Diritto commerciale - riassunti 2 parziale

Secondo parziale

Priorità del governo societario

Le questioni oltre alle diverse definizioni di corporate governance che variano in base alla teoria economica della società utilizzata, sono: la misura di indipendenza dei gestori dell’impresa, il ruolo dei soci di minoranza, la titolarità delle decisioni di carattere strategico da riconoscere agli amministratori/controllori a discapito dei manager e il giusto rapporto tra riservatezza (privacy) e trasparenza (disclosure).

Società di capitali

La personalità giuridica della società di capitali le permette di costituire un soggetto di diritto distinto dai soci e gode di piena autonomia patrimoniale. La responsabilità limitata fa riferimento invece al fatto che i soci rischiano solo quanto abbiano conferito alla società. Il principio di libera trasferibilità delle azioni afferma che le azioni possano essere trasferite a chiunque e in qualsiasi momento, con una circolazione delle stesse che avvenga tramite documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito, in questo modo non si dovrà andare a modificare l’atto costitutivo per traslare delle azioni. Il capitale sociale svolge invece tre funzioni: quella garantista nei confronti dei creditori sociali, quella produttivistica (ovvero di garanzia dello svolgimento in modo continuativo dell’attività economica programmata) e quella organizzativa (che permette di enucleare i criteri per definire i diritti patrimoniali e amministrativi e i doveri dei soci).

Tipi di controllo economico

• Modello di controllo assoluto: sussiste quando la percentuale di voti raccolta dall’assemblea dei soci lascia comunque che il soggetto controllante esprima da solo la maggioranza assoluta, o anche solo una maggioranza relativa accompagnata dall’esercizio di un’influenza dominante sulla società (di solito imprese medio-piccole).
• Modello del controllo familiare: dove la maggioranza dei diritti di voto spetta ai membri della famiglia (realtà imprenditoriali).
• Modello del controllo di coalizione: in seguito a accordi tra soci (patti parasociali) titolari di percentuali di voto che singolarmente non sono in grado di garantirne il pieno controllo.
• Modello del controllo a supervisione finanziaria: sussiste quando l’ingerenza nella gestione si eserciti attraverso partecipazioni di minoranza da parte di banche o altri intermediari finanziari.
• Modello del controllo di gruppo: sussiste quando c’è una separazione tra la proprietà e il controllo societario.
• Modello di controllo della public company: sussiste quando vi è una società con elevata capitalizzazione che emette azioni quotate in un mercato, caratterizzata dalla ampia diffusione della sua proprietà tra soci.
• Modello del controllo statale: sussiste quando la partecipazione è pubblica e gli amministratori hanno vincoli fissati da autorità pubbliche.

La società

Art 2247: Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Secondo questa definizione di società vi sono 3 elementi che devono esserci: i conferimenti ai soci, l’esercizio in comune di un’attività economica, lo scopo di divisione degli utili. Le società possono essere costituite anche unipersonali (costituite per mezzo di un atto unilaterale e non bilaterale (contratto)) questo per consentire a soggetti individuali di poter esercitare un’attività di impresa in forma societaria (ovvero dando la possibilità di poter limitare la responsabilità (limitata o illimitata).

Per dare luogo al capitale sociale si ricorre ai conferimenti dei soci (qualora i soci non possano o vogliano conferire risorse alla società ci sono stati casi di società con capitali sociali di 1 euro (tipo di conferimenti che non hanno come fine l’oggetto dell’attività). I conferimenti dei soci sono delle prestazioni con destinazione stabile che fa diventare questi beni di titolarità della società (trasferimento di beni) e non ne è implicata per forza la restituzione, solo se al termine dell’esercizio esiste ancora il capitale questo viene redistribuito ai soci. Una s.a.s. ad esempio tra i conferimenti non contempla i servizi, la s.r.l. invece sì. Il capitale sociale svolge anche una funzione organizzativa; in base ai conferimenti dati si assegna il rischio di impresa, le quote di partecipazione, la divisione degli utili e i diritti di voto.

Scopo di lucro: elemento fondamentale della definizione di società. Distinguiamo società lucrative in senso stretto da non lucrative.

Società di persone e società di capitale

Le società di capitali hanno una personalità giuridica al pari delle persone fisiche, inoltre, sussiste un principio maggioritario e non è previsto come elemento costitutivo che i soci debbano partecipare all’amministrazione dell’impresa. Le società di capitali hanno inoltre autonomia patrimoniale e una distinzione tra soci e società, fatta per attrarre investitori (apportando risorse finanziarie). In queste società spesso i soci si trovano a dover dare garanzia personale (ricevono garanzia più forti solo i creditori più importanti), in questo modo il capitale sociale non è più unico elemento di garanzia per i creditori.

Le società di persone invece ricoprono i soci di un ruolo d’amministrazione, non sono rette da un principio maggioritario e per loro valgono regole come la modificazione dei contratti (che prevede il consenso unanime dei soci). Con riforma del 2003 ci sono tre blocchi di società (grazie a questa riforma gli imprenditori hanno la possibilità di migrare con più facilità da un tipo di società all’altra):

• Società di persone
• Società di capitali (s.r.l., società quotate, s.p.a.)
• Cooperative

Contratto di società

Art 2247: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. Nasce dal contratto anche unilaterale. Vediamo 3 elementi: i conferimenti, l’attività economica e il lucro e interagiscono in questo modo: tramite i conferimenti si raccolgono risorse economiche che rappresentano il patrimonio, strumentale all’esercizio di una attività produttiva che deve consentire ai titolari di generare profitto.

Società di persone

• Società semplice (s.s.)
• Società in nome collettivo (s.n.c.)
• Società in accomandita semplice (s.a.s.)

Caratteri generali

Profilo della responsabilità: almeno un socio deve assumere responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, in solido con la società (responsabilità personale illimitata non è però distinzione assoluta tra soc di capitali e di persone, possono esserci anche le une nelle altre e viceversa).

Profilo dell’organizzazione: tutti i poteri sono rimessi ai soci e non per forza a particolari organi.

Profilo dell’amministrazione: ai soci con responsabilità illimitata è riconosciuto il diritto di amministrare la società.

Profilo del carattere personalistico del ruolo soci: riconosciuti poteri indipendentemente da ammontare del capitale conferito (non vige principio maggioritario).

Alla società di persone non è conferita personalità giuridica, nonostante ciò, possono però godere di autonomia riconosciuta dall’ordinamento.

Art 2266: “La società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza”.

Art 2267: “I creditori della società possono far valere i propri diritti sul patrimonio sociale”.

Art 2270: “Il creditore particolare del socio, finché dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione. Se gli altri beni del creditore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore” (provocando scioglimento anticipato).

I creditori dei singoli soci non possono soddisfare i crediti con il patrimonio societario, possono solo far valere i loro diritti sugli utili spettanti a loro debitori. In s.s. i creditori possono ottenere liquidazione della quota societaria solo se gli altri beni sono insufficienti a soddisfare il credito. Creditori della società (non dei singoli) non possono rivalersi sul patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili a meno che prima non abbiano già aggredito il patrimonio della società senza riuscire a risanare l’intero credito.

Infine, al contratto di società di persone possono partecipare anche società (a base personale o capitalistica) e altri enti (associazioni e fondazioni).

Società semplice

Non può esercitare una società commerciale (tipo societario che si applica se le parti non hanno voluto adottare la forma di una delle società commerciali) utilizzata solo per attività agricole e esercizio in non forma associativa di attività libero professionali iscrivibile nel registro delle imprese.

Costituzione

Segue l’art 2247 “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili” e in particolare l’art 2251: “nella società semplice il contratto non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti.” Infatti, la costituzione può avvenire tramite contratto scritto, verbale o si può desumere da comportamenti tenuti dai soci (comportamento concludente che stipula un contratto non formale col quale si costituisce una società di fatto).

Ricorso a forme speciali se richieste per dati beni conferiti in società (es: bene immobile di proprietà o conferimento del godimento di beni immobili o diritti immobiliari per un tempo indeterminato o superiore a 9 anni) mancato rispetto della forma richiesta NON invalida il contratto di società, viene meno solo la partecipazione del socio in questione a meno che il conferimento ha funzione essenziale ai fini della costituzione societaria.

Nell’atto costitutivo possono essere rappresentati anche solo i dati essenziali alla costituzione (ragione sociale, sede oggetto sociale, i soci) e non c’è obbligo di indicare l’ammontare del capitale sociale. La società semplice viene iscritta nella sezione speciale del registro delle imprese e non ha obbligo di tenuta delle scritture contabili (con scopo di pubblicità notizia ovvero di mera segnalazione), per s.s. con attività agricola l’efficacia è però dichiarativa. Inoltre, per art 2252 “il contratto sociale può essere modificato solo con il consenso di tutti i soci a meno che non sia previsto diversamente” inoltre un’eventuale modifica o scioglimento della società devono essere iscritte nel registro (entro 30 giorni).

Conferimenti

Regole che vedremo applicabili anche alle s.n.c.

Art 2253: “Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti eguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale (fa riferimento all’attività programmata al momento della costituzione)”. I conferimenti sono necessari, ma non è indispensabile che sia determinato il loro ammontare. Si possono conferire:

• Conferimenti in denaro (non può mai diventare impossibile e l’atto costitutivo può prevedere un pagamento rateale).
• Conferimento di beni (che resta di proprietà del socio, ma la società può goderne ma non disporne).
• Conferimento di crediti (il socio che ha conferito un credito risponde dell’insolvenza del debitore).
• Conferimento d’opera (non è però un lavoratore subordinato e viene remunerato nella forma della sua partecipazione ai guadagni della società).

Utili e responsabilità dei soci

Utili: “Salvo patto contrario, ciascun socio ha il diritto di percepire la sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto” rendiconto va approvato a maggioranza dai soci e non va iscritto al registro. (ad esempio, nelle società di capitali sono l’assemblea dei soci a decidere (deliberando a maggioranza) se distribuire o no).

Patto leonino art. 2265: “È nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite” (nullità del patto non implica la nullità del contratto di società). Art 2263: “Le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti e se il valore dei conferimenti non è determinato dal contratto si presumono uguali, se il contratto determina solo la parte di partecipazione ai guadagni, si presume ugualmente proporzionale la partecipazione alle perdite”.

Responsabilità: Definita nell’art 2267: “I creditori delle società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidamente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci”. (tutti soci responsabili per azioni che fanno in nome e per conto di società, a meno che contratto società non preveda limitazione di responsabilità dai iscriversi in registro).

Art 2269: “Chi entra a far parte di una società già costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all’acquisto della qualità di socio”.

Art 2268: “Il socio richiesto del pagamento di debiti sociali può domandare, anche se la società è in liquidazione, la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi”. Esprime che i soci sono illimitatamente responsabili e che le responsabilità nei confronti dei creditori sociali ricadono in primis sul patrimonio sociale.

Creditori particolari del socio

Art 2270: “Il creditore particolare del socio, finché dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione. Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore” però (art 2271) “non è ammessa compensazione fra il debito che un terzo ha verso la società e il credito che egli ha verso un socio” (verrebbe così addebitato al patrimonio sociale quanto dovuto dal socio).

Amministrazione e rappresentanza

Amministrazione

I soci sono amministratori e amministratori sono solo i soci che amministrano in via straordinaria e ordinaria purché concernano l’oggetto sociale a meno che non sia pattuito diversamente nel contratto sociale, diverso da società di capitali.

I soci non amministratori: possono opporsi a operazioni sociali alle quali siano contrari prima della loro realizzazione (in questo caso la maggioranza dei soci decide su tale opposizione). Art 2261: “I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all’amministrazione e di ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti”. Inoltre possono: chiedere a un giudice revoca di un amministratore, recedere, promuovere l’esclusione di un socio, opporsi a modifica dell’atto costitutivo e chiedere la messa in liquidazione della società.

Possono essere scelti due modelli di organizzazione societaria:

• Amministrazione disgiuntiva (a maggioranza, in base a parte attribuita ai soci negli utili): facilita la conclusione degli affari aumenta efficienza gestionale di società. Ma possono esserci problemi di coordinamento (non tutti d’accordo con decisioni prese).
• Amministrazione congiuntiva (all’unanimità o maggioranza in casi particolari): no problemi di coordinamento, ma penalizza società per lentezza e complicazione organizzativa.

Per quanto riguarda le decisioni di modifica del contratto sociale esse devono essere prese all’unanimità, mentre tutte le altre seguono i due diversi tipi di amministrazione. Per la nomina di un socio amministratore e per la revoca dello stesso serve l’unanimità. Per revoca di socio amministratore decretato con contratto sociale serve anche una “giusta causa” ovvero che il socio in questione abbia violato i doveri di amministratore.

Rappresentanza

In caso di mala gestio che conduca a un danno al patrimonio sociale, può essere esperita l’azione di responsabilità contro tutti gli amministratori e si prescrive in 5 anni (i soci non amministratori possono farlo solo se il danno ha colpito direttamente il loro patrimonio personale). La rappresentanza (art 2266) spetta ai soci illimitatamente responsabili, ovvero agli amministratori (rappresentanza processuale e negoziale). Segue dunque il sistema di amministrazione scelto (disgiunt e congiunt). Se secondo il contratto però si decide diversamente si può:

• Attribuire rappresentanza a solo alcuni dei soci amministratori
• Limitare poteri di rappresentanza di soci amministratori (limitando a atti di ordinaria o straordinaria amministrazione)
• Richiedere che poteri di rappresentanza vengano esercitati congiuntamente anziché disgiuntamente