termine processuale che riguarda

essenzialmente l'aspetto cronologico; la preclusione invece è un fenomeno dopo la data, cioè io

non posso più svolgere quell'attività perché mi è preclusa in quanto non ho rispettato i termini,

e riguarda essenzialmente la scansione tassativa delle attività processuali. La ratio di ciò è

l'ordine pubblico processuale: ha una sua logica, che è quella di fare in modo che il processo

sia il più proficuo possibile.

Conferimento dell'incarico al difensore

Bisogna distinguere le due diverse funzioni del difensore: ministero del procuratore e

assistenza dell'avvocato. N-B.: per effetto della l'27/1997 a questa duplicità di funzioni non

corrisponde più una duplicità di qualifica tra procuratore legale e avvocato, le due qualifiche

professionali si sono anche formalmente unite in quanto è stato soppresso l'albo dei procuratori

legali. È necessario avvalersi di un difensore in tutte le cause, soprattutto quelle più importanti,

non vi è questo obbligo solo nei giudizi davanti al giudice di pace per cause inferiori a 1100

euro, salva autorizzazione nelle cause di valore superiore (esempio: rito speciale del lavoro).

L'attività dell'avvocato ora può svolgersi senza limiti territoriali, resta però ferma la necessità

dell'elezione di domicilio nell'ambito della circoscrizione territoriale del giudice innanzi al quale

si svolge il giudizio.

Salvo casi eccezionali è necessario che una parte per poter agire in giudizio debba farsi

assistere da un difensore, un avvocato, che deve essere necessariamente laureato in

giurisprudenza e che sia abilitato all’esercizio delle professione legale. Come la parte sceglie

l'avvocato è un problema suo, riguarda se si fida o meno, e ovviamente non è disciplinato dalla

legge. È più importante concentrarsi sul come viene conferito l'incarico. L'incarico viene

conferito per procura, è necessaria la forma scritta: atto pubblico o scrittura privata

autenticata, sia per la procura generale sia per quella speciale. Queste due tipologie sono

forme tipiche, ma quasi mai usate perché c’è una terza forma particolare che prevede una

distinzione: procura alle liti generale e procura alle liti speciale. Procura alle liti generale è

una procura che una parte conferisce all’avvocato per una pluralità di liti e questa richiede

necessariamente la scrittura privata autenticata o l’atto pubblico, mentre la procura alle liti

speciale è una procura che viene rilasciata per una singola controversia, questa ha una

forma particolare che è valida solo per la procura speciale ed è comunque una forma scritta, un

• mandato sottoscritto dalla parte e questa sottoscrizione è egualmente autenticata, ma

eccezionalmente è autenticata dall’avvocato, e questo è uno dei pochissimi casi in cui

l’avvocato svolge la funzione di pubblico ufficiale, equiparabile al notaio, questo è un caso

eccezionale che serve per semplificare le cose. Dato che è una procura speciale che riguarda

quella singola lite, è richiesta un’ulteriore formalità: deve essere rilasciata in calce o a

margine dell’atto introduttivo della controversia, in modo tale che ci sia un collegamento

anche materiale tra la procura e la controversia. Cosa vuol dire? L’avvocato che riceve

l’incarico redige l’atto introduttivo, che può essere l’atto introduttivo sia dell’attore che del

convenuto (atto introduttivo: primo atto del processo per ciascuna parte), e nel margine della

prima pagine oppure nell’ultima pagina inserisce il mandato, lo fa sottoscrivere dal cliente e

autentica la firma, quindi è proprio fisicamente collegato all’atto introduttivo. Quindi l’atto

introduttivo è un atto sottoscritto dall’avvocato e oltre a questa sottoscrizione ci sarà anche il

mandato, che è un atto sottoscritto dal cliente e autenticato dall’avvocato, quindi avremo in

sostanza l’atto introduttivo del giudizio che è firmato dall’avvocato e oltre alla firma

dell’avvocato c’è anche la procura, che è firmata dal cliente e autenticata dall’avvocato.

Art. 83 C.P.C. 3°comma: “La procura speciale può essere anche apposta in calce o a

citazione, del ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o d'intervento,

margine della

del precetto o della domanda d'intervento nell'esecuzione, ovvero della memoria di nomina del

nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato”, c’è una

logica in questo elenco: sono tutti atti introduttivi, o è un atto introduttivo dell’attore o del

convenuto, questa elencazione che apparentemente è tassativa perché puntuale, ha per logica

l’atto introduttivo, cioè il primo atto che compie una parte e in quell’atto può essere inserita in

calce o a margine la procura speciale, e se sottoscritta dalla parte e autenticata dall’avvocato

questo è sufficiente a conferire al difensore il potere di compiere gli atti processuali, potere che

riguarda solo quella controversia perché la procura è speciale, necessariamente speciale,

relativa esclusivamente a quella controversia non al grado della controversia, ma alla

controversia nel suo insieme.

N.B.: la procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo,

quando non è espressa una volontà diversa (art 83, 4 comma).

La procura può includere la facoltà di designare sostituti e di nominare altri difensori e se

rilasciata a più difensori, si presume che il conferimento sia disgiunto, salva esplicita risultanza

contraria. La procura può essere in ogni momento revocata, il difensore può sempre

rinunciarvi, revoca e rinuncia non hanno effetti nei confronti dell'altra parte finché non sia

avvenuta la sostituzione del difensore (art 185 cpc).

Una delle eccezioni è che chi è abilitato alla professione di avvocato può stare in giudizio in

proprio, infatti l’art. 86 C.P.C. dice “la parte o la persona che la rappresenta o assiste, quando

ha la qualità necessaria per esercitare l'ufficio di difensore con procura presso il giudice adito,

può stare in giudizio senza il ministero di altro difensore”.

Con la procura alle liti non è necessario specificare quali poteri vengono conferiti al difensore,

perché, salvo casi eccezionali, gli vengono conferiti un blocco di poteri che sono quelli del

processo, ad esclusione dei poteri che restano comunque della parte. Il difensore può compiere

in generale tutti gli atti del processo, sono tassativi ed eccezionali gli atti che non può compiere

perché conferiti alle parti e sono previsti dalla legge, questa regola è contenuta nell’art. 84

C.P.C. che contiene anche un’ulteriore precisazione “in ogni caso non può compiere [il

difensore atti che importano disposizione del diritto in contesa, se non ne ha ricevuto

espressamente il potere”. Tuttavia la parte gli può conferire anche poteri di natura sostanziale,

per ES: io ho venduto una casa a 50.000 euro, ma il compratore ha pagato solo 20.000 euro,

allora faccio causa per avere gli altri 30.000 euro, conferisco una procura in capo al difensore

che scelgo, che dovrà compiere tutti gli atti processuali necessari per farmi ottenere i 30.000

euro, l’avvocato non potrà mai mettersi d’accordo con la controparte dicendo “dammi 25.000

euro e chiudiamola qui”, questo non lo può fare, lo può fare se io gli conferisco anche questo

potere di rappresentanza che non rientra nella procura, va inserito in aggiunta, ed è un potere

non processuale, ma di diritto sostanziale perché io gli do la possibilità di incidere sul diritto e

non sul processo.

La procura al difensore dell'attore, secondo l'art 125 2 c cpc,può essere rilasciata anche in data

posteriore alla notificazione dell'atto di citazione, purché anteriormente alla costituzione della

parte rappresentata. Fino a quel momento la legge presume e considera sufficiente la procura

solo verbale, sotto la condizione della sua documentazione prima della costituzione. Si applica

la sanatoria ex secondo comma art 182 anche al mancato rilascio della procura al difensore

negli atti introduttivi del giudizio. Secondo la corte costituzionale non possono essere nominati

difensori d'ufficio i praticanti avvocati. Lo ius postulandi, cioè la procura del difensore, è un

istituto particolare che ha tratti in comune con la rappresentanza ma non va confuso con essa.

Quindi la procura alle liti conferisce tutti i poteri processuali, salvo quelli riservati alla parte, ma

anche poteri sostanziali del diritto, poteri che comunque possono essere conferiti all’interno

della procura alle liti ma deve essere specificato, oppure con una procura diversa, con un

mandato che ha natura di diritto sostanziale.

Le spese del processo

Ci sono due principi che valgono in assoluto nel processo civile italiano:

• Principio di anticipazione delle spese: questo principio una volta era contenuto

ora questo articolo è stato spostato e generalizzato ed oggi si trova

nell’art. 90 C.P.C.

in una legge speciale denominata “testo unico sulle spese di giustizia” ed è

generalizzato a qualsiasi processo, la regola affermata è che i costi del processo vanno

anticipati dalla parte che compie quell’attività.

• Principio di soccombenza: alla fine del processo vige questo principio, “chi perde

paga”, chi ha torto non solo deve pagarsi il proprio avvocato, ma deve pagare anche le

spese dell’altra parte, questo principio sancito nell’art. 91 C.P.C. è una regola base del

processo civile italiano, che trova applicazione in quasi tutti gli ordinamenti occidentali,

salvo, e questo è importante sottolinearlo, negli USA dove ognuno deve sostenere le

spese del proprio avvocato prescindendo dall’esito del processo.

Questo principio ha però delle eccezioni, perché non sempre si riesce a capire se una parte ha

ragione del tutto oppure no, e queste eccezioni sono individuate dall’art. 92 C.P.C., che parla

della compensazione delle spese, compensazione è un termine giuridico presente anche nel

diritto privato dove però ha un diverso significato, nel diritto processuale indica che in certi casi

il giudice può decidere di non applicare il principio di soccombenza ma di applicare la

compensazione delle spese, il che vuol dire che ogni parte si paga le proprie spese, quindi di

fatto non si ha una ripartizione delle spese, ognuno si tiene le spese che ha sostenuto. Questa

compensazione, in realtà, può anche essere parziale, infatti, il giudice può stabilire che il

soccombente paghi all’altra parte non tutte le spese, ma una percentuale di esse.

La compensazione delle spese può essere disposta in casi tassativi: art. 92 2°comma C.P.C.,

regola più generale in tema di compensazione delle spese, “Se vi è soccombenza reciproca o

concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione, il

giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti”, ci sono quindi due

casi: soccombenza reciproca, che più che essere un’eccezione alla regola è un’applicazione

della regola, si applica il principio di soccombenza e la compensazione delle spese essendo

entrambi soccombenti, o gravi ed eccezionali ragioni. Questa norma è un po’ più restrittiva

perché in passato, dove si parlava di “giusti motivi”, i giudici tendevano ad “abusare” della

compensazione e così si è deciso di rendere la norma più restrittiva, il giudice deve specificare

queste gravi ed eccezionali ragioni (ES: controversa particolarmente incerta nell’esito, cause di

lavoro in cui è il lavoratore la parte soccombente, in questo caso si cerca di tutelare la parte

svantaggiata quale è i lavoratore e si va a guardare lo squilibrio sociale tra le parti, che può

essere un metro di giudizio per scegliere di applicare la compensazione delle spese).

Esistono delle sanzioni specifiche per le parti? In realtà una sanzione specifica la troviamo in

tema di spese all’art. 92 C.P.C. 1°comma “Il giudice […] può, indipendentemente dalla

soccombenza, condannare una parte al rimborso delle spese, anche non ripetibili, che, per

trasgressione al dovere di cui all'articolo 88, essa ha causato all'altra parte”, prescindendo

dalla soccombenza se il giudice ritiene che una parte che abbia violato l’art. 88, può decidere di

condannare questa parte al dovere di pagare all’altra parte le spese che siano frutto della

slealtà ES: controversia sul contratto: io nego le circostanze di fatto di quel contratto e dico

che io e la controparte non ci siamo mai incontrati a Genova, l’altra parte deve provare che

quelle circostanze siano vere e riesce a dimostrarlo, magari ho ragione io lo stesso perché quel

contratto è nullo, quindi la controparte non ottiene ragione, ma io l’ho costretta a dimostrare

che effettivamente ci siamo incontrati. Se questa è una slealtà io devo pagare anche se non

sono soccombente.

Inoltre la parte che ha agito o resistito in giudizio con malafede o colpa grave, secondo l'art 96

cpc, è responsabile aggravato al soccombente temerario verranno addossati, oltre il normale

rimborso delle spese, anche quegli ulteriori oneri che il vincitore ha subito in conseguenza del

processo. La responsabilità aggravata si applica anche nel secondo comma dell'art 96, cioè nel

processo esecutivo e nel processo cautelare, la responsabilità aggravata consiste nell'avvalersi

del titolo esecutivo o del provvedimento cautelare poi risultati infondati senza la normale

prudenza.

Il terzo comma dell'art 93 legittima l'applicazione di una misura a carattere sanzionatorio in

presenza di un comportamento almeno colposo della parte soccombente.

L'art 94 invece configura l'ipotesi della condanna per motivi gravi alle spese in proprio di tutori,

curatori e rappresentanti in genere, con principi affini a quelli della responsabilità aggravata.

Il difensore della parte che risulterà vittoriosa può ottenere la distrazione a suo favore diretto

delle spese poste a carico della parte soccombente, cioè tramite il provvedimento di distrazione

delle spese chiede le spese direttamente alla parte soccombente senza passare per la parte da

egli difesa.

RIASSUNTI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE I (PROCESSO DI COGNIZIONE)

Si parla di rito ordinario di cognizione, perché ovviamente esistono anche altri riti che sono

speciali, un esempio è il rito del lavoro, che è stato istituito nel 1975 e che si studierà in proc

civile 2, comunque il rito ordinario è il rito di riferimento. Il rito ordinario di cognizione

ipotizzato come tradizionale, tipico dal legislatore è quello a composizione collegiale: infatti la

maggior parte delle norme del cpc sono scritte per tribunali a composizione collegiale (di tre

membri), perché prima decidevano solo così. Ora il tribunale giudica quasi sempre in

composizione monocratica, con delle eccezioni, però si può individuare un unico rito ordinario

di cognizione e qualche caratteristica che distingue un tipo di processo da un altro, questo

perché come compromesso il tribunale ha composizione collegiale solo al momento della

decisione. Si vuole evitare lo spreco di risorse, perché altrimenti si dovrebbero avere 3 giudici

che fanno sempre le stesse cose (sentire un testimone, udienza etc). Quindi tutte le attività

prima dell'emissione della sentenza sono rimesse ad un giudice che si chiama giudice

istruttore. Il giudice istruttore prima della decisione informa, istruisce gli altri due membri del

collegio per emettere insieme la sentenza.

Abbiamo visto che il processo è a passaggi progressivi ispirati a garantire il contraddittorio, il

contraddittorio non è soltanto una garanzia ma è anche un modo efficiente per raggiungere

una decisione giusta. Nel processo il contraddittorio viene garantito attraverso un sistema di

barriere che valgono per entrambe le parti ognuno parla poi ognuno replica all'altro.

La prima caratteristica del processo ordinario è l'atto introduttivo che è l'atto di citazione.

N.B.: quasi tutti i riti speciali hanno un altro atto introduttivo che è il ricorso, quindi già questa

è una prima differenza.

Nell'atto di citazione l'attore indica già la data del processo: l'attore sceglie la data, la

comunica al convenuto e poi la comunica al giudice. (con il ricorso invece chiedo al giudice di

fissare un'udienza e dopo che il giudice l'ha fissata convoco l'altra parte). L'udienza va fissata

non prima di 90 giorni (termine minimo) dalla notificazione.

Dopo l'atto di citazione la causa viene iscritta a ruolo, cioè viene praticamente registrata

presso il tribunale. Il ruolo è atecnicamente un registro che viene rinumerato di anno in anno:

ad esempio la prima causa del 2014 sarà la 1/2014. Va eseguita entro 10 giorni dall'atto di

citazione.

Dopo l'iscrizione al ruolo si avrà la comparsa di costituzione del convenuto. È l'atto con cui

il convenuto risponde all'atto di citazione e va eseguito 20 giorni prima dell'udienza.

Dopo di che, tutti gli atti, sia dell'attore sia del convenuto, devono essere depositati nella

cancelleria (del tribunale). Esempio dell'account: una volta aperto ci metto tutto dentro senza

bisogno di aprire nuovi account, l'account è quindi la citazione. Quindi in tribunale ci sarà il

fascicolo d'ufficio (termine tecnico). Le norme dicono che sarà onere dell'attore andare ad

informarsi e prendere la comparsa in costituzione del convenuto.

L'atto di citazione e la comparsa di costituzione del convenuto sono gli atti più importanti del

processo non solo perché lo fanno iniziare ma anche perché contengono l'oggetto della

controversia e cioè il tema decidendi.

Quindi l'atto di citazione deve contenere una serie di requisiti anche per determinare e

specificare l'oggetto della controversia. Questi requisiti si trovano all'art 163 cpc, e sono:

indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta

• nome, cognome, residenza, codice fiscale dell'attore; nome, cognome, codice fiscale,

• residenza o domicilio o dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li

rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica,

un'associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la

denominazione o la ditta con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la

rappresentanza in giudizio.

La determinazione della cosa oggetto della domanda (petitum)

• l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con

• le relative conclusioni (causa petendi) (le conclusioni sono un'esposizione sintetica delle

richieste)

indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare

• dei documenti che offre in comunicazione

il nome e il cognome del procuratore e l'indicazione della procura qualora sia stata già

• rilasciata

indicazione del giorno dell'udienza di comparizione, invito al convenuto a costituirsi nel

• termine di 20 giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'art

16, ovvero di 10 giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire

nell'udienza indicata dinanzi al giudice designato ai sensi dell'art 168bis con

l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli

art 38 (incompetenza per materia, per valore e per territorio) e 167 (domande

riconvenzionali, eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio).

N.B. l'atto di citazione sottoscritto a norma dell'art 125 è consegnato dalla parte o dal

procuratore all'ufficiale giudiziario il quale lo notifica a norma degli artt 137 e ss.

Quindi l'attore si reca in tribunale con la copia originale dell'atto di citazione (al convenuto ne

viene notificata una copia), la deposita insieme ai documenti che vuole produrre, il difensore

deposita la procura che gli è stata conferite la causa viene iscritta a ruolo.

Il giudice del tribunale stabilisce all'inizio dell'anno giudiziario, tramite decreto approvato dal

primo presidente della corte d'appello, i giorni della settimana e le ore in cui è possibile fare le

udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti. Quindi anche se nell'atto

di citazione la data fosse sbagliata viene corretta poi dal tribunale, cioè viene spostata. Le

udienze quando vengono spostate vengono sempre posticipate.

Il convenuto durante la prima udienza dovrà produrre le eccezioni ex art 38 e 167 a pena di

decadenza. N.B.: questo non vuol dire che le attività che non sono a pena di decadenza non

possano già essere fatte.

La domanda riconvenzionale è un'altra domanda rispetto alla domanda dell'attore, in questo

caso l'onere della prova incombe sul convenuto perché è il convenuto a dover provare i fatti

costitutivi della sua domanda riconvenzionale. Si pone anche un'altra attività da svolgere a

pena di decadenza: la chiamata in causa del terzo. Nella comparsa di costituzione il convenuto

deve solo manifestare la volontà di chiamare in causa un terzo, e dovrà conseguentemente

chiedere che il giudice sposti l'udienza, perché non ci stiamo sennò come tempi, in modo tale

da avere altri novanta giorni per poter notificare tutto al terzo. Se il convenuto vuole chiamare

in causa un terzo, nella comparsa di costituzione che deposita in cancelleria indica e manifesta

la volontà di chiamare in causa un terzo, chiedendo che il tribunale sposti l'udienza; dopodiché,

a quel punto, il tribunale sposterà l'udienza e il convenuto, a questo punto, notificherà un altro

atto, non la comparsa di costituzione ma scriverà un altro atto, di chiamata in causa del terzo.

Dopo tutti questi atti si passa all'udienza di prima comparizione delle parti che è

disciplinata dall'art 183 cpc.

Art 183, 1 c: Innanzitutto il giudice deve compiere delle verifiche d'ufficio per controllare che

il contraddittorio sia regolare e se occorre pronuncia dei provvedimenti previsti dagli

art 102 secondo comma (litisconsorzio necessario),

164 secondo terzo e quinto comma (Casi di nulità dell'atto di citazione),

167 secondo e terzo comma (comparsa di risposta),

182 (difetto di rappresentanza),

291 primo comma.

Compie quindi delle verifiche sui presupposti processuali.

A proposito dell'art 164, casi di nullità dell'atto di citazione, bisogna ampliare il discorso,

individua due tipi di nullità a seconda di quali requisiti manchino nell'atto di citazione: requisiti

per la vocatio in ius (elementi dell'atto di citazione che individuano gli elementi formali del

giudizio come parti, tribunale, udienze, ecc.) e per la editio actionis (= numeri 3 e 4 dell'art

163, cioè petitum e causa petendi). Questi due requisiti hanno trattamenti diversi:

nella vocatio in ius la nullità si sana se il convenuto ugualmente si costituisce in

• giudizio; la sanatoria ha effetti retroattivi cioè prima della notificazione

nella editio actionis la costituzione del convenuto è irrilevante, l'atto rimane comunque

• nullo e il giudice dovrà rilevare la nullità e fissare un nuovo termine per rinnovare l'atto

di citazione o comunque integrarlo, se il convenuto non è costituito; la sanatoria non ha

effetti retroattivi.

N.B: questo tipo di nullità è rilevabile d'ufficio, quindi è un'eccezione alla regola perché

normalmente non sono rilevabili d'ufficio.

A proposito dell'art 167 si deve dire che ha lo stesso tipo di nullità dell'art 164 editio actionis,

la logica è : se è nullo l'atto di citazione perché non è sufficientemente specifico analogamente

sarà nulla la comparsa di costituzione risposta con riferimento alla domanda riconvenzionale.

Quindi questo caso di nullità vale solo se c'è una domanda riconvenzionale.

Ritornando all'art 183 (udienza di prima comparizione delle parti) al secondo comma si dice

che in tutti i casi in cui il giudice abbia pronunciato un provvedimento secondo il primo comma

il giudice deve fissare una nuova udienza di trattazione.

Al terzo comma si dice che il giudice istruttore fissa una nuova udienza se deve procedersi a

norma dell'art 185 tentativo di conciliazione. È uno dei casi in cui è obbligatoria la presenza

delle parti nel processo, normalmente non sono tenuti a partecipare, basta che ci siano i

difensori, perché tanto possono parlare solo se autorizzati. Fino all'inizio degli anni 2000 più o

meno era prevista in via obbligatoria la presenza delle parti personalmente per esperire un

tentativo di conciliazione, non era una facoltà ma un obbligo, le parti alla prima udienza

dovevano comparire personalmente per cercare di trovare una soluzione. In realtà anche in

quel caso dato che era obbligatorio in tutte le controversie di fatto era un adempimento che

aveva perso utilità, molto spesso erano gli stessi avvocati a non farle comparire, il giudice

molte volte lo dava per scontato quindi di fatto non funzionava, allora il legislatore ha deciso di

renderlo facoltativo. Adesso il legislatore ha imposto un tentativo di conciliazione obbligatorio

prima del processo vd art 5 d lgs 28/2010 mediazione civile obbligatoria.

Quindi il giudice in questa prima udienza deve anche verificare se la controversia è soggetta a

mediazione civile obbligatoria oppure no, nel caso “sospende” il processo e da un termine alle

parti entro il quale deve essere svolta questa mediazione civile obbligatoria oltre che fissare

una nuova udienza.

Al quarto comma (poco utilizzato concretamente) si dice che nell'udienza di trattazione

ovvero in quella eventualmente fissata secondo il terzo comma il giudice richiede alle parti

sulla base dei fatti allegati i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio delle

quali ritiene opportuna la trattazione. Quindi teoricamente il giudice dovrebbe leggersi gli atti

delle parti prima della prima udienza per poi chiedere i necessari chiarimenti, cosa che però

non avviene quasi mai nella pratica perché il giudice non ha tempo. È importante sottolineare

che il giudice deve indicare le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la

trattazione tutela del contraddittorio art 101 cpc. Quindi questa norma tutela il

contraddittorio, è fondamentale anche questa però è poco applicata, spesso succede che la

controversia arrivi alla fine il giudice in sede di decisione si rende conto di un profilo rilevabile

d’ufficio e a quel punto non decide e deve assegnare dei termini alle parti ai sensi dell’art 181,

ma di fatto in realtà dovrebbe già farlo in questa udienza. Spesso questi adempimenti non

vengono utilizzati per la semplice ragione che il giudice non è in grado prima di quest’udienza

di leggersi tutti gli atti.

Quindi dopo la verifica da parte del giudice dei presupposti del processo, dopo aver constatato

che può entrare nel merito, si ha la prima udienza in cui si può definire meglio in via definitiva

il tema decidendi che era già stato introdotto nell'atto di citazione. Questa fase può avvenire

sia nell'udienza sia può essere posticipata rispetto all'udienza. Quinto comma dice che

l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda

riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. È un altro modo per tutelare il

contraddittorio. Esempi concreti: innanzitutto l’attore può proporre una ulteriore domanda

verso il convenuto, domanda che sia una conseguenza delle domande o delle eccezioni svolte

dal convenuto; oppure può proporre eccezioni che siano in risposta alle domande

riconvenzionali o alle eccezioni proposte dal convenuto.

Esempio: Poniamo che l’attore abbai chiesto un risarcimento danni extracontrattuali,

responsabilità civile da illecito. Poniamo che il fatto da cui deriva il danno sia di sei anni fa, il

convenuto si costituisce in giudizio eccependo la prescrizione di quel diritto. A quel punto

l’attore avrà a sua volta interesse a replicare a questa eccezione di prescrizione con

un’eccezione di interruzione della prescrizione: “ guarda che io tre anni fa ti ho mandato una

raccomandata ti ho richiesto il risarcimento del danno e quello interrompe la prescrizione”, è

una eccezione che è una risposta all’altra eccezione, e questa eccezione di interruzione della

prescrizione nel termine prescrizionale va fatta in udienza.

Esempio: poniamo che un architetto sia stato incaricato di costruire una casa da una persona,

non gli viene pagato il compenso fa causa a chi gli ha commissionato il lavoro; il convenuto

eccepisce dicendo che in realtà il contratto è nullo quindi non ti devo pagare nulla come

compenso, magari è vero e effettivamente il contratto è nullo, allora cosa può fare l’attore in

questo caso? Propone una nuova domanda all’interno del processo che sia basata ai sensi

dell’art 2041 del codice civile, dice se anche fosse nullo il contratto di affidamento dell’ incarico

professionale, io comunque il lavoro per te l ho fatto, ti ho progettato la casa e tu ne hai

beneficiato, quindi un indennizzo me lo devi dare anche se non ha natura contrattuale in quel

caso è un’azione diversa, a quel punto la potrà fare in udienza ed è una domanda che è

conseguenza dell’eccezione del convenuto.

Quindi modificare l’oggetto della decisione in sede di udienza è possibile ma deve essere

collegato a quelle che sono state le attività svolte nella fase introduttiva. Questa attività è

concessa solo all'attore in risposta alla comparsa di costituzione del convenuto. Quindi l'attore

in udienza può proporre nuove domande ed eccezioni in risposta alle domande ed eccezioni del

convenuto e può chiamare un terzo in causa. Nel caso in cui chiami un terzo il giudice dovrà

spostare l'udienza e dare un termine minimo di 90 giorni per citare il terzo. “può altresì

chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269 terzo

comma se l'esigenza è sorta dalle difese del convenuto”.

Il quinto comma dell'art 183 dice inoltre che “le parti possono precisare e modificare le

domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate”. Si parla al proposito di emendatio e

mutatio libelli: sono due termini che si usano per indicare la modificazione e precisazione delle

domande, non si possono aggiungere o cambiare fatti costitutivi ma consiste nella precisazione

o modificazione dei fatti costitutivi già allegati. Questo perché nel processo vale una sorta di

principio di preclusione perché il processo è strutturato in una serie progressiva di

adempimenti per cui anche se la norma non ci dice nulla in realtà si può individuare una

scansione specifica tale da individuare delle preclusioni, ora cosa succede? La allegazione dei

fatti non è prevista a pena di decadenza in modo espresso, ma di fatto deve ritenersi limitata

ai soli atti introduttivi, salva la facoltà dell’attore e solo per l’attore di allegare i nuovi fatti alla

base delle nuove domande delle nuove eccezioni che siano conseguenti alle difese del

convenuto. Quindi cosa possiamo ricavare fino ad ora? Di fatto l'allegazione dei fatti costitutivi

deve essere fatta necessariamente nell'atto di citazione e non dopo, anche se la norma non ce

lo dice espressamente. L'allegazione dei fatti estintivi modificativi e impeditivi che non siano

rilevabili d'ufficio deve essere fatta nella comparsa di costituzione, allo stesso modo

l'allegazione dei fatti costitutivi alla base della domanda riconvenzionale del convenuto.

Analogamente si deve ritenere per l'allegazione dei fatti costitutivi alla base delle domande

nuove o delle eccezioni nuove che propone l'attore in udienza. Generalmente la precisazione si

ha su fatti secondari, non può mai essere su fatti costitutivi. infatti generalmente si dice che la

precisazione delle domande ( aemendatio) è ammissibile e la modificazione delle domande

(mutatio) non è più ammissibile.

Si può porre un problema per quanto riguarda i diritti autodeterminati. Esempio: proprietà →

poniamo che il fatto costitutivo sia acquisto per contratto, poi si scopre in realtà che il contratto

non c'era ma ormai ho usucapito il bene, questa è una precisazione o una modificazione della

domanda? È un problema, perché in astratto i concetti di precisazione e modificazione della

domanda sono chiari, mentre in concreto sono molto più astratti. Quindi, ricapitolando questa

precisazione e modificazione delle domande e delle eccezioni di fatto va considerata come mera

precisazione, la modificazione di fatto non è ammissibile quindi la norma non è proprio

coerente. Con precisazione bisognerebbe poi ulteriormente capire se c'è una differenza tra

diritti autodeterminati e diritti eterodeterminati, certamente nel caso dei diritti

eterodeterminati è molto semplice, non posso allegare un diverso incidente stradale un diverso

caso di danno questo è semplice, posso precisare quel fatto, per i diritti autodeterminati è un

problema quindi non si sa fino a che punto la precisazione del fatto costitutivo sia o meno

ammissibile.

Il sesto comma concede al giudice di dare alle parti tre termini perentori:

1) di (ulteriori) 30 giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o

modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte.

per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall'altra

2) di (ulteriori) 30 giorni

parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni

medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali

per le sole indicazioni di prova contraria.

3) di (ulteriori) 20 giorni

Al termine 1) si nota come qui il contraddittorio non è più alternato e sfalsato (prima l'attore

poi il convenuto), ora si da un termine entro il quale entrambe le parti devono produrre un

atto. È importante sottolineare come il termine 1) sia l'ultimo termine per poter precisare e

modificare quindi definire il thema decidendum della controversia, la norma non dice che è a

pena di decadenza, ma questa è l'ultima barriera in cui il thema decidendum può essere

modificato. Infatti al termine 2) si parla già di prove.

In teoria, nell'atto di citazione e anche nella comparsa di costituzione, sia l'attore sia il

convenuto possono già proporre mezzi di prova e documenti etc, ma ci siamo già detti questo

non a pena di decadenza, in realtà la norma non lo dice, ad esempio nell'atto di citazione dice

che l'attore può produrre mezzi di prova ma non dice se a pena di decadenza oppure no, in

realtà non sono a pena di decadenza ma perchè? Innanzitutto per ragioni logiche, prima

definisco quello che è l'oggetto della decisione, dopo che ho capito quelle che sono le

domande e le eccezioni allora le proverò, non posso provare prima qualcosa che magari non so

ancora o non ho ancora chiesto, e poi perchè in fondo ci sono altri due termini che prevedono

esplicitamente questa attività, e infatti dopo il primo termine il sesto comma prevede un

ulteriore termine perentorio di trenta giorni. In realtà questa norma viene interpretata con

riferimento alla prima memoria e non alla seconda. Quello che è importante di questa

memoria che è l'attività tipica di questa memoria è l'ultima parte cioè l'indicazione dei mezzi di

prova e le produzioni documentali, perchè vi ho detto questo? perchè si intende questo inciso

relativo alla replica delle eccezioni e delle domande nella prima memoria? Perchè di fatto non

ha senso replicare delle domande dopo la precisazione delle domande, prima si replica appunto

e si precisano le domande dopo di che eventualmente si precisano le domande stesse. Questa

seconda memoria invece è finalizzata essenzialmente a produrre nuovi documenti e a

formulare istanze istruttorie. E anche in questo caso troviamo una concatenazione logica, a

questo punto una volta che ho definito il tema decidendum, so quello che devo provare e

quindi cercherò di provarlo, per cui, è in questa memoria che devo indicare in via definitiva i

mezzi di prova che intendo proporre e produrre i documenti. Questa norma cosa ci dice tra

l'altro? Non parla di decadenza o preclusioni, però il fatto che qui si possano produrre

documenti ci dice innanzitutto che negli atti precedenti la possibilità di introdurre mezzi di

prova o di produrre documenti è appunto una possibilità non è prevista pena di decadenza a

maggior ragione, di fatto se lo posso fare dopo lo posso fare prima ma prima non è previsto a

pena di decadenza. In realtà prima dell'ultima riforma, la possibilità delle memorie istruttorie

parlava solo di nuovi mezzi di prova, ora questo problema almeno è stato risolto si parla di

mezzi di prova puri e semplici. Quindi di fatto questa memoria a cosa servirà essenzialmente?

All'attore per provare i fatti costitutivi al convenuto per provare fatti estintivi modificativi e

impeditivi, secondo quella che è la regola dell'onere della prova.

Ma c'è un ulteriore memoria, che è prevista dal termine 3). Questa è una norma che applica

ulteriormente il principio del contraddittorio, la memoria di cui al numero due serve

essenzialmente a provare i fatti che ogni parte ha l'onere di provare, ovviamente bisogna dare

un termine all'altra parte per poter provare il contrario di quello che sostiene l'altra parte.

Poniamo che l'attore chiede un risarcimento per un sinistro, per un illecito contrattuale, allega

dei fatti, in questa memoria ( la numero due) dovrà provare questi fatti quindi allegherà i

mezzi di prova a sostegno dei fatti. Il convenuto se non formula eccezioni non avrà interesse a

provare direttamente dei fatti, ma avrà interesse a provare il contrario di quello che allega

l'attore. Quindi cosa succede? Prima si lascia alla parte che è onerata tendenzialmente di

provare il fatto dire come lo vuole provare, l'altra parte ha questo termine successivo per dire

come invece vuole provare il contrario di quei fatti, cioè come provare inesistenti quei fatti,

l'esempio piu classico è l'attore nella memoria numero 2 indica dei testimoni per dimostrare

che c'è stato un incidente stradale, nella terza memoria l'altra parte avrà interesse a indicare

dei propri testimoni che magari potrebbero dire il contrario, quindi non va a provare dei fatti

ma va a indicare dei mezzi di prova che contrastano con i fatti allegati dall'attore o comunque

provati dall'altra parte. Ora, prova contraria non è semplicemente indicare nomi di testimoni

che potrebbero dimostrare il contrario, ma può voler dire anche produrre documenti che

dimostrino il contrario di quello che l'altra parte vuole provare nella memoria numero due. La

prova contraria è sostanzialmente una forma di garanzia del contraddittorio, perchè viene

lasciata di fatto alla parte che non ha l'onere di provare quel fatto, ma per dedurre dei propri

mezzi di prova contrastanti con quelli indicati dalla parte che ha l'onere di provare. Quindi cosa

vuol dire, io devo provare il fatto costitutivo, dico che mezzi di prova voglio utilizzare

( memoria numero 2), l'altra parte nella memoria numero 3 dice quali mezzi di prova vuole

utilizzare per dimostrare il contrario di quello che dico io o comunque per contrastare i miei

mezzi di prova. Il problema della non contestazione dei fatti.. il giudice ai sensi dell'art 115 del

codice di procedura civile può porre a fondamento della decisione i fatti non contestati dalle

parti, entro quando possono considerarsi non contestati i fatti? Non c'è una norma che impone

e ci dice entro quando devono essere contestati i fatti. In realtà probabilmente anche la

contestazione dei fatti deve avvenire prima della seconda memoria, e quindi entro la prima

memoria, ma perchè? Perchè io devo sapere quali fatti sono contestati in modo tale da sapere

quali fatti devo provare, perchè se il fatto non è contestato è inutile che deduca dei mezzi di

prova a riguardo, per il principio di economia processuale, quindi per logica la contestazione dei

fatti deve avvenire quanto meno entro la prima memoria, in realtà c'è chi sostiene anche nella

seconda memoria perchè si dice i mezzi li prova li chiedi al massimo poi non saranno rilevanti,

però in realtà se volessimo applicare in modo logico dovremmo lasciare tutto nella prima

memoria quindi precisazione delle domande replica dalle domande e alle eccezioni formulate

dall'attore contestazione dei fatti, tutto nella prima memoria, e nella 2 memoria solo le prove,

perchè prima capisco quali sono i fatti da provare e poi cerco di provarli.

A questo punto si arriva al settimo comma che è una parte del processo eventuale. “Salva

l'applicazione dell'articolo 187, il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando l'udienza

di cui all'articolo 184 per l'assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti.”

Cosa dice l'art 187? Primo comma “il giudice istruttore, se ritiene che la causa sia matura per

la decisione di merito senza bisogno di assunzione di mezzi di prova, rimette le parti davanti al

collegio” Questo significa che questa fase istruttoria è eventuale, l'assunzione di mezzi di

prova non è obbligatoria anche perché non ce n'è sempre necessità. Il principio di rilevanza

(“mezzi di prova ritenuti ammissibile e rilevanti”) ci fa capire se l'attività istruttoria deve essere

svolta. Quindi il giudice aprirà la fase istruttoria se i mezzi di prova richiesti dalle parti sono

ammissibili e soprattutto rilevanti ai fini della decisione. Pertanto questa fase istruttoria è

eventuale nel senso che è tarata sulla concreta controversia e rimessa alla discrezionalità del

giudice. Questo principio della rilevanza va coordinato con il diritto alla difesa cioè la possibilità

che ho di difendermi e di provare i fatti costitutivi o la mia tesi in giudizio. Quindi il principio

prima enunciato vuol dire ammettere tutti i mezzi di prova che comunque sono rilevanti ai fini

della decisione ed ammissibili. Un mezzo di prova che non riguarda la causa sarà infatti da

considerarsi irrilevante. Vi è anche il problema dell’ammissibilità dei mezzi di prova. La legge

stabilisce determinati requisiti e modalità per l’assunzione in giudizio dei mezzi di prova. Quindi

può succedere che un mezzo di prova pur essendo ipoteticamente rilevante sia ugualmente

inammissibile perché la legge non consente che venga assunto in quel modo o da determinate

persone. In quel caso la valutazione di ammissibilità è subordinata alla rilevanza,se il mezzo di

p. è irrilevante finisce lì la questione; tra i mezzi di p. rilevanti alcuni possono essere ritenuti

inammissibili se non rispettano i requisiti di ammissibilità prevista dalla legge. Alcuni requisiti

di ammissibilità sono previsti nel codice civile,altri nel codice di procedura civile.

Una prima di distinzione tra due categorie di prove : prove costituende e prove

precostituite. L’attività istruttoria di cui stiamo parlando adesso riguarda le prove costituende.

Le prove costituende riguardano tutti i mezzi di prova che si formano all’interno del processo.

L’esempio più tipico: la testimonianza. Il testimone viene sentito durante il processo in

un’udienza.

Le prove precostituite invece sono dei mezzi di prova che si formano al di fuori del processo e

tendenzialmente prima del processo. L’esempio più tipico: i documenti come un contratto

scritto. In questo caso la prova è già acquisita al processo senza che sia necessario svolgere

alcuna attività istruttoria. Questo costituisce un ulteriore limite dell’attività istruttoria perché

non solo questa è eventuale nel caso in cui i mezzi di prova siano ammissibili e rilevanti ma

questo vale solo per le prove costituende. Quindi per tutte le prove documentali

(fotografie,scritture private,documenti di vario tipo ecc) non è necessario un procedimento di

assunzione della prova ma basta semplicemente il deposito in cancelleria della cosa, entro la

seconda memoria di cui al comma 6 dell’articolo 183 oppure di cui al comma 3 qualora quella

produzione documentale sia volta a contrastare un mezzo di prova indicato nella memoria

numero 2. Per i mezzi di prova se una causa fosse meramente documentale non ci sarebbe

bisogno di un’attività istruttoria. Poniamo che io abbia stipulato un contratto e voglia far

accertare la nullità di tale contratto come nel caso di un atto costitutivo di una società per

azioni che non va trascritto da un notaio ma tramite atto pubblico. Mettiamo che abbiamo fatto

una scrittura al bar e io voglia dimostrare che quel tovagliolo con cui si voglia costituire una

società è nullo;in questo caso la controversia è documentale e non ci sarà un’attività

istruttoria. In quel caso delle prove ci sono ma non c’è un’attività istruttoria perché basta

produrre in cancelleria.

La consulenza tecnica

Viene utilizzata quando sono necessarie conoscenze tecniche che il giudice non può avere, ad

esempio nelle controversie per sinistri stradali. Non è ritenuta un mezzo di prova in senso

tecnico perché viene considerata dal legislatore come un mezzo di valutazione delle prove. Nel

nostro c.p.c la consulenza tecnica viene configurata come un’attività decisoria da un punto di

vista tecnico come nel caso in cui il giudice delega un consulente tecnico(considerato un

ausiliario del giudice o un aiutante) a cui è affidata una valutazione specialistica dei mezzi di

prova già acquisiti nel processo. Quindi ha due conseguenze: se non è una prova non è

soggetta al principio della disponibilità delle prove e pertanto può essere disposta come

consulenza tecnica d’ufficio da parte del giudice. La funzione tipica del consulente tecnico non è

di provare dei fatti ma di valutare le prove. In realtà in alcuni casi la consulenza tecnica viene

anche ritenuta mezzo di prova e si parla (ma sono casi eccezionali) di casi in cui l’acquisizione

e prova di fatti richiede una conoscenza specialistica/tecnica. esempio: Consideriamo quello

del dna: voi non potete produrlo in giudizio ma ci vorrà qualcuno con conoscenze specialistiche

che lo andrà a ricavare. In quel caso viene nominato un consulente tecnico che non ha solo

funzione di valutare prove ma acquisisce in giudizio uno che possa fare il riscontro genetico del

dna. In quella situazione la consulenza tecnica avrà sia un compito valutativo sia di

acquisizione vera e propria di fatti del processo. Questa è una prima distinzione netta ed è per

questo tra l’altro che all’interno del c.p.c la consulenza tecnica non è disciplinata propriamente

tra i mezzi di prova,infatti se vedete la sezione 3 del c.p.c dall’articolo 191 in avanti è dedicata

all’istruzione probatoria che inizia con la consulenza tecnica e si parla della nomina delle

indagini del consulente tecnico che è il primo titolo di questa sezione. Se voi prendete il

secondo titolo dall’articolo 202 in avanti che è intitolato “ Dell’assunzione dei mezzi di prova in

generale” e non è un caso perché prima la consulenza tecnica e dopo l’assunzione dei mezzi di

prova in generale quindi capite che la consulenza tecnica non è un mezzo di prova ma può

esserlo in casi eccezionali. Come viene scelto il consulente tecnico d’ufficio? In ogni tribunale vi

sono degli appositi albi cioè dei registri in cui divisi per categorie (architetti,ingegneri,medici

ecc) i professionisti che vogliono,dato che non è obbligatorio,possono dare la disponibilità ad

essere nominati consulenti tecnici d’ufficio. Ovviamente quale sarà il criterio di scelta? La

specifica competenza. Il fatto che un perito sia iscritto in questo albo implica che questo perito

una volta nominato non possa rifiutare o meglio lo possa fare solo in presenza di una giusta

causa perché se hai dato la tua disponibilità iscrivendoti poi non puoi più dire “ah non me la

sento”. Poi ovvio che ci possono essere delle ragioni a non accettare l’incarico( problemi di

salute,incompatibilità con le parti ad esempio) però l’iscrizione nell’albo implica che di norma il

consulente non possa rifiutare la nomina. Il giudice in realtà può anche scegliere al di fuori di

questo albo ma solo in ipotesi eccezionali magari perché all’interno di quell’albo non sono

previste tutte le figure professionali possibili oppure perché magari in quella specifica categoria

in quel tribunale nessuno ha dato la disponibilità ad essere inserito nell’albo. In quel caso il

giudice ,ma ci vuole un’autorizzazione del presidente del tribunale,può nominare consulenti

anche al di fuori dell’albo motivando il perché. Fino adesso ci siamo occupati della scelta del

perito.

Come si svolge la consulenza tecnica :C’è un provvedimento di nomina e in genere il giudice

emette un’ordinanza con cui spiega il perché si avvale di un consulente tecnico; quindi nomina

il perito e fissa un’udienza per il giuramento del consulente tecnico d’ufficio. Dato che è un

ausiliario del giudice,ma non è ancora coinvolto nel processo e dato che non è sempre

coinvolto nel processo tenete conto che giudice e avvocati prima di iniziare la loro attività

professionale giurano cioè prestano un impegno (prima gli avvocati giuravano davanti al

tribunale,ora con la nuova legge professionale giurano davanti ai consigli dell’ordine. Che poi

più che un giuramento è un impegno di diritto) .Il problema è che giudice e avvocati si sono

impegnati per tutta la loro attività professionale,mentre nel caso del consulente tecnico non si

tratta di un professionista del processo e quindi dato che viene nominato come ausiliario la

legge impone (anche perché ha un’attività che deve svolgere con una certa accuratezza) che

egli debba giurare. In ogni caso vi sottolineo che anche se il consulente non giurasse la sua

responsabilità professionale sarebbe uguale però questo è una sorta di avvertimento circa

l’importanza della funzione che svolge. Ora,fatto il giuramento, il giudice quando nomina il

consulente non lo nomina semplicemente ma gli dice anche quello che deve fare ed in questo

caso il giudice formula quelli che tecnicamente vengono chiamati quesiti del consulente

tecnico d’ufficio. Di fatto non sono domande e non lo dite perché altrimenti fate confusione in

quanto le domande vere e proprie nel giudizio sono quelle fatte dall’attore o dal convenuto.

Tecnicamente sono quesiti,che poi in concreto siano domande non importa. Il giudice forma dei

quesiti a cui il consulente tecnico deve rispondere. Nella scelta dei quesiti il giudice deve

comunque sentire il parere delle parti per il rispetto del principio del contraddittorio ed

eventualmente il giudice potrà integrare,rifinire o modificare i quesiti in virtù dell’orientamento

delle parti stesse. Se il giudice non chiede il parere alle parti si può profilare la nullità dell'atto.

L’attività del consulente non si limita a quell’udienza e infatti normalmente nel momento in cui

viene nominato,cioè nel momento in cui presta il giuramento, oltre ad essere formulati questi

quesiti gli viene dato un termine per svolgere la propria attività quindi per compiere le indagini

tecniche. Infatti l'art 194 cpc dice “il consulente tecnico assiste alle udienze alle quali è

invitato dal giudice istruttore”. In realtà l’articolo 62 è una norma un po’ vuota,un po’ in bianco

perché dice che “il consulente compie le indagini che gli sono commesse dal giudice e fornisce,

in udienza e in camera di consiglio, i chiarimenti che il giudice gli richiede” vabbè di fatto non è

che dica molto. In realtà ritorniamo all’articolo 194 (sempre di c.p.c) il quale dice e questo è

importante : “Può essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere

informazioni da terzi e a eseguire piante, calchi e rilievi” .Quindi in realtà l’attività del

consulente tecnico è molto ampia; può andare a vedere lo stato dei luoghi,se c’è un

infiltrazione dal piano di sopra può andare a vederla lui, ma il consulente tecnico soprattutto

può uscire,muoversi al dì fuori del tribunale, andare a vedere qualcosa che nel processo non

può essere acquisito.

Anche in quest’attività è garantito il principio del contraddittorio. Ma come avviene qui il

contraddittorio? Il difensore della parte può assistere alle attività del consulente ma si da

un’ulteriore possibilità alle parti : hanno la facoltà (non un obbligo ma solo una facoltà) di farsi

assistere dai propri consulenti tecnici di parte,che non sono quei consulenti di cui parlavamo

prima che fanno la relazione prima del processo….magari possono nominare una stessa

persona ma qui fondamentalmente è una funzione diversa. La parte può nominare un

consulente di sua fiducia che vada ad affiancare il consulente mentre compie le

indagini….questo per garantire la presenza tecnica delle parti nel corso delle indagini.

La consulenza si conclude secondo l'art 195 cpc con una relazione tecnica redatta dal

consulente tecnico. In questo senso è un’attività costituenda, si forma durante il processo poi

viene acquisita in forma documentale all’interno del processo stesso. L’attività del consulente si

traduce in una relazione scritta che magari sarà accompagnata dai rilievi,dalle foto o da

particolari acquisiti nel corso delle indagini. Prima della versione definitiva della relazione (del

consulente) vi è la possibilità, sempre a favore del contraddittorio, che il consulente d’ufficio

invii una bozza della relazione ai consulenti delle parti (ovviamente se sono stati nominati), i

quali formulano eventualmente delle loro obiezioni che saranno prese in considerazione nella

stesura definitiva. Cosa succede una volta terminata la relazione? E’ definitiva nel senso che è

incontestabile? Innanzitutto può succedere che il giudice non ci capisca molto da questa e

possa convocare i consulenti per chiedergli dei chiarimenti. Eventualmente se il giudice ritiene

che quella relazione sia fatta male può, anche su istanza di parte, può disporre che venga

rinnovata o integrata. Questa è un’attività lasciata al giudice,ma quest’ultimo ha un potere

anche maggiore nel senso che come lui stesso delega la funzione investigativa al consulente la

può anche invocare a se. In che senso? Eventualmente il giudice ha la possibilità di andare

contro a quelle che sono le conclusioni del consulente tecnico ovviamente motivando. In

concreto poi questo è difficile che avvenga perché se c’è un ingegnere che dice che c’è un

veicolo statico, (riferito all’esempio del sinistro stradale) è difficile che si sbagli. Però nei

manuali viene riportata questa dicitura riguardo al giudice “peritus peritorum” ovvero perito

dei periti,nel senso che al giudice stesso è sempre rimessa l’ultima parola.

I mezzi di prova:

Innanzitutto -mezzo di prova- indica anche lo strumento processuale per acquisire una prova

cioè la dimostrazione di qualcosa ma -prova- significa anche l'elemento che dimostra qualcosa

cioè la dichiarazione piuttosto che la cosa che dimostra qualcosa e -prova- individua anche,

significa anche il risultato finale, qualcosa che è provato: “io ho una prova” vuol dire che ho

provato qualcosa, cioè so, sono riuscito, so dimostrare che un fatto si è verificato in un certo

modo. Ad esempio un conto è la testimonianza o la confessione addirittura che dimostra

qualcosa, un conto è l'ordine di esibizione che in sé non dimostra nulla ma permette di

acquisire in giudizio qualcosa che dimostra, quindi di acquisire una prova.

Quindi come vedete c'è un po' un'ambivalenza di significati del termine prova. ci sono mezzi di

prova contenuti solo nel cpc, altri nel cc e altri che sono mezzi di prova speciali, soprattutto per

quanto riguarda le controversie in ambito industriale.

Un esempio è la descrizione che è un mezzo di prova con il quale si descrive un bene oggetto

di proprietà industriale per individuarlo, quindi ad esprimerlo in modo tale poi da poter

verificare nella causa se il diritto di proprietà industriale è stato violato oppure no. Quindi

questo, questo mezzo di prova nasce ed è strutturato specificamente per quella tipologia di

controversie.

Per quanto riguarda le prove si possono fare varie distinzioni:

innanzitutto si può distinguere tra prove documentali e dichiarazioni: le dichiarazioni

• poi possono essere fatte da un terzo (testimonianza) o dalle parti (confessione e

giuramento). Per quanto riguarda le prove documentali possono essere distinte tra

prove dirette e prove rappresentative di un fatto. Le prove documentali più utilizzate

sono l'atto pubblico e la scrittura privata, in realtà la nozione di documento rilevante ai

fini del giudizio è più ampia perché l'efficacia probatoria di un documento è diversa: ad

esempio, le fotografie vengono disciplinate dall'art 2719 del c.c.

“le copie fotografiche di scritture hanno la stessa efficacia delle autentiche, se la loro

conformità con l'originale è attestata dal pubblico ufficiale competente ovvero non è

espressamente disconosciuta”. Questa è una regola che semplifica notevolmente le

cose, ed è basata sul principio di economia processuale.

Relativamente agli oggetti si pone invece un altro problema: se la cosa è nella

• disponibilità della parte non c'è problema, se invece non è nella disponibilità della parte

si può risolvere il problema chiedendo un ordine di esibizione; discorso diverso se la

prova c'è ma non può essere prodotta in udienza (esempio: le infiltrazioni) in questo

caso si ordina un'ispezione.

Le prove poi possono essere distinte in base a se sono nella disponibilità della parte o

• se sono rilevabili d'ufficio. Le prove rilevabili d'ufficio sono casi limitati e tassativi e

sono l'ispezione, richiesta di documenti alla pubblica amministrazione, giuramento

suppletorio, giuramento estimatorio, testimonianza, esibizione dei registri contabili di

un'impresa. N.B. le prove rilevabili dal giudice sono casi eccezionali di prove nela

disponibilità della parte.

Atto pubblico

E' una prova documentale ad opera di parte, ha efficacia di prova legale e dunque non

ammette prova contraria. È disciplinato dall'art 2699 cc “l'atto pubblico è il documento

redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato ad

attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto è formato”. Quindi perché abbia efficacia di atto

pubblico deve essere redatto da un notaio o da un pubblico ufficiale con particolari formalità.

L'importanza dell'atto pubblico è che è una prova legale individuata direttamente dalla legge:

art 2700 cc : “l'atto pubblico fa piena prova fino a querela di falso della provenienza del

documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e

degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti”.

Quindi l'atto pubblico fa pubblica fede e considera provati fino a querela di falso non i fatti

contenuti nella dichiarazione fatta dalla parte, ma

1) la provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato

2) le dichiarazioni delle parti avvenute in sua presenza

3) fatti avvenuti in presenza del pubblico ufficiale o da lui compiuti.

Con il d. lgs. 110/2010 è stato introdotto l'atto pubblico informatico il notaio può redigerlo in

formato elettronico e può sottoscriverlo utilizzando la firma digitale (rilasciata dal consiglio

nazionale del notariato) N.B.: in ogni caso il notaio deve apporre la propria firma digitale per

ultimo dopo quella di tutti i soggetti intervenuti e sempre e solo in loro presenza.

La querela di falso è lo strumento con cui si possono contestare le risultanze estrinseche (cioè

non quanto affermato nel documento, che è il contenuto intrinseco) dell'atto pubblico o della

scrittura privata riconosciuta, autenticata o verificata ma non dei verbali redatti nel processo. Il

giudizio di querela di falso può essere proposto in via principale o in via incidentale finché la

verità del documento non sia stata accertata con sentenza passata in giudicato art 221 cpc.

Il giudizio è di esclusiva del tribunale, data la sua importanza, quindi se è proposto in via

incidentale in un processo innanzi al giudice di pace o alla corte d'appello viene sospeso.

La domanda per il giudizio di querela di falso si propone con citazione o con dichiarazione da

unirsi al verbale di udienza e che deve contenere l'indicazione degli elementi e delle prove della

falsità, inoltre la domanda va proposta personalmente dalla parte oppure può proporla il

difensore ma deve ricevere la procura per farlo. Inoltre il comma 3 dell'art 221 dispone

l'obbligatorietà dell'intervento del p.m.

L'art 222 cpc dispone che quando è proposta la querela di falso in corso di causa, il giudice

istruttore interpella la parte che ha prodotto il documento se intende valersene in giudizio. Se

la risposta è negativa, il documento non è utilizzabile in causa, se la risposta è affermativa il

giudice che ritiene il documento rilevante autorizza la presentazione della querela nella stessa

udienza o in una successiva; ammette i mezzi istruttori che ritiene idonei e dispone i modi e

termini della loro assunzione. Secondo l'art 223 cpc il documento viene depositato nelle mani

del cancelliere alla presenza del p.m. e delle parti e di ciò viene redatto processo verbale

contenente anche la descrizione dello stato del documento. Se il documento si trova presso un

terzo il giudice può disporne il sequestro e stabilire particolari cautele per la sua conservazione.

art 224 cpc.

È importante sottolineare che l'art 225 cpc dispone che sulla querela di falso si pronuncia

sempre il collegio, questo per sottolineare l'importanza e la gravità di questo giudizio. Se la

sentenza accoglie la domanda, la sua esecuzione da ordinarsi con le modalità dell'art 537 cpp e

da effettuarsi con le modalità dello stesso articolo non può avere luogo prima che sia

sopravvenuto il giudicato. Se la sentenza rigetta la domanda è pure prevista la menzioe di essa

sull'originale del doucmento nonché la condanna della parte che ha proposto la querela ad una

pena pecuniaria.

Ovviamente la falsità che può essere contestata nei confronti dell'atto pubblico è di due tipi:

materiale e ideologica. Credo che da penale dovreste ricordarvi la distinzione, materiale è

l'alterazione materiale del documento -c'è scritto dieci, io aggiungo materialmente uno zero-

falsità materiale, falsità ideologica -il notaio scrive era presente Tizio quando non era presente.

Quindi questa è la distinzione però, di fatto, sempre falso è, è il profilo diverso della falsità.

C'è una regola di salvaguardia, però, ed è l'art 2701 del c.c. che ci dice una cosa particolare,

non relativo alla falsità (se un atto pubblico è falso è falso) ma questa norma ci dice abbiamo

detto l'atto pubblico, per essere tale, richiede che sia redatto da un pubblico ufficiale con certe

formalità, se quell'atto è redatto da un soggetto che non è pubblico ufficiale o in assenza di

alcune delle formalità richieste, quell'atto che efficacia ha? Certamente non sarà un atto

pubblico, ma non è irrilevante o insignificante. Cosa dice la norma? Di fatto, anche qui, è un

principio, se vogliamo, di economia processuale, ma non solo economia processuale, di

economia tout court, cioè semplicemente, perché? Si dice che questo atto si converte o ma

meglio ha la stessa efficacia di una scrittura privata cioè se, sempreché ne rispetti i requisiti

ovviamente.

La scrittura privata

E' un documento sottoscritto. Quando la sottoscrizione del documento è autenticata o

riconosciuta espressamente o tacitamente dall'autore ha valore di prova legale, a meno anche

in questo caso non si proponga querela di falso. Ovviamente, come nel caso dell'atto pubblico,

la scrittura privata ha valore di prova legale solo per l'estrinseco e mai per l'intrinseco. In

questo caso per intrinseco si intende il fatto che quel documento provenga dalla persona che

l'ha sottoscritto.

La scrittura privata può essere disconosciuta nella prima difesa successiva alla produzione del

documento. La parte contro la quale la scrittura privata è prodotta non soltanto può

disconoscere la sottoscrizione ma è addirittura gravata dall'onere di compiere tale

disconoscimento in mancanza del quale verrebbe a subire irrimediabilmente le conseguenze del

riconoscimento tacito o presunto. Art 214 cpc. In questa norma si parla sia di “scrittura” sia di

“sottoscrizione” con riferimento quindi anche allo scritto di pugno della controparte ma non

sottoscritto.

Secondo l'art 215 cpc “la scrittura privata prodotta in giudizio si ha per riconosciuta:

1) se la parte, alla quale la scrittura è attribuita o contro la quale è prodotta, è contumace

salva la disposizione dell'art 293 terzo comma;

2) se la parte comparsa non la disconosce o non dichiara di non conoscerla nella prima udienza

o nella prima risposta successiva alla produzione;

Quando nei casi ammessi dalla legge la scrittura è prodotta in copia autentica il giudice

istruttore può concedere un termine per deliberare alla parte che ne fa istanza nei modi di cui

al numero 2”.

Se avviene il disconoscimento la parte che ha prodotto la scrittura ha l'alternativa tra

rinunciare ad avvalersene o chiederne la verificazione. Il giudizio di verificazione è disciplinato

dall'art 216 cpc. “la parte che intende valersi della scrittura disconosciuta deve (=ha l'onere

di) chiederne la verificazione proponendo i mezzi di prova che ritiene utili e producendo o

indicando le scritture che possono servire di comparizione”.

Quindi la parte che ha prodotto la scrittura chiederà che il giudice nel processo in cui è stata

prodotta questa scrittura privata verifichi l'autenticità della scrittura cioè della sottoscrizione

oppure della calligrafia e in questo caso normalmente succede che venga nominato un perito

calligrafo, per cui ci sono ovviamente dei meccanismi e degli indici che permettono di accertare

se una grafia è di una persona oppure di un'altra pur con dei limiti di variabilità.

In cosa consiste l'istanza di verificazione: tendenzialmente verrà nominato un perito, grafologo

o calligrafo, ma la parte che propone quest'istanza di verificazione dovrà anche fornire, ed è

questo l'aspetto essenziale di questo tipo di istanza, fornire le così dette scritture di

comparazione, cioè dovrà fornire degli altri documenti da cui risulti la grafia o la sottoscrizione

dell'altra parte, in modo tale da permettere il confronto, così da verificare se quella scrittura

disconosciuta è autentica oppure no. Qualora non ci sia possibilità di trovare delle scritture di

confronto il tribunale, il giudice può anche obbligare la parte che ha disconosciuto a scrivere

sotto dettatura. Qualora, appunto, io abbia solo quel documento dell'altra parte e non possa e

non abbia altre scritture di comparazione, il rimedio “estremo” è quello di imporre alla parte

che ha disconosciuto la firma, di scrivere sotto dettatura.

Questa istanza ha delle particolarità: 1) ne decide il collegio

2) non può essere proposta al di fuori del processo perché presuppone un disconoscimento che

può essere fatto solo nel processo.

L'indicazione della data nella scrittura privata non costituisce elemento essenziale del

documento, anche se nella valutazione della prova non si può prescindere dalla determinazione

temporale. La data certa della scrittura privata risulta dall'eventuale autenticazione: che è

l'attestazione di un pubblico ufficiale circa la sottoscrizione avvenuta in sua presenza. Nel caso

di scrittura privata riconosciuta o verificata giudizialmente la data non è certa e opponibile ai

terzi e non in quanto concorrano altri fattori idonei a dare tale certezza come la registrazione,

la sopravvenuta morte o impossibilità fisica del sottoscrittore o la riproduzione della scrittura in

un atto pubblico o comunque un evento tale da rendere certi circa l'anteriorità della formazione

del documento (art2704 cc).

Efficacia probatoria del telegramma la legge stabilisce una generale presunzione di

conformità della riproduzione all'originale, salva la prova contraria che può essere fornita con

ogni mezzo, ad eccezione dei casi di forma scritta ad substantiam; mentre l'originale ha

efficacia probatoria oltre che nei casi di sottoscrizione, anche nei casi in cui il mittente abbia

consegnato il suddetto originale o lo abbia fatto consegnare all'ufficio anche senza

sottoscriverlo. Salva la possibilità di far autenticare da notaio la sottoscrizione dell'originale o di

far accertare altrimenti l'identità del sottoscrittore. (artt 2705, 2706)

In taluni casi possono avere efficacia probatoria anche le carte o i registri domestici contro chi

li ha scritti quando enunciano un pagamento ricevuto o quando contengono l'espressa

menzione che l'annotazione è stata fatta per supplire alla mancanza di titolo in favore di chi è

indicato come creditore. Viene data efficacia probatoria anche all'eventuale annotazione del

creditore in calce, in margine o a tergo di un documento rimasto in suo possesso, anche in

mancanza di sottoscrizione qualora tale annotazione tenda ad accertare la liberazione del

debitore. (art 2707, 2708).

L'efficacia delle scritture contabili delle imprese soggette a registrazione presso il registro delle

imprese, che eccezionalmente possono fornire prova anche a favore del loro autore secondo

l'art 2710.

Per quanto riguarda invece il valore probatorio dei documenti informatici, le norme a riguardo

sono contenute nel codice dell'amministrazione digitale agli artt 20 e 21: l'idoneità del

documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio

sono liberamente valutabili in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di

qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità. Invece il documento informatico sottoscritto con

firma elettronica avanzata, qualificata o digitale formato nel rispetto delle regole di cui all'art

20, terzo comma che garantiscono l'identificabilità dell'autore, l'integrità e l'immodificabilità del

documento ha l'efficacia prevista dall'art. 2702 cc. (scrittura privata)

Invece le copie su supporto analogico di documento informatico anche sottoscritto con firma

elettronica avanzata, qualificata o digitale hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da

cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un

pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Firma elettronica insieme dei dati in forma elettronica allegati oppure connessi tramite

associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione

informatica.

Firma elettronica avanzata insieme di dati in forma elettronica allegati oppure connessi a un

documento informatico che consentono l'identificazione del firmatario del documento e

garantiscono la connessione univoca al firmatario.

Firma elettronica qualificata un particolare tipo di firma elettronica avanzata che sia basata

su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della

firma.

Firma digitale particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato

qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra

loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave

pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un

documento informatico o di un insieme di documenti informatici.

I documenti in quanto prove precostituite entrano nel processo attraverso la loro produzione

ad opera della parte che con questo atto li mette a disposizione del giudice. Ciò avviene

mediante l'inserimento dei documenti nel fascicolo di parte al momento della costituzione o

anche in una qualsiasi udienza davanti al giudice istruttore, fino a quando questo è consentito.

Della produzione si deve fare menzione in uno degli atti di parte o nel processo verbale di

udienza. (artt 74 e 87 disp att cpc). Attraverso la produzione il documento rimane acquisito

al processo, nel senso che è a disposizione sia del giudice e sia anche delle altre parti che

possono prenderne visione ed estrarne copia ed invocarlo a sostegno del proprio assunto,

mentre neppure la parte che l'ha prodotto può sottrarlo dal proprio fascicolo se lo facesse si

tratterebbe di comportamento processuale in contrasto con il dovere di lealtà di cui all'art 88

cpc.

La produzione del documento presuppone che la parte che lo produce ne sia in possesso. Ma

può accadere che il documento sia nelle mani di un terzo o della parte alla quale il documento

non giova o nuoce e perciò evita di produrlo. L'art 210 cpc attribuisce al giudice il potere di

ordinare su istanza di parte l'esibizione (ordine di esibizione) di un documento o di un'altra

cosa che si trovi in possesso dell'altra parte o di un terzo e di cui ritenga necessaria

l'acquisizione al processo, stabilendo le modalità anche di tempo e di luogo dell'esibizione

stessa. Il primo comma dell'art 210 dice “negli stessi limiti entro i quali può essere ordinata a

norma dell'art 118 l'ispezione” quindi l'ordine di esibizione incontra dei limiti che sono:

1) il fatto che l'ordine di esibizione non deve comportare grave danno per la parte o per il terzo

2) il fatto che l'ordine di esibizione non deve consistere nella violazione di uno dei segreti

previsti dagli art 200 e ss del nuovo cpp. (segreto di stato, segreto d'ufficio, segreto

professionale).

3) la prova deve essere necessaria (come si desume dalla formulazione dell'art 210)

4) l'ordine di esibizione non può essere richiesto se la parte poteva procurarsi autonomamente

il documento (non è scritto nella norma, è giurisprudenziale).

Se l'esibizione importa una spesa questa deve essere in ogni caso anticipata dalla parte che

l'ha richiesta.

Quando l'ordine di esibizione è rivolto alla parte che non ha prodotto il documento

probabilmente non ottemperrerà all'ordine ma questo non è suscettibile di esecuzione coatta,

bensì sarà uno di quei comportamenti tenuti dalla parte che possono determinare argomento di

prova.

Quando invece l'ordine di esibizione è rivolto ad un terzo, il giudice istruttore deve cercare di

conciliare nel miglior modo possibile l'interesse della giustizia col riguardo dovuto ai diritti del

terzo e prima di ordinare l'esibizione può disporre che il terzo sia citato in giudizio assegnando

alla parte istante un termine per provvedervi. Il terzo non citato può intervenire

spontaneamente nel giudizio per opporsi all'ordine di esibizione, purché sia effettuato prima

della scadenza del termine assegnato per l'esibizione. art 211 cpc

Tendenzialmente l'ordine di esibizione non può riguardare di regola documenti formati per uso

proprio, privato o interno, né i libri dell'imprenditore, le scritture contabili e la sua

corrispondenza. Tuttavia secondo l'art 2711 cc è ammessa la deroga in caso di cause per

scioglimento della società, comunione dei beni e successioni per causa di morte. Questi

documenti possono essere richiesti d'ufficio dal giudice, può richiedere d'ufficio anche

l'esibizione di atti della pubblica amministrazione.

L'ispezione giudiziale

E' uno dei mezzi di prova che il giudice può esperire d'ufficio. Sta a metà tra le prove

precostituite e le prove costituende in quanto ha le caratteristiche delle prove costituende, ma

riconduce la sua efficacia probatoria ad un elemento obbiettivo o materiale come una cosa

mobile o immobile, un complesso o una situazione di cose o di luoghi.

È disciplinata dall'art 118 cpc (come segue) e dagli artt 258-262 cpc

“il giudice può ordinare alle parti e ai terzi di consentire sulla loro persona o sulle cose in loro

possesso le ispezioni che appaiono indispensabili per conoscere i fatti della causa purché ciò

possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo, e senza costringerli a violare

uno dei segreti previsti negli articoli 351 e 352 cpp.

Se la parte rifiuta di eseguire tale ordine senza giusto motivo, il giudice può da questo rifiuto

desumere argomenti di prova a norma dell'art. 116 cpc.

Se rifiuta il terzo, il giudice lo condanna a pena pecuniaria da euro 250 a euro 1500.”

Quindi ha le stesse caratteristiche dell'ordine di esibizione per quanto riguarda il primo comma.

Nel caso dell'ispezione, inoltre, proprio perché può essere disposta d'ufficio, non è necessario

dimostrare tutti quei requisiti, invece, che abbiamo visto, per l'ordine di esibizione cioè che la

cosa esiste, che la cosa è nel possesso dell'altra parte. Ma anche perché in genere l'ispezione è

relativa a beni o a cose grosse, cioè quindi quelle non producibili in giudizio, per cui è un

problema che si pone molto relativamente, difficile che si discuta di una casa e quella casa non

esista, è un'ipotesi quasi di scuola.

Ai commi secondo e terzo vengono previste delle sanzioni nel caso in cui la parte o il terzo si

rifiutino: l'art 118 le prevede a carico nel caso dell'ispezione, non le prevede espressamente

per l'ordine di esibizione, se violato, qui si discute se estenderle oppure no. Certamente per la

parte vengono estese perché se vi ricordate l'art 116 secondo comma dice in generale che

-può essere valutato come argomento di prova il comportamento delle parti, la parte che non

ottempera all'ordine di esibizione può essere, anche in assenza di una norma, valutato ai sensi

del secondo comma dell'art 116-. Il problema è per il terzo, in effetti, perché per il terzo?

Perché nel caso dell'articolo 118 viene comminata una pena pecuniaria che è di fatto una

sanzione penale, ora voi sapete che c'è un principio di tassatività delle sanzioni penali per cui

una sanzione penale non può essere comminata se non c'è una norma penale che lo prevede

quindi, in teoria, per l'ordine di esibizione verso il terzo non ci sarebbe una sanzione, alcuni

ritengono comunque di estendere, vista la coerenza dei due istituti, anche questa sanzione alla

violazione dell'ordine di esecuzione. Quindi per la violazione della parte è comunque un

argomento di prova perché se anche non c'è la norma puntuale c'è la regola generale dell'art

116, per il terzo, invece, si può discutere. Quindi violazione di un terzo per l'ispezione sanzione

pecuniaria, nel caso di inottemperanza all'ordine di esibizione, invece, si può discutere.

L'ispezione è fissata dal giudice istruttore che fissa il tempo, il luogo e il modo dell'ispezione; vi

procede personalmente il giudice istruttore assistito quando serve da un consulente tecnico,

eventualmente anche fuori della circoscrizione del tribunale; se le esigenze del servizio gli

impediscono di allontanarsi dalla sede delega il giudice istruttore del luogo. L'ispezione

corporale invece, secondo l'art 260, deve svolgersi con ogni cautela per garantire il rispetto

della persona e il giudice istruttore può astenersi dal parteciparvi, nel qual caso è compiuta dal

consulente tecnico.

L'ispezione viene documentata in un processo verbale, le osservazioni del giudice al suo interno

possono essere integrate con rilievi, calchi o riproduzioni anche fotografiche di oggetti,

documenti e luoghi, quando è necessario anche rilevazioni cinematografiche o di altro tipo che

richiedano l'impiego di mezzi, strumenti o procedimenti meccanici.

Quando l'ispezione non si limita ad osservare cose, luoghi o persone ma determini su di essi la

riproduzione dinamica di un determinato fatto, allo scopo di accertare se quel fatto sia o possa

essersi verificato in quel modo, si chiama esperimento giudiziale. Il giudice istruttore lo

presiede e può eventualmente far seguire una rilevazione fotografica o cinematografica e

quando occorre può affidarne l'uso esecuzione ad un esperto.

Nel corso dell'ispezione o dell'esperimento, il giudice istruttore può sentire testimoni per

informazioni e dare i provvedimenti necessari per l'esibizione della cosa o per accedere alla

località. Può anche disporre l'accesso in luoghi appartenenti a persone estranee al processo,

sentirle.

La confessione

E' una prova costituenda ed ha efficacia di prova legale (quindi non è ammessa la prova

contraria). È una dichiarazione fatta dalla parte su fatti sfavorevoli alla parte che confessa. Si

basa sulla massima di esperienza che se una persona confessa fatti a sé sfavorevoli

normalmente quanto afferma è vero.

È disciplinata dall'art 2730 cc “la confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità

di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all'altra parte.

La confessione è giudiziale o stragiudiziale.”

Però la nozione processuale di confessione è contenuta negli artt 228 e ss.

“la confessione giudiziale è spontanea o provocata mediante interrogatorio formale”.

La confessione è una dichiarazione relativa sempre e necessariamente a fatti materiali, è

importante sottolineare che riguarda solo i fatti materiali e non anche la valutazione giuridica di

quel fatto. Esempio: Tizio confessa di aver dato a Caio 200 euro, importa che glieli abbia dati,

la valutazione giuridica non importa ai fini della confessione. Quindi la confessione non è una

dichiarazione sul diritto.

Innanzitutto è importante sottolineare che la confessione può provenire soltanto dalla parte

personalmente, le confessioni rese dal difensore rilevano solo come ammissioni e quindi

dispensano dall'onere della prova, possono essere oggetto di libera valutazione.

La confessione ha efficacia di piena prova (= prova legale) purché non verta su fatti relativi a

diritti non disponibili (art 2733 cc).

La confessione non ha efficacia di prova legale nei seguenti casi:

1) se è resa da un litisconsorte necessario (diventa una prova “normale” liberamente

apprezzabile dal giudice”) , se però la confessione viene resa da tutti i litisconsorti necessari ha

valore di prova legale. (in caso di litisconsorzio facoltativo invece la confessione costituisce

prova legale nei confronti del solo confitente, ma non nei confronti dei litisconsorti rispetto ai

quali può essere liberamente apprezzabile).

2) le confessioni su diritti indisponibili (esempio: giudizio di riconoscimento della paternità, il

padre confessa di essere il padre di Tizio, è una prova liberamente apprezzabile dal giudice).

3) confessione stragiudiziale resa da un terzo (è una prova liberamente apprezzabile, ratio: se

io confesso qualcosa ad un terzo devo avere qualche ragione per farlo allora cade la massima

secondo cui io confesso qualcosa a me sfavorevole soltanto se è vera. Esempio: io ho un debito

nei confronti di qualcuno che mi chiede indietro dei soldi e io gli dico “abbi pazienza che te li

rido, ma prima devo pagare anche Tizio”e quindi gli dico che ho anche un altro debito, ma ciò

può anche non essere vero, ma può avere lo scopo di fare pietà al mio creditore.)

4) confessione stragiudiziale contenuta in un testamento (è una prova liberamente

apprezzabile, ratio: chi rende la confessione in un testamento non se ne assume la

responsabilità).

La confessione non è efficace se non è resa da una persona capace di disporre del diritto, se

viene fatta da un rappresentante è efficace nei limiti del potere del rappresentante.

Poniamo il caso di una dichiarazione complessa in cui una parte confessa da un lato certi fatti e

dall’altro dice “sì questo fatto è vero, ma è vero anche questo fatto” e di fatto afferma la verità

di un fatto a sé favorevole (es. “è vero che io tu mi hai dato 10, ma è anche vero che il giorno

dopo io te li ho ridati”). Questa è una confessione oppure no? Una parte la si scinde? Il

legislatore ha trovato una sistemazione che è nel c.c. e la regola in questo caso è che questa

dichiarazione deve essere considerata complessivamente, nel suo insieme e non posso

spezzettarla e quindi considerarla una parte confessione e l’altra no. Di fatto si verifica il

comportamento dell’altra parte, perché se questa si oppone dicendo che non è vero quello che

la sua controparte ha confessato allora in questo caso tutta la dichiarazione è liberamente

valutabile dal giudice, ma solo se viene contestata. Se invece non viene contestata (non

formale, ma basta che al contesti in giudizio) allora tutta la dichiarazione ha efficacia di prova

legale anche per i fatti a sé favorevoli. In questo caso è un’eccezione all’efficacia di prova

legale, ma un po’ sui generis.

La ricognizione di debito è una figura molto simile alla confessione, ma diverse dal punto di

vista teorico, perché la confessione riguarda il fatto e invece con la ricognizione di debito si

dice ”ti devo 100”, ma questo non è un fatto, ma solo una dichiarazione con cui si riconosce di

dover dare una certa somma.

In realtà questa non è una confessione, ma un riconoscimento di debito e quindi ammetterà la

prova contraria, cioè ammetterà la possibilità per la parte che ha dichiarati di provare il

contrario. Quindi il riconoscimento del debito determina un’inversione dell’onere della prova,

ma non è una prova legale quindi capite la differenza di impatto: il riconoscimento di debito

cambia l’onere della prova, ma permette la prova contraria. La confessione invece ha valore di

prova legale, ossia quel fatto non può più essere contestato e il giudice è obbligato a

considerarlo vero ed è per questo che è importante distinguere la confessione in senso proprio

sui fatti dalla dichiarazione sui diritti o su aspetti giuridici che non ha, e non può avere,

efficacia di prova legale, ma al massimo determina un’inversione dell’onere della prova.

La confessione può essere giudiziale quando viene resa nel processo ed è essa stessa prova

costituita in quanto la prova della dichiarazione è già prova del fatto. Oppure può essere

stragiudiziale quando viene resa al di fuori del processo: se è avvenuta verbalmente può

essere provata con la testimonianza a meno che non verta su un oggetto sul quale la prova

testimoniale non è ammessa; se è avvenuta per iscritto la prova della dichiarazione stessa può

essere fornita con le ordinarie regole probatorie e se provata conferisce alla confessione

stragiudiziale efficacia di prova legale.

La confessione giudiziale a sua volta può essere spontanea o resa tramite interrogatorio

formale. Una parte può chiedere che l’altra parte sia chiamata a rendere una dichiarazione in

giudizio che abbia valore confessorio cioè ti dico “vieni davanti al giudice e confessa questo

fatto a te sfavorevole”. Si può quindi cercare di provocare la confessione e l’altra parte sarà

tenuta a comparire di fronte al giudice e dovrà o confessare o rifiutarsi.

L'interrogatorio è disciplinato dall'art 230 cpc “l'interrogatorio deve essere dedotto per articoli

separati e specifici.

Il giudice istruttore procede all'assunzione dell'interrogatorio nei modi e nei termini stabiliti

nell'ordinanza che lo ammette.

Non possono farsi domande su fatti diversi da quelli formulati nei capitoli, a eccezione delle

domande su cui le parti concordano e che il giudice ritiene utili; ma il giudice può sempre

chiedere i chiarimenti opportuni sulle risposte date.”

Quindi abbiamo interrogatorio formale e interrogatorio libero. L'interrogatorio libero non da

luogo ad una vera e propria confessione, consente alla parte di parlare al giudice liberamente

dei fatti della causa e non senza la prospettiva di giovare alla propria tesi. Il giudice può

disporlo d'ufficio.

L'interrogatorio formale invece è diretto a provocare la confessione giudiziale e quindi può

soltanto nuocere e mai giovare alla parte interrogata e quindi può essere disposto soltanto ad

istanza della parte contrapposta a quella da interrogarsi. Quindi ciascuna parte può chiedere

l'interrogatorio formale della controparte per provocarne la confessione e può rinunciarne

all'istanza. L'interrogatorio dovrà essere dedotto per articoli separati e specifici perciò per

precise e singole circostanze di fatto, per ciascuna delle quali l'interrogando dovrò dire se gli

risultano vere o non vere. Per quanto riguarda la risposta è disciplinata dall'art 231 cpc

secondo cui la parte interrogata deve rispondere personalmente. Essa non può servirsi di scritti

preparati, ma il giudice istruttore può consentirle di valersi di note o appunti quando deve far

riferimento a nomi o cifre, o quando particolari circostanze lo consigliano. Nel caso di mancata

risposta (art 232 cpc) ossia che non si presenti o rifiuti di rispondere senza giustificato

motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti

dedotti dall'interrogatorio. Se invece la mancata presentazione è dovuta a motivi che il giudice

istruttore riconosce giustificati, il giudice istruttore può fissare altra udienza allo scopo o recarsi

egli stesso fuori dalla sede giudiziaria per assumere l'interrogatorio.

Il giuramento

Con il giuramento la parte giura un fatto favorevole a sé, è quindi l'opposto della confessione.

A differenza della confessione può essere reso solo nel processo.

Il giuramento può essere

1) decisorio “quello che una parte deferisce all'altra per farne dipendere la decisione totale

o parziale della causa” (art 2736, n 1 cc). Quindi può riguardare sempre e soltanto fatti di

rilevanza sicura e determinante per gli effetti della decisione totale o parziale della causa. È

una prova di origine medievale che si fonda sul fatto che una persona non dovrebbe giurare il

falso oltre che per ragioni etiche perché può incorrere in sanzioni penali. È un meccanismo

probatorio desueto in quanto la parte sfida la controparte a giurare tramite il deferimento del

giuramento, la controparte può sfidare a sua volta la parte con il riferimento del giuramento.

2) suppletorio va ad integrare prove già acquisite che il giudice non ritiene però sufficienti

e su cui richiede appunto ad una parte di giurare. È deferito ad una delle parti dal giudice. (art

2736, n 2 cc prima parte)

3) estimatorio viene deferito dal giudice alla parte per stabilire il valore della cosa

domandata se non può essere accertato altrimenti. (art 2736, n 2 cc seconda parte).

Questi due tipi di giuramento (suppletorio ed estimatorio) sono forme di giuramento che vanno

ad integrare una prova che comunque c’è già in giudizio e quindi non andiamo a decidere su

tutta la causa, ma vanno a supplire su una prova mancante ed è per questo che possono

essere disposti d’ufficio dal giudice che può decidere a quale parte deferire il giuramento. C’è

un correttivo però, perché il giudice non solo può decidere la parte, ma il giudice può decidere

anche il valore massimo entro cui può decidere il giuramento, perché se fa giurare l’attore

(come in questo esempio) questo dice “vale 100mila euro e poi magari valeva 1000 euro” e

inoltre perchè dagli elementi di causa emerge più o meno il valore possibile della cosa anche se

non il valore preciso. In questo caso si ha una limitazione di valore entro cui il giuramento è

efficace. Anche questi casi sono ipotesi molto residuali che trovano scarsa applicazione.

Il giuramento ha efficacia di prova legale. Il giudice dopo aver constatato quanto è stato

giurato deve senz'altro dichiarare vittoriosa la parte che ha giurato e soccombente l'altra parte

senza che l'altra parte possa essere neppure ammessa a provare il contrario di quanto giurato.

(art 2738 cc e 239 cpc): l'altra parte non può né provare il contrario né chiedere la revocazione

della sentenza qualora il giuramento sia stato dichiarato falso. In quest'ipotesi (di falso

giuramento) la parte soccombente potrà chiedere solo il risarcimento dei danni purché sia

intervenuta sentenza penale per falso giuramento, salvo in caso di estinzione del reato.

Il giuramento può essere prestato solo personalmente e da persona capace di disporre del

diritto a cui i fatti giurati si riferiscono. Qualora sia reso da un rappresentate è efficace solo se

fatto entro i limiti e nei modi in cui questi vincola il rappresentato.

Il giuramento non può essere revocato nemmeno per errore o violenza, può essere revocato

solo se nell'ammettere il giuramento decisorio il giudice modifica la formula proposta dalla

parte (art 236 cpc).

Oggetto del giuramento sono solo fatti rilevanti in maniera decisiva per l'esito della pronuncia

su diritti disponibili. Non è ammesso su

1) fatti illeciti

2) contratti per la validità dei quali sia richiesta la forma scritta ad substantiam

3) per negare un fatto che da un atto pubblico risulti avvenuto alla presenza del pubblico

ufficiale che ha formato l'atto stesso

4) diritti indisponibili.

Oggetto del giuramento deve essere un fatto proprio della parte a cui si riferisce o quanto

meno la conoscenza che essa ha di un fatto altrui, non può essere riferito se il fatto che ne è

l'oggetto non sia comune a entrambe le parti.

Il giuramento decisorio deve comunque essere ammesso, esclusa ogni discrezionalità da parte

del giudice, anche quando i fatti dedotti siano già stati accertati o addirittura esclusi dalle

risultanze di causa.

Il deferimento del giuramento decisorio, a norma dell'art 233 cpc, può avvenire in qualunque

stato della causa davanti al giudice istruttore (ossia prima della rimessione in decisione) con

dichiarazione fatta all'udienza dalla parte o dal procuratore munito di mandato speciale. Deve

essere formulato in articoli separati, in modo chiaro e specifico. Si tratta di un atto di pare che

mantiene la struttura formale di un'istanza al giudice, nonostante sia una sfida alla

controparte, per l'ammissione di questo mezzo di prova. È pure un'istanza al giudice l'atto del

riferimento che la parte alla quale il giuramento è stato deferito può compiere verso la parte

deferente, fino a quando questa non abbia dichiarato di essere pronta a giurare, e con il quale

può sfuggire all'alternativa tra giurare e non giurare con le relative conseguenze. La parte che

ha deferito o riferito il giuramento può comunque revocarlo.

Sull'istanza nella quale si concreta l'atto del deferimento o del riferimento si pronuncia il

giudice con ordinanza revocabile. Eventuali contestazioni circa l'ammissione del giuramento

decisorio devono essere risolte dal collegio previa rimessione a quest'ultimo. l'ordinanza

dell'organo decidente va notificata personalmente alla parte.

Secondo l'art 238 cpc il giuramento decisorio è prestato personalmente dalla parte ed è

ricevuto dal giudice istruttore previa ammonizione da parte di quest'ultimo sulle conseguenze

delle dichiarazioni false. Il giuramento avviene con la pronuncia della formula preceduta dalle

parole rituali contenute al secondo comma del detto art. eventuali aggiunte o modifiche alla

formula sono irrilevanti quando non ne alterano il significato, ma in caso contrario, il

giuramento deve essere considerato come non prestato.

Se la persona si rifiuta di giurare o non si presenta senza giustificato motivo all'udienza fissata,

detta parte soccombe rispetto alla domanda del giuramento. Ciò non accade quando il giudice

istruttore ritiene giustificata la mancata comparizione.

Nel giuramento suppletorio invece il riferimento ovviamente non è possibile in quanto viene

disposto d'ufficio. Viene deferito dal collegio nelle cause riservate alla decisione collegiale (Art

50bis cpc), nelle altre cause può essere deferito dall'istruttore in funzione di giudice unico dopo

la sua concreta assunzione dei poteri decisori. Secondo il rimando di cui agli artt 242 e 243

cpc si applicano al giuramento suppletorio le norme del giuramento decisorio esclusa quella del

riferimento all'altra parte.

Il giuramento estimatorio può essere deferito dal collegio a una delle parti soltanto se non è

possibile determinare altrimenti il valore della cosa e l'organo decidente deve anche

determinare la somma fino a concorrenza della quale il giuramento avrà efficacia.

La prova testimoniale

E' una dichiarazione resa da un soggetto che non è parte del giudizio circa fatti rilevanti per la

causa. In realtà testimonianze sono tutte le dichiarazioni circa l'accadimento dei fatti della

causa, quale che sia la loro provenienza, quindi anche quelle provenienti dall'una o dall'altra

parte. Quindi testimonianze sono quelle narrazioni dei fatti della causa al giudice compiute nel

corso del processo e con determinate forme da soggetti che non sono parti nel processo stesso

e che sono attendibili proprio in quanto e nella misura in cui provengono da terzi imparziali. Per

questo motivo c'è incompatibilità tra l'ufficio di testimone e l'assunzione della difesa tecnica,

salvo che ciò avvenga in fasi o gradi diversi del giudizio. Rimane dubbio se la testimonianza per

sentito dire sia ammissibile o meno, resta alla discrezione del giudice valutarlo. Quindi

l'attendibilità della prova testimoniale è fondata sull'imparzialità del terzo che la rende.

La prova testimoniale è lasciata al libero apprezzamento del giudice che però incontra dei limiti

imposti dalla legge.

Questi limiti sono: (art 2725 cc).

1) per gli atti per cui è prevista la forma scritta ad substantiam non si può rendere una

testimonianza, a meno che soltanto quando l'atto sia effettivamente venuto in essere in forma

scritta mentre la prova scritta sia stata resa impossibile dal fatto che il documento venuto in

essere è andato perduto incolpevolmente

2) il valore dell'oggetto eccede i 2,58 euro. È un limite facilmente aggirabile perché si consente

al giudice istruttore di consentire la prova oltre detto limite, tenuto conto della qualità delle

parti, della natura della controversia e di ogni circostanza. Nella pratica la valutazione di questi

elementi avviene in modo tale da offrire ampie possibilità di superamento.

3) non può avere per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento per i quali

si alleghi che la stipulazione è stata anteriore o contemporanea. Mentre se tali atti fossero stati

stipulati dopo la redazione del documento, l'autorità giudiziaria potrebbe ammettere la prova

per testimoni soltanto se avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto e ad

ogni altra circostanza appare verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali. I

patti aggiunti che siano anteriori o contestuali alla conclusione di un contratto non possono

essere provati per testimoni, ma perché? Perché se le parti avessero ritenuto importanti e

rilevanti quei patti li avrebbero inseriti direttamente nel contratto quindi non si può andare a

dimostrare qualcosa di diverso da quello che è stato convenuto nel contratto sulla base di patti

che sono stati convenuti prima. Quindi la differenza tra patti anteriori o contestuali e patti

successivi è che nel primo caso non è mai ammissibile la prova per testimoni, mentre nel

secondo caso invece è ammissibile se il giudice ritiene comunque verosimile che questo sia

avvenuto (cioè è possibile, nel nostro esempio, che in un contratto di durata come quello

d’affitto le parti concordino modifiche senza scriverle soprattutto se di lieve entità) e quindi in

questo caso si lascia una discrezionalità al giudice.

Questi limiti sono sempre superabili nei casi dell'art 2724 cc e quindi la testimonianza è

sempre ammessa:

1)quando vi è un principio di prova per iscritto: questo è costituito da qualsiasi scritto

proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda, che faccia apparire verosimile

il verbale allegato. Per quanto riguarda la prova del contratto simulato ci sono dei limiti diversi

previsti nel c.c. che discendono dalla particolarità del contratto simulato. In questo caso il terzo

può provare con testimoni, mentre la parte invece no, perché il terzo non è parte e quindi non

è vincolato dal contratto.

2) quando il contraente è stato nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova

scritta

3)quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova.

La prova testimoniale può essere richiesta da una parte tramite istanza di ammissione nella

quale vanno indicati i testimoni (in modo specifico) e i fatti, formulati in articoli separati, sui

quali ciascuna delle persone deve essere interrogata. (art 244 cpc) oppure può essere

disposta d'ufficio nel caso di giudice monocratico nel caso ex art 281 ter cpc (il giudice può

disporre d'ufficio la prova testimoniale formulandone i capitoli quando le parti nella esposizione

dei fatti si sono riferite a persone che appiaono in grado di conoscere la verità).

La controparte può offrire la prova contraria cioè chiamare altri testimoni a testimoniare il

contrario di quanto dice l'altra parte. Sia che la prova testimoniale sia stata offerta con la

citazione o con la comparsa di risposta o sia che sia stata chiesta ai sensi dell'art 183, l'altra

parte potrò avvalersi degli ulteriori termini previsti dal 183, 6 comma per l'eventuale

indicazione della prova contraria.

Secondo l'art 245 cpc “con l'ordinanza che ammette la prova il giudice istruttore riduce le

liste dei testimoni sovrabbondanti ed elimina i testimoni che non possono essere sentiti per

legge. La rinuncia fatta da una parte all'audizione dei testimoni da essa indicati non ha effetto

se le altre non vi aderiscono e se il giudice non vi consente.”

Per quanto riguarda i testimoni si evince che hanno un obbligo, un dovere a testimoniare

(come si evince dall'art 255 cpc 1 comma) in quanto è attribuito al giudice per il caso di

mancata comparizione l'accompagnamento coattivo e il potere di disporre di condannarlo a

pena pecuniaria non inferiore, a seconda dei casi, a 100 o 200 euro e non superiore a 1000. Ci

sono però anche dei casi nei quali i testimoni chiamati non possono deporre: cioè quando

secondo l'art 246 cpc “non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella

causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio” quindi si tratta

del principio nemo testis in causa propria e quindi di incompatibilità tra la posizione

processuale di parte (attuale o potenziale) e quella di testimone. Il divieto si estende anche a

colui che agisce in giudizio in sostituzione della parte priva di legittimazione processuale. Altri

casi in cui il testimone non può testimoniare si ritrovano nell'art 249 cpc che richiama gli artt

200, 201 e 202 cpp in quanto si riferiscono a fatti o documenti coperti dal segreto o perché la

persona viene chiamata a deporre ha avuto conoscenza dei fatti in ragione del suo ufficio,

,ministero o professione. Quindi non può testimoniare la parte rappresenta né colui che nel

processo stesso agisce come rappresentante. La facoltà di astenersi può riguardare anche

soltanto una parte dei fatti oggetto di prova. La deposizione resa da persone incapaci di

testimoniare da luogo a nullità relativa che rimane sanata se non dedotta subito dagli

interessati.

L’incapacità a testimoniare può essere o valutata prima della testimonianza, se possibile, o

anche (e soprattutto) dopo, nel momento in cui viene resa la testimonianza; in quei casi il

giudice potrebbe ritenere che il testimone sia incapace di testimoniare. Sono casi abbastanza

rari. Qual è la differenza? Se il giudice ritiene che un testimone sia incapace di testimoniare,

allora a quel punto: o non ammette la testimonianza direttamente se lo scopre prima, sennò,

se la testimonianza è resa, quella testimonianza è del tutto inutilizzabile. Diverso invece è il

profilo relativo alla valutazione di attendibilità del testimone: in quei casi il giudice è chiamato

a verificare se quella dichiarazione del testimone è più o meno attendibile oppure no . In quel

caso la dichiarazione costituirà un elemento di decisione, il giudice stabilirà se considerarla

decisiva o non decisiva, importante oppure non importante; una differenza di questo genere.

Dopo la fissazione dell'udienza per l'assunzione dei testimoni la parte interessata alla loro

deposizione chiederà all'ufficiale giudiziario di provvedere ad intimare ai testimoni nel termine

di cui all'art 103 disp att (= 7 giorni prima) di comparire all'udienza stessa con le modalità

indicate nell'art 250 cpc :

“l'ufficiale giudiziario su richiesta della parte interessata intima ai testimoni ammessi dal

giudice istruttore di comparire nel luogo, nel giorno e nell'ora fissati indicando il giudice che

assume la prova e la causa nella quale debbono essere sentiti.

L'intimazione di cui al primo comma se non è eseguita in mani proprie dal destinatario o

mediante servizio postale è effettuata in busta chiusa e sigillata.

L'intimazione al testimone ammesso su richiesta delle parti private a comparire in udienza può

essere effettuata dal difensore attraverso l'invio di copia o dell'atto mediante lettera

raccomandata con avviso di ricevimento o a mezzo posta elettronica certificata o a mezzo

telefax.

Il difensore che ha spedito l'atto da notificare con lettera raccomandata deposita nella

cancelleria del giudice copia dell'atto inviato attestandone la conformità all'originale e l'avviso

di ricevimento”.

Non è un atto indispensabile perché non impedisce al giudice di sentire il testimone comparso

spontaneamente o su invito verbale della parte, ma l'effettuazione di questo atto impedisce nel

caso di mancata comparizione del testimone la dichiarazione di decadenza della prova e

consente la pronuncia dei provvedimenti di cui all'art 255 1 comma salva comunque la

fissazione di un'altra udienza. All'udienza a richiesta della parte istante, che ha l'onere di

essere presente, i testimoni sono esaminati separatamente, secondo l'art 251 cpc . Dopo di

che il giudice ammonisce il testimone sulle conseguenze del giuramento falso e gli chiede di

giurare. Viene poi identificato il testimone (art 252 cpc) che viene invitato a dichiarare i suoi

eventuali rapporti con una delle parti o i suoi eventuali interessi nella causa con conseguente

possibilità di osservazioni ad opera della parte circa l'attendibilità del testimone. Quindi il

giudice (mentre in sede d'appello lo fa il collegio) provvede ad interrogare il testimone sui fatti

sui quali è chiamato a deporre, rivolgendogli tutte le domande che ritiene utili a chiarire i fatti

medesimi. Tali domande possono essere formulate dal giudice, d'ufficio o su istanza di una

delle parti, o dal pubblico ministero. Ma né i difensori né il pm possono interrogare

direttamente il testimone. Se vi sono divergenze tra le deposizioni di due o più testimoni il

giudice istruttore su istanza di parte o d'ufficio può disporre che essi siano messi a confronto.

(art 254 cpc). Se alcuno dei testimnoi si riferisce per la conoscenza dei fatti ad altre persone il

giudice istruttore può disporre d'ufficio che esse siano chiamate a deporre art 257, 1

comma cpc. Il giudice può anche disporre che siano sentiti altri testimoni in precedenza

esclusi e che siano interrogati nuovamente testimoni già sentiti per ottenere chiarimenti o

eliminare eventuali irregolarità e può escludere le deposizioni che ritiene superflue. (art 257,2

comma). All'art 257bis è stata introdotta dalla l. 69/2009 la testimonianza scritta. Ma

manifesta delle perplessità per la garanzia del contraddittorio.

Mancata comparizione del testimone art 255 cpc:

“Se il testimone regolarmente intimato non si presenta il giudice istruttore può ordinare una

nuova intimazione oppure dispone l'accompagnamento all'udienza stessa o ad una successiva.

Con la medesima ordinanza il giudice, in caso di mancata comparizione senza giustificato

motivo, può condannarlo ad una pena pecuniaria non inferiore a 100 euro e non superiore

1000. in caso di ulteriore mancata comparizione senza giustificato motivo, il giudice dispone

l'accompagnamento del testimone all'udienza stessa o ad altra successiva e lo condanna ad

una pecuniaria non inferiore a 200 euro e non superiore a 1000.

Se il testimone si trova nell'impossibilità di presentarsi o ne è esentato dalla legge o dalle

convenzioni internazionali il giudice si reca nella sua abitazione o nel suo ufficio; e se questi

sono situati fuori dalla circoscrizione del tribunale, delega all'esame il giudice istruttore del

luogo”.

Per le dichiarazioni del testimone viene redatto un verbale che poi costituirà di fatto l’elemento

probatorio utilizzato dal giudice ai fini della decisione; o meglio se il giudice che deciderà la

causa sarà la stessa persona che ha sentito il testimone allora probabilmente si ricorderà anche

la testimonianza, sennò se è un altro giudice perché magari nel mentre cambia, viene

trasferito ed è un’ipotesi frequentissima in Italia, il giudice si baserà sul verbale. E’ per questo

che si prevede la possibilità che il giudice, cioè sarebbe il cancelliere ma di fatto il giudice,

annoti nel verbale non solo le risposte del testimone, ma anche il contegno, cioè

l’atteggiamento del testimone.

Esaurita la fase istruttoria(che non è obbligatoria) si passa alla fase di decisione.

Fase di decisione

Dopo le memorie di cui al sesto comma di quell’articolo 183 c. p. c. il giudice può decidere o

ammette dei mezzi di prova e quindi fissa l’udienza per assumere una testimonianza, o per far

giurare un consulente tecnico, oppure può anche decidere di non svolgere le memorie, oppure

cos’altro può succedere? Una volta finita l’istruttoria bisogna andare ad un certo punto a

decisione. il giudice, quando ritiene che la causa sia matura, deve invitare le parti in udienza

a recitare le proprie conclusioni. Il legislatore del '40 aveva attribuito l'attività decisoria ad un organo collegiale

riservano l'attività istruttoria ad un organo monocratico. In questo modo si garantiva sufficiente ponderazione di

giudizio ma allo stesso tempo grazie alla successiva incorporazione del giudice istruttore nell'organo collegiale in

qualità di relatore la conoscenza diretta dei fatti di causa acquisita nel corso dell'istruzione veniva riversata nell'organo

decisorio.

Il legislatore del '90 ha innovato la fase di decisione e aveva conservato questo sistema solo per le cause coperte dalla

riserva di collegialità, riservando normalmente le altre ad un giudice unico. Inoltre ha reso facoltativa l'udienza di

discussione davanti al collegio solo se almeno una parte la richiede.

Ora questa norma, a seguito della riforma del 1990, è “inutile”: ora il giudice invita di fatto a

confermare le conclusioni che sono già state indicate negli atti introduttivi (per effetto del

sistema di preclusioni esistente nel processo). Di fatto questa precisazione delle conclusioni

comporta che le parti possano al massimo rinunciare a qualche conclusione che hanno già

fatto.

Si distingue tra rimessione della causa al collegio e rimessione o riserva in decisione quando la

causa viene decisa dal giudice monocratico. Quando la rimessione avviene nei confronti del

collegio si verifica un trasferimento della causa stessa dal giudice istruttore al collegio. Nella

rimessione totale tali poteri sono pieni (vd art 189, 2 comma cpc). Il collegio può pertanto

decidere la causa o non e rimetterla nuovamente all'istruttore se non condivide la valutazione

di maturità per la decisione.

La rimessione totale investe sempre l'organo decidente di tutta la causa e avviene in tre

ipotesi:

1) quando non occorre istruzione probatoria art 187, 1 comma cpc “il giudice istruttore se

ritiene che la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di assunzione di mezzi

di prova rimette le parti davanti al collegio”. Può accadere perché i fatti discussi sono pacifici,

perché non sono state offerte prove costituende, perché sono state ritenute sufficienti le prove

documentali, oppure sono state offerte istanze di ammissione di prove ma il giudice ha ritenuto

inammissibili quelle prove.

2) quando eventuali questioni preliminari o pregiudiziali siano idonee a definire il giudizio art

187, 2 e 3 comma cpc. “può rimettere le parti al collegio affinché sia decisa separatamente

una questione di merito avente carattere preliminare, solo quando la decisione di essa può

definire il giudizio.

Il giudice provvede analogamente se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla

competenza o ad altre pregiudiziali, ma può anche disporre che siano decise unitamente al

merito.”

3) terminata l'istruzione probatoria art 188 cpc “il giudice istruttore provvede all'assunzione

dei mezzi di prova, e esaurita l'istruzione rimette le parti al collegio per la decisione a norma

dell'articolo seguente.”

Quindi quando si ha una di queste tre ipotesi la causa viene rimessa al collegio a norma

dell'art 189 cpc “il giudice istruttore, quando rimette la causa al collegio, a norma dei primi 3

commi dell'art 187 e dell'art 188, invita le parti a precisare davanti a lui le conclusioni che

intendono sottoporre al collegio stesso, nei limiti di quelle formulate negli atti introduttivi o a

norma dell'art 183. le conclusioni di merito devono essere interamente formulate anche nei

casi previsti dall'art 187, 2 e 3 comma.

La rimessione investe il collegio di tutta la causa, anche quando avviene a norma dell'art 187,

2 e 3 comma”.

La precisazione delle conclusioni è un atto orale poi documentato nel processo verbale

dell'udienza, da compiersi da ciascuna delle parti in quanto prelude alla rimessione poiché

viene compiuto dinanzi all'istruttore che ha effettuato l'invito tendenzialmente subito dopo

l'invito. L'importanza delle conclusioni sta con l'esigenza di ciascuna parte di conoscere la

formulazione definitiva e non più mutabile delle domande dell'altra parte. Le domande non

riproposte in sede di precisazione si intendono abbandonate.

La precisazione delle conclusioni prelude alla rimessione in decisione che avviene quando il

giudice istruttore raccolta la precisazione delle conclusioni rimette le parti al collegio.

N.B.: ci sono anche due casi, disciplinati dal cpc, di rimessione parziale della causa al

collegio : il collegio viene investito di tutti i poteri ma solo per una questione o causa

coordinata con la causa principale e dotata di una certa autonomia rispetto a quest'ultima.

L'opportunità di questa decisione separata è valutata discrezionalmente dal giudice istruttore

ma soltanto quando ricorra una delle seguenti due ipotesi:

1) art 225 cpc querela di falso proposta in via incidentale. Deve sempre pronunciarsi il

collegio.

2) verificazione della scrittura privata pure proposta in via incidentale.


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ginni93

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ginni93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Comoglio Paolo.

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