Appunti di Diritto Privato dell'Economia prof. Piranio

Contratti di finanziamento

I contratti di finanziamento sono una tipologia di contratti che abbraccia tutti quei contratti che hanno come causa propria quella dell’erogazione del credito, cioè mettere a disposizione di controparte una somma di denaro (contratti di credito) ma non solo (come nel leasing). Un finanziamento ha la forma di credito quando il finanziatore dà una somma di danaro. Chi vuole godere del danaro ne deve disporre e tra l’altro non si può parlare di proprietà del danaro ma di titolarità del danaro. Per distinguere queste forme di finanziamento la Banca d’Italia ha adoperato due categorie:

• Forme di finanziamento con piano di ammortamento prestabilito (mutuo, leasing)
• Contratti di finanziamento ad utilizzazione flessibile (credito revolving, apertura di credito)

Credito revolving

Forma di credito in cui l’ente erogatore mette a disposizione una somma di denaro, somma di denaro che va restituita, ma la rata non viene incamerata dal finanziatore ma ripristina il credito a disposizione in modo tale da poter continuare ad usufruire del finanziamento. Forma di credito che si arricchisce quindi della caratteristica della riutilizzabilità.

Mutuo

Contratto di finanziamento e nello specifico un contratto di credito ma non è un contratto bancario anche se uno dei contratti a cui gli istituti di credito ricorrono maggiormente. È uno strumento che assorbe una pluralità di funzioni e questo è sufficiente per giustificare un corrispettivo. È un contratto reale ma la realtà non è giustificata (come accade nel comodato) dalla necessità di rafforzare il vincolo a seguito della (eventuale) gratuità, ma perché la tradizione ha tramandato la realtà del contratto di mutuo fino ai giorni nostri. Dal mutuo scaturiscono degli interessi convenzionali (interessi cioè che maturano su una somma liquida ma non esigibile, non esigibile perché il mutuatario dovrà restituire la somma a una data prestabilita).

La legge 108/1996 ha riscritto il reato di usura (circostanza che un soggetto percepisca o si faccia promettere utilità, a titolo di corrispettivo della messa a disposizione di una somma di danaro, eccessive) modificando l’art. 1815 prevedendo che nel caso di interessi usurai, non vi è una nullità parziale della clausola ma la clausola che prevede interessi è tutta nulla e il mutuo rimane in piedi ma in termini di gratuità (nullità parziale del contratto) e chi ha già pagato gli interessi ha diritto a ripetere quanto versato secondo le norme dell’indebito (così come avviene quando si effettua la prestazione in caso di nullità, annullabilità, rescissione, risoluzione in cui si applicano pure le norme sull’indebito).

Il legislatore del 1996 ha poi distinto due ipotesi di usura:

• Usura in astratto, consiste nel fatto che va considerato usuraio l’interesse che supera il tasso soglia, tasso che viene determinato tramite rilevazioni trimestrali compiute dalla Banca d’Italia volte a stabilire il tasso effettivo globale medio (TEGEM) delle operazioni di finanziamento appartenenti a una stessa categoria (tipologia mutuo, tipologia leasing ecc.), dal quale si ricava un parametro che viene incrementato di ¼ a cui vengono aggiunto un altro 4% fino a una misura massima dell’8% del tasso effettivo globale medio. Usura praticata dai soggetti che operano istituzionalmente sul mercato del credito.
• Usura in concreto, l’eccessività è affidata a una forma indeterminata e spetterà al giudice valutare se il corrispettivo richiesto dal mututante, anche alla luce delle condizioni economico-finanziarie del mutuatario, non determinino un eccessivo squilibrio. A questa seconda fattispecie i giudici ricorrono con maggiore cautela perché affidare una condanna penale e un parametro indeterminato è considerato discutibile.

Interessi moratori e contratti di finanziamento

Per valutare si sia o meno stato superato il tasso di soglia si tiene conto soltanto degli interessi convenzionali, delle spese, degli oneri oppure si tiene conto anche degli interessi moratori?

Tutti i contratti di finanziamento solitamente prevedono un tasso specifico per gli interessi di mora e quindi in caso di inadempimento al pagamento di ogni singola rata, sulla rata insoluta, scattano interessi moratori ad un tasso superiore rispetto a quello degli interessi convenzionali (solitamente il tasso legale è dello 0,5%, quelli convenzionali non sono mai meno del 4,5% e il tasso di mora è del 7-8%).

• Le banche ritengono che dal calcolo della verifica del superamento del tasso di soglia non vadano inclusi gli interessi moratori (i clienti la pensano diversamente).
• La cassazione invece considera nel calcolo anche gli interessi moratori.
• L’arbitro bancario e finanziario (organismo deputato a risolvere tutte le controversie tra gli istituti di credito entro una determinata soglia di valore con una decisione non vincolante ma reputazionale) ritiene che nel calcolo non ci siano interessi di mora.

Il tasso di mora si applica nel mutuo e negli altri contratti di finanziamento con piano di ammortamento prestabilito sulla rata insoluta incrementata (secondo il parere delle banche con una circolare) degli interessi corrispettivi. Questo è anatocismo. Ancora oggi le banche si ostinano a calcolare gli interessi di mora sulla rata insoluta incrementata degli interessi convenzionali e questa è una violazione dell’art.120 TUB. Nessuno fa una piega perché ancora la nuova circolare non è stata emessa.

Problemi nei contratti di mutuo

Nei mutui e in generale in tutti i contratti di finanziamento i testi contrattuali prevedono due clausole:

1. La clausola sugli interessi convenzionali (che è il tasso di interesse che il mutuatario si impegna a pagare per ottenere il finanziamento).
2. La clausola sugli interessi di mora (le parti predeterminano l’ammontare del risarcimento in caso di inadempimento del mutuatario).

Queste ultime, secondo i manuali bancari, la cassazione e secondo l’arbitro bancario e finanziario, sono qualificate come clausole penali (il prof non è d’accordo). Quindi: quando la banca d’Italia effettua le rilevazioni per stabilire qual è il TEGEM, essa afferma che non include sul tasso (TEGEM) gli interessi di mora proprio per tutelare i clienti, però in questo modo sembrerebbe in realtà un danno per i clienti in quanto si innalza il valore del TEGEM e questo porta anche all’innalzamento del Tasso Soglia e quindi si dà alle banche un margine maggiore per incrementare l’ammontare degli interessi senza incappare in usura. Quindi le banche hanno ritenuto opportuno non includere nelle rilevazioni sul TEGEM le clausole sugli interessi di mora perché altrimenti questo si ritorcerebbe sul cliente.

Il problema è: se le clausole sugli interessi di mora non vengono inserite per stabilire il tasso soglia, perché poi ne dovremmo tenere conto quando si tratta di verificare se il costo del singolo rapporto di mutuo o finanziamento è o meno usuraio? Il ragionamento logico sembrerebbe che se la clausola di interessi moratori non viene presa in considerazione sul tasso soglia poi non può essere presa in considerazione per stabilire se il singolo mutuo (singolo caso concreto) sia o meno usuraio perché apparentemente non sembrerebbe esserci uguaglianza. Questo argomento è superabile facendo leva sul fatto che il TEGEM (in cui gli interessi di mora non vengono prese in considerazione) è soltanto la base su cui poi avviene l’incremento di 1/4 + 4%. È proprio in questo incremento che si giustifica l’inclusione degli interessi di mora nel calcolo del singolo mutuo. Quindi dal momento che c’è un margine cospicuo tra il TEGEM e il tasso soglia, le banche possono prevedere anche l’interesse moratorio più cospicuo di quello convenzionale ma entro quei limiti del ¼ + 4% perché altrimenti trasformano il loro finanziamento in un finanziamento usuraio.

La banca che supera il tasso soglia perché ha reso gli interessi moratori troppo gravosi per il cliente comporterà la trasformazione gratuita del finanziamento e gratuità dell’inadempimento perché non produrrà conseguenze negative in caso di inadempimento del soggetto finanziato. L’art. 1815 comma 2 (se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non saranno dovuti interessi) riguarda solo gli interessi convenzionali, allora in caso di usura dovuta a un tasso di interessi moratorio eccessivo non può far riferimento all’art.1815 comma 2.

Esempio: se la banca impazzisce e concede un finanziamento al tasso convenzionale (e corrispettivo) del 12,5 % (solitamente il tasso soglia si attesta intorno al 12), si applica l’art.1815 comma 2 e il contratto diventa gratuito; cosa ben diversa accade quando il tasso di interesse convenzionale è ad esempio al 6% (non usuraio) e a superare il limite soglia sia invece il tasso di interesse moratorio. In questo caso non possiamo reagire con la nullità delle due clausole ma si opera diversamente.

Quando l’usura dipende dal tasso di interessi moratori, dal momento che la clausola sugli interessi moratori è una clausola penale, essa si può ridurre quando manifestamente eccessiva anche rilevandola d’ufficio dal giudice come ricordiamo dal diritto privato in modo tale da ricondurla entro i limiti dell’usura.

Credito al consumo e microcredito

Ritornando ai mutui parliamo del credito al consumo, che si ricollega al microcredito, che a sua volta consiste in un finanziamento sotto forma di credito che viene erogato a soggetti “non bancabili”, cioè estromessi dal circuito del credito istituzionale perché hanno un rating troppo basso o perché sono stati in passato cattivi pagatori. L’art. 111 TUB ha previsto due tipologie di microcredito:

• Microcredito d’impresa: microfinanziamento che viene erogato per intraprendere attività d’impresa a favore di determinati soggetti
• Microcredito solidale: erogato per far fronte ai bisogni concreti della vita

Contratti bancari

Apertura di credito

Una questione delicata che ha riguardato il contratto di apertura di credito è legata alla commissione di massimo scoperto, cioè una prestazione che la banca pretendeva sulla somma massima utilizzata dal cliente nel periodo preso in considerazione. Tuttavia la Cassazione ha ritenuto che questa prestazione fosse una duplicazione del corrispettivo per aver messo a disposizione la somma di denaro a favore del cliente. La Cassazione dice che si tratta di una prestazione indeterminata perché il cliente non può sapere ex ante a quanto ammonterà la commissione di massimo scoperto perché non sa qual è la somma massima che utilizzerà nel periodo, inoltre, viene considerato dalla Cassazione come un lucro eccessivo, infatti è stata eliminata.

Esempio: In un semestre pago il 2% sulla somma messa a disposizione a titolo di corrispettivo dell’apertura di credito, gli interessi corrispettivi sulle somme utilizzate all’interno del fido e poi si prevedeva di pagare anche un’altra somma commisurata sulla somma massima di fido che io ho utilizzato (se nel periodo in questione, su un fido di 500000 euro, il massimo utilizzo effettuato è di 300000 allora dovrei pagare una percentuale su questi 300000).

L’art.1845 prevede poi la facoltà di recesso. In particolare la banca, salvo patto contrario, non può recedere prima della scadenza se il contratto è a tempo determinato a meno che vi sia una giusta causa. Questo è uno dei recessi legali, in particolare facciamo riferimento alla tipologia del recesso rimedio, cioè recesso riferito a contratti a tempo indeterminato e con la necessità di una giusta causa. Esso assolve la medesima funzione della risoluzione, è una sorta di risoluzione unilaterale.

Nel caso di contratto di apertura di credito a tempo indeterminato in caso di recesso, la banca deve concedere un lasso di tempo ragionevole per restituire le somme che o viene concordato oppure viene stabilito dagli usi, ma in ogni caso non può essere inferiore a 15 giorni.

Norme sui contratti previste dal TUB

Il testo unico bancario è un decreto legislativo del 1993 e regola tutta l’attività bancaria ma contiene anche alcune norme significative in materia di contratti e che si applicano a tutti i contratti bancari.

La disciplina del mercato non è affidata solo alle regole di matrice pubblicistica (cioè quelle che fissano autorizzazioni, requisiti per lo svolgimento di determinata attività economica, normativa antitrust ecc.) ma il mercato è regolato anche dettando discipline nell’ambito dell’attività negoziale (come quelle sui contratti bancari). Quindi la disciplina dell’attività negoziale del contratto fornisce agli operatori (professionisti) regole, che sono anche regole di strutturazione di mercato (ad esempio garantendo le condizioni di concorrenza, garantendo una certa qualità dei beni e dei servizi).

Nel caso di contratti bancari parliamo di servizi finanziari (cioè tutte quelle attività che hanno come finalità di erogare crediti e finanziamenti ecc.). Noi ci soffermeremo sui contratti che hanno ad oggetto operazioni (attività di raccolta del risparmio ed erogazione del credito) e servizi. Gli articoli di riferimento sono gli art. 115 e ss. TUB.

Articoli del TUB

Art.115 TUB Ambito di applicazione: Specifica che le regole sui contratti “del presente capo” si applicano a alle attività svolte nel territorio della Repubblica dalle banche e dagli intermediari finanziari.

Art.116 TUB Pubblicità: Detta una regola di condotta che ha la forma giuridica del dovere in capo a ciascuna banca o intermediario finanziario e che fa riferimento alla trasparenza (uno degli obiettivi della disciplina europea, si colloca prima della fase delle trattative e mira a garantire ai fruitori di servizi finanziari una chiara visuale di quali sono le offerte di mercato, i tassi di interesse applicati, i prezzi e le altre condizioni economiche relative alle operazioni e ai servizi offerti, ivi compresi gli interessi di mora e il TEGEM, che permette una comparazione con gli altri servizi offerti dagli altri operatori in termini di convenienza perché se il tasso praticato supera il TEGEM questo è segnale di un’operazione economica costosa). In alcuni ambiti, come il contratto di credito al consumo, l’obbligo di trasparenza si intensifica e l’intermediario è addirittura tenuto a presentare al potenziale cliente le alternative di mercato. Obblighi di trasparenza che, nel codice civile, desumiamo dalla buona fede contrattuale, mentre qua sono previsti per legge. Stando al codice civile, gli obblighi di informazione derivano dall’Art.1338 Cause di invalidità (conosciute e non comunicate), Art.1337 Buona fede nelle trattative. La fase della trasparenza è un’attività che il TUB impone alle banche rispetto al mercato e quindi rispetto a una platea indeterminata di soggetti.

Art. 117 TUB Contratti: I contratti bancari vanno redatti per iscritto (a pena di nullità) con rilascio di un esemplare al cliente. Questa è una forma differente rispetto a quella vista in diritto privato perché quella è legata alla circolazione dei diritti legati ai beni immobili. Qui invece la forma riguarda contratti di servizi, un facere, e qui si parla di forma ad protezionem, forma scritta finalizzata a garantire una particolare protezione nei confronti della parte contrattuale più debole, ma anche per veicolare informazioni e per permettere al contraente debole di capire tutti i vantaggi e svantaggi in cui incorrerà con la stipulazione del contratto perché l’operazione bancaria è un’operazione tecnica che si compone di diversi elementi e che risulta indispensabile specificare. Infine la forma scritta permette la predisposizione del contratto come mezzo di prova (anche se questa finalità è presente anche nel codice civile). In caso di mancata osservanza della forma si prevede la nullità dell’intero contratto e non una nullità parziale Art.1419 (vedi articolo sul codice). Per il codice la nullità è quasi sempre totale invece nel diritto europeo la nullità diventa prevalentemente parziale, dal momento che la nullità investe una protezione nei confronti del contraente più debole, salvaguardando il contratto e amputandolo di quelle parti che sono frutto dell’abuso della parte più forte nei confronti della parte più debole. Nel caso preso in considerazione questo non vale per le varie finalità viste sopra.

Art.117.4 TUB - Il legislatore europeo impone determinati contenuti, impone che il regolamento contrattuale specifichi alcuni elementi dell’operazione a cui quel contratto sta dando forma giuridica, in particolare prevede “che vengano specificati i tassi d’interesse o ogni altro prezzo, costo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora”. Art.117.6 TUB - “Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati”.