Riassunti di Diritto commerciale: imprenditore, società e diritto UE

Appunti di Diritto commerciale Mattia Cutolo

Appunti di Diritto commerciale

These fragments I have shored against my ruins

La nozione di imprenditore e altre declinazioni in ambito definitorio

secondo l’articolo 2082 del codice civile, chi esercita personalmente un’attività economica

È imprenditore,

organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Da questa definizione si ricavano quattro

principi ben precisi che però ben poco dicono al diritto comunitario che opta per una definizione di impresa

qualsiasi entità economica che eserciti un’attività economica a prescindere

molto più ampia, ossia dallo status

giuridico di detta entità e dalle sue modalità di funzionamento. I quattro requisiti sono:

significa che non costituisce impresa un’attività che comprenda



a. attività produttiva di beni o servizi

un mero godimento di beni (redditiere che vive con i frutti dei capitali in banca) oppure mera specu-

lazione (chi investe in borsa sui derivati o sugli indici): queste attività non immettono altri beni o

servizi sul mercato. Questo requisito dispone che vengano immessi nel sistema economico beni o ser-

vizi nuovi, individuabili come attività produttiva.

ci deve essere qualche forma d’impiego altrui o di capitale, anche a



b. organizzazione significa che

è compresa qualsiasi sorta di investimento per svolgere un’attività produttiva di

livello embrionale:

Sono concetti generali ed elastici. Tuttavia non significa che l’organizzazione sia uno

beni o servizi.

pseudo-requisito o che, al contrario sia coessenziale tanto da portare ad arbitrari limiti. Sia per il diritto

comunitario, sia per il diritto tributario l’elemento dell’organizzazione non è dirimente nell’indivi-

duare il concetto di impresa e imprenditore.

l’attività portata avanti sia ripetuta abitualmente,



c. professionalità significa che non è necessario che

sia prevalente in termini temporali: insomma, l’attività portata avanti non può essere non-abituale.

l’attività deve essere condotta con metodo economico. Infatti, il requisito



d. economicità significa che

non concerne le finalità, quanto invece le modalità di esecuzione: è economica quell’attività che ten-

denzialmente consente la reiterazione del processo produttivo, in modo da coprire i costi con i ricavi.

L’attività non può fisiologicamente e strutturalmente essere stata progettata senza aver lo scopo di

di un’azienda di erogazione.

coprire i costi con i ricavi. Altrimenti siamo in presenza A volte gli enti

pubblici sacrificano il lucro per finalità politiche o sociali. Tutte le società cooperative sono per defi-

nizione fuori dallo schema del lucro: infatti, queste mirano a soddisfare i bisogni dei propri soci, fa-

cendo loro risparmiare sui vari costi (scopo mutualistico, assimilabile a quello del GEIE, di matrice

di ulteriore rispetto all’attività econo-

prettamente comunitaria). Quindi il guadagnare utili è qualcosa

– la società cooperativa è pure sempre un’impresa. Si deve infine concludere

mica imprenditoriale

dicendo che l’attività produttiva di beni o servizi svolta per il produttore e non per il mercato non

costituisce impresa: infatti chi consuma tutto quel che produce non ha ricavi per poi coprire i costi

sostenuti. Pag. 1 di 43

Appunti di Diritto commerciale Mattia Cutolo

L’impresa illecita. Questo tipo di impresa non si deve confondere con quella apparente che vera impresa non

–

è solo un espediente del giudice per tutelare terzi e creditori. Ad esempio chi millanta titoli professionali per

attività che son fittizie. Inoltre, si distingue anche da chi utilizza fattori di produzione di provenienza illecita.

Di conseguenza, è impresa illecita quella che produce beni o servizi senza le autorizzazioni amministrative.

Dopo l’individuazione, il passo successivo è se si applichi a questo tipo di impresa lo statuto dell’imprenditore

se l’attività illecita è solo una parte del ciclo produttivo o di elargizione di servizi, si applicherà

oppure no: lo

statuto dell’imprenditore (i.e. farmacista che spaccia droga nei relativi locali commerciali), altrimenti questo

banchiere che esercita senza l’autorizzazione della Banca d’Italia).

non troverà applicazione (i.e. l’esercizio della professione intellettuale

Impresa e professioni intellettuali. Vi sono autori che ritengono che

non configuri impresa perché o manchi del tutto il requisito dell’organizzazione oppure lo stesso esercizio non

costituisca servizio. Entrambe le posizioni, tuttavia, non sono sostenibili: infatti, non si può sostenere che non

ci sia organizzazione nell’esercizio della professione giuridico-forense di un grande studio internazionale; allo

stesso modo, sostenere che i servigi che un ingegnere offre non costituiscano servizi pone in imbarazzo chi

sostiene che gli stessi servigi costituiscano impresa quando a porli in essere non sia la persona singola ma

un’organizzazione imprenditoriale. Il criterio adottato dal legislatore è il seguente: la professione intellettuale

in senso tradizionale, benché in grande stile, non costituisce impresa; allo stesso modo, quando invece questa

è elemento di una più complessa attività organizzata, costituisce impresa.

È disciplinato dall’articolo 2195 cc ed è

Imprenditore commerciale. colui che esercita:

un’attività industriale diretta alla

a. produzione di beni o di servizi. Industriale è stato interpretato come

tutto ciò che è diverso da agricolo o, viceversa, tutto ciò che trasforma le materie prime acquistate sul

tuttavia l’articolo 2195.1 cc non traduce in termini normativi questo dato empirico –

mercato: che pure

quell’attività che lavora e crea utilità

è persuasivo. Infatti, si può ritenere industriale non discendente

da forze della natura, al contrario dell’agricoltura. Di conseguenza, anche le attività di trasporto ed

assicurazione sono considerate commerciali ma tuttavia non trasformano nessun bene precedente-

mente acquisito sul mercato;

un’attività L’imprenditore è quindi colui

b. intermediaria nella circolazione dei beni. che rende dispo-

nibili i beni sul mercato ed è una variante terminologica dell’attività di scambio di beni. L’intermedia-

permette al codice di escludere dalla disciplina dell’impresa commerciale i contadini che ven-

zione –

dono i propri prodotti sul ciglio della strada o in piccoli chioschi anche se non cambia molto dai

venditori al dettaglio, manca tuttavia l’intermediazione; ossia un’attività d’intermediazione nella cir-

c. altre attività commerciali. Un esempio è quella bancaria, e dell’eserci-

colazione del denaro, composta della raccolta del risparmio presso il pubblico (passiva)

zio del credito (attiva). Atre attività (ad esempio gli agenti di commercio, i mediatori) pongono in

essere esercizi che sono a vantaggio di altri imprenditori e non dei consumatori finali.

L’imprenditore agricolo. È disciplinato dall’articolo 2135 del codice civile e ha uno statuto di privilegio:

infatti, non corre il rischio del fallimento, non deve tenere le scritture contabili, gode di agevolazioni fiscali,

Pag. 2 di 43

Appunti di Diritto commerciale Mattia Cutolo

previdenziali e creditizie; tuttavia ha anche degli istituti patologici a propria disposizione, vale a dire gli ac-

propri dell’impresa commerciale.

cordi di ristrutturazione del debito o la transazione fiscale, La ratio sta nel

fatto che un imprenditore che fa della natura il suo centro di esercizio dei suoi affari, ha ontologicamente meno

–

mezzi di guidare ed indirizzare la sua attività dato che almeno su una parte di essa non può incidere granché:

il legislatore è più elastico per compensare la rigidità del suo processo produttivo.

L’ambiente qualificativo è l’ambiente naturale: lo sfruttamento di fondo, selvicoltura, allevamento di animali

e attività connesse: tuttavia, questo sfruttamento non deve essere necessariamente effettivo ma potenziale. In

questo modo il legislatore è stato capace di inserire all’interno della dicitura impresa agricola, tutte le colture

artificiali, in serra oppure allevamenti in batteria. Tuttavia, si deve intendere questo potenziale come nella

normale pratica agricola perché altrimenti si dovrebbero considerare imprenditori agricoli anche i biologi e i

–

microbiologi o comunque coloro i quali si occupano della produzione di vaccini od antibiotici. Le attività:

è l’opera dell’uomo che sollecita la capacità generatrice della natura.



a. coltivazione del fondo Questo

esclude la coltura di fiori, frutti o, in ogni caso, prodotti spontanei (fragoline o tartufi);



b. selvicoltura coltura del bosco per ricavarne legname e derivati;



c. allevamento di animali qualsiasi tipo di specie.

L’articolo 2135.1 cc fa riferimento anche alle altre attività connesse in genere, ossia quelle dirette alla mani-

polazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione dei prodotti derivati dalla

coltivazione del campo, selvicoltura o allevamento di animali (è sufficiente che queste attività connesse siano

di carattere necessariamente agricolo). Sono inoltre imprese agricole le cooperative di imprenditori agricoli e

agricoli quando utilizzino per l’attività i propri prodotti in maniera prevalente.

i consorzi di imprenditori Infine,

l’agriturismo è stato riconosciuto dalla legge n° 96 del 2006 come impresa agricola anche se nella forma di

società di capitali o società di persone.

È disciplinato dall’articolo 2083: si dicono piccoli imprenditori

Il piccolo imprenditore. coloro che esercitano

un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della propria

dell’esercente, per questo motivo il legislatore gli riserva

famiglia. Sono attività basate sulle abilità personali

è esente dal tenere le scritture contabili come anche dall’iscrizione sugli appositi

una disciplina meno rigida:

registri e soprattutto dal fallimento e dalle altre procedure concorsuali. Sono però elementi di grande impor-

tanza per il sistema giuscommercialista del Paese. Il codice individua tre piccoli imprenditori:

a. i coltivatori diretti del fondo;

b. gli artigiani;

c. i piccoli commercianti.

In ogni figura di piccola impresa, il lavoro del titolare o dei familiari deve essere preminente rispetto a quello:

lavoro inteso rispetto a quello degli altri (eventuali) dipendenti e rispetto al capitale investito. Si deve intendere

–

tale prevalenza, in senso quantitativo numero ore lavoro oppure monetizzazione secondo il costo orario; in

seconda battuta, se questo non fosse sufficiente, rispetto a quello qualitativo-funzionale.

Pag. 3 di 43

Appunti di Diritto commerciale Mattia Cutolo

personalmente, professionalmente e in qualità di titolare l’impresa

È imprenditore artigiano colui che esercita

artigiana, assumendone la piena responsabilità con tutti gli oneri ed i rischi inerenti alla sua direzione e

L’impresa artigiana è individuata secondo direttive d’oggetto

gesionte. (produzione di beni, ad esempio) e di

È ammessa anche la gestione collettiva dell’impresa arti-

grandezza (fino ad un massimo di 22 dipendenti).

–

giana mediante tutti i tipi di società, eccetto quelle azionarie, s.p.a. e s.a.p.a. La qualifica di artigiana è

ammessa solo a condizione che la maggioranza delle persone svolga effettivamente lavoro manuale.

Ai fini della legge fallimentare, non sono considerati piccoli imprenditori coloro i quali:

 investito > € 300.000;

hanno

 ≥ € 200.000.

hanno ottenuto ricavi lordi

È bene rilevare che, ai fini del fallimento, non rileva come e se il lavoro fosse prevalentemente riconducibili

all’esercente e ai suoi familiari.

Inizio e fine dell’impresa. Le due più importanti teorie al riguardo:

che l’inizio dell’impresa si abbia

1. alcuni autori e parte della giurisprudenza ritengono nel momento in

cui viene in essere l’attività di organizzazione dell’impresa stessa. Di conseguenza, si avrà fine

dell’impresa quando la liquidazione sarà chiusa – non invece quando il ciclo produttivo si sarà esaurito.

che non ha ancora iniziato l’attività e già

Le conseguenze pratiche: soggetto a fallimento il negoziante

ha contratto debiti (ad esempio con banche o altri finanziatori) per l’apertura del negozio; inoltre lo

rende fallibile anche dopo un anno dalla cancellazione dal registro.

d’organizzazione dell’organizzazione:

2. altra teoria è quella che distingue atti da atti i primi non confi-

gurano ancora impresa perché manca il requisito della professionalità. Di conseguenza, si avrà fine

dell’impresa quando si sarà compiuto l’ultimo atto nel normale esercizio dell’attività – ad esempio, il

tentativo di vendere in blocco l’esercizio non impedisce di ritenere già cessata l’impresa.

non renderebbe soggetto al fallimento il negoziante sia prima che l’attività

Le conseguenze pratiche:

produttiva sia cominciata sia dopo.

non serve che l’attività produttiva sia nell’ambito merceologico prede-

La prima tesi è preferibile: già in atto

è sufficiente che l’attività produttiva prima dell’inizio

terminato, sia il fine di quegli atti preparatori tout

dell’impresa. Di conseguenza l’impresa

court cessa nel momento in cui questo fine non abbia più ragion

d’essere. Quindi, ad esempio: l’esercente che, cessata l’attività, stia cercando di vendere il negozio, non è più

imprenditore. Tuttavia, non è necessario che le operazioni poste in essere sia intrinsecamente uguali a quelle

del ciclo produttivo.

Tuttavia, la giurisprudenza ha elaborato una propria tesi per chiarire inizio e fine dell’impresa, in materia

societaria: la società è imprenditrice dalla da quando viene costituita. Le società nascono imprenditrici. Pochi

problemi sollevati al riguardo: c’è sempre un minimo di organizzazione finalizzata all’attività che la società si

Pag. 4 di 43

Appunti di Diritto commerciale Mattia Cutolo

prefigge di svolgere. Tuttavia, per quanto riguarda la fine di essa, questa teoria si scontra con tre dati normativi

(essa, infatti, secondo questa teoria, rimarrebbe in vita fino a quando non fosse pagato l’ultimo debito):



1. 2312.2 cc dopo la cancellazione dal registro, nella s.n.c. e s.a.s., questo articolo permette ai creditori

di agire soltanto contro i soci di suddette società, facendo così intendere che la società, con la cancel-

lazione, si è estinta;



2. 2495.2 cc nelle società di capitali, la medesima regola è a disposizione dei creditori ma solo nel

caso in cui la società si sia estinta; dell’esercizio d’impresa



3. 10 legge fall. fa decorrere il termine di un anno dalla cessazione per la

dichiarazione di fallimento.

nell’esercizio dell’impresa. l’interdetto e il minore hanno una disci-

(In)Capacità Rileva solo ricordare che

è la seguente: non possono né iniziare, né continuare l’esercizio di impresa.

plina similare, che Tuttavia, ai

dell’interdetto – –

genitori del minore o al tutore previa autorizzazione del tribunale è possibile continuarla.

L’inabilitato non può cominciare ma può continuare l’esercizio di impresa. Il minore emancipato può en-

trambe le cose. La materia fallimentare, in questi casi, è così disciplinata:

 

senza autorizzazione del tribunale la responsabilità è propria dei genitori o del tutore, considerato

che l’autorizzazione del tribunale ha efficacia costitutiva;

 

con autorizzazione del tribunale se le obbligazioni contratte sono autorizzate e riferibili al patri-

monio dell’incapace, sarà dichiarato fallito lo stesso incapace; se invece le obbligazioni contratte de-

esercizio sì autorizzato dal tribunale ma vanno al di là del potere conferitogli, l’impren-

rivano da un può far valere l’annullabilità di quei negozi non autorizzati e si avrà, even-

ditore-interdetto/minore

tualmente il fallimento di genitori o tutore.

Le sanzioni penali e civili non possono essere inflitte a minore od interdetto.

***

Pag. 5 di 43

Appunti di Diritto commerciale Mattia Cutolo

L’azienda

si definisce quell’apparato di mezzi organizzati ma non necessariamente posseduti dall’imprendi-

Per azienda

tore per l’esercizio della sua attività d’impresa – mezzi che possono essere affittati dallo stesso imprenditore.

L’azienda, al contrario di non è un’universitas

come una piccola fetta di dottrina la ritiene, di oggetti perché

spesso e volentieri non comprende solo beni mobili, come invece l’articolo 816 cc prevede per l’universitas.

La circolazione dell’azienda. La disciplina che il legislatore riserva alla circolazione dell’azienda ne eviden-

zia una stabile destinazione unitaria. Infatti, vige un obbligo di pubblicità in riferimento a tutti i contratti di

trasferimento di azienda. Tale obbligo consiste in:

 redazione contratto o in forma pubblica o in scrittura privata autenticata ed

 iscrizione nel registro delle imprese.