Diritto privato dell'economia - appunti

Diritto privato dell’economia 01 03 2016 – Lezione 1

Il secondo modulo in cosa consiste? Noi ci occuperemo di tutto il diritto contrattuale di origine europea, vale

a dire tutto il diritto contrattuale che è stato inciso dal processo di armonizzazione europeo, per far questo

nelle prime lezioni riepilogheremo il sistema delle fonti del diritto dell’Unione Europea ed analizzeremo

alcuni aspetti significativi in particolar modo il tema della responsabilità dello stato, inoltre il professore

parlerà di alcuni processi, alcuni tentativi di realizzazione di un diritto privato comune che ha caratterizzato

gli anni addietro e che ha mosso i primi passi nei primi anni ottanta e che si sono conclusi qualche anno fa

(2011-2012). Contestualmente, questo diritto contrattuale europeo è un diritto contrattuale che ha come

punto di riferimento la disciplina del mercato: sostanzialmente è la forma di disciplina dal basso del mercato.

Il mercato, o per meglio dire, i mercati sono lungi dall’essere quella realtà che si autodetermina o che

autoregola, ad esempio la metafora della mano invisibile è ampiamente superata. Oggi il mercato lo si regola

da due punti di vista: attraverso politiche di mercatistica generale, cioè natura concorrenziale, in Europa ed

in Italia prevalentemente contenuto negli articoli 101 e 102 del TFUE ed il regolamento sulle concentrazioni

ed in Italia dalla legge 287/1990 Legge antitrust. Dal momento che non si può comprendere a pieno la

disciplina del contratto predisposto dal diritto dell’Unione Europea se non guardando sempre dalla

prospettiva del mercato, noi affronteremo anche il tema della concorrenza ed in questo ambito il professore

ha allegato del materiale didattico che concerne in una voce enciclopedica del prof. Mario Libertini

(probabilmente il maggiore studioso della concorrenza) che ripercorre tutta la evoluzione del concetto di

concorrenza. Nel nostro codice è presente il presupposto della parità di condizione evocato dal principio di

eguaglianza di tutti i soggetti di diritto dinanzi alla legge, ma questa parità di condizione nella realtà sociale

non esiste e tutto ciò può portare a grandi ingiustizie; quando le regole danno per assunto che gli operatori

economici siano tutti consapevoli, adeguatamente informati, esperti del tipo di operazione che compiono;

quando da tutto ciò per presupposto crea le premesse per ingiustizie sostanziali perché nel mercato gli

operatori (i players) non sono tutti dotati del medesimo bagaglio di cognizione, informazione, capacità,

possibilità economiche e dunque tutto il diritto contrattuale di natura europea nasce dall’esigenza di portare

sul primo piano le caratteristiche sostanziali dei singoli operatori del mercato, infatti vedremo che le due

categorie intorno al quale ruota tutto il diritto (che studieremo) non è il soggetto di diritto letteralmente

considerato privo di attributi, privo di caratteristiche sociali, ma sono il consumatore ed il professionista; sia

chiaro, anche queste due categorie operano una semplificazione perché il consumatore può essere esperto

ed etc… così come tutti i professionisti hanno le medesime caratteristiche perché se prendete una grande

holding (Apple) e la paragonate con un piccolo commerciante artigianale che produce olio, è evidente che

siamo di fronte a due categorie diverse e pertanto il legislatore europeo ha dovuto intervenire individuando

all’interno della categoria degli imprenditori le così dette piccole e medie imprese, proprio per distinguere

all’interno di questa macrocategoria tutti quei soggetti economici che non hanno lo stesso posizionamento

nel mercato rispetto agli altri. Il diritto che noi studieremo, è un diritto che cerca di correggere, attraverso il

meccanismo della specialità, quell’astrattezza che caratterizza tutti i codici civili europei. Dal momento che

il modello economico di riferimento dell’Unione Europea è l’economia sociale di mercato, vale a dire un

paradigma mercatistico che si fonda sul libero mercato ma che, a differenza delle letture neoliberiste, non

attribuisce soltanto allo stato il ruolo di puro regolatore ma ha un ruolo di regolatore più accentuato perché

deve mirare anche ad attenuare, ove possibile, le disuguaglianze, però il modello è quello di libero mercato

ed il mercato può operare efficientemente ed efficacemente solo in regime di concorrenza ed è il motivo per

il quale dobbiamo capire cosa s’intende per concorrenza, in quanto non è sufficiente affermare che la

concorrenza è la possibilità di più operatori di concorrere nel medesimo mercato e lasciando il consumatore

la libertà di scegliere tra le diverse offerte quella reputata più conveniente, non è sufficiente perché questo

meccanismo di base necessita continue correzioni e di continui adeguamenti. Inoltre analizzeremo anche i

maggiori illeciti antitrust i quali sono illeciti di matrice pubblicistica, vale a dire cartelli, abuso di posizione

dominante, concentrazione ma alcuni sono di natura squisitamente contrattuale come pratiche commerciali

scorrette, abuso di dipendenza economica ed etc…

Punti di riferimento (materiale didattico).

Per quanto concerne la concorrenza: Voce enciclopedica del professore Mario Libertini.

Per quanto concerne l’area contrattuale il nostro libro di testo è: il contratto di diritto europeo seconda

edizione Giappichelli 2015 – Salvatore Mazzamuto. Questo libro si suddivide in due parti: una parte generale

nella quale si spiega cosa s’intende per diritto privato europeo, la sua evoluzione e le caratteristiche generali

del contratto tra consumatore-professionista; nella seconda parte il libro esamina tutte le principali figure

dei contratti che il diritto dell’Unione Europea ha preso in considerazione (contratti di vendita, contratti

bancari, contratto di credito di credito al consumo, contratto d’intermediazione finanziaria, i contratti di

multiproprietà, i contratti di pacchetto turistico).

Sentenze

Buona fede in senso oggettivo estratto giappichelli 2015

Una larga parte del nostro ragionamento sul contratto sarà legato a quanti siano le forme d’intervento sul

contratto che il diritto europeo autorizza, cioè il diritto europeo consente forme di controllo dell’autonomia

privata finalizzate ad impedire contratti connotati da ingiustizia? Esso sarà il tema che il dibattito europeo è

indicato come “il problema della giustizia contrattuale”, il vostro testo (contratto europeo) ne parla.

Contratto di finanziamento

Il termine di “contratto di finanziamento” è una formula abbastanza generica in quanto intendiamo tutti quei

contratti che hanno come causa quella di garantire ad un sovvenuto una disponibilità, un flusso di risorse,

quindi un canale finanziario. Questo flusso di risorse può essere concesso con tipologie contrattuali differenti

perché abbiamo per lo meno due grandi categorie di finanziamenti: il contratto di credito, il cui prototipo è

rappresentato dal mutuo ma ce ne sono altre tipologie come il contratto di credito al consumo che potrebbe

assumere la forma di contratto di credito, ma un altro esempio potrebbe essere rappresentato dal contratto

di factoring ed etc…; poi abbiamo forme di finanziamento, invece, non ricorrendo

Credit revolving: quella forma di credito in cui l’ente finanziatore mette a disposizione una somma di denaro

(quindi un credito), il finanziamento che consiste nella dazione al sovvenuto di una somma di denaro,

quest’ultima va restituita ma nel credit revolving accade che la rata non viene incamerata dal finanziatore,

ma ripristina il credito a vostra disposizione in maniera tale che voi possiate continuare ad avere una linea di

finanziamento. Quindi seguendo il modello del mutuo il finanziatore, il mutuante dà la somma di denaro che

il mutuatario utilizza e restituisce o in unica soluzione o ratealmente, invece nelle forme di credit revolving

questo meccanismo si arricchisce dell’elemento della riutilizzabilità, cioè la rata restituita non viene

incamerata dal mutuante ma è rimessa a disposizione del mutuatario finanziato che ripristina il credito a sua

disposizione e quindi il finanziato potrà continuare ad utilizzarlo. La Banca d’Italia ha adoperato, per

distinguere queste forme di finanziamento, due categorie:

 Forme di finanziamento con piano di ammortamento prestabilito: il modello è il mutuo e tutte le

forme di credito che hanno le medesime caratteristiche, cioè la messa a disposizione di una somma

di denaro verso la restituzione della medesima ad una determinata frequenza.

 Forme di finanziamento ad utilizzazione flessibile: il credit revolving è uno di questi perché la rata

non viene riacquisita dal finanziatore, ma è rimessa a disposizione del sovvenuto che quindi ripristina

il proprio credito, ma abbiamo l’apertura di credito che è la forma più nota di finanziamento ad uso

flessibile perché anche lì (nell’apertura di credito) la banca mette a disposizione del cliente una

disponibilità che si chiama fido e l’affidato o finanziato può utilizzare questa somma (tenuta a

disposizione) e la potrà poi, una volta utilizzata, ripristinarla, restituendo la somma utilizzata, e

questo versamento ripristina la disponibilità per il sovvenuto il quale potrà riutilizzare la somma in

quel modo; vedremo che vi sono diverse tipologie di finanziamenti ad uso flessibile.

Questo ci basta per capire che con la formula “contratto di finanziamento” noi intendiamo tutti quei contratti

che hanno come finalità quello di garantire al sovvenuto un flusso di risorse (quindi una disponibilità

finanziaria) e che questo flusso di risorse può essere garantito o con il meccanismo tradizionale del credito

(cioè della messa a disposizione di una somma di denaro) o attraverso meccanismi più ingegnosi che non

prevedono l’erogazione di un credito ma ricorrono forme di finanziamento. Esempio: il leasing dove il leasor

non dà al leasee la somma necessaria per acquistare il bene che gli serve [come se fosse un mutuo], ma la

società di leasing acquista o fa produrre per conto dell’utilizzatore da un terzo (fornitore), quindi anticipa la

somma necessaria per il bene ed in ciò sta il finanziamento perché quest’ultimo consiste nell’anticipazione

al finanziato della somma necessaria per acquistare il bene di cui l’utilizzatore potrà disporre anche qualora

non abbia nell’immediato la somma necessaria per acquistare il bene con restituzione rateale della somma,

tanto è vero che nelle ultime due macrocategorie che vi ho parlato prima (finanziamenti con piano di

ammortamento prestabilito e finanziamenti ad uso flessibile) il leasing rientra tra quelli con piano di

ammortamento prestabilito perché è vero che la società di leasing non vi eroga un credito e vi anticipa il

prezzo per mettervi a disposizione il bene, ma il leasee è obbligato a restituire, secondo un piano di

ammortamento prestabilito, la somma (incrementati degli interessi) che la società di leasing vi ha anticipato.

Contratto di mutuo (articoli 1813 e ss)

Il normotipo dei contratti di finanziamento è rappresentato dal contratto di mutuo. Quindi il mutuo è un

contratto di finanziamento, è un contratto di credito, è un contratto reale (contratto che si conclude non con

il consenso legittimamente manifestato, ma con la consegna della somma di denaro o cose fungibili), è un

contratto per sua natura oneroso.

Art.1813 Nozione: questo articolo prevede anche un mutuo di cose di genere fungibili oltre che alla dazione

di una somma di denaro, sempre se esso è concesso a titolo di prestito e non a titolo di godimento o a titolo

di vendita. Il mutuatario ha l’obbligo di restituire le cose della medesima specie e nella stessa quantità.

Perché il contratto si conclude con la consegna? La risposta non è molto agevole; noi già conosciamo un altro

contratto reale, cioè il contratto di comodato: questo contratto è reale per la sua particolare struttura

contrattuale, esso è un contratto gratuito ma soprattutto è un contratto animato da una causa di solidarietà,

lì la realità è legata al fatto che l’ordinamento ritiene non sufficientemente impegnativo la promessa di

mettere a disposizione un bene senza avere nulla in contropartita perché non c’è meccanismo di incentivi,

cioè manca la controprestazione che renda quella promessa da parte del comodante sufficientemente seria

e vincolante. Questo può valere per il comodato, ma non lo è per il mutuo perché esso, per quanto possa

essere concepito anche in termini gratuiti (tra familiari o addirittura ci sono intere economie dove c’è un

divieto all’usure, usura in latino vuol dire interessi ed anche nel mondo occidentale dal medioevo sino all’età

moderna i prestiti in denaro dovevano essere gratuiti perché il diritto canonico tacciava gli interessi sui

prestiti di somme, cioè di usure, come una forma di approfittamento; cioè l’idea che il denaro potesse

costituire una fonte di una rendita era considerato eticamente discutibile anche se oggi ciò ci fa ridere in

quanto esso è uno dei presupposti sul sistema economico attuale e del sistema finanziario. Nel codice già il

legislatore nel 42 ha riconosciuto la naturale onerosità dei prestiti: l’articolo 1282 gli interessi corrispettivi

sono fondati proprio su questo principio, cioè chi mette a disposizione una somma di denaro ha diritto ad

una retribuzione per quel vantaggio che noi chiamiamo liquidità, mettere a disposizione di un soggetto del

denaro significa dargli uno strumento duttile che può essere uno strumento di scambio, mezzo di pagamento

ed etc… in quanto il denaro assurge a plurime funzioni (principio dell’onerosità della messa a disposizione

di una somma di denaro). In passato, però, nel mondo occidentale non era così e così non è ancora in alcune

economie diverse da quelle occidentali, quindi il nostro codice prevede che il mutuo possa essere tanto

oneroso quanto gratuito ma per sua natura il mutuo è oneroso e quindi la sua giustificazione che noi abbiamo

dato per il comodato non regge (sulla realità), non è la gratuità o la possibilità della gratuità a giustificare il

fatto che il mutuo sia un contratto reale, ma è semplicemente la tradizione, esso è un elemento che nei

fenomeni regolativi gioca un ruolo; nel diritto romano il mutuo è stato concepito come un contratto reale

perché lì era per sua natura gratuito e questa impostazione ha attraversato due millenni ed arrivata ai giorni

nostri e per pura tradizione noi continuiamo a concepire il mutuo come contratto reale anche se non vi è

alcuna giustificazione sostanziale in quanto il mutuo è in larga misura oneroso. A dimostrazione del fatto che

il mutuo è contratto reale soltanto per ragioni di tradizione, vi è una norma importante:

Art. 1822 Promessa di mutuo: Il codice introduce questa norma per applicare in questo ambito un istituto

che noi già conosciamo, cioè quello del mutamento delle condizioni economiche (Art 1461): ricorderete che

nei contratti con prestazioni corrispettive abbiamo l’articolo 1461 che prevede il mutamento in senso

peggiorativo delle condizioni economiche; nel contratto con prestazioni corrispettive cosa accade se dopo la

conclusione del contratto le condizioni di controparte divengono tali da mettere a rischio il conseguimento

della controprestazione? Come sappiamo, il 1461 introduce una eccezione dilatoria che consente alla parte,

che tema di perdere la controprestazione, di sospendere la propria prestazione. L’articolo 1822 è una

replicazione dell’articolo 1461 in materia di mutuo, ma che cosa presuppone? Questo articolo prevede che il

mutuo possa essere anche stipulato in forma consensuale perché dice: “chi ha promesso di dare a mutuo

può rifiutare l’adempimento della prestazione, se le condizioni patrimoniali dell’altro contraente sono divenuti

tali da rendere notevolmente tali da rendere notevolmente difficile la restituzione della somma e se non sono

state date idonee garanzie”. Quindi l’articolo 1822 prevede la possibilità di una promessa di mutuo, cioè di

un mutuo consensuale; la dottrina si è interrogata: “ma questo è un mutuo consensuale o un contratto che

diventa mutuo?” L’opinione prevalente è che sia un mutuo consensuale, cioè il codice non ha preclusioni ad

ammettere che il mutuo possa essere concluso anche sulla base del mero consenso e che il contratto non

preveda la dazione della somma di denaro, ma la promessa di dare una somma di denaro, quindi già il codice

prevede la possibilità (che peraltro nel mondo dei traffici puntualmente si produce) di un mutuo consensuale

in cui il contratto consiste nell’impegno del mutuante a dare su richiesta la somma al mutuatario; mentre

nell’impostazione dell’articolo 1813 il mutuo prevede che il mutuante consegni subito la somma di denaro

perché soltanto al momento della dazione il contratto è concluso.

Quindi questo è a conferma di quello che diceva prima il professore, cioè che il mutuo è un contratto reale

per tradizione tanto è vero che l’articolo 1822 prevede la possibilità di un mutuo consensuale.

Attenzione: il mutuo è un contratto ad effetti reali e ciò emerge dell’articolo 1814:

Art. 1814 Trasferimento della proprietà: questo articolo utilizza un termine ambiguo in quanto dice: “le cose

date a mutuo passano in proprietà del mutuatario”. Questa forma serve a specificare che il trasferimento

della somma di denaro data al mutuatario e non proprio della “proprietà”, perché come noi sappiamo la

proprietà è un diritto che s