reati vs p.a. e vs amministrazione della giustizia

Capitolo 1: Considerazioni politico criminali

Il bene giuridico tutelato dagli articoli 314-335 c.p.

La parte speciale del codice del 1930 <Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione> è di certo il più influenzato dai mutamenti politici, istituzionali e di costume degli ultimi 70 anni. I passaggi dal periodo fascista con visione autoritaria del diritto consacrato alla tutela dello Stato-apparato e all'esaltazione dei doveri di fedeltà fino ad anni '90 con fenomeni di supplenza del potere politico da parte del potere giudiziario (storia repubblicana) hanno portato alla riforma di fattispecie quali il peculato o abuso di ufficio. Anni '80: ampliamento applicativo dell'omissione di atti di ufficio (svolta tangentopoli e concussione ambientale) / privatizzazioni e riforme federaliste degli enti locali (leggi Bassanini).

Il profilo politico criminale tra abuso dei poteri e violazione dei doveri

• Dissonanze: articoli 316 bis e ter reati comuni e non caratterizzati da qualità p.u. /i.p.s.
• Tipologie di comportamento illecito del p.u./i.p.s.:
  • Abuso di poteri pubblici a vantaggio proprio o altrui: l'agente utilizza prerogative indirizzate a scopi di pubblico interesse per realizzare invece finalità private (indebito arricchimento es. corruzione, concussione, peculato).
  • Violazione di doveri connessi alla propria funzione: il comportamento del p.u./i.p.s. è caratterizzato dall'inosservanza di norme e/o provvedimenti amministrativi cui deve uniformare il proprio ufficio (es. rifiuto, omissione d'atti di ufficio, violazione segreti di ufficio).

A volte si sovrappongono come art. 323 Abuso d'ufficio.

I rischi connessi alla mera violazione di doveri e la possibile riduzione del diritto penale a strumento disciplinare

Mentre nell'abuso di poteri: Interessi pubblici (solo e unico scopo legittimante la posizione di supremazia del p.u.) e interessi privati ( condizioni di uguaglianza tra cittadini) e la loro distrazione a fini privati di prerogative pubbliche contiene già in quanto tale un nucleo di offensività meritevole di pena, diverso è per la violazione di doveri che reca in sé il rischio di trasformazione del diritto penale in uno strumento di natura disciplinare (mere inoperosità e insubordinazioni). Il problema è enfatizzato dall'ampliamento degli spazi discrezionali concessi alla P.A. (tentativo inidoneo di razionalizzazione operato con la legge 86/1990 e successiva novella 1997 su abuso di ufficio).

La P.A. oggetto di tutela: la lettura costituzionalmente orientata degli articoli 314 e ss. e art. 97 Cost.

L'obiettivo politico criminale è garantire il regolare funzionamento dell'attività amministrativa:

• Tutela attività amministrativa in senso stretto, ma anche quella legislativa e giudiziaria.
• Assumono tutte a bene giuridico tutelato l'imparzialità e il buon andamento dell'azione amministrativa (quale erogatrice di servizi e garante dei più fondamentali diritti individuali e collettivi).

Il tutto deriva da una ricostruzione in termini costituzionalmente orientati della categoria, imponendo di uniformarsi all'art. 97 Cost. (sempre richiamati dalla giurisprudenza anche se spesso a mò di clausola di stile-carattere plurioffensivo dei delitti vs p.a.-svilimento nozioni).

I beni dell'imparzialità e del buon andamento della P.A.: caratteristiche e contenuto

In realtà sembra rappresentino più un bene intermedio e strumentale alla tutela di diversi beni finali: i due concetti necessitano di una puntualizzazione in grado di evitare l'uso spesso pleonastico che ne fa uso la giurisprudenza. Nell'attuale assetto ordinamentale rappresentano beni finali la cui tutela si giustifica di per sé, infatti oltre ad espressa previsione costituzionale, rappresentano anche il fine ultimo della tutela accordata a tutti quei diritti individuali di "cittadinanza" (trasparenza, economicità, efficienza, partecipazione al procedimento) espressamente riconosciuti e garantiti sia da l. 241/1990, sia dal diritto comunitario. Sono due entità scopo.

La nozione di imparzialità

Spesso usato in accezioni diverse e manifestamente inconciliabili con articoli 314 ss.

Definizione: Teoria che fa dell'imparzialità una specificazione del principio illuministico di spersonalizzazione dei poteri pubblici (e principio di uguaglianza art.3 Cost.) da intendersi come parità di accesso a risorse ed oneri di carattere pubblico, come un generale divieto di ingiustificate posizioni di privilegio: l'attività dei pubblici poteri deve mantenere e creare pari opportunità per tutti i cittadini ai quali va garantita pari dignità sia nell'accesso a servizi e risorse, che nell'imposizione di oneri e doveri. Vi sono un gruppo di fattispecie accomunate dall'abuso di poteri a vantaggio o danno di alcuni, caratterizzate da un uso dolosamente squilibrato di quei poteri ed appaiono dunque produttive di un medesimo disvalore di evento, ossia dal prodursi di indebite posizioni di privilegio e/o discriminazioni fra cittadini. Sia che si tratti di forme di abuso da posizione, che da attività fraudolente, le condotte del p.u./i.p.s. finiscono col generare o a suo vantaggio ovvero a vantaggio o danno di terzi, gravi ed ingiustificate disuguaglianze nella distribuzione di pesi ed opportunità derivanti dell'azione pubblica. Ciò che si intende preservare è la parità di trattamento che l'ordinamento giuridico riserva ad ogni cittadino che si accosti alla macchina pubblica ed alle risorse di cui quest'ultima dispone.

La nozione di buon andamento

Come efficienza dell'azione amministrativa nella realizzazione dei suoi compiti istituzionali e va letta in chiave personalistica, partendo dal suo carattere strumentale ossia mai fine a se stessa e sempre funzionale al soddisfacimento di situazioni giuridiche soggettive o di interessi pubblici. Il compito del diritto penale non è valutare la qualità delle funzioni, ma di assicurarne l'effettività: una disfunzione amministrativa acquista rilevanza penale in quanto vengano pregiudicate le prestazioni o prerogative riconosciute dal diritto pubblico. Spesso la tutela dell'effettività delle prestazioni amministrative traspare nella formulazione della norma incriminatrice che fa espresso riferimento al pregiudizio reale o potenziale, altre volte la pena si rivolge a tutti quei comportamenti lesivi o pregiudizievoli per diritti e/o interessi sottesi alla singola funzione amministrativa.

La discriminazione fra cittadini nell'accesso a risorse e/o oneri e l'intralcio al realizzarsi di diritti e prerogative di fonte pubblica quali disvalori di evento attorno a cui ricostruire i delitti dei p.u. vs la p.a.

Dal punto di vista del bene giuridico e dell'offesa, la repressione degli abusi di potere e/o delle inosservanze dei doveri dal p.u./i.p.s. (articoli 314 ss.) ruota intorno a due fondamentali beni collettivi (art. 97 Cost.) rappresentati dall'imparzialità (viene garantita la parità di accesso a risorse, benefici ed oneri di fonte pubblica) e dal buon andamento dell'azione amministrativa (efficienza ed effettività delle prestazioni e delle prerogative riconosciute ai singoli cittadini dal diritto pubblico). A questi due beni corrispondono due diversi disvalori di evento:

• Offesa al bene giuridico imparzialità: posizione di ingiusto privilegio in capo allo stesso p.u./i.p.s./terzo, di una vera e propria discriminazione fra cittadini nel rapporto con la p.a.
• Offesa al bene giuridico buon andamento: mancato realizzarsi delle prestazioni o delle prerogative riconosciute dal diritto pubblico e che il p.u./i.p.s. aveva il dovere di garantire.

Le definizioni consentono una precisa classificazione dei delitti dei p.u./i.p.s. in due categorie, basate sullo specifico bene di volta in volta preso di mira dall'agente e sul corrispondente disvalore di evento.

Es. reati che offendono imparzialità p.a.: PECULATO 314-316BIS, CONCUSSIONE 317, CORRUZIONE 318-322ter, ABUSO D'UFFICIO 323 / Reati che offendono Il buon andamento: MALVERSAZIONE A DANNO DELLO STATO 316BIS, RIVELAZIONE SEGRETI D'UFFICIO 326, RIFIUTO-OMISSIONE ATTI D'UFFICIO 328, INTERRUZIONE DI PUBBLICO SERVIZIO 331, etc. (rientrano anche i delitti dei privati vs p.a.)

Il preteso carattere plurioffensivo dei reati dei p.u. vs p.a.: posizione giurisprudenza

Spesso, oltre al pregiudizio arrecato a imparzialità e buon andamento, vi è la contemporanea lesione di interessi altri, con possibilità che ad essere tutelato sia un bene giuridico specifico, funzionale o connesso, ma comunque isolabile. L'impostazione prevalente in giurisprudenza è quella che distingue fra bene giuridico di categoria (comune a tutte le fattispecie) ossia imparzialità e buon andamento e bene giuridico specifico, ossia proprio di ogni singola fattispecie incriminatrice cui si somma. Ergo i reati dei p.u. vs la p.a. sarebbero reati plurioffensivi e ad oggettività giuridica molteplice.

Le distorsioni della prassi: la fungibilità dei beni da tutelare e le critiche della dottrina

La concezione plurioffensiva però ha portato nella prassi ad una sostanziale fungibilità degli oggetti di tutela e del disvalore di evento di volta in volta meritevole di pena, secondo un criterio di interscambiabilità. Ergo critiche in dottrina che per bilanciare la situazione hanno dato vita ad un'altra impostazione, ricostruendo i reati in termini monoffessivi (minata determinatezza fattispecie e limite all'arbitrio del giudice).

Questioni processuali: l'opposizione da parte del privato alla richiesta di archiviazione

La tematica è l'ammissibilità dell'opposizione del privato alla richiesta di archiviazione avanzata dal p.m. per uno dei reati previsti dagli articoli 314 e ss.: l'art. 410 prevede che il soggetto legittimato a proporre opposizione è la persona offesa che coincide col titolare del bene leso dal reato... cosa accade quindi quando ad esser lesi siano beni di natura non individuale? In particolare la questione è sorta riguardo due tipi di reato:

• Abuso d'ufficio: (tendenziale natura plurioffensiva) giurisprudenza di legittimità tende per un'ammissibilità dell'opposizione per art. 323. Infatti non solo sarebbero tutelati interesse pubblico al buon funzionamento e correttezza p.a., ma anche il concorrente interesse del privato che venga a subire una lesione personale o patrimoniale da detto comportamento.
• Rifiuto od omissione d'atti d'ufficio: cambio di orientamento giurisprudenziale e riaffermazione del carattere monoffensivo art. 328 c.p. e natura pubblicistica dell'interesse tutelato, ergo inammissibile opposizione da parte del privato.

L'ammissibilità dell'opposizione da parte del privato alla richiesta di archiviazione

Appare preferibile la soluzione che, a certe condizioni, caldeggia la legittimazione del privato ad opporsi alla richiesta di archiviazione. Imparzialità e buon andamento non sono beni imputabili direttamente in quanto beni collettivi, ma di certo rappresentano la sintesi finalistica di una pluralità di diritti (es. cittadinanza) riconosciuti ad ogni singolo cittadino vs la p.a. e la loro lesione può coincidere con uno di quei diritti. Ritenuta valida la tesi che fa riferimento alla coincidenza fra il bene (collettivo) offeso e l'interesse (individuale) leso dalla commissione del reato.

*Ammissibilità opposizione alla richiesta di archiviazione da parte di associazioni di consumatori in relazione all'omissione di atti d'ufficio: bisogna distinguere tra il primo e il secondo comma art. 328 c.p.

Capitolo 2: Le qualifiche di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio

Introduzione: la complessa sistematica dei soggetti attivi

In realtà la ragnatela dei soggetti attivi di questi reati è più complessa (l. 87/1990 modifica regola che vedeva solo eccezionalmente ricompresi gli i.p.s. + l. 300/2000 estensione possibili soggetti attivi anche a funzionari esteri) e si può suddividere in:

• Reati per i quali non è richiesta alcuna qualifica soggettiva di tipo pubblicistico, dunque reati comuni es. malversazione a danno dello Stato art 316bis ed indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato art 316ter.
• Reati che possono essere commessi solo da soggetti titolari di qualifiche pubblicistiche, dunque reati propri, divisi in:
  • p.u./i.p.s., soggetto attivo di questi reati possono essere indifferentemente p.u./i.p.s.
  • Membri e funzionari delle Comunità Europee o di Stati Esteri (peculato artt. 314/316, concussione art. 317, corruzione artt. 318/320).

La riforma del 1990 e la conferma della cd. "concezione oggettiva"

La riforma ha investito gli articoli 357/358 c.p. che pure nell'originaria versione contenevano una definizione di p.u./i.p.s. e aderisce alla concezione oggettiva che attribuisce le qualifiche non in base al rapporto di dipendenza del soggetto con lo Stato, ma sulla base dell'attività svolta in concreto, da definire di volta in volta come "pubblica funzione" o "pubblico servizio". Art. 357=> pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione di volontà della p.a. o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi / Art. 358 sono incaricati di pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio (attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima. SLOGAN Art 314 ss. La qualifica di p.u./i.p.s. si acquista non per ciò che si è, ma per ciò che si fa.

Concezione oggettiva e reato proprio

Titolarità da parte del soggetto attivo di una particolare condizione personale, che può rivestire carattere naturalistico es. madre, ovvero normativo (reati funzionali) es. p.u., con preponderanza qualitativa e quantitativa delle qualifiche normative su quelle naturalistiche.

I parametri di definizione (interno ed esterno) delle qualifiche pubbliche. In particolare il parametro esterno

Problemi definitori con riferimento alla funzione amministrativa e al pubblico servizio, ergo definiti secondo due parametri fondamentali:

• Esterno: separazione sfera pubblicistica da quella privata (da ciò che pubblico non è) e rappresentato dalle fonti regolatrici dell'attività svolta (norme di diritto pubblico e atti autoritativi).
• Interno: separazione fra pubblico servizio e pubblica funzione, rappresentato dai poteri di cui l'attività svolta in concreto è espressione (poteri deliberativi, autoritativi, certificativi) e dai cui dipende la qualifica di p.u./i.p.s.

Il parametro esterno in particolare

Definizione della natura pubblicistica ex art. 357 con parametri improntati a un maggiore formalismo come quello che guarda alla predeterminazione del soggetto da cui promana la disciplina o alla natura degli interessi perseguiti dall'atto normativo. Il parametro esterno da solo non permette una soddisfacente definizione, pertanto saranno necessari anche i parametri interni in quanto sono soprattutto i poteri (autoritativi, certificativi, deliberativi) che permettono di stabilire o meno l'appartenenza del soggetto all'area pubblicistica. Le due ipotesi non sono cumulative, ma disgiunte.

I parametri di definizione interni

I parametri di definizione interni della qualifica pubblicistica consentono di delimitare la figura del p.u. (dall'alto) e dell'i.p.s. (dal basso, per assenza di mansioni di ordine o carattere materiale). Lo spartiacque nell'esercizio dei poteri tipici ex art. 357 è:

• P.u. è colui il quale esercita un'attività riferibile alla sfera pubblica ed è dotato di poteri deliberativi, autoritativi, certificativi.
• I.p.s. è chi, nonostante la sua attività sia anche riferibile alla sfera pubblica, di quegli stessi poteri difetta.

Ergo, per prima cosa va individuato il quantum di potere e seguita la visione disgiunta, non cumulativa grazie a l. 181/1992.

I poteri deliberativi e l'iter procedimentale

Il problema fondamentale sta nel carattere complesso della volontà della p.a., la quale esterna le proprie decisioni al termine di un iter procedimentale al cui interno sono disseminate diverse decisioni, ognuna presupposto della decisione finale.

Dottrina: fa un richiamo alla formazione e manifestazione della volontà della p.a. ex art. 357 in modo restrittivo. Infatti, deve trattarsi di veri e propri apporti di volontà nell'iter procedimentale che porta all'esecuzione dell'atto, non solo comportamenti o mansioni, formalizzati in atti per eccellenza tipici della p.a.

Giurisprudenza: ha accolto una nozione ampia della locuzione, ammettendo come rilevante ai fini dell'attribuzione della qualifica di p.u., qualsiasi forma di partecipazione al perfezionarsi del procedimento amministrativo, ivi compresa la mera, indiretta attività di collaborazione, anche saltuaria od occasionale, da parte di un soggetto alla formazione dell'atto.

I poteri autoritativi: il potere d'imperio

I poteri autoritativi richiamano l'espressione di pubblici poteri, con un significato più ampio rispetto al potere coattivo: svolgimento di quelle attività che permettono alla p.a. di realizzare i suoi fini mediante veri e propri comandi, rispetto ai quali il privato si trova in una posizione di soggezione. Rientrano nel potere di imperio che comprende non solo i poteri coercitivi (arresto, perquisizione, etc.) o di contestazione di violazione di legge (accertamenti e contravvenzioni), ma anche tutte quelle attività che sono esplicazione di un rapporto di supremazia di carattere pubblico nei confronti dei cittadini.