Riassunti del corso Istituzioni di Diritto Pubblico

CAPITOLO I: L'ORDINAMENTO GIURIDICO E IL DIRITTO COSTITUZIONALE

1. Le regole del diritto.

L'uomo ha bisogni materiali e spirituali; per soddisfarli è portato a creare gruppi sociali, in cui ci sono conflitti

inevitabili, che si risolvono in due modi: legge del più forte o diritto. Qualunque organizzazione sociale costituisce

un ordinamento giuridico.

Il diritto è un insieme di regole che disciplinano i rapporti tra gli individui di una comunità, finalizzate alla

sopravvivenza e allo sviluppo della stessa. Le regole del diritto appartengono al 'dover essere', rappresentato dal

linguaggio prescrittivo, a differenza dell' 'essere', che appartiene al linguaggio descrittivo. Nel diritto arcaico non

esisteva la distinzione tra prescrizione giuridica e volere degli dei: questa distinzione deriva dalla più evoluta civiltà

greco-romana, convenzionalmente con la lex Hortensia (287 A.C.).

Norme sociali: sono date all'interno di un gruppo convenzionalmente e possono avere diversa natura (etica,

religiosa etc.); impone tuttavia solo obblighi.

Norme giuridiche: crea un rapporto giuridico tra due individui, dando vincoli reciproci e quindi l'obbligo di

rispettarle; determina inoltre situazioni giurdiche favorevoli che tutelano l'indivuduo (diritti) e situazioni giuridiche

non favorevoli (doveri, imposizioni, divieti, obblighi).

Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici: il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inerisce a

qualunque organizzazione. Lo Stato è la più complessa tra le organizzazioni giuridiche, che tende ad affermarsi

giuridicamente come sovrana su tutte le altre.

2. Cos'è un ordinamento giuridico.

L'ordinamento è l'insieme delle norme che regolano la vita sociale di uno Stato.

Teorie normativiste: l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio

territoriale, autonomo rispetto alla società e da studiarsi secondo regole proprie (dottrina pura del diritto).

Teorie istituzionaliste: l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme che scaturiscono da una determinata

organizzazione sociale. Le norme mantengono, consolidano e rafforzano l'organizzazione sociale che le ha

generate.

Le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia.

Common law: dalla regolarità dei comportamenti prevalenti, accertati e verificati dalle corti di giustizia,

– scaturisce la gran parte delle norme.

Civil law: è prevalente il peso delle norme scritte, cioè deliberate dagli organi a ciò deputati, debitamente

– promulgate e pubblicate.

Diritto positivo: diritto vigente in un determinato ambito politico-territoriale e in un determinato tempo, applicato

mediante norme.

Diritto naturale: esistono derogabili e indubitabili norme al di sopra della comunità politica, variabili nel tempo e

nei contesti sociali. Una rinascita del giusnaturalismo si riscontra nel riconoscimento dei diritti universali dell'uomo

dal dopoguerra.

3. Ogni ordinamento è un sistema.

Ogni ordinamento giuridico è strutturale, perché rappresenta un sistema unitario, coerente e completo. L'interprete

del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema così contribuendo a far si che lo divenga

effettivamente.

Disposizioni: mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettiili di diverse interpretazioni. Sono date da un

testo scritto, le cui più piccole componenti si dicono enunciati.

Norme: risultato dell'interpretazione, oberata sulla base di più criteri: letterale, logico-sistematico, storico-

comparativo. Sono date dal significato prescrittivo che si desume: comandi, divieti, permessi, definizioni.

4. La Costituzione e l'ordinamento costituzionale.

Ogni ordinamento giuridico è teleologico, perché persegue al fine di produrre un ordine sociale.

Il diritto costituzionale ha la funzione di definire l'identità dell'ordinamento giuridico nel suo complesso e di

assicurare il suo ulteriore sviluppo. Un ordinamento costituzionale in un dato Stato è il complesso delle norme

fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all'ordinamento giuridico e rappresentano l'identità

dell'ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale. Tipi di costituzione:

Scritta: Le norme delle Costituzione sono formalizzate in un documento scritto, che dà maggiore certezza e

– solennità. Caratteristiche del costituzionalismo moderno.

Non scritta (consuetudinaria): Le norme costituzionali sono principalmente prodotte da consuetudini

– formatesi nel tempo e leggi costituzionali in senso formale sono assenti.

Rigide: Il testo costituzionale richiede un procedimento di revisione aggravato per essere modificato.

– Flessibili: Il testo costituzionale può essere modificato o derogato con legge ordinaria.

– Ottriate (concesse): Diffuse nella prima metà del secolo XIX. Provenienti da una concessione unilaterale

– del sovrano.

Brevi: Contengono principalmente le norme sull’organizzazione dello Stato e si limitato ad indicare i più

– significativi diritti dei cittadini, indicando cosa la costituzione delinea ed escludendo i cittadini e il rapporto

tra questi e l'autorità. Diffuse nel XIX secolo.

Lunghe: Oltre a definire il sistema dei poteri pubblici, disciplinano a fondo i rapporti tra individuo e

– autorità (diritti civili, politici e sociali), nonché i principi fondanti delle relazioni tra privati, un tempo

relegati nei codici.

Pattizie: Istituita da un accordo tra re ed assemblea rappresentativa del popolo, rappresenta la coesistenza e

– il compromesso tra principio monarchico e democratico.

Approvate con procedimento popolare: Definitiva affermazione del principio della sovranità popolare su

– quello monarchico, prevede in genere l'elezione di una Assemblea costituente che redige ed approva il testo

della Costituzione, facendo seguire il ricorso a referendum popolare.

Si noti che:

Ogni ordinamento statale ha un proprio diritto costituzionale, anche se non tutti hanno una costituzione

– scritta.

Non tutti gli Stati hanno un ordinamento costituzionale liberaldemocratico.

– La Costituzione come documento scritto non esaurisce tutto ciò che attiene agli elementi di fondo

– dell'ordinamento costituzionale: restano fuori da essa leggi costituzionali, consuetudini costituzionali e le

norme materialmente costituzionali (preleggi, leggi elettorali).

La Costituzione contiene disposizioni che disciplinano aspetti che, per quanto rilevanti, difficilmente

– potrebbero essere consideriti tali da caratterizzare l'ordinamento costituzionale: ci sono norme formalmente

costituzionali la cui eventuale abrogazione o emendamento, comunque da farsi mediante il procedimento di

revisione, non eliminerebbe alcun pilastro dell'ordine costituzionale. L'ordinamento costituzionale di un

paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali.

La Costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti (abrogate).

– La revisione totale di un testo costituzionale non comporta necessariamente un mutamento

– dell'ordinamento costituzionale.

Organi costituzionali: concorrono a delineare il volto stesso dell'ordinamento costituzionale: in Italia sono il

Parlamento, il Presidente della Repubblica, il governo, la Corte costituzionale.

Organi di rilevanza costituzionale: organi che, pur previsti dalla Costituzione, non possono dirsi necessari: in Italia

sono tutti gli altri organi non elencati sopra (ad esempio la corte di cassazione).

Fini pratici nel concetto di ordinamento costituzionale:

Meglio interpretare le norme costituzionali vigenti tenendo conto di ciò che caratterizza l'ordinamento nel

– suo complesso, al di là del documento scritto, alla luce delle trasformazioni sociali intervenute.

Individuare i limiti al potere di revisione costituzionale: essendo un potere costituito, cioè previsto e

– disciplinato dalla Costituzione medesima, non può contraddire le basi stesse dela propria legittimazione

contenute nel nucleo dell'ordinamento, che legittima e dà validità alle singole norme.

Stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no: se il divario fra l'ordinamento e il documento

– scritto è eccessivo, si deve dubitare che il secondo sia ancora in vigore. Compito dei costituzionalisti è sia

analizzare le disposizioni contenute in un documento costituzionale, sia analizzare l'effettiva vigenza delle

sue varie parti.

5. L'ordinamento costituzionale fra normativismo e istituzionalismo.

Normativisti: identificano la Costituzione con le norme espresse dal documento costituzionale, concependo una

gerarchia piramidale delle leggi al cui vertice sta una 'norma fondamentale', che porta alla nascita di tutte le altre.

Secondo Kelsen, la 'legge fondamentale' esiste per il principio dell'effettività (è valida perché presupposta tale) ed è

valida finché non viene resa invalida dallo stesso ordinamento giuridico.

Istituzionalisti: identificano la Costituzione con la decisione politica che forma l'ordinamento costituzionale. Gli

istituzionalisti criticano Kelsen sostenendo che qualsiasi fonte del diritto è a sua volta regolata da diritto.

La distinzione tra Costituzione e ordinamento costituzionale garantisce l'autonomia del testo costituzionale da una

parte, prende in considerazione il progetto ordinante da queste espresso dall'altra.

Il diritto costituzionale è nucleo dell'intero ordinamento giuridico e ha una posizione privilegiata rispetto alle altre

branche del diritto.

6. Diritto pubblico e diritto privato.

Il diritto pubblico è l’insieme delle norme giuridiche che interessano i rapporti tra gli individui e lo Stato, ovvero

gli interessi generali. Si divide in svariati rami: diritto costituzionale, diritto parlamentare, diritto regionale e degli

enti locali, diritto amministrativo, diritto tributario, diritto ecclesiastico, diritto penale, diritto processuale civile e

penale, diritto internazionale, diritto sanitario, diritto dell’Unione europea. Natura e modalità dell'intervento

pubblico sono cambiate dall'aspetto strumentale (privatizzazioni e liberalizzazioni), ma permangono come quadro

di garanzie pubblicistiche anche nell'ambito privato.

Il diritto privato è l'insieme delle norme giuridiche che interessano i rapporti tra gli individui, ovvero le attività di

interessi privati. Lo Stato non è del tutto assente e disinteressato da questo, ma si limita a definire il quadro

generale all'interno del quale i rapporti privatistici si sviluppano, per assicurare una parità tra tutti i soggetti privati

e per evitare che le loro attività non contrastino con l'interesse generale.

La differenza sostanziale tra i due riguarda il grado di immediatezza del collegamento con l'interesse generale;

tuttavia il confine tra i due non è netto. Infatti, esistono branche del diritto (diritto del lavoro, diritto dell'economia)

considerate materie miste, perché riguardano direttamente entrambi.

CAPITOLO II: LO STATO.

1. Lo Stato come comunità politica sovrana.

Lo Stato si è affermato dal XVI secolo in poi:

Affermando la propria autonomia dal Papato e dall'Impero. Il trattato di Vestfalia del 1648 ne è il simbolo,

– nonché simbolica nascita del moderno diritto internazionale.

Affermando la propria supremazia nei confronti degli ordinamenti interni, feudali, corporativi e municipali,

– attraverso il consolidamento della monarchia assoluta.

Politicità: l'ordinamento statale assume tra le proprie finalità la cura, almeno potenzialmente, di tutti gli interessi

generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio. Si unificano e

nazionalizzano, in questo modo, i vari ordinamenti giuridici particolari.

Sovranità: supremazia dello Stato rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno e indipendenza rispetto a

poteri esterni: solo lo Stato può essere sovrano (gli enti interni sono politici ma non sovrani); tuttavia è necessario

che, nel determinato territorio, ottenga il monopolio della forza (in forma diretta e indiretta).

Politicità e sovranità sono coesistenti: non si possono perseguire fini generali se non si dispone della forza e delle

risorse che possano rendere ciò effettivamente possibile.

Lo Stato è un ordinamento che nasce dalla sottomissione di una popolazione ad un potere politico per poter

soddisfare i propri interessi generali. La popolazione diviene, in questo modo, un popolo, ovvero un insieme di

persone legate dal fatto di avere un'uguale cittadinanza (stessi diritti e doveri).

Elementi costitutivi dello Stato, interdipendenti tra di loro (art.1):

Popolo: i cittadini, su cui si esercita la sovranità, fonte di legittimazione di ogni potere statale. Il corpo

– elettorale (che non coincide totalmente con il popolo) è titolare dei poteri sovrani, secondo il principio

democratico (art.1).

Territorio: un'area geografica ben definita, su cui si diffonde la sovranità.

– Sovranità: un ordinamento politico e un ordinamento giuridico, che sono l'insieme delle norme giuridiche

– che regolano la vita dei cittadini all'interno del territorio. E' un potere costituente in cui trova legittimazione

la costituzione dello Stato, che a sua volta costituisce ogni altro potere pubblico.

Non costituisce Stato:

Un popolo privo di territorio o privo di un governo in grado di controllare un dato territorio

– Un popolo stanziato in un territorio conteso da più di un governo

– Un popolo la cui sicurezza esterna è assicurata da uno Stato straniero (protettorati e colonie)

–

Limiti che il potere sovrano incontra:

Limiti di fatto: dati dal processo di globalizzazione e dalla crisi di legittimazione dello stato-nazione, in cui

– ordinamento giuridico sovrano e comunità nazionale coincidono.

Limiti giuridici: derivanti dall'evoluzione dell'ordinamento internazionale.

–

Nonostante ciò, il principio di sovranità rimane valido perché si presuppone che le limitazioni di sovranità dello

Stato siano volute dal popolo stesso nell'esercizio del potere costituente.

Casi particolari di Stato:

Stato federale: la sovranità è distribuita a due livelli di governo, ovvero stato federale e stati federati,

– ciascuno con una propria costituzione. La costituzione federale si pone come fonte di legittimazione per

tutti i poteri pubblici, anche di quelli degli stati federati: vi è un solo popolo, un solo potere costituente, una

sola costituzione, un solo Stato.

Confederazione di stati: non dà vita da una nuova entità statale, ma ad un'unione fra stati indipendenti e

– sovrani attraverso strutture comuni di cooperazione, disciplinata dal diritto internazionale e priva di una

costituzione.

Trasformazione di stati: gli stati si trasformano, si dividono, si dissolvono. Tali trasformazioni sono

– valutabili sia dal diritto internazionale, sia dal diritto interno, a seconda che siano avvenuti o meno

mutamenti dell'ordinamento costituzionale. Uno Stato può autoqulificarsi come nuovo ed esserlo

indiscutibilmente dal punto di vista interno, ma non essere riconosciuto tale a livello internazionale.

2. La giustificazione dello Stato.

Politicità e sovranità stanno alla base delle diverse dottrine dello Stato, le quali si riflettono sulle forme di Stato

succedutesi in epoca moderna.

Costituzionalismo di matrice liberale (vedi stato assoluto e liberale):

Liberalcontrattualismo e giusnaturalismo (J. Locke): gli uomini possiedono tre diritti: alla vita, alla libertà,

– alla proprietà. Per salvaguardarli hanno diritto di difendersi e per farlo in modo efficace trasferiscono per

contratto tali diritti ad un'autorità sovrana (pactum unionis), trasferimento che può essere revocato. Lo

Stato nasce con compiti delimitati alla tutela dei diritti dei cittadini.

Assolutismo (T. Hobbes): lo stato di natura è una condizione di grave conflitto (homo homini lupus), per

– uscirne si delega al sovrano il potere di disporre di sé stessi (pactum subiectionis). Lo Stato, allora, non ha

obblighi verso i sudditi: è un leviatano che assoggetta tutti al suo potere autoritario.

Dottrine statolatre (vedi stato fascista):

Hegelismo (Hegel): lo Stato è una realtà spirituale, la totalità che precede le parti; il realizzarsi dell'opera

– millenaria della ragione, per cui il popolo ne ha cieca e assoluta fiducia. Il popolo riceve identità dallo

Stato, e senza di questo non avrebbe identità.

Eticità dello stato (Destra hegeliana): si attribuisce allo Stato, per cui si nutre un'assoluta fiducia, una

– missione derivante da valori a loro volta pensati come assoluti (nazione, razza, classe). Si riconosce quindi

un solo capo, si ammette un solo partito, si struttura la società su gerarchie (composizione organicistica).

Materialismo (vedi stato socialista):

Marxismo (Sinistra hegeliana): il principale fattore di civilizzazione non è lo Stato ma la società civile: la

– storia dell'uomo non è altro che storia delle lotte fra classi sociali. Lo Stato è solo uno strumento, una

macchina attraverso cui una classe esercita il proprio dominio su tutte le altre classi.

Leninismo (Lenin): la dittatura del proletariato, instaurata con la conquista dello Stato, avrebbe dovuto far

– superare gli antagonismi di classe e porre le condizioni per il massimo sviluppo delle libertà e delle forze

produttive, portando all'estinzione dello Stato stesso.

Nei costituenti italiani si osservano elementi di liberalcontrattualismo (nel garantire i diritti inviolabili dell'uomo);

di personalismo comunitario (nel riconoscere formazioni sociali intermedie quali famiglia, scuola e

a