Diritto privato dell'economia - appunti

PARTE III

TITOLO I: dei contratti del consumatore in generale.

Spiegazione della impostazione normativa della disciplina: all'articolo 33 comma 1 il codice detta la definizione generale di clausola abusiva; al comma 2 contiene una elencazione di clausole che il legislatore europeo presume abusive salvo prova contraria, troveremo le clausole più diffuse nella prassi ed il legislatore europeo le ha previste considerandole presuntivamente antigiuridiche salvo contraria; cosa vi ricorda questa tecnica? Quella del diritto antitrust. Questa elencazione di clausole è nota come "gray list" (lista grigia) proprio perché frutto di una presunzione iuris tantum, cioè vincibile/relativa. All'articolo 36 comma due, il codice del consumo, invece, prevede tre tipologie di clausole che costituiscono la c.d. "blacklist", quindi lista nera di clausole considerate in ogni caso abusive. L'articolo 34 comma due (norma fondamentale) specifica

che il giudizio di abusività non riguarda l'oggetto del contratto, quindi non riguarda il bene/il servizio e l'ammontare del corrispettivo, perché questo elemento del contratto è insindacabile perché è il cuore dell'autonomia privata: la scelta di comprare X a tot, è il cuore della libertà di scelta e se noi sindacassimo quello, avremmo negato la libertà individuale, l'autonomia privata ovvero il presupposto della libera scelta. Le clausole abusive riguardano tutte il c.d. contenuto normativo, cioè quella parte del regolamento contrattuale che non descrive, non specifica, non struttura beni/servizi e prevede l'ammontare del corrispettivo, ma che detta tutta la disciplina del rapporto: i poteri, le facoltà, le azioni della14 Il professore ci farà portare due sentenze su questo tema: la sentenza del 2005 nota come sentenza "marziale" perché il presidente del collegioera Antonio Marziale e, poi, la sentenza Rordorf del 2007 a sezioni unite perché il presidente del collegio era il dottore/magistrato Renato Rordorf che proprio sono incentrate su questo dilemma.
15 Presunzione relativa di abusività della clausola.
responsabilità, ambiti di applicazione, foro competente (cioè dinanzi a quale tribunale deve essere incardinato il giudizio).
Si può così nettamente distinguere contenuto economico e contenuto normativo?
Descrittivamente si, perché un conto è l'ammontare del prezzo (ed è contenuto economico), un conto è il diritto di recesso e lo ius variandi (che sono contenuto normativo), ma attenzione: il contenuto normativo ha un costo economico.
Esempio: se il vostro collega mi accorda il diritto di recesso volontario, di regola me lo fa pagare; se la vostra collega mi accorda lo ius variandi, di regola me lo fa pagare. Quindi, non dobbiamo pensare che il contenuto normativo non abbiariflessi economici, ma non è l'operazione economica: voi non concludete un contratto perché desiderate lo ius variandi, ma voi concludete un contratto perché volete un bene/servizio. Questo è molto importante: il contenuto normativo del contratto ha riflessi economici, cioè in grado di rendere un affare economicamente vantaggioso o economicamente svantaggioso, perché voi potreste concludere un contratto economicamente vantaggioso ma se poi c'è la limitazione di responsabilità del professionista e voi subite un danno che vi dovete accollare, il contratto che staticamente considerate economicamente svantaggioso diventa subito economicamente svantaggioso. Quindi l'abusività concerne il contenuto normativo, cioè non beni e servizi verso prezzo, ma il contenuto normativo ha ricadute economiche e pertanto non si può nettamente distinguere taluno dall'altro. Quello che la disciplina sulle clausole

abusive ci dice è che il giudice non può sindacare se il prezzo sia giusto o sbagliato, non può sindacare se quel bene è di scarsa qualità o di alta qualità perché questo lo dice il mercato, in quanto quest'ultimo decreterà insuccesso di quella offerta. Questo profilo non è investito dall'abusività, salvo che l'oggetto del contratto non sia inintelleggibile (come vedremo): cioè se nel regolamento contrattuale si descrive in maniera approssimativa l'oggetto (il bene o servizio), ad esempio "vi garantiamo una garanzia", si ma quale?; allora in questo caso il sindacato di abusività può colpire anche l'oggetto del contratto, ma, chiaramente, in questo caso il contratto è interamente nullo.

Articolo 33. Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore.

Primo comma: "nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si

considerano vessatorie, malgrado la buona fede, determinano al consumatore un significativo squilibrio dei diritti e dei doveri (obblighi) derivanti dal contratto”. Vale a dire un significativo squilibrio di poteri, di facoltà, di prerogative, di eccezioni ed etc…, cioè quando c’è uno squilibrio normativo. Questo “malgrado la buona fede” è croce ed elizia del dibattito sulle clausole abusive, il nostro testo ce ne parla già nel secondo capitolo nell’ambito di quel lungo discorso sull’importanza della traduzione (la c.d. traduttologia) perché questo “malgrado la buona fede” è una traduzione inadeguata del testo della direttiva 93/13 che, invece, essa faceva riferimento ad un comportamento contrario a buona fede e correttezza. Il legislatore italiano l’ha tradotto in questa maniera infelice e “malgrado la buona fede” ha indotto una parte della dottrina autorevole a ritenere che,

Allora, la buona fede a cui fa riferimento l'articolo 33 comma primo sia la buona fede soggettiva.¹⁸Come dovrebbe essere inteso? Se anche il professionista fosse ignaro che quella clausola determina un significativo squilibrio di diritti e di doveri, se quella clausola lo determina, essa è comunque abusiva.¹⁹Ora il nostro ci dice: "attenzione, quando un diritto poggia sulle traduzioni come il diritto europeo". Questo "malgrado la buona fede" va interpretato tenendo conto del testo della direttiva, cioè quello che il nostro libro ci dice: "signori, non soltanto il giurista o l'economista europeo deve essere linguisticamente¹⁶ Termine con il quale i giuristi indicano quando si deve indicare che l'oggetto non è facilmente comprensibile.¹⁷ Noi abbiamo l'accordo linguistico dove abbiamo stabilito che chiamiamo clausole vessatorie del diritto dei consumi come clausole abusive, per distinguerle dalle clausole vessatorie.

dell'articolo 1341 comma due.
E quindi fosse in buona fede, cioè "malgrado la buona fede".
Dato che le lingue ufficiali della UE sono inglese, francese e tedesco, dopo che le direttive "nascono" con questo linguaggio, successivamente esse vengono tradotte.
Provveduto (quindi capace di comprendere oltre la lingua, perlomeno una delle tre lingue ufficiali) e quindi tutti i testi normativi di recepimento vanno interpretati tenendo conto anche del testo originario della direttiva per verificare se in sede di recepimento o in sede di traduzione si sia verificato qualche scostamento dal punto di vista linguistico.
Questo "malgrado la buona fede" è un esempio, perché il testo originale della direttiva, inequivocabilmente, dicono che la clausola è abusiva se in contrasto con la buona fede (non malgrado), quindi la buona fede a cui allude la direttiva è quella oggettiva e non soggettiva (quindi non che il)

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professionista sia ignaro del carattere abusivo), ciò vuol dire che violando le regole della buona fede (quindi abusando del proprio potere, del proprio predominio, della propria consapevolezza, della propria forza contrattuale) il professionista ha imposto al consumatore delle clausole che producono un significativo squilibrio di diritti e obblighi.

Quindi gli elementi su cui poggia il giudizio di abusività sono due:

1. Elemento comportamentale costituito dalla contrarietà alla buona fede oggettivo del comportamento del professionista. Quindi, in altre parole, la condotta abusiva del professionista.
2. Elemento contenutistico, cioè il significativo squilibrio di diritti e di obblighi.

Prima di concludere la lezione, soffermiamoci sul meccanismo dell'articolo 33 comma due.

Secondo comma: "si presumono vessatorie (cioè abusive) fino a prova contraria (quindi sono presuntivamente illecite) le clausole che:

1. "Escludono o limitano la

responsabilità del professionista in caso di morte o di danno alla persona, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista". La clausola che esclude o limita la responsabilità del professionista per morte o per danno alla persona del consumatore (che chiaramente dipenda da un inadempimento del professionista) è una clausola abusiva e vedrete che rientra nella "black list", cioè questa è una clausola che è talmente svantaggiosa per il consumatore da essere considerata in ogni caso abusiva.

b) "escludere o limitare le azioni e i diritti del consumatore nei confronti del professionista in caso d'inadempimento, di inesatto adempimento o adempimento parziale da parte del professionista". La clausola che limita i rimedi contro l'inadempimento; immaginate una clausola che prevede che il consumatore non abbia azione da inadempimento, non abbia risarcimento del danno, non possa risolvere il contratto;

anche questa clausola è presuntivamente abusiva ed addirittura rientra nella "black list" ed è abusiva con la presunzione iuris et iure, vale a dire presunzione assoluta che non ammette prova contraria. leggi lettera c. Questo è un modo per dire che è abusiva la clausola che prevede la limitazione o l'esclusione della compensazione, essa è presuntivamente abusiva. leggi lettera d. Quello che noi diremmo con un linguaggio comune: una condizione meramente potestativa che riguarda soltanto la prestazione del professionista. Quindi ad esempio: il consumatore paga, io effettuerò la prestazione soltanto se ne ho la disponibilità; una cosa di questo genere è presuntivamente abusivo. consentire al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest'ultimo non conclude il contratto o recede da esso (sarebbe la caparra), senza prevede il diritto delore possa richiedere il doppio della somma corrisposta al professionista in caso di mancato adempimento da parte di quest'ultimo o di recesso dal contratto da parte del consumatore. Per formattare il testo utilizzando tag HTML, puoi utilizzare il tag

per indicare un nuovo paragrafo e il tag per evidenziare il testo in grassetto. Inoltre, puoi utilizzare il tag è per inserire il carattere "è" e il tag ’ per inserire l'apostrofo. Ecco come potrebbe apparire il testo formattato:

Il consumatore ha il diritto di esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se è quest'ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere.

Quindi, sostanzialmente, il fatto che la caparra sia unilaterale e cioè che sia previsto che il consumatore possa richiedere il doppio della somma corrisposta al professionista in caso di mancato adempimento da parte di quest'ultimo o di recesso dal contratto da parte del consumatore.