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pratica). Quanto all’eventuale inesistenza o nullità dell’atto, la corruzione andrà

esclusa ogni qualvolta il vizio sia tale da inficiare in radice ogni possibile effetto

giuridico, come nei casi di difetto della qualità di organo pubblico o

incompetenza assoluta dell’agente in cui a mancare sarebbe lo svolgimento di

pubbliche funzioni, mentre deve essere sempre ammessa nel caso di atto

annullabile in quanto tale produttivo di effetti prima della corrispondente

pronuncia da parte dell’autorità giudiziaria.

La contrarietà dell’atto ai doveri

2.1.1. d’ufficio.

Parametri alla stregua dei quali valutare la contrarietà dell’atto

ai doveri d’ufficio:

- secondo un primo orientamento di tipo estensivo ai fini

dell’art. 319 sarebbe sufficiente un accordo funzionale al

compimento di atti contrastanti con i doveri di fedeltà, onestà,

riservatezza e vigilanza che contraddistinguono

genericamente l’attività istituzionale del pubblico agente e

quindi dovrebbe ritenersi tipico ogni atto che incide

negativamente sul decoro o sul regolare funzionamento della

p.a. Giurisprudenza: non rilevano soltanto gli atti illeciti

perché vietati da norme imperative o legittimi perché dettati

da norme giuridiche riguardanti la loro validità/efficacia ma

anche quelli che pur formalmente regolari prescindono

dall’osservanza dei doveri istituzionali espressi in norme di

qualsiasi livello, ivi compresi quelli di correttezza, imparzialità

e di perseguimento esclusivo degli interessi pubblici

( Sentenza Cassazione che ai fini dell’integrazione dell’art.

319 reputi necessaria la previsione di una norma sia pure

consuetudinaria che obblighi il pubblico agente al rispetto di

un determinato ordine cronologico).

- Secondo un orientamento più restrittivo, adottato ai tempi

di Tangentopoli, l’atto sarebbe invece contrario ai doveri

d’ufficio solo ove contrasti con la legge, con le norme

dell’amministrazione di appartenenza, regolamenti, circolari

etc. e risulti come tale illegittimo già dal punto di vista

amministrativo. Questa interpretazione appare più rigorosa e

solida e si affida a criteri assai ampi, i quali sembrano

conferire al Giudice un potere eccessivamente ampio di

selezione delle condotte punibili con conseguente carenza di

tassatività della fattispecie penale posto che, per esigenze di

correttezza, la contrarietà ai doveri d’ufficio va sempre

interpretata come contrarietà alle norme di legge, di

regolamento, di circolare etc. rimane il problema di come

comportarsi di fronte a quelle norme di legge, regolamenti,

circolari che si limitano ad esigere la mera correttezza,

trasparenza e imparzialità dell’agire amministrativo.

Un’interpretazione nel senso di politica criminale accettabile

in chiave teleologica, del concetto di contrarietà ai doveri

d’ufficio, vede il bene tutelato dalle norme che puniscono i

fatti di corruzione, nella parità di accesso di tutti i cittadini a

risorse ed oneri di carattere pubblico, ergo il comportamento

generalmente qualificabile come scorretto, infedele, non

trasparente o similia potrà considerarsi vero e proprio atto

contrario ai doveri d’ufficio solo quando, nella situazione

specifica, il rispetto di una regola di correttezza, fedeltà,

trasparenza, era richiesto ai fini di una parità di trattamento

fra cittadini nell'accesso alla macchina amministrativa.

Gli atti a contenuto discrezionale.

2.1.2.

Atti a contenuto discrezionale rispetto ai quali la

configurabilità di fatti corruttivi è pacificamente ammessa. Un

problema postosi nella pratica riguarda i parametri in base ai

quali verificare se un certo atto rimesso ai poteri discrezionali

del p.u./i.p.s sia conforme o contrario ai doveri d’ufficio. Tali

atti infatti rappresentano l’esercizio di un potere di scelta fra

più possibili soluzioni, tutti ammissibili sul piano della

legittimità amministrativa e tutte in omaggio al principio della

divisione dei poteri insindacabili nel merito da parte del

Giudice ordinario. La tesi più ragionevole e maggiormente

conforme al principio di responsabilità penale ex art 27

comma 1 Cost. risulta quella secondo cui per stabilire se in

alcuni casi si configuri l’ipotesi di cui agli artt. 318 e 319

occorre verificare, senza incorrere in presunzione alcuna, se

a prescindere dall’eventuale accordo col privato, l’atto così

compiuto corrisponda o meno all’interesse pubblico che

sorregge la stessa attribuzione al pubblico ufficiale del potere

discrezionale: si tratta ossia di stabilire senza operare indebiti

controlli di merito o di opportunità, se l’atto compiuto risulti

sensibilmente differente da quello che si sarebbe

ragionevolmente adottato in assenza del compenso e se

siano state rispettate le regole inerenti l’esercizio del potere

discrezionale, potendosi altrimenti configurare il solo reato di

corruzione per l’esercizio della funzione. La fattispecie di

corruzione propria può dirsi configurata ogni qualvolta in

forza del compenso o dell’accordo criminoso, il pubblico

agente abbia preventivamente rinunciato ad esercitare il

potere discrezionale omettendo qualsiasi imparziale

considerazione dei diversi interessi coinvolti nell’esercizio

della funzione.

L’elemento soggettivo.

2.2. Nell’art. 319 il dolo è specifico o generico, a seconda che si tratti di

corruzione antecedente o susseguente, e non sembra possa

atteggiarsi nella forma meramente eventuale. Come rilevato per la

fattispecie di corruzione impropria antecedente non manca in dottrina

chi attribuisce alla locuzione “per” dell’art. 319, natura causale e non

finale, ad integrazione della tipicità oggettiva dell’accordo ricavandone un

dolo generico anche per la fattispecie di corruzione propria

antecedente. Il tratto differenziale è costituito dalla contrarietà dell’atto ai

doveri d’ufficio che qualificando il dolo di fattispecie deve essere oggetto

di rappresentazione da parte dei concorrenti. Il dolo dell’art 319 va

escluso nell’ipotesi in cui si ritenga contrario ai doveri d’ufficio un atto

che si riveli ad essi oggettivamente conforme, così come per l’ipotesi

inversa che ben potrebbe ricorrere per un errore su norma extrapenale:

in entrambi i casi il soggetto che versa in errore risponderà semmai di

corruzione impropria sotto forma di corruzione per l’esercizio della

funzione ex art 318 rispettivamente ai sensi dell’art. 49 comma 3 o 47

commi 2 e 3. Le medesime disposizioni entrano in gioco dove l’errore è

frutto dell’altrui inganno e occorre distinguere se ad esempio il p.u./i.p.s,

per ottenere una maggiore retribuzione, fa credere al privato che l’atto

sia contrario quando in realtà è conforme ai doveri d’ufficio: anche il

privato risponderà di corruzione impropria ai sensi dell’art 49. Qualora

invece sia quest’ultimo a lasciar falsamente intendere la conformità

dell’atto ai doveri d’ufficio solo lui potrà rispondere a norma dell’art 48 del

reato di corruzione propria mentre il pubblico ufficiale rimarrà punibile

esclusivamente ai sensi dell’art 318. Dovendosi procedere ad una

valutazione del dolo separata per i singoli concorrenti, deve ritenersi che

si configuri anche se interiormente il pubblico ufficiale si ripromette di

non compiere l’atto richiesto, rimanendo assorbito nella corruzione

anche il reato meno grave di truffa eventualmente commessa da parte

del pubblico agente. Se deve escludersi il dolo del pubblico ufficiale che

simuli il proprio consenso per procurarsi la prova del reato altrui, il

privato in tal caso potrà rispondere di istigazione alla corruzione ai

sensi dell’art 322 comma 2. Infine se l’atto contrario ai doveri d’ufficio sia

stato compiuto ma il pubblico ufficiale lo ignora e accetta una

retribuzione per compierlo, deve ritenersi che quest’ultimo risponderà di

corruzione antecedente, mentre il privato di corruzione susseguente.

Il pubblico ufficiale che inganni il privato facendogli credere di aver già

compiuto un atto contrario doveri d’ufficio risponde per corruzione

impropria sotto forma di corruzione per l’esercizio della funzione ex

art 318 o di truffa aggravata ai sensi dell’art 61 a seconda che

rispettivamente abbia compiuto l’atto ma in modo conforme ai propri

doveri ovvero non lo abbia commesso affatto.

Forme di manifestazione : le circostanze speciali.

2.3.

Formulata al plurale, ma l’art.319 bis prevede una circostanza aggravante

speciale di materia ad effetto comune per la corruzione propria nei casi in cui il

fatto abbia ad oggetto il conferimento di pubblici impieghi o stipendi o pensioni,

ovvero la stipulazione di contratti nei quali sia interessata l’amministrazione alla

quale il p.u. appartiene. L’art. 319 bis si riferisce all’instaurazione di rapporti

stabili, e non occasionali, di pubblico impiego e prescinde dall’entità dell’esborso

e dal fatto che l’agente vi abbia contribuito in modo efficace ancorché non

esclusivo, limitandosi anche solo a partecipare al relativo procedimento

amministrativo. Parimenti irrilevante ai fini dell'aumento di pena è l'aumento di

stipendio o pensioni. Nè è richiesto nel caso di corruzione antecedente che poi

il conferimento dell’impiego o stipendio o pensione effettivamente avvenga. Non

è necessario che l’amministrazione sia parte formale del rapporto contrattuale,

ma solo che sia destinataria dei suoi effetti o abbia anche solo un interesse

apprezzabile al raggiungimento dell’accordo negoziale. Nonostante si faccia

esclusivo riferimento al p.u. deve ritenersi che tale aggravante trovi applicazione

oltre che per il privato corruttore ex art 321 anche nei confronti dell’i.p.s. dato

che l’art 320 a differenza della sua precedente formulazione richiama l’art 319

senza preclusione alcuna. L’aggravante speciale si applica indifferentemente

ai fatti di corruzione propria antecedente e susseguente. Per quanto infine

riguarda le circostanze comuni possono ritenersi applicabili alla corruzione

propria, ove ne ricorrano gli estremi, l’aggravante di cui all’art. 61 n° 7 e le

attenuanti di cui all’art. 62 n° 4 e 6 e l’aggravante nel numero dei concorrenti ex

art 112 n° 1 nonché quella prevista dall’art 323 bis o del fatto commesso se

risulti di particolare tenuità per profili diversi dal lucro e dall’offesa.

La corruzione in atti giudiziari art 319ter.

3.

Dubbi sulla sua collocazione sistematica. In realtà la scelta di creare una figura autonoma di reato

per le ipotesi in cui la corruzione avvenga nell’ambito di un’attività giudiziaria va apprezzata in

ragione del particolare affidamento sociale riposto nell’imparzialità della funzione giudiziaria e della

conseguente particolare gravità delle forme di corruzione che nel suo ambito vengono perpetrate,

ergo attuale art 319 ter svolge un’importante funzione chiarificatrice rendendo la corruzione in atti

giudiziari un’autonoma figura di reato. La norma opera un rinvio secco ai fatti indicati dagli artt. 318

e 319 e dunque sia alla corruzione per l’esercizio della funzione che a quella propria e finisce col

prevedere un’unica pena, da 6 a 12 anni, e in virtù della modifica operata con la L. 69/2015 per

fatti tra loro assai diversi. In questa ipotesi di corruzione rileva la natura dell’atto compiuto il quale

deve essere funzionale ad un procedimento giudiziario e porsi quale strumento per arrecare un

favore o un danno nei confronti di una delle parti di un processo.

Soggetti attivi. La nozione di parte.

3.1.

Oltre ai p.u. si discute se anche gli i.p.s. debbano essere ricompresi nella

cerchia dei soggetti attivi. Parte della dottrina conclude negativamente forte

della mancata previsione dell’art. 319 ter da parte dell’art 320 che regola la

responsabilità degli i.p.s. per i fatti di corruzione. Il soggetto favorito o

danneggiato deve essere parte di un processo civile, penale o amministrativo.

La condotta.

3.2.

Problemi riguardano la configurabilità o meno della corruzione in atti giudiziari in

species susseguente e in species impropria.

Per quanto riguarda la forma susseguente, una tesi tende ad escludere la sua

prospettabilità visto che la norma richiede una finalità di favorire o danneggiare

che sembra escludere logicamente la rilevanza di un accordo successivo.

In giurisprudenza contraria a questa conclusione in forza del rinvio secco

operato dall’art. 319ter agli artt. 318 e 319. La questione è stata risolta dalle

Sezioni Unite penali le quali hanno deciso nel senso di ammettere la possibile

configurazione del delitto in commento nella forma susseguente: l’argomento

usato dalle Sezioni Unite coincide con quello dei sostenitori dell’inequivocabilità

del rinvio totale agli artt. 318 e 319 arricchendosi di un’ulteriore considerazione

secondo cui dalla formulazione dell’art. 12 delle preleggi discenderebbe un

primato assoluto dell’interpretazione letterale sostituibile dai criteri teleologici o

sistematici solo in caso di ambiguità del testo normativo. La posizione assunta

dalle Sezioni Unite sembra condivisibile se non altro per l’ampiezza del fatto

descritto dall’art. 319 ter, il quale punisce l’aver agito non “al fine di” ma più

genericamente per favorire o danneggiare una parte e quindi utilizzando

un’espressione che richiama il solo nesso funzionale fra “dare” ed “avere” e non

anche una precisa scansione temporale fra condotta e scopo perseguito

dall’agente. Il problema della corruzione

3.2.1. “impropria” in atti giudiziari.

Ipotesi di una sussistenza di corruzione in atti giudiziari

impropria. Anche in questo caso il contrasto di opinioni

nasconde due diverse opzioni circa la tecnica interpretativa

letterale o logico-sistematica da privilegiare. La parte della

dottrina che nega l’esistenza di tale possibilità parte dal

presupposto che dall’art. 319 ter si evince un elemento di

fattispecie implicito, ossia il carattere ingiusto del favore o del

danno sul quale poggia l’accordo fra le parti. A supporto di

questa lettura riportano proprio l’unicità del carico

sanzionatorio previsto, la cui entità appare adeguata solo per

la più grave ipotesi di corruzione propria. Altra parte della

dottrina appigliatasi al dato normativo, che in effetti contempla

un richiamo all’art. 318, ritiene giustamente non sia possibile

escludere la rilevanza penale di un accordo corruttivo teso ad

ottenere un atto favorevole sia pur conforme ai doveri

d’ufficio. La giurisprudenza ha ammesso la configurabilità di

una corruzione in atti giudiziari impropria sottolineando come

il parametro valutativo della contrarietà ai doveri d’ufficio della

decisione giurisdizionale in oggetto, non stia tanto nel

contenuto, quanto nel metodo con il quale è stata emessa la

sentenza.

L’elemento soggettivo.

3.3.

Si richiede il dolo specifico della finalità di favorire.

Induzione indebita a dare o promettere denaro o altra utilità

4. art.31quater.

La fattispecie di induzione indebita a dare o promettere utilità è stata introdotta nel nostro

ordinamento con la L. 190/2012. Il fatto del p.u. che abusando della sua qualità o dei suoi poteri

non costringe, ma induce il privato a dargli o promettergli denaro o altra utilità è stato estrapolato

dal testo dell’art. 317 e reso autonomo nel nuovo art. 319 quater. A seguito delle modifiche della L.

69/2015 la figura fa riferimento alla posizione del p.u. che assume un ruolo centrale nella

sistematica dei delitti di corruzione dal momento che ora la pena edittale per il pubblico agente (da

6 anni a 10 anni e sei mesi) è addirittura più severa di quella prevista per le altre ipotesi corruttive

e seconda solo a quella della concussione che è da 6 a 12 anni. Con l’introduzione di questa figura

il legislatore italiano ha inteso adeguare il sistema penale interno ad alcuni obblighi internazionali

assunti dal nostro Paese in materia di corruzione: il compito della nuova fattispecie sarebbe stato

quello di raccogliere tutti i casi in cui il privato mantiene un margine di scelta tale da giustificare

l’irrogazione di una pena nei suoi confronti seppure in misura ridotta a quella prevista per il

pubblico agente. Quindi la nuova fattispecie è destinata disciplinare tutte quelle situazioni in cui il

privato ha in qualche modo subito l’iniziativa prevaricatrice del p.u./i.p.s. ma può ancora opporsi o

comunque non cedere e sceglie tuttavia di accordarsi col p.u. in ragione di un puro calcolo di

convenienza. La scelta di fare della concussione per induzione un autonomo reato

plurisoggettivo è stata oggetto di diverse critiche: da un lato si è sostenuto che la possibilità per chi

subisce le vessazioni del p.u./i.p.s. di essere considerato non concusso, ma indotto,

scoraggerebbe le vittime della concussione a denunciare quanto subito e dall’altro si è molto

insistito sulla vaghezza del concetto di induzione incapace di ben delineare il perimetro di

applicazione dell’art. 319 quater e rispetto a tutte le altre sotto ipotesi di corruzione.

Nei rapporti tra corruzione e concussione il punto critico sta nell’uso improprio del concerto di

induzione cui risulta ora attribuito l’improbabile compito di differenziare, quanto a effetti psicologici

nella vittima, una costrizione relativa da una costruzione assoluta. Già a partire dai commenti del

Codice Zanardelli la condotta di induzione più che un ruolo alternativo ha sempre svolto un ruolo

complementare alla condotta di costrizione, ossia di una definizione di chiusura destinata a

ricomprendere tutti quei casi di c.d. costrizione implicita indiretta nei quali il p.u./i.p.s. non arriva a

minacciare in modo aperto l’abuso dei propri poteri ma con mezzi subdoli, battute allusive,

maliziosi silenzi, facendo capire al privato le proprie intenzioni e costringendolo seppur

indirettamente ad aderire alle proprie pretese. Nello specifico contesto del delitto di concussione il

concetto di induzione si è sempre identificato più che con una situazione diversa e meno grave

della costrizione con un diverso è più subdolo modo di realizzarsi di quest’ultima: un modo

purtroppo nella prassi assai ricorrente ed espressamente codificato per garantire che alla pena

dell’art. 317 non sfuggissero quelle costrizioni che proprio perché astutamente mascherate da

comportamenti apparentemente legittimi, risultano in realtà particolarmente riprovevoli ed

esprimono un notevole coefficiente di pericolosità dell’autore. Il legislatore del 2012 ha invece

volutamente ripudiato questa accezione affidando al concetto di induzione l’inedito compito di

identificare una situazione offensiva altra rispetto a quella di chi sia stato trovato in condizione di

assoggettamento nei confronti del p.u./i.p.s .

Il fatto tipico al vaglio della giurisprudenza di

4.1. legittimità: la sentenza delle Sezioni Unite 12228/2013

(c.d. sentenza Maldera).

Dopo la legge del 2012 la giurisprudenza si è divisa sul significato da attribuire

alla condotta di induzione così come tipizzata dal nuovo art. 319 quater e

dunque sull’ individuazione di una linea di confine fra quest’ultimo e l’art 317.

Un primo orientamento aderiva alla voluntas legis così come evidenziatasi nei

documenti di accompagnamento alla L. 190/2012 e individuava la distinzione

sull’intensità della pressione esercitata dal p.u./i.p.s e sulla situazione

psicologica determinatasi in capo al privato (se la minaccia è blanda o l’attività

del p.u. di mera persuasione, il privato in realtà non subisce alcun metus

publicae potestatis e conserva un margine di autodeterminazione e dunque

punibile ai sensi dell’art 319 quater.

Un secondo orientamento, invece ritenendo tale criterio di difficile applicazione,

faceva leva sulla formula del danno giusto o ingiusto per cui laddove il danno

strumentalmente prospettato al privato dal p.u. è contra ius, allora potrà parlarsi

di costrizione (es. se vuoi il rilascio del documento che hai legittimamente

richiesto devi darmi X €), laddove invece il danno strumentalmente minacciato

consiste nella mancata inflizione al privato di un danno secundum ius allora

saremo di fronte a mera induzione (es. ho scoperto che la tua agenzia di viaggi

non ha i requisiti per partecipare alla gara d’appalto).

Tale ultimo orientamento si suddivide fra quelle sentenze che consideravano il

criterio del danno -vantaggio giusto o ingiusto- addirittura assorbente rispetto a

quello prospettato dal legislatore e quelle che invece attribuivano a tale criterio

una funzione solo integrativa, vale a dire operante nei soli casi in cui sia

difficilissimo o impossibile valutare la situazione psicologica del privato in termini

di costrizione assoluta o relativa. A sanare questo contrasto di opinioni sono

intervenute le Sezioni Unite nel 2013 con la sentenza Maldera articolata e ricca

di spunti che ad oggi rappresenta il punto di riferimento più importante ed

autorevole sul punto. Le Sezioni Unite muovono dalla stessa ratio che ha

ispirato il legislatore, pertanto considerano più che il comportamento del

p.u./i.p.s il fatto che l’art. 319 quater che si caratterizzi soprattutto per la

posizione del privato indotto. Le Sezioni Unite reinterpretano le indicazioni

contenute nei documenti di accompagnamento della L. 190/2012 individuando

come unico disvalore giustificante, alla luce dell’art. 27 comma 1 Cost., la

punibilità del privato, non tanto la mancata resistenza all’abuso esercitata dal

p.u/i.p.s quanto il fatto di avere approfittato dell’abuso per perseguire un proprio

vantaggio ingiusto. Il fatto previsto dall’art.319 quater, secondo le Sezioni Unite,

sarebbe integrato da una condotta larvatamente prevaricatrice del p.u./i.p.s.

seguita dall’accondiscendenza del privato (elementi costitutivi espliciti), nonché

dalla finalità da parte del privato stesso di conseguire in tal modo un vantaggio

indebito (elemento costitutivo implicito). La sentenza peraltro si chiude in modo

“aperto” elencando ossia una serie di casi limite rispetto ai quali, a dire degli

stessi giudici, il criterio del vantaggio indebito mostra dei limiti. In questi casi la

giurisprudenza puntualizza di dover procedere innanzitutto alla ricostruzione del

fatto cogliendo gli aspetti qualificanti, e quindi, al corretto inquadramento della

norma incriminatrice di riferimento alla luce dei parametri rivelatori dell’abuso

costrittivo o di quello induttivo (es. ipotesi di vantaggio innominato il cui

pagamento non risulta specificamente finalizzato a questo o a quel vantaggio).

Le conseguenze sistematiche:

4.1.1. l’art.319quater come species del genus

corruzione.

La posizione assunta dalle Sezioni Unite non ha suscitato

grandi entusiasmi in dottrina la quale lamenta sia la pretesa

insufficienza e opinabilità della linea di distinzione tra

costrizione e induzione sia denuncia, con riferimento

soprattutto alla parte in cui i giudici si limitano ad elencare

una serie di casi aperti, un vero e proprio venir meno della

Corte alla propria funzione nomofilattica. Alcuni passaggi

della sentenza infatti risultano a volte un po’ capziosi (es.

contrapposizione fra ingiustizia del danno e ingiustizia del

vantaggio) e a volte ridondanti e contraddittorie. Nel

complesso tuttavia l’intervento delle Sezioni Unite è

apprezzabile oltre che per l’ampia ed approfondita

ricostruzione della problematica, soprattutto per due ragioni:

la prima è che fornisce alla prassi uno strumento esegetico-

applicativo assolutamente chiaro e di facile utilizzabilità nella

soluzione dei casi concreti; la seconda ragione è che pur con

tutti i suoi limiti, detto criterio chiarisce comunque, una volta

per tutte, la realtà ontologica delle cose collocando l’art. 319

quater nel contesto sistematico dei delitti di corruzione.

Quello del vantaggio indebito è in realtà il criterio

fondamentale per cui già secondo la giurisprudenza

precedente l’entrata in vigore della L. 190 del 2012, l’area

criminale della corruzione si distingue da quella della

concussione: chi paga il p.u. lo fa o per paura (concussione)

o per convenienza (corruzione) e quest’ultima sussiste anche

nei casi in cui il privato, giovandosi dell’avidità del suo

interlocutore approfitta della situazione per assicurarsi un

privilegio che altrimenti gli sarebbe con tutta probabilità

sfuggito.

La continuità della induzione ex art.319quater con

4.2. quella prima descritta dall’art.317.

Con la sentenza Maldera, le Sezioni Unite hanno affrontato anche il tema della

successione fra il vecchio art. 317 e il nuovo art. 319 quater. In coerenza con

l’impostazione dell’intera sentenza ,le Sezioni Unite stillano il principio, che con

specifico riferimento alla posizione del p.u., è quello della continuità fra l’art. 317

vecchia formulazione e il nuovo art. 319 quater.. principio fondato a sua volta

sull’effetto disgiunto che l'entrata in vigore dell'art. 319 quater avrebbe prodotto

sulle posizioni cristallizzate nel precedente testo dell’art. 317. Quindi l’art. 319

quater descrive in realtà lo stesso fatto di induzione precedentemente rubricato

dall’art. 317 e differenziandosi da quest’ultimo per la sola novità della punibilità

del privato, ragion per cui per ciò che riguarda la posizione del p.u./i.p.s.,

ponendosi in perfetta continuità con la precedente disposizione, integra un

fenomeno di successione di leggi penali ex art. 2 comma 4 con relativa

applicabilità al caso del regime sanzionatorio in concreto più favorevole, mentre

con riferimento alla posizione del privato, in quanto foriera di punibilità prima

inesistente, rappresenta un fenomeno di nuova incriminazione ex art. 2 comma

1, in quanto tale non applicabile retroattivamente.

La fattispecie di prevaricazione (ex concussione)

4.3. “ambientale”.

Nel vecchio art.317, la condotta prevaricatrice del p.u./i.p.s. presente, se pure in

forma più o meno intensa, sia nella concussione che nell’induzione indebita, non

necessiterebbe sempre e comunque di una richiesta da parte del pubblico

agente nei confronti del privato, ma ben potrebbe realizzarsi attraverso il tacito

richiamo ad una prassi consolidata che fa del pagamento della tangente una

vera e propria regola per l’accesso a servizi e risorse pubbliche o per

l’esenzione da pesi e oneri amministrativi. Di vera e propria inflizione di una

tangente al privato dovrebbe parlarsi anche laddove il p.u. ha ricevuto denaro o

altra utilità non a seguito di sua personale iniziativa, ma in ragione dello

spontaneo adeguarsi del privato ad una regola che entrambi sapevano essere

vigente nel contesto amministrativo (nell’ambiente per l’appunto) in cui si è

realizzato il fatto e di cui pubblico agente si è consapevolmente limitato ad

approfittare. Conosciuta in passato come concussione ambientale e risalita alla

ribalta giurisprudenziale nei primi anni ’90, allorché in Italia si celebrarono i

processi della c.d. Tangentopoli, sviluppatasi nel sistema politico-amministrativo

della cosiddetta Prima Repubblica, questa figura ha via via perso di importanza

anche se continua ad essere utilizzata. E anche oggi a seguito della riforma del

2012 e dello spacchettamento nell’originario art. 317 si sono posti due distinti

problemi: il primo è quello della sua generale ammissibilità, il secondo quello

della sua collocazione e cioè di accertare se essa possa ricondursi alla

concussione o all’induzione indebita o ad entrambe le fattispecie.

I limiti di ammissibilità della figura.

4.3.1.

Se l’adeguamento alla prassi ambientale è reciproco allora è

probabile che fra chi dà e chi riceve vi sia una convergenza di

interessi e dunque un vero e proprio accordo corruttivo

riconducibile agli artt. 318 e 319, ma è altrettanto vero che ad

una più attenta analisi l’adeguamento del privato finisce in

molti casi con risultare tutt’altro che libero e spontaneo in

quanto, seppur non direttamente riconducibile a

comportamenti prevaricatori del p.u./i.p.s. e comunque frutto

di un contesto altrettanto prevaricatore di cui quel p.u. si è

reso strumento. Innanzitutto si corre il rischio di un’eccessiva

deresponsabilizzazione del privato per il quale il richiamo ad

una pretesa e generica illegalità diffusa di cui egli si sarebbe

adeguato, potrebbe costituire null’altro che un comodo alibi

per sottrarsi all’accusa di corruzione, oltretutto anche dove

ricorrono i presupposti, la possibilità di imputare gli effetti di

un intero sistema al p.u. che di quel sistema si sia limitato ad

approfittare, richiedono un comportamento coercitivo

comunque direttamente ascrivibile al p.u. che rischia di

contrastare con una corretta e rigorosa applicazione dei

principi di tassatività e di personalità della responsabilità

penale. Questo spiega perché la giurisprudenza, pure

accogliendo la figura della concussione ambientale, ha

sempre mostrato una comprensibile cautela nella sua

applicazione ai casi concreti. Secondo un indirizzo tutt’oggi

prevalente con l’espressione concussione ambientale, ci si

può infatti riferire solo a particolari modi di atteggiarsi di

condotte espressamente tipizzate ,nel senso che la

costrizione o induzione da parte del p.u./i.p.s può realizzarsi

anche attraverso il riferimento ad una sorta di convenzione

tacitamente riconosciuta che il p.u. fa valere e il privato

subisce, nel contesto di una comunicazione resa più semplice

per il fatto di richiamarsi al regole già codificate. Questo non

vuol dire che possa prescindersi da un comportamento del

p.u./i.p.s., ma solo che la condotta costrittiva o induttiva può

realizzarsi ed essere colta in comportamenti che, ove

mancasse il quadro ambientale, potrebbero essere ritenuti

penalmente insignificanti. La concussione ambientale non si

differenzia dalle altre normali ipotesi di prevaricazione se non

per un particolare standard probatorio cui, in sede

processuale, è soggetto alla prova circa l’esistenza in

concreto di una vera e propria costrizione o induzione da

parte del p.u./i.p.s., ossia comportamenti normalmente

insignificanti potranno assumere un carattere penalmente

rilevante laddove si sia in grado di dimostrare l’esistenza di

un vero e proprio sistema criminoso noto sia al concussore

che al concusso e che fa della corresponsione di denaro o di

altra utilità al p.u./i.p.s. di turno una vera e propria regola per

accedere a risorse o per aggirare oneri di fonte pubblica.

L’indirizzo di questa giurisprudenza va provato a condizione

che l’accertamento circa l’esistenza del sistema di malaffare

di cui il p.u./i.p.s. si sarebbe reso strumento, si è sempre

caratterizzato da una particolare serietà: infatti perché possa

parlarsi di vero e proprio sistema sarà necessario individuare

l’esistenza di un complesso intreccio di relazioni di potere

condizionanti la vita di un intero apparato amministrativo e

talmente pervasivo da essere diventato vera e propria regola

a cui nessuno può sottrarsi (prova assai difficile).

La trasversalità della figura.

4.3.2.

Problema circa l’ascrivibilità delle forme di condizionamento

ambientale all’una o all’altra forma (concussione e induzione

indebita), fondate seppur in modo o con esiti diversi ad

atteggiamenti prevaricatori del p.u.. Vero è infatti che il

termine costrizione è meno duttile di quello di induzione e

meno incline a ricomprendere comportamenti non

immediatamente e direttamente ascrivibili al p.u. ed è tuttavia

vero che una volta vincolati all’accertamento di un

comportamento materiale concludente da parte del p.u., il

pericolo di forzature interpretative e/o applicative sembra

anche qui allontanarsi dalla minaccia produttiva di un metus

pubblicae potestatis quindi in conclusiva può realizzarsi

attraverso comportamenti concludenti rispetto ad un

determinato contesto ambientale. In applicazione dei principi

generali sopra chiariti, ossia atteggiamenti prevaricatori

fondati a loro volta sull’implicito richiamo a prassi

generalizzate saranno dunque di volta in volta riconducibili

alla concussione o l’induzione indebita a seconda del

vantaggio perseguito e/o realizzato dal privato e dalla

sussistenza o meno nel caso specifico di una condizione di

metus publicae potestatis: saremo di fronte a concussione

allorché il privato ha pagato il p.u. per ottenere un vantaggio

debito ed a seguito di comportamenti elusivi al quadro

ambientale che lo abbiano posto in effettiva condizione di

assoggettamento, saremo di fronte invece ad induzione

indebita allorché il privato è stato anche qui spinto da un

comportamento allusivo al quadro ambientale ma ha pagato

per ottenere un vantaggio indebito.

Elemento soggettivo.

4.4.

In merito all’elemento psicologico, l’art.319 quater non sembra porre particolari

problemi: infatti si tratta di un reato a dolo generico per il quale si richiede da

parte di entrambi i soggetti punibili, la sola coscienza e volontà di un mercimonio

di funzioni pubbliche indotto dal comportamento del p.u./i.p.s.. L’indirizzo che

qualifica questa fattispecie in ragione del perseguimento da parte del privato di

un vantaggio indebito, potrebbe far pensare ad un’occulta riqualificazione della

fattispecie operata dal c.d. diritto vivente in termini di dolo specifico. In realtà

non è così in quanto nell’interpretazione giurisprudenziale, il vantaggio indebito,

più che oggetto di una specifica finalità perseguita dal privato, viene in rilievo

quale presupposto implicito della condotta tipica, e dunque quale entità

oggettivamente qualificante i termini dello scambio fra i due concorrenti.

Tentativo e forme di manifestazione.

4.5.

L’induzione indebita che in quanto delitto può contestarsi anche sotto forma di

tentativo, pone dei problemi di coordinamento con la figura della istigazione alla

corruzione commessa da p.u. art. 322 commi 3 e 4, in quanto in entrambi i casi

il fatto si concretizzerà in un’iniziativa del p.u. cui però il privato non da seguito.

Giurisprudenza e dottrina sono concordi sul fatto che il confine tra le due figure

stia nel verbo “sollecita” con cui l’art. 322 descrive la condotta istigatrice del p.u.:

se quest’ultimo si è limitato a formulare una proposta avente ad oggetto un

semplice scambio di favori e questa non è stata accolta, siamo ancora nel

campo della istigazione; se invece ha esercitato una vera e propria pressione

psicologica, allora ci troveremo di fronte ad un tentativo di induzione indebita

(es. formulando la richiesta in modo perentorio). In dottrina si ritiene possano

applicarsi alla fattispecie sia la circostanza aggravante dell’art. 61 n° 7 (con

esclusivo riferimento al danno patrimoniale subito dalla p.a.) che quella

attenuante dell’art. 62 n° 4 (con riferimento anche al lucro perseguito).

Rapporti con altri reati.

4.6.

Collocatasi oggettivamente nell’area della corruzione, l’induzione indebita pone

un delicato problema di rapporto con le altre figure ascrivibili a questo

paradigma ed in particolare dei delitti di corruzione per l’esercizio della funzione

art. 318 e di corruzione propria art. 319. È evidente che non ci sarà induzione

indebita, ma corruzione allorché emerga che i due soggetti si sono mossi su un

terreno reale e psicologico di totale libertà senza condizionamenti di sorta: il

problema si pone tuttavia quando una forma di prevaricazione da parte del

p.u./i.p.s. ci sia stata ed il soggetto privato lo abbia accontentato mettendolo

semplicemente a libro paga (possibile interferenza con art. 318) o nei casi in cui

oggetto dello scambio indotto sia un atto contrario ai doveri d’ufficio. Secondo la

dottrina il tenore letterale dell’art. 319 quater che dispone una clausola di riserva

(salvo che il fatto costituisca più grave reato per il solo p.u.), consentirebbe di

diversificare le soluzioni con riferimento all’uno o all’altro dei correi, consentendo

nei casi di interferenza, di applicare al privato sempre la pena dell’art. 319

quater e al p.u. detta pena solo nelle ipotesi residuali in cui la condotta di

quest’ultimo non integri reato punibile con pena superiore a quella prevista

dall’art. 319 quater. Nonostante si ponga un problema di natura dogmatica, si

tratta di conciliare la diversità di imputazione con il carattere unitario della

fattispecie plurisoggettiva: questa impostazione è sicuramente valida ai fini

pratici purché però si tenga presente che a seguito dell’innalzamento del livello

di pena realizzatosi con la L. 69/2015 e della centralità che, almeno sul piano

sanzionatorio, l’induzione indebita ha finito con l’assumere nel sottosistema

corruzione, la clausola di riserva del primo comma ha oramai uno spazio

operativo limitato e dunque il tema del concorso apparente fra i reati previsti

dagli artt. 318 e 319 è quello di induzione indebita: in realtà destinato a prodursi

con una certa frequenza e dal risolversi frequentemente in favore della

induzione: rispetto infatti alla condotta riscritta dall’art. 318, l’induzione ha

sicuramente una funzione specializzante, in quanto rappresenta una particolare

modalità del farsi promettere, e rispetto all’art. 319 col quale invece in rapporto

di specialità reciproca, in ragione del trattamento sanzionatorio più severo e

dunque capacità della pena edittale di meglio riassumere il disvalore

complessivo del fatto. Quanto ai suoi rapporti con le ipotesi di induzione in

errore del privato (es. il p.u. fa credere al suo interlocutore di dover sostenere

delle spese di bollo) è opinione condivisa che se queste ultime siano state

davvero effettuate, definitivamente spunterà l’ambito di operatività dei delitti di

corruzione e concussione e che dunque in simili casi il p.u./i.p.s. debba

rispondere di truffa aggravata ex artt. 640 e 61 n° 9. Quanto ai rapporti con le

ipotesi di induzione in errore, la riforma del 2012 sancendo la punibilità del

privato indotto, ha definitivamente eliminato la possibilità che detta ipotesi possa

in un modo o nell’altro ricondursi all’art. 319 quater: non avrebbe infatti alcun

senso punire chi è stato imbrogliato dal p.u./i.p.s., ragion per cui in questi casi

sarà solo ed esclusivamente l’agente pubblico a rispondere di truffa aggravata

ex artt. 640 e 61 n° 9.

Istigazione alla corruzione (art.322).

5.

L’art.322 descrive la figura della istigazione alla corruzione descrivendo la fattispecie in maniera

diversa da quella utilizzata nelle rimanenti figure: nel senso che mentre negli altri casi si parte dalla

descrizione del comportamento del p.u./i.p.s. corrotto artt. 318 e 319 per poi estenderne la relativa

pena anche al comportamento del corruttore art. 321, nel caso dell’istigazione la norma muove

dalla descrizione del fatto del privato corruttore (1° e 2° comma) per poi estendere la pena anche

al comportamento del p.u./i.p.s. che quel fatto ha sollecitato. Nella rubrica il termine di istigazione

viene adoperato in senso atecnico, non come tipica forma di concorso nel reato altrui, ma come

condotta integrante gli estremi di un reato autonomo. Per alcuni autori le diverse ipotesi di

istigazione sarebbero riconducibili alle corrispondenti figure di corruzione tentata elevate a reato

autonomo, per sanzionarle in modo più rigoroso secondo una scelta di tipizzazione che si sarebbe

definito tentativo eccettuato. Più convincente appare l’opinione secondo cui l’art. 322 serve

piuttosto ad incriminare fatti che, stando al principio sancito dall’art. 115, sarebbero altrimenti privi

di rilevanza penale, in particolare muovendo dalla natura necessariamente plurisoggettiva dei reati

di corruzione, si fa coincidere il campo di applicazione dell’art. 322 con il solo tentativo

monolaterale di corruzione, mentre quello bilaterale che postula l’avvio di trattative o un

contributo di ambedue le parti, rimarrebbe sotto la sfera di punibilità dell’art. 56: in altri termini se la

proposta di corruzione viene immediatamente respinta allora siamo nel campo della istigazione e

ad essere punito sarà solo l’istigatore, mentre laddove sia stata avviata una vera e propria

trattativa saremo invece di fronte ad un tentativo che rende punibili sia il privato che il p.u./i.p.s..

L’attuale formulazione dell’art. 322, a seguito della riforma 190/2012, non prevede più

un’istigazione finalizzata “ad indurre a” ma i commi 1 e 3 fanno riferimento alla sola istigazione alla

corruzione dell’art. 318 per l’esercizio della funzione e non anche a quella dell’art. 319 corruzione

propria o per atto contrario ai dovevi ufficio e quindi da ritenersi che per quest’ultima l’esclusione

della punibilità nella forma susseguente permanga a tutt’oggi.

L’istigazione da parte del privato.

5.1.

Art 322, 1°e 2°, in cui è chiunque (privato o pubblico agente a titolo personale)

che direttamente o tramite un intermediario, offre o promette denaro o altra

utilità al p.u./i.p.s, per lui o anche per un terzo. Prima della L. 190/2012 la norma

puniva l’istigazione dell’i.p.s. nel solo caso in cui quest’ultimo rivestisse la qualità

di pubblico impiegato, dopo la riforma tale prescrizione è scomparsa e si ritiene

che oggi l’offerta corruttiva mossa nei confronti dell’i.p.s. sia sempre punibile. La

giurisprudenza ha altresì precisato che ai fini del reato di istigazione alla

corruzione, la qualifica di p.u. permane anche dopo la cessazione dell’incarico,

sempre che l’offerta sia fatta a causa delle funzioni esercitate, attesa la

possibilità di rettifica dei risultati della consulenza e la necessità di esame del

consulente nel dibattimento. L’elemento caratterizzante delle due figure

criminose consiste nel particolare atteggiarsi della condotta dell’offerta e della

promessa: la prima consiste nell’effettiva e spontanea messa a disposizione di

denaro o altra utilità, la seconda nell’impegno ad una prestazione futura. Per

essere davvero offensive tali condotte devono rispondere ai requisiti di serietà,

attendibilità, correttezza e adeguatezza allo scopo corruttivo, da valutarsi sulla

base di un giudizio prognostico che tenga conto di tutte le circostanze delle

situazioni contingenti. Non sembra invece essere richiesto l’ulteriore requisito

della univocità dell’offerta o della promessa, stante l’autonomia dei reati di

istigazione rispetto alle forme di tentativo di corruzione: in sostanza la condotta

deve essere in grado di turbare psicologicamente il pubblico agente sì che

sorga il pericolo di una sua adesione al pactum sceleris. Pertanto si configura

un reato impossibile sensi dell’art. 49 nel caso il cui il contenuto dell’offerta o

della promessa non sia sufficientemente individuato o quantomeno individuabile

ovvero miri ad ottenere un atto di impossibile compimento (es. per

incompetenza assoluta del pubblico agente) così come nel caso in cui l’offerta

effettuata pubblicamente ne renda di fatto impossibile l’accettazione da parte del

pubblico agente. La giurisprudenza ha ravvisato il reato di istigazione alla

corruzione propria nel caso in cui l’offerta o la promessa di privato miri di

indurre il pubblico agente a concedere agevolazioni rientranti nelle sue facoltà

discrezionali in quanto si ritiene che qualsiasi atto di questo tipo deve essere pur

sempre adottato sulla base di una libera ponderazione degli interessi coinvolti e

non sollecitato col mezzo della corruzione.

L’istigazione del p.u./i.p.s.

5.2.

Nella istigazione da parte del p.u. art. 322 commi 3 e 4 è il p.u. o l’i.p.s. che

sollecita una promessa o dazione di denaro o altra utilità da parte di un privato

per le finalità di cui agli artt. 318 e 319: in pratica cerca di ottenere un

corrispettivo per il compimento di un determinato atto. La struttura

dell’incriminazione è del tutto analoga a quella dell’istigazione alla corruzione da

parte del privato cui la legge rinvia anche per la determinazione delle sanzioni. Il

tratto distintivo di questa ipotesi, che le qualifica anche rispetto al tentativo di

concussione, consiste nella condotta del sollecitare intesa come “chiedere per

ottenere”, è idonea ad esercitare una pressione psicologica meno pregnante

rispetto a quella della vera e propria induzione. La disposizione pone un

problema di rapporto con la nuova ipotesi di induzione indebita a dare o

promettere utilità descritta dall’art. 319 quater. Anche per ciò che riguarda i

requisiti di serietà, concretezza e idoneità della condotta all’oggetto materiale

del reato si rinvia a quanto già esposto.

Consumazione.

5.3.

Opinione prevalente e più conforme al vero, è quella che sostiene che reati di istigazione alla

corruzione si consumino nel momento e nel luogo in cui la promessa, l’offerta o la sollecitazione

giungono a conoscenza del destinatario. Sebbene il presupposto negativo della fattispecie sia

costituito dalla mancata accettazione e non da un rifiuto consapevole della controparte, lo stesso

concetto omnicomprensivo di istigazione non può prescindere da un contatto sia pur minimo tra

due soggetti, del resto anche a non voler richiamare le corrispondenti nozioni civilistiche artt. 1236

e 1336, dal punto di vista semantico, l’offerta, la promessa e la sollecitazione sono tali solo in

quanto percepite all’esterno. Il bene giuridico tutelato attraverso la punizione dei diversi fatti

corruttivi, va individuato nella imparzialità della P.A. quale specificazione del principio di

uguaglianza, da intendersi qui come parità di accesso a risorse e oneri di carattere pubblico; e

neppure sarebbe compatibile con il principio di offensività attribuire rilevanza al caso in cui non vi

sia un pericolo concreto dell’accettazione altrui. Un effetto della natura recettizia delle condotte di

istigazione potrebbe essere quello di affermare la configurabilità del tentativo ai sensi del

combinato disposto degli artt. 322 e 56 nei casi in cui per qualsiasi motivo il destinatario non venga

a conoscenza dell’offerta, della promessa o della sollecitazione: sul piano formale l’autonomia

delle fattispecie di istigazione non sembra conciliarsi con l’ammissione di un anomalo tentativo di

un tentativo, mentre sul piano sostanziale appare davvero incompatibile con il principio di

necessaria offensività, un’anticipazione della soglia di punibilità ulteriore rispetto a quella già

prevista dall’art. 322. La giurisprudenza sul rilievo per cui le fattispecie di istigazione integrano già

delle condotte di tentativo punite come reati a sé stanti, rispetto ai quali neppure sono applicabili,

trattandosi di reato di mera condotta, gli istituti della desistenza volontaria e del recesso attivo.

Dottrina e giurisprudenza concordano sul fatto della mancata accettazione che deve essere

valutata ai fini della consumazione del reato, ossia l’accettazione simulata. Né assume alcun rilievo

un eventuale riserva mentale del promittente. La reiterazione nel tempo di offerte o promesse

ricevute dal pubblico agente finalizzate al compimento del medesimo atto, determina un concorso

di reati di istigazione eventualmente legati dal vincolo della continuazione. Insostenibile è l’ipotesi

del concorso di reati nel caso in cui la promessa falsamente accettata dal pubblico agente venga

seguita dal suo adempimento con la conseguenza per cui sarebbe legittimo l’arresto del privato

operato all’atto della dazione, configurandosi lo stato di flagranza del reato. È ovvio che l’offesa

all’imparzialità della P.A. si concretizza già al momento della promessa o dell’offerta del privato e

che la successiva dazione costituisce, in tal caso, una mera prosecuzione di per sé non

autonomamente punibile, della condotta iniziale, come per i reati di corruzione si tratta di reati a

condotta alternativa in cui se pure si realizzano più condotte il reato resta unico.

L’elemento soggettivo.

5.4.

L’elemento soggettivo delle fattispecie di istigazione alla corruzione passiva

sono qualificate come dolo specifico in virtù della particolare finalità di indurre il

pubblico agente al compimento di un atto che non occorre e che poi venga

effettivamente posto in essere. Questa definizione può accogliersi salvo si voglia

con ciò intendere che è indifferente, ai fini della consumazione del reato, che

l’atto venga o non venga effettivamente compiuto: ove il p.u. abbia compiuto

l’atto per espressa o tacita adesione all’offerta o alla promessa del privato si

verserebbe nella corrispondente ipotesi di corruzione propria o impropria.

Questo vale anche per le fattispecie di istigazione alla corruzione attiva in cui

pubblico agente deve sollecitare il privato alla dazione o alla promessa, in vista

di un atto dell’ufficio il cui compimento, successivo alla dazione o alla promessa

del privato, determinerebbe l’applicazione degli artt. 318 e 319. Non è

indifferente che l’offerta, la promessa o la sollecitazione vengano accettate dalla

controparte, pubblica o privata che sia, in quanto la mancata accettazione è

presupposto negativo comune di tutte le fattispecie di istigazione. In realtà più

che un fine ulteriore rispetto alla fattispecie materiale di istigazione, il

compimento dell’atto concorre a conferire tipicità sul piano oggettivo allo

specifico della proposta stessa. Basti considerare nel caso di istigazione alla

corruzione propria attiva, che il pubblico agente deve essere seriamente

intenzionato a dare seguito alla sua proposta, potendosi diversamente

configurare altre figure criminose come ad esempio la tentata truffa. In ogni caso

la sussistenza del reato va esclusa per mancanza della volontà di indurre o

sollecitare, ogni qualvolta si accerti che l’istigazione sia stata da altri causata e

non sia il risultato di una scelta libera e cosciente da parte del soggetto attivo,

come avviene ove intervenga la figura dell’agente provocatore, la cui condotta

può determinare l’applicazione di fattispecie diverse dall’art. 322. Nella

coscienza e volontà della condotta rientra, infine, la rappresentazione dei

requisiti di serietà, concretezza e adeguatezza allo scopo corruttivo (es. il

privato che per errore o altra causa, magari connessa all’esiguità della somma

offerta o promessa, supponga trattarsi di condotta assolutamente inidonea ad

indurre il pubblico agente al compimento dell’atto richiesto e dovrebbe

pronunziarsi il suo scioglimento perché il fatto non costituisce reato per

mancanza del dolo).

Istigazione alla corruzione in atti giudiziari.

5.5.

Secondo la prevalente opinione dottrinale, la mancanza di una espressa

menzione della fattispecie non sarebbe elemento decisivo in quanto il richiamo

operato dall’art. 322 andrebbe piuttosto riferito ai fatti di corruzione ivi descritti,

intesi nel loro complesso. Ad altrettante irragionevoli disparità di trattamento

sanzionatorio si giungerebbe ove si facesse rientrare l’istigazione alla

corruzione in atti giudiziari nella più generale fattispecie dell’istigazione alla

corruzione propria di cui all’art. 322 commi 2 e 4 in spregio della maggiore

gravità dei fatti corruttivi aventi ad oggetto provvedimenti giudiziari. A

prescindere da eventuali profili di irragionevolezza sanzionatoria il principio di

tassatività non consente a nostro avviso di estendere il richiamo dell’art. 322 a

fattispecie diverse, ancorché più gravi, da quelle ivi espressamente previste: il

fatto dell’art. 316 ter non viene né rescritto né richiamato tramite rinvio allo

stesso art. 316 ter e non si comprende dunque in che maniera adesso possa

estendersi la fattispecie di istigazione senza con ciò sfociare nell’analogia in

malam partem.

Rapporti con altri reati.

5.6.

Rilevanza dell’accettazione simulata rispetto al rapporto di alternatività con le

diverse fattispecie di corruzione e più in generale con tutti i delitti di corruzione

commessi da finanzieri, ove consistano in accordi siglati da denaro o altra utilità

e diretti ad omettere o ritardare atti del servizio. Va precisato come si atteggiano

i rapporti con ulteriori figure criminose, quali la tentata estorsione artt. 56 e 629,

il favoreggiamento personale art. 378, subornazione (oggi intralcio alla giustizia

art. 377) e l’interesse privato del curatore negli atti del fallimento art. 228.

Quanto alla tentata estorsione, la differenza con l’art. 322 consiste nell’abuso

delle qualità o della funzione nella sua specifica direzione persuasiva e nella

diversa natura dei beni giuridici tutelati, patrimonio o imparzialità della PA. In

giurisprudenza si esclude poi il concorso formale dell’istigazione alla corruzione

e del favoreggiamento personale, che si ritiene rimanga in essa assorbito. Si

esclude il concorso formale con il reato di subornazione (oggi intralcio alla

giustizia) che trova applicazione in via esclusiva, in quanto speciale rispetto

all’istigazione alla corruzione ai sensi dell’art. 15 per il tipo di persona coinvolta

e per l’atto contrario ai doveri d’ufficio cui si mira. Quanto ai rapporti con il

predetto reato di interesse privato del curatore negli atti del fallimento, si è

stabilito che si applica l’art. 322 comma 4 nell’ipotesi in cui il p.u. induca il fallito

a promettergli somme di denaro per sottrarre beni alla massa dell’attivo

fallimentare e per compiere un atto contrario ai propri doveri d’ufficio, mentre ai

fini della configurabilità del reato proprio del curatore occorre una condotta

tenuta con la consapevolezza di associare un interesse privato ad un atto del

fallimento, ovvero di realizzare attraverso l’ufficio della curatela, un interesse

non ricollegabile alla finalità esclusiva dell’amministrazione fallimentare.

Trattamento sanzionatorio.

5.7.

Le pene principali stabilite per le diverse ipotesi di istigazione alla corruzione

sono determinate per relazione rispetto a quelle degli artt. 318 e 319 con la

previsione di una diminuzione obbligatoria di un terzo. Per quanto riguarda le

circostanze, stante il divieto del bis in idem, non è compatibile con le fattispecie

di istigazione alla corruzione da parte del p.u., l’aggravante di cui al n° 9 dell’art.

61 in quanto l’abuso dei doveri e la violazione dei doveri è insito nella condotta

di sollecitazione del p.u./i.p.s., mentre è compatibile con le ipotesi di cui al

comma 2 dell'art. 322 nella quale il p.u./i.p.s. opera in posizione analoga a

quella del privato. Discussa è l’applicabilità della circostanza di cui all’art. 62 n°

6: più di recente si è venuta affermando la soluzione che sulla base del fatto che

tale circostanza non è affatto limitata, i reati che abbiano offeso interessi

squisitamente patrimoniali, essendo semmai applicabili a quelli che abbiano

provocato effetti dannosi o pericolosi di diverso tipo. La Corte costituzionale ha

ritenuto non sindacabili, perché non arbitrarie, che per tutte le forme di

corruzione non possono essere disposte sanzioni sostitutive. Le pene

accessorie: nel caso di condanna alla pena detentiva, si applica l’interdizione

temporanea dai pubblici uffici per la durata della medesima pena inflitta e

comunque non inferiore ad un anno ovvero di 5 anni a seconda che la pena

principale sia rispettivamente inferiore o superiore ai 3 anni. Ai sensi dell’art. 32

quater, se il fatto è commesso in danno o in vantaggio di un’attività

imprenditoriale o comunque in relazione ad essa ,si applica l’incapacità di

contrarre con la pubblica amministrazione per un periodo di tempo compreso tra

1 e 3 anni. Secondo quanto disposto dall’art. 335 bis con la condanna per

istigazione alla corruzione viene ordinata anche la confisca dei beni e del

denaro offerto o promesso anche nelle ipotesi di cui all’art. 240 comma 1 quale

mezzo di esecuzione del reato.

Capitolo 6. Abuso d’ufficio.

1. Premessa.

Due interventi di riforma relativamente recenti nel 1990 e 1997. Il testo

originariamente previsto dal Codice Rocco all’art. 323 rubricato “abuso

innominato d’ufficio” incriminava infatti il p.u. che abusando dei poteri

inerenti alle sue funzioni, commette, per recare ad altri un danno o per

procurargli un vantaggio, qualsiasi fatto non preveduto come reato da una

particolare disposizione di legge. Con la prima revisione della fattispecie si

intendevano colmare i vuoti di tutela derivanti dall’abrogazione del delitto

peculato per distrazione e di quello di interesse privato in atti di ufficio

previsto dall’art. 324. La norma nella sua nuova formulazione veniva così

ad incriminare il p.u./i.p.s. che al fine di procurare a sé o ad altri un

ingiusto vantaggio patrimoniale o per arrecare ad altri un ingiusto

vantaggio non patrimoniale o per arrecare ad altri un danno ingiusto,

abusa del suo ufficio. Da fattispecie residuale, la norma cominciò ad

assumere un ruolo centrale nel quadro dei reati dei p.u. contro la P.A. sino

a porsi quale base di riferimento per quegli stessi orientamenti

giurisprudenziali che prima della riforma avevano fatto estensiva

applicazione del delitto di peculato. Proprio per questo motivo iniziarono

ad emergere anche i limiti della nuova formulazione che in effetti appariva

inidonea a selezionare le condotte portatrici di disvalore rilevante, vuoi per

la genericità della condotta richiesta, abusare dell’ufficio, vuoi per

l’inadeguatezza del solo dolo specifico a selezionare i fatti davvero

dannosi. Ergo il legislatore interviene nuovamente sull’art. 323 con la L.

234/1997. Alla generica condotta di abuso veniva così ad essere sostituito

il necessario riferimento alla violazione di leggi o regolamenti ovvero alla

mancata astensione nei casi prescritti; la fattispecie quindi veniva

trasformata da reato di mera condotta in reato di evento, richiedendosi ora

la verificazione del danno o del vantaggio quale evento del reato e non

solo quale oggetto di un dolo specifico. Si richiedeva poi che il vantaggio

avesse natura patrimoniale, si riduceva la pena affrancando l’ipotesi

criminosa dell’applicabilità di custodia cautelare. .

2. Il bene giuridico oggetto di tutela

Le molteplici riforme del reato d’abuso d’ufficio non avrebbero inciso sulla

sua oggettività giuridica che tuttora sarebbe da identificarsi nel corretto

funzionamento della P.A. intesa quale buon andamento, imparzialità e

trasparenza (trasformazione dell’abuso d’ufficio da reato di mera condotta

a reato d’evento). In particolare la necessità della verifica di un ingiusto

vantaggio patrimoniale per il pubblico agente o per un terzo, ovvero di un

danno ingiusto per un terzo, indurrebbero a ritenere che ai beni così

individuati quantomeno si affianchi la tutela degli interessi del privato a non

essere turbato nei suoi diritti costituzionalmente garantiti, si che la

fattispecie assumerebbe più che altro la connotazione di reato

plurioffensivo. Questa soluzione comporterebbe la possibilità di qualificare

il privato quale persona offesa del reato consentendogli di proporre

opposizione avverso la richiesta di archiviazione del P.M..

Il danno ingiusto rileva sempre e solo perché passi attraverso un

comportamento lesivo degli interessi tradizionali dell’amministrazione e

solo nei limiti della tutela a questo apprestata. Inadeguata appare

l’impostazione tradizionale che richiama indistintamente il buon

andamento, l’imparzialità e la correttezza del comportamento della P.A.

quali beni oggetto di tutela. Al riguardo deve ribadirsi la sostanziale

inconsistenza di quelle impostazioni che portano in realtà a svilire il ruolo

del bene giuridico, quale strumento di selezione del disvalore rilevante. La

fisionomia della fattispecie induce a concludere nel senso che bene

effettivamente tutelato dalla norma sia propriamente quello della

imparzialità della P.A. intesa nel senso della parità di accesso a risorse e

oneri di carattere pubblico. In particolare nell’abuso d’ufficio, la

strumentalizzazione a fini di privilegio e/o discriminazione da parte del p.u.

avviene attraverso una fraudolenta deviazione dell’attività pubblica a scopi

privati.

3. I presupposti della condotta. La qualifica di

p.u./i.p.s.

L’abuso d’ufficio è un reato proprio, che può essere commesso dal p.u. o

dell’i.p.s.. L’area dei soggetti attivi è costituita in questo modo solo a partire

dalla riforma del 1990, che ha affiancato alla figura del p.u. quella

dell’i.p.s., non prevista nell’originario testo dell’abuso innominato d’ufficio.

Le ragioni dell’estensione sono state individuate, oltre che nella generale

esigenza di trattamento paritario tra le due figure per una maggiore tutela

del bene considerato, anche e soprattutto nel tentativo del legislatore del

90 di operare un compiuto raccordo tra le fattispecie di peculato e di abuso

di ufficio. La soppressione nel delitto di peculato dell’inciso per distrazione

veniva dettata dalla volontà legislativa di espungere le condotte distrattive

dall’area di operatività del peculato, con l’intento di rimettere l’eventuale

rilievo penale alla sola fattispecie di abuso di ufficio; ergo fu previsto che

l’abuso d’ufficio potesse essere commesso anche dal medesimo

incaricato.

3.1. lo svolgimento delle funzioni o del servizio.

Per la sussistenza del reato di abuso d’ufficio è quindi necessario che il p.u./i.p.s. abbiano agito

rispettivamente, nello svolgimento delle funzioni o del servizio. Questa clausola comporta che il

fatto realizzato debba essere in qualche modo espressione del potere pubblico e nel cui ambito

l’autore è inserito ed opera. Secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza, si richiede

che l’abuso si realizzi attraverso l’esercizio da parte del p.u. di un potere per scopi diversi da quelli

imposti dalla natura della funzione ad esso attribuita (esclusa la configurabilità del reato quando il

p.u. agisca del tutto al di fuori dell’esercizio delle sue funzioni). L’indicazione quale presupposto

della condotta, dello svolgimento delle funzioni o del servizio, consente di assegnare rilevanza solo

a quelle condotte che si caratterizzino per l’attualità dell’ufficio svolto e l’oggettiva inerenza o

pertinenzialità del comportamento tenuto rispetto all’ufficio medesimo. Quest’ultimo limite porta ad

escludere dall’area di rilevanza dell’abuso d’ufficio, quei comportamenti che trovino nell’ufficio

ricoperto la mera occasione e le ipotesi di mero abuso della qualità o della posizione e quei

comportamenti che, quand’anche posti in violazione del dovere di correttezza, siano tenuti come

soggetto privato. Su queste basi tali limiti vanno osservati e che l’azione tipica possa essere

integrata da tutte le possibili attività riferibili all’ufficio sia che si concretino in atti o provvedimenti

amministrativi, sia che consistano in semplici attività materiali, sia ancora che siano attività solo

consultive, preparatorie o comunque non vincolanti.

La condotta di abuso. La violazione di norme di legge o di

4. regolamento. In particolare, il problema dell’eccesso di

potere.

La condotta tipica dell’abuso d’ufficio, presupposto dall’art.323 a seguito della riforma del 1997,

consiste nell’aver il pubblico agente operato in violazione di norme di legge o di regolamento,

ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o

negli altri casi prescritti. L’attuale formulazione della condotta di abuso costituisce una delle novità

di maggior rilievo introdotte dalla medesima riforma, nell’ottica di una migliore tipizzazione della

fattispecie e di sicura delimitazione della sua portata incriminatrice. Al generico riferimento

all’abuso del p.u. si è venuta sostituendo la necessità di accertare in modo specifico l'esistenza di

una norma ovvero di un dovere di astensione, la cui violazione vale a concretare solo l’azione

abusiva del pubblico agente. Si è in particolare osservato come la nuova formula non sia

realmente idonea a selezionare le condotte più significative dal punto di vista del disvalore,

risultando eccessivamente estensiva: da un lato il riferimento alla legge o al regolamento

consentirebbe di accogliere nell’alveo del penalmente rilevante anche quelle condotte che derivino

da mere illegittimità formali, dall’altra l’espressione sarebbe idonea a comprendere anche norme

generalissime o di principio come lo stesso art. 97 Cost. si che potrebbero ben ricomprendersi le

condotte abusive derivate dal c.d. eccesso di potere. I dubbi non appaiono del tutto privi di

fondamento dove si considerino le reazioni di una parte della giurisprudenza che ha effettivamente

assunto posizioni interpretative tendenzialmente generalizzanti, in particolare anche la violazione

dell’art. 97 Cost. quale generica osservanza del dovere di imparzialità, possa integrare gli estremi

della violazione di legge (la violazione di legge si ha anche in caso di sviamento, quando il

comportamento dell’agente, pur formalmente corrispondente alla norma che regola l’esercizio dei

suoi poteri, è tenuto in assenza delle ragioni d’ufficio che lo legittimerebbero) si propone una chiara

delimitazione delle sfere di azione tra poteri dello Stato attraverso l’esclusione dell’ingerenza del

Giudice penale nelle scelte di merito dell’amministrazione: sii tratterebbe di valorizzare l’originaria

volontà legislativa di restringere l’operatività della fattispecie e di richiamarsi ai canoni interpretativi

posti a livello costituzionale (interpretazione costituzionalmente orientata).

La dottrina dominante a seguito della riforma del 1997 ritiene estranee all’art. 323 tutte quelle

condotte consistenti nell’esercizio del potere discrezionale della P.A. che non si siano tradotte in

specifiche violazioni di legge, sia le ipotesi di sola inosservanza di norme di principio o di quelle

genericamente strumentali alla regolarità dell’azione amministrativa tra cui anche l’art. 97 Cost. e

le norme a carattere meramente procedimentale. La condotta rilevante ai fini dell’ abuso d’ufficio

sarà soltanto quella che contrasti con specifiche regole giuridiche poste dall’ordinamento, le quali

vietino puntualmente il comportamento sostanziale del p.u./i.p.s. A tali requisiti dovrà poi

aggiungersi la verifica di carattere formale e in particolare il riferimento alla legge potrà essere

ammesso solo per leggi in senso formale o materiale come pure il regolamento può essere solo

quello in senso tecnico, ossia con i caratteri della generalità ed astrattezza nonché emanato

secondo procedimenti prescritti a livello governativo. Si dovranno poi certamente escludere le

circolari, i provvedimenti amministrativi, le ordinanze contingibili ed urgenti e gli stessi contratti

collettivi dei pubblici dipendenti.

Una questione di impatto particolarmente significativo sul piano pratico è quella della concessione

edilizia che sia rilasciata in difformità dallo strumento urbanistico: la giurisprudenza prevalente

riconosce la configurabilità del reato sulla considerazione che vi sarebbe una violazione di legge

consistente nella violazione della normativa urbanistica rispetto alla quale il piano regolatore

assumerebbe un ruolo di mero presupposto di fatto.

È pacifica la dottrina che ritiene la configurabilità dell’abuso nella forma omissiva. Escluso il

riferimento alla condotta di abuso ed introdotti gli elementi della violazione di legge o regolamento

e della violazione dell’obbligo di astensione, sia abuso mediante omissione allorché il soggetto sia

gravato da un obbligo di impedimento ai sensi dell’art. 40 comma 2.

4.1. L’omessa astensione in presenza di un

interesse proprio o di un prossimo congiunto. Il

significato del riferimento agli altri casi prescritti.

Con la previsione dell’obbligo di astensione quale presupposto per la condotta abusiva rilevante, il

legislatore ha inteso recuperare la punibilità per quei fatti originariamente ricompresi nella

fattispecie di interessi privati in atti d’ufficio art.324, abrogata con riforma 1990. Nel disegno

complessivo di porre freno alla dilatazione interpretativa delle norme in materia derivanti dalla

formulazione dello stesso art. 324, per la quale era possibile punire il pubblico ufficiale sulla base

della mera coincidenza dell’interesse privato con l’interesse pubblico, anche in assenza di reali

atteggiamenti di abuso, il legislatore aveva inteso ancorare la punibilità alla violazione di un vero e

proprio obbligo di astensione che si avrebbe in presenza di un interesse proprio o di un prossimo

congiunto. La previsione alternativa di tale condotta a quella di violazione di legge o di

regolamento, ha indotto a concludere che non occorre che il dovere di astensione derivi da precisi

riferimenti normativi: in sostanza sarebbe lo stesso art. 323 a fondare l’obbligo di astenersi. Parte

della dottrina ha ritenuto che l’ipotesi residuale sia posta in alternativa ad entrambe le condotte

tipiche, di violazione di leggi e di omessa astensione, fondando la punibilità per i casi di

stravolgimento dell’uso del potere discrezionale. Per quanto riguarda la ricomprensione

dell’eccesso di potere tra gli abusi rilevanti, ci si riferisce in particolare all’uso della disgiunzione “o”

il luogo di “ovvero” introdotto dal legislatore per contrapporre l’omessa astensione alla violazione di

legge o regolamento e l’assenza della virgola tra l’inciso “omettendo di astenersi” e negli “altri casi

prescritti”. In conclusione deve condividersi l’opinione secondo cui il riferimento agli altri casi

prescritti vada inteso come comprendente quegli obblighi di astensione ulteriori e diversi da quello

sancito all’art. 323, cioè agli obblighi di astensione che non derivino dalla ricorrenza di un interesse

proprio o di un prossimo congiunto e che siano posti da altre specifiche normative. La dottrina ha

specificato che tali ulteriori obblighi possano derivare anche da fonti diverse da quelle della legge e

del regolamento. In relazione al tipo di interesse rilevante parte della dottrina e giurisprudenza

ritengono che esso possa consistere sia in interessi di carattere patrimoniale che di carattere non

patrimoniale e in generale in ogni interesse personale anche non economico e del tutto affettivo,

qual è la finalità di favorire altri quando da ciò derivi per l’agente una situazione di vantaggio nella

sfera delle sue relazioni sociali e amicali. Va preferita la soluzione che restringe la nozione di

interesse a quella di qualunque utilità di carattere patrimoniale.

L’evento del reato. L’ingiusto vantaggio patrimoniale per

5. sé o per altri. Il danno ad altri.

A seguito della riforma del 1997, il delitto di abuso si configura quale tipico reato di evento.

Originariamente concepiti quale oggetto del dolo specifico dell’agente, l’ingiusto vantaggio

patrimoniale per sé o per altri e il danno ingiusto costituiscono oggi l’evento della fattispecie

criminosa. Ciò comporta la necessità di accertare un nesso di derivazione causale tra la condotta

abusiva e il vantaggio di danno, dovendo questi ultimi essere conseguenza diretta e immediata del

comportamento dell’agente. Il requisito del vantaggio deve peraltro avere necessariamente natura

patrimoniale: questa delimitazione deriva dalla riforma del 1997, la quale ha inteso negare

rilevanza penale alle ipotesi di c.d. favoritismo semplice o non affaristico, rispetto al quale sarebbe

sufficiente la sola sanzione disciplinare. Secondo l’opinione prevalente in dottrina, la patrimonialità

del vantaggio si avrebbe non solo quando si procurano beni materiali o altro, ma anche quando sia

volto a creare un accrescimento della situazione giuridica soggettiva a favore di colui nel cui

interesse l’atto è stato posto in essere. In ogni caso resta fermo che il legislatore voglia intendere

riferirsi solo a quelle situazioni giuridiche soggettive suscettibili di valutazione economica. Alla

stregua di tale criterio sono state riconosciute in Giurisprudenza, quali ipotesi di conseguimento di

vantaggio patrimoniale, quelle di rilascio di una concessione edilizia illegittima o di autorizzazioni

edilizie illegittime etc.

Il vantaggio deve essere conseguito per sé o per altri: sembra da condividere l’opinione secondo

cui nel significato di altri si possa comprendere anche la stessa P.A., o quantomeno la P.A. di

appartenenza e in genere anche le persone giuridiche. L’evento di danno, diversamente da quello

di vantaggio, può anche non avere il carattere di patrimonialità, dovendosi risolvere in una

condizione di sfavore per un qualsiasi soggetto diverso dall’agente. La giurisprudenza ha ritenuto

quindi integrante il delitto di abuso d’ufficio, ogni comportamento che determini un’aggressione

ingiusta alla sfera della personalità come tutelata dai principi costituzionali. Es. lesione della

privacy art. 323 sia la condotta c.d. mobbing che si sostanzia nella dequalificazione professionale

del dipendente. 5.1. L’ingiustizia del vantaggio o del danno.

Sia il vantaggio che il danno devono essere ingiusti. L’esplicita indicazione di tale requisito ha

indotto dottrina e giurisprudenza a ritenere che esso imponga una valutazione dell’evento del reato

dal punto di vista della sua contrarietà all’ordinamento, autonoma rispetto a quella già compiuta

con riferimento alla condotta di abuso. Proprio per evitare un’ interpretazione abrogante si è

parlato della necessità di una c.d. doppia ingiustizia: il che significa che una condotta qualificabile

come abusiva, per violazione di norme di legge o regolamento o per la violazione di obblighi di

astensione, potrebbe anche non integrare il reato di abuso di ufficio, qualora il danno o il vantaggio

patrimoniale siano in sintonia con norme ulteriori e diverse da quella sulla cui base si è stata

qualificata illegittima la condotta. La giurisprudenza ha in più occasioni ribadito come sarà sempre

e comunque necessaria una duplice distinta valutazione, non potendosi far discendere l’ingiustizia

del vantaggio conseguito dalla illegittimità del mezzo utilizzato e quindi dalla accertata esistenza

dell’illegittimità della condotta (si è ritenuto che non integrasse il reato di abuso d’ufficio, l’omessa

astensione di un assessore comunale che aveva partecipato alla delibera con cui veniva liquidato il

compenso al fratello per prestazioni professionali, in quanto il compenso liquidato era comunque

corrispondente al dovuto). La necessità di tale requisito, che introduce un elemento di

antigiuridicità speciale, ha fatto sorgere alcune perplessità in relazione alla seconda ingiustizia e

ai parametri cui fare riferimento, secondo i quali il requisito andrebbe letto più semplicemente nel

senso di escludere la rilevanza delle ipotesi di mera coincidenza tra interesse privato e interesse

pubblico. Va condivisa l’opinione che ritiene di dover far riferimento pur sempre a criteri normativi

oggettivi, dai quali emerga la non conformità del fatto all’ordinamento nella sua interezza secondo

cui rileverebbe anche un piano regolatore o norme di principio come l’art. 97 Cost. (mentre la

condotta abusiva deve risultare in violazione di una norma di legge o di regolamento, l'ingiustizia

del profitto o del danno ben può derivare da qualsiasi violazione di doveri giuridici quale che ne sia

la fonte, ivi comprese le norme di deontologia imposta a una categoria professionale).

L’elemento soggettivo.

6.

La riforma del 1997 si è detto che sul piano dell’elemento soggettivo ha trasformato l’originario

dolo specifico in dolo generico. Sarà necessario verificare intanto che il p.u. abbia agito con

rappresentazione e volontà di violare una norma di legge o regolamento relativa alla funzione o

servizio svolta, ovvero di non adempiere ad un obbligo di astensione, oltre che di cagionare un

ingiusto vantaggio patrimoniale o un danno ingiusto. Per quanto riguarda tale ultimo requisito,

ossia evento di danno o vantaggio, il legislatore ha introdotto l’ulteriore requisito della

intenzionalità. Questo comporta l’irrilevanza di tutte le ipotesi in cui il soggetto abbia agito con il

solo dolo eventuale, senza avere come obiettivo quello dell’ingiusto arricchimento o danno,

ovvero con il solo dolo diretto allorché egli pur certo della sua concreta verificazione, non abbia

agito avendo di mira l’evento. Sotto un diverso profilo si è poi posta la questione se la concorrenza

con il fine privato di abuso di un fine di interesse pubblico, valga o meno ad escludere la

sussistenza del dolo intenzionale. Sembra condivisibile l’opinione maggioritaria della

giurisprudenza che nega la possibilità di desumere dalla intenzionalità del dolo anche la sua

esclusività, ergo non dovrebbe potersi escludere il reato quando l’agente abbia operato

essenzialmente al fine privato di prevaricazione. Dai principi generali in tema di dolo discende

inoltre che l’eventuale errore su una delle norme extrapenali rilevanti per la valutazione della

legittimità della condotta dell’agente (es. violazione di norma di legge o di regolamento, o obbligo

di astensione) dovrebbe condurre ad escludere la punibilità dell’agente. Al riguardo la

giurisprudenza ribadisce l'orientamento generale in tema di errore su legge extrapenale,

affermando che l'art. 323, obbligando il p.u. al rispetto di leggi e regolamenti nell'esercizio delle sue

funzioni, recepisce nella struttura del reato ogni disciplina dei doveri del p.u. medesimo.

Esimenti e forme di manifestazione.

7.

Le cause di giustificazione si ritengono in linea di principio applicabili al delitto di abuso d’ufficio.

Con riferimento alle circostanze del reato, è prevista al secondo comma dell’art. 323 una

circostanza aggravante speciale ad effetto comune per l’abuso d’ufficio, costituita dall’avere

l’agente cagionato un vantaggio o un danno di rilevante gravità. Per il caso del vantaggio grave,

la clausola deve essere intesa come riferibile a danno o vantaggio particolarmente consistente. In

quanto reato di evento, l’abuso d’ufficio è considerato senz’altro realizzabile nella forma tentata. In

merito al concorso di persone, è senz’altro configurabile la responsabilità del privato beneficiario: a

condizione che sia trovato l’accordo criminoso o l’istigazione di questo nei confronti del pubblico

agente. L’accordo o l’istigazione non possono desumersi dalla semplice istanza del privato volta ad

ottenere l’atto illegittimo. Si è ritenuto che non determini concorso nell’abuso d’ufficio la mera

raccomandazione o segnalazione non accompagnata dal ulteriore i comportamenti positivi o

coattivi, che abbiano efficacia determinante sulla condotta del soggetto qualificato, atteso che la

raccomandazione come fatto a sé stante non ha efficacia causativa sul comportamento del

soggetto attivo, il quale è libero di aderire o meno alla segnalazione secondo il suo personale

apprezzamento. Rapporti con altri reati. La clausola di riserva “salvo che il

8. fatto non costituisca più grave reato”.

La definizione dei rapporti tra l’abuso d’ufficio e gli altri reati si risolve prima di tutto sulla base della

clausola di riserva espressa che prevede l’applicazione dell’art. 323, salvo che il fatto non

costituisca più grave reato. La riforma del 1997 ribadisce la posizione di residualità dell’abuso

d’ufficio nel quadro dei delitti contro la PA. Dall’originale formulazione delle art. 323, l’attuale

formula si distingue perché l’applicazione dell’abuso d’ufficio non è subordinata alla generica

circostanza che si tratti di un fatto non preveduto come reato da una particolare disposizione di

legge, ma solo all’ipotesi che il fatto costituisca un reato più grave. La clausola in esame è stata

ritenuta applicazione del principio di consunzione e non più di quello di sussidiarietà.

L’orientamento prevalente ritiene anche nell’attuale formulazione, che la clausola configuri un

ipotesi di sussidiarietà definibile come sussidiarietà limitata. Nei rapporti tra peculato e abuso

d’ufficio troverà applicazione la sola fattispecie di peculato, ogni qualvolta l’atto abusivo

rappresenti uno strumento idoneo ad appropriarsi del denaro. Allo stesso modo si applicherà

solamente la fattispecie di corruzione quando l’atto abusivo costituisca l’oggetto stesso della

accordo corruttivo: come pure si applicherà solamente la fattispecie di turbata libertà degli incanti

quando l’atto abusivo sia realizzato da persona preposta dalla legge o dall’autorità ai pubblici

incanti o licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni. Più controversa nella

giurisprudenza e dottrina rimane l’ipotesi del concorso tra abuso d’ufficio e falso ideologico.

Rispetto a un’opinione secondo cui si avrebbe in tal caso concorso formale tra reati, in ragione

della diversità di beni tutelati, viene a contrapporsi una disposizione diversa secondo cui il

concorso in tal caso solo sia solo apparente ed esclusiva applicazione della fattispecie più grave di

falso. Allorché il concorso riguardi una fattispecie meno grave, la clausola di sussidiarietà non sarà

più operante. Tra queste cose viene in particolare ad assumere rilievo il rapporto con l'omissione

di atti d'ufficio. Infatti la restrizione dell'area di operatività consente attualmente di configurare un

abuso d’ufficio anche in presenza di una condotta meramente omissiva.

CAPITOLO 7. UTILIZZAZIONI DI INVENZIONI O SCOPERTE

CONOSCIUTE PER RAGIONI D’UFFICIO. ART. 325

Il delitto di utilizzazioni o scoperte conosciute per ragioni d’ufficio:

1. bene giuridico oggetto di tutela.

Il delitto di utilizzazione di invenzioni o scoperte conosciute per ragioni di ufficio era una delle

novità del Codice Rocco. La norma tutela l’imparzialità della P.A. nel senso che vuole evitare

che il p.u. riesca ad ottenere un vantaggio arbitrario rispetto agli altri consociati, in virtù di una

conoscenza che si è potuto procurare grazie alla sua qualifica pubblicistica.

Elemento soggettivo.

2. Soggetto attivo.

2.1.

Il soggetto cattivo deve essere un p.u./i.p.s., non è necessario che questi coincida con

l’autore della scoperta o dell’invenzione. La qualifica soggettiva deve sussistere nel

momento in cui si realizza la condotta, nel caso in cui il compimento della condotta tipica

avvenga quando è cessata la qualifica soggettiva, il soggetto sarà comunque chiamato a

rispondere se il segreto era stato da lui appreso in ragione del suo ufficio in virtù dell’art.

360. Condotta tipica.

2.2.

La condotta tipica richiesta per l’integrazione della fattispecie in commento consiste

nell’impiegare, inteso come sinonimo di utilizzare o sfruttare, a profitto proprio o altrui

invenzioni, scoperte, o nuove applicazioni industriali conosciute in ragione del proprio

ufficio o del servizio. L’ultimo inciso è identico a quello usato nel delitto di peculato; deve

essere esclusa dall'ambito applicativo della fattispecie qualunque conoscenza occasionale

o casuale. L’Impiego a profitto proprio o altrui presuppone l’idoneità della condotta a creare

concretamente un vantaggio, questo elemento consente di distinguere l’utilizzazione dalla

mera rivelazione dietro pagamento, poiché la norma intende punire qualcosa in più del

mero mercimonio della conoscenza. Oggetto dell’utilizzazione da parte del soggetto

qualificato devono essere delle invenzioni, ossia dei progetti originali contenenti nuove

modalità di risoluzione di problemi tecnici funzionali. Possono altresì essere oggetto di

impiego ai sensi dell’art. 325 delle scoperte scientifiche, ossia tutti i procedimenti che

attengono all'individuazione di leggi proprie delle scienze naturali. Possono parimenti

essere oggetto della condotta incriminata le c.d. nuove applicazioni industriali, intese come

tutti quei ritrovati che consentono di utilizzare all’interno del ciclo della produzione

industriale un principio scientifico già noto.

Oggetto materiale della condotta.

2.3.

Perché il delitto si perfezioni, i tre possibili oggetti della condotta devono essere destinati a

rimanere segreti. Il consenso del privato titolare dell'invenzione o della p.a. può avere

rilevanza solamente parziale. Escluderà il reato infatti solamente quando l'oggetto

dell'utilizzazione doveva rimanere segreto nell'esclusivo interesse del privato, oppure nel

caso di consenso della p.a. che contribuisca a eliminare i requisiti per i quali l'invenzione, la

scoperta o la nuova applicazione industriale sarebbe dovuta rimanere coperta da segreto.

Elemento soggettivo.

3.

L’elemento soggettivo richiede la rappresentazione e la volontà di impiegare la scoperta o

invenzione più la consapevolezza, tanto della segretezza, quanto dell’averla conosciuta in virtù

dell’ufficio o del servizio. Il richiamo al profitto sembra ricondurre la fattispecie nell’alveo dei

delitti a dolo specifico. Sulla base di un’interpretazione ampia del concetto di profitto, sembra

trattarsi di un’ipotesi di dolo generico esplicitato. Il momento consumativo coincide con

l’effettivo utilizzo dell’invenzione o della scoperta. Il tentativo è configurabile nel caso in cui si

predispongano gli strumenti idonei per iniziare il vero e proprio impiego dell’oggetto della

condotta.

Forme di manifestazione e concorso di reati.

4.

Per quanto attiene al concorso di reati occorre precisare che il delitto in esame è un'ipotesi

speciale rispetto al delitto previsto all'art. 623: quest'ultimo punisce la rivelazione di segreti

scientifici o industriali e sarà inapplicabile quando il segreto, oltre ad essere rivelato, verrà

anche impiegato. L'eventuale concorso con l'abuso d'ufficio è escluso dalla clausola di riserva

posta all'inizio dell'art. 323.

CAPITOLO 8. RIVELAZIONE OD UTILIZZAZIONE DI

SEGRETI D’UFFICIO.

Rivelazione od utilizzazione di segreti. Il bene giuridico oggetto

1. di tutela.

La fattispecie di rivelazione od utilizzazione di segreti d’ufficio è posta a tutela del buon

andamento della P.A.. In generale la disposizione prevede 4 differenti ipotesi di reato:

-(comma 1) rivelazione, o agevolazione della conoscenza, di notizie d’ufficio, coperte

da segreto, a soggetti terzi privi di autorizzazione a conoscere dette notizie.

-(comma 2) agevolazione colposa della conoscenza, del medesimo oggetto del comma

precedente.

-(comma 3, 1parte) utilizzazione illegittima delle notizie d'ufficio segrete, per procurare

a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale.

-(comma 3, 2parte) utilizzazione di notizie d’ufficio segrete per procurare a sé o ad altri

un ingiusto profitto non patrimoniale ovvero un altrui danno ingiusto.

Quest’ultima figura autonoma di reato è stata aggiunta con la riforma del 1990 dalla L.

86/1990. L’introduzione era volta a colmare la lacuna normativa resa ancora più evidente

dalla contestuale abrogazione dell’art. 324 che puniva l’interesse privato in atti d’ufficio. Ai

fini dell’integrazione del delitto in commento non è richiesto che dalla rivelazione derivi un

danno, è sufficiente la messa in pericolo del bene giuridico tutelato. È stato chiarito infatti

che si tratta di un reato di pericolo concreto.

Soggetto attivo e passivo.

2.

Il delitto previsto all’art. 326 può essere commesso sia dal p.u. che dall’i.p.s.. Il soggetto

passivo invece non è il privato danneggiato, ma solo la P.A.

L’oggetto materiale del reato: la nozione di notizie che debbono

3. rimanere segrete.

L’elemento materiale del delitto di rivelazione di segreti d’ufficio sono le notizie d’ufficio

coperte da segreto. Con questa espressione si ci si riferisce a quelle notizie sottratte alla

divulgazione, in ogni tempo e luogo, e nei confronti di chiunque per legge, per regolamento

o dalla stessa natura della notizia poiché idonea a recare un danno all’amministrazione,

che esclude dallo spettro della fattispecie quelle notizie indebitamente diffuse in violazione

delle norme sul diritto di accesso agli atti della p.a. e in quanto svelate a chi non è titolare di

tale diritto o senza il rispetto delle modalità previste. Per la configurazione del delitto un

commento non è necessario che il soggetto qualificato apprenda la notizia segreta per

ragioni d'ufficio o servizio.

Segue: la violazione dei doveri inerenti alle funzioni o al

3.1. servizio.

La rivelazione della notizia segreta deve avvenire violando i doveri inerenti alle funzioni

o al servizio, o comunque abusando delle qualità. La scelta di inserire questo inciso non

è pienamente condivisibile, al contrario sembrerebbe un’inutile ripetizione dato che se

si è ammesso che la notizia divulgata doveva rimanere segreta, la violazione richiesta

in seguito della legge sarebbe già contenuta in re ipsa nella condotta del soggetto

agente. Non a caso si è sostenuta l’inutilità della clausola, anche perché altre letture

volte a circoscrivere la portata della norma alle sole notizie legate alla funzione svolta

dall’autore, contrasterebbero con l’ampia nozione dell’oggetto materiale della condotta,

chiarito in precedenza. Un ulteriore possibile chiave di lettura è fornita da chi sostiene

che la formula rappresenti una clausola di antigiuridicità Speciale tipizzata in maniera

inusuale dal legislatore che di solito ricorre ad avverbi come indebitamente.

Le condotte tipiche.

4.

La disposizione in commento prevede quattro autonome figure di reato. Le condotte

tipiche necessarie per l'integrazione dei singoli delitti previsti dall'art. 326 sono la

rivelazione o l'agevolazione della conoscenza e l'utilizzazione del segreto.

Segue: la rivelazione e l’agevolazione .

4.1.

La condotta di rivelazione consiste nel portare un segreto a conoscenza di soggetti

non legittimati. La rivelazione può avvenire secondo qualsiasi modalità, salvo quella

omissiva. Con la condotta di agevolazione della conoscenza si intende punire tutti

quei comportamenti che facilitino a soggetti terzi l'accesso notizie destinate a rimanere

segrete. La disposizione stessa prevedendo che l'agevolazione possa compiersi in

qualsiasi modo, fuga ogni dubbio in senso affermativo, circa la possibile configurazione

in forma omissiva della condotta in commento.

Segue: l’utilizzazione

4.2.

Con la riforma del 1990 si è provveduto ad incriminare la condotta di utilizzazione

illegittima del p.u./i.p.s. dei segreti d’ufficio. La disposizione prevede due ipotesi distinte,

sanzionate diversamente, a seconda che il soggetto agente intenda procurare a sé o ad

altri un ingiusto profitto patrimoniale (ipotesi più grave) o non patrimoniale ovvero danno

ingiusto (ipotesi meno grave). La condotta in esame rientra in quella prevista

dall’abrogato art. 324 che puniva l’interesse privato in atti d’ufficio. Se nella rubrica il

legislatore ha richiamato il verbo utilizzare, nella disposizione parla di avvalersi della

notizie d’ufficio. Nonostante la differente scelta lessicale, i due verbi devono essere

considerati sinonimi. Avvalersi significherà utilizzare in qualsiasi modo la notizia

coperta da segreto. Nel descrivere la condotta di utilizzazione si fa riferimento ad una

formula tesa a sottolineare il carattere illegittimo. L'avverbio illegittimamente non

sembra introdurre un’ipotesi di illiceità speciale, ma piuttosto sembra finalizzato ad

un'inutile affermazione di un carattere implicito della condotta stessa.

L’elemento soggettivo.

5.

La struttura variegata della disposizione determina la compresenza di differenti forme di

elemento soggettivo. In particolare risultano punibili a titolo di dolo generico tanto la

rivelazione quanto l’agevolazione. Quest’ultima è punita anche a titolo di colpa (comma 2).

Per quanto riguarda l’utilizzazione di segreti, è previsto un dolo specifico che consiste

nella finalità di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto patrimoniale o non patrimoniale.

Come detto, la natura patrimoniale o meno opera da discrimine tra una forma più grave ed

una meno grave.

Forme di manifestazione.

6.

Il delitto in commento si perfeziona, per quanto riguarda la rivelazione, quando l’extraneus

viene a conoscenza della notizia coperta da segreto, mentre per l’utilizzazione il momento

consumativo coincide nel momento in cui si compie l’utilizzazione del segreto d’ufficio da

parte del soggetto agente. Il tentativo è configurabile. Per quanto concerne il concorso di

persone vi è la questione problematica dell’eventuale punibilità del soggetto non

autorizzato nel caso di rivelazione o l’agevolazione. Il dubbio sorge dalla struttura

plurisoggettiva del delitto in commento, ma proprio questo rilievo dovrebbe essere

sufficiente a dirimere ogni controversia dato che l’extraneus non rientra in alcun modo nella

struttura della fattispecie, poiché il divieto è esclusivamente rivolto al soggetto qualificato.

Rapporti con altri reati.

7.

Le figure previste ai commi 1 e 3 possono concorrere solo ed esclusivamente se la notizia

divulgata risulta nello specifico priva di unitarietà. Se la rivelazione avviene verso un

corrispettivo in denaro si configura lo stesso l’ipotesi di cui al comma 1 e non quella

prevista al terzo, consistente nell’utilizzazione della notizia da parte del p.u.. Il delitto di

rivelazione e utilizzazione di segreti può concorrere con i delitti di corruzione e

concussione, mentre invece risulterà assorbito, in virtù del principio di consunzione, in caso

di concorso col delitto di cui all’art. 351, ossia violazione di pubblica custodia di cose. La

fattispecie in commento può altresì concorrere con il reato di favoreggiamento in virtù della

differente oggettività giuridica. Per quanto attiene rapporti con il delitto di abuso d’ufficio, la

disposizione in esame prevale in quanto norma speciale rispetto a quella prevista dall’art.

323.

CAPITOLO 9. RIFIUTO E OMISSIONE DI ATTI D’UFFICIO.

Premessa.

1.

L’attuale art. 328 è il risultato di un complesso e discusso iter normativo a seguito della

riforma del 1990. Nella formulazione originaria del Codice Rocco, la norma incriminava

infatti il p.u./i.p.s. che indebitamente rifiutasse, omettesse o ritardasse un atto dell’ufficio o

servizio. Era inoltre previsto che se il p.u. fosse un giudice o un funzionario del pubblico

ministero, l’omissione, il rifiuto o il ritardo si sarebbero configurate alla ricorrenza delle

condizioni richieste dalla legge per esercitare contro di essi l’azione civile. Le critiche da

parte della dottrina riguardavano l’ampiezza dell’area di incriminazione e il rischio di una

eccessiva ingerenza del giudice penale nell’attività della PA. Veniva denunciata l’assenza di

una chiara distinzione tra le attività interna della PA e quella esterna, oltre alla mancata

previsione di un termine allo scadere del quale si configurasse con certezza l’omissione. Il

legislatore è quindi intervenuto nel 1990 sull’art. 328 distinguendo due ipotesi: da una parte

il rifiuto di atti d’ufficio che si qualifichi per ragioni di giustizia e di sicurezza pubblica, o di

ordine pubblico o di igiene e sanità comma 1 art. 328, dall’altra omissione di atti d’ufficio

quale mancato compimento dell’atto entro il termine di 30 giorni o quale mancata

esposizione delle ragioni del ritardo entro il medesimo termine. Le modifiche introdotte

sono state ritenute come restrizioni eccessive e non giustificabili, come quella di limitare nel

comma 1 la fattispecie alla sola ipotesi di rifiuto.

Il bene giuridico tutelato.

2.

L’oggetto della tutela penale dell’art. 328 era costituito dall’interesse al regolare

funzionamento della PA o in generale dal dovere di fedeltà del pubblico funzionario verso

l’amministrazione. Veniva così delineata un’impostazione cosiddetta formalistica, orientata

a considerare l’art. 328 un’ipotesi di norma penale in bianco, nell’ambito della quale atto

dell’ufficio sarebbe stato senz’altro comprensivo dell’attività meramente interna della PA. La

dottrina già sotto la vigenza del vecchio testo, cominciò a riconsiderare tale approccio nel

tentativo di ridefinire il contenuto di disvalore della fattispecie nei termini corrispondenti ai

principi generali. In questo senso si affermò progressivamente la concezione

sostanzialistica, tesa ad escludere dall’area della rilevanza penale le omissioni aventi ad

oggetto atti interni. A questa prospettiva si venne adeguando anche la giurisprudenza,

nell’ambito della quale si chiarisce la tutela penale specifica dell’art. 328 che non riguarda

la PA nel momento statico della sua organizzazione, ma in quello dinamico del compimento

dell’atto d’ufficio, cioè della concretezza della sua attività. Con la riforma del 1990 venne

confermata questa prospettiva.

Il soggetto attivo.

3.

L’omissione o rifiuto di atti d'ufficio costituisce un reato proprio, essendo necessario che il

soggetto attivo sia un p.u./i.p.s. L'individuazione dei soggetti responsabili dovrà avvenire

nel coordinamento con la disciplina del procedimento amministrativo (figura del

responsabile del procedimento enucleata dalla L. 241/1990). Scomparso poi il riferimento

normativo specifico ai magistrati, si deve ritenere che questi saranno considerati pubblici

ufficiali secondo le regole generali.

La fattispecie prevista dal comma 1 dell’art.328. La condotta di

4. rifiuto e i suoi presupposti. La necessità della previa richiesta.

La fattispecie prevista dal comma 1 dell’art. 328 incrimina, come si è visto, la condotta

del pubblico agente che rifiuti di compiere un atto del suo ufficio. La condotta del reato,

così concepita dal legislatore del 1990, necessita di una vera e propria manifestazione

di volontà da parte del soggetto attivo, escludendosi il rilievo della sola commissione.

Tale soluzione impone di rintracciare quale presupposto della condotta una previa

richiesta nei confronti del p.u., ancorché non necessariamente in forma esplicita

(giurisprudenza: non necessaria l'esistenza di una previa richiesta implicita ed esplicita,

allorché si configuri un’urgenza sostanziale impositiva dell’atto). D’altra parte il

legislatore opera una delimitazione che comporta l’esigenza di selezionare

comportamenti rilevanti, nel senso cioè di doversi ritenere che una mera inerzia, un

semplice non facere, senza qualcosa che esprima la volontà negativa del soggetto

agente, non possono essere qualificati come rifiuto implicito. E così compreso il rifiuto

implicito.

L’atto dell’ufficio. Le ragioni e l’urgenza dell’atto.

4.1.

La condotta di rifiuto deve avere ad oggetto un atto dell’ufficio che deve essere compiuto

senza ritardo per ragioni di giustizia, di sicurezza pubblica, di ordine pubblico o di igiene e

sanità. Il definitivo accoglimento della prospettiva sostanzialistica ha portato

all’affermazione di una nozione di atto certamente più restrittiva, nell’ambito del quale

potranno essere ricompresi solamente gli atti esterni della PA. o gli atti interni che siano

strumentali ad una successiva attività esterna dell’amministrazione. Quando l’atto sia

costituito da un complesso di singole condotte, la mancanza di uno di esse non è

sufficiente ad integrare l’elemento oggettivo del reato, allorché nel complesso l’atto sia

stato compiuto. Gli atti da compiersi devono essere qualificati, e sorretti da particolari

ragioni, corrispondenti ad aree primarie di interessi generali e sostanzialmente derivanti da

quelle previste dall’art. 650. Se la particolare qualificazione dell'atto contribuisce a

selezionare le condotte di rifiuto rilevanti, un discrimine davvero rilevante è quello

dell’urgenza dell’atto, il cui rifiuto integra il reato solo quando l'atto medesimo andasse

compiuto senza ritardo. Non avendo un termine che chiaramente indichi la scadenza

dell'atto da compiere si ritiene che questo requisito si configuri allorché la situazione

contingente valga a rendere l'atto indifferibile.

4.2 Il rifiuto indebito.

Il reato è integrato soltanto se il rifiuto opposto dal pubblico agente sia indebito. Ergo sarebbe

equiparabile all'espressione “senza giustificato motivo” alle ipotesi di difficoltà di adempiere da

parte del p.u. Sembra da condividersi la diversa soluzione sostenuta la dottrina e giurisprudenza

prevalente, secondo cui essa introdurrebbe una tipica clausola di antigiuridicità speciale

imponendo di verificare che la condotta del p.u. non contrasti con altre norme di legge o

regolamentari, che disciplinano l'attività amministrativa di riferimento.

Il dolo.

4.2.

La fattispecie prevista dal comma 1 dell’art. 328 costituisce un reato doloso. Il dolo presuppone la

consapevolezza dei presupposti della condotta, e dunque della previa richiesta, oltre che

dell’urgenza e della qualificazione dell’atto, insieme con la volizione del rifiuto. La necessità che il

rifiuto sia indebito richiede che il soggetto abbia anche la consapevolezza che la sua condotta

contrasti con le norme previste dalla normativa di riferimento del suo ufficio o servizio.

(Giurisprudenza: ritenendo necessario che il p.u. debba rappresentarsi e volere un evento contra

ius, sulla considerazione che tale requisito di illiceità speciale delimiti la rilevanza penale

solamente a quelle forme di diniego di adempimento che non trovano alcuna plausibile

giustificazione alla stregua delle norme che disciplinano il dovere di azione.

Forme di manifestazione e rapporti con altri reati.

4.3.

Si discute della configurabilità del tentativo per l’ipotesi di rifiuto di atti d’ufficio in

considerazione della consumazione del reato nel momento in cui il rifiuto si verifichi, in

assenza della scadenza di un termine. Non si pongono particolari questioni in tema di

concorso di persone e circostanze del reato. La fattispecie del rifiuto di atti d'ufficio si

applica, secondo criteri generali, in assenza di norme che prevedano disposizioni

incriminatrici speciali, esempio il rifiuto o il ritardo di obbedienza del militare o agente della

forza pubblica art. 329. Si esclude poi il concorso reale di norme tra l'art. 328 e l’art. 323.

La fattispecie prevista dal comma 2 dell’art.328. Il presupposto

5. della condotta: la richiesta di chi abbia interesse nell’atto.

La fattispecie prevista dal comma 2 dell’art. 328 costituisce una figura autonoma rispetto

all’ipotesi del rifiuto di atti d’ufficio, come lascia intendere la clausola di riserva con cui

esordisce la norma (fuori dei casi previsti dal primo comma). La condotta costitutiva della

fattispecie, consistente nella mancata adozione dell’atto dovuto ovvero nella mancata

esposizione delle ragioni del ritardo, si incardina sul presupposto della richiesta formulata dal

soggetto che abbia interesse all’atto. Tale richiesta ha il valore di rendere attuale un obbligo,

che deve comunque originariamente gravare sul p.u./i.p.s. secondo cui il diritto di ottenere

dalla pubblica amministrazione una risposta alla propria istanza o richiesta nasce dalla

congruità dell’istanza medesima in relazione alla doverosità del comportamento della PA . La

richiesta deve avere forma scritta e deve provenire dal soggetto che abbia interesse all’atto. Si

ritiene legittimato il titolare privato di un diritto soggettivo ovvero di un interesse legittimo,

nonché i titolari di interessi collettivi e diffusi. Si ritiene peraltro possibile comprendere nell’area

dei soggetti legittimati a richiedere l’atto anche le pubbliche amministrazioni diverse da quella

obbligata, alla condizione che dall’atto dipendano conseguenze esterne, dovendosi senz’altro

escludere il rilievo di inerzie solo interne alla PA. Destinatario della richiesta deve essere

naturalmente non l’ufficio con la struttura intesi in modo impersonale, ma il soggetto su cui

gravi l’obbligo all’adozione dell’atto.

La condotta: l’omissione dell’atto o la mancata esposizione

5.1. delle ragioni del ritardo. Il termine dei 30 giorni dalla

ricezione della richiesta.

Sul presupposto della richiesta formulata nei termini e alle condizioni ricordate, il p.u./i.p.s.

risponde del reato di omissione di atti d’ufficio se, nel termine di trenta giorni dalla ricezione

della richiesta, non compie l’atto o non esponga le ragioni del ritardo. Non convincente la

soluzione nella misura in cui sembri concedere al pubblico ufficiale agente una formalistica

via di fuga per coprire il suo inadempimento (es. mancata esposizione delle ragioni del

ritardo). Il problema si porrebbe in particolare per le ipotesi di risposte meramente

pretestuose o addirittura non veridiche, e pur tuttavia non sindacabili. In questo senso si è

prospettata la possibilità di considerare comunque necessaria una risposta che possa

considerarsi soddisfacente dal punto di vista sostanziale, come potrebbe fare intendere il

riferimento all’obbligo di esporre le ragioni del ritardo, il quale rimanderebbe all’idea di una

giusta causa quale presupposto della risposta in alternativa al compimento dell’atto. Allo

stesso modo è stata discussa la fissazione del termine di 30 giorni quale limite, allo

scadere del quale l’omissione del pubblico agente configuri il reato. In tutti i casi, la

soluzione sembra dover passare per la non sovrapposizione tra il termine previsto per il

compimento dell’atto e quello dei 30 giorni per la configurabilità del omissione penalmente

rilevante, potendo quest’ultimo decorrere solo dalla scadenza del primo: in questo senso

infatti sembrerebbe potersi spiegare il riferimento alla mancata esposizione nei 30 giorni

delle ragioni del ritardo, di un ritardo cioè che si sia già giuridicamente configurato. Sotto

questo profilo la richiesta ex art. 328 comma 2 si distinguerebbe dall’istanza presentata dal

privato per ottenere l’atto d’ufficio, assumendo più che altro la fisionomia di una diffida o

messa in mora nei confronti del pubblico agente (giurisprudenza: la richiesta deve

assumere la natura e le caratteristiche di diffida ad adempiere).

L’elemento soggettivo.

5.2.

Il dolo della fattispecie prevista dal comma 2 dell'art. 328 consiste nella consapevolezza

della richiesta dell'interessato e dell'obbligo di compiere l'atto dell'ufficio, oltre che nella

volizione dell'inadempimento e della mancata risposta con le ragioni dell'inadempimento

nel termine di trenta giorni. In quest'ultima ipotesi di mancata esposizione delle ragioni del

ritardo, il dolo potrebbe essere escluso dall'errore in cui sia incorso il soggetto nella

predisposizione nella risposta, come nel caso del soggetto che ritenga di esporre per

ritardo ragioni veritiere che invece non sono tali.

Forme di manifestazione e rapporti con altri reati.

5.3.

Il tentativo è considerato almeno astrattamente configurabile sebbene sembrino necessarie

forme attive di realizzazione (es. un attività di ostruzionismo). Anche per l’ipotesi prevista

dall’art. 328 comma 2 si esclude il concorso reale con l’art. 323. Diverse opinioni sono state

espresse con riferimento al rapporto con l’art. 319: una parte della dottrina esclude infatti il

concorso di reati sulla base del principio di specialità, altra dottrina ritiene ammissibile il

concorso reale sulla considerazione che l’omissione, come anche il rifiuto ex art. 328

comma 1, realizzerebbe un disvalore ulteriore rispetto a quello dell’accordo corruttivo.

Profili processuali. L’opposizione alla richiesta di archiviazione da

6. parte delle associazioni dei consumatori.

In materia di rifiuto od omissione di atti d’ufficio si è posta la questione dell’ammissibilità della

richiesta di archiviazione da parte dei privati. Parte della giurisprudenza si è risolta in senso

prevalentemente negativo. Resta quale soluzione preferibile quella espressa da una

giurisprudenza meno recente, orientata ad ammettere l’opposizione del privato previo

accertamento, caso per caso, di una coincidenza fra il bene del buon andamento della PA e

l’interesse dell’opponente. In questo contesto si è posto l’ulteriore problema dell’ammissibilità

dell’opposizione alla richiesta di archiviazione da parte delle associazioni dei consumatori. La

giurisprudenza differenzia la soluzione a seconda che si tratti della figura criminosa prevista dal

primo comma ovvero di quella prevista dal comma 2, affermando che nel caso di rifiuto di atti

d’ufficio previsto dall’art. 328 comma 1, persona offesa è soltanto la PA. , in quanto il bene

giuridico protetto in tale fattispecie è il buon andamento della PA a differenza delle ipotesi in cui

al comma 2 del medesimo art, deve riconoscersi natura plurioffensiva. Se le premesse generali

possono grossomodo condividersi, sembra che la soluzione alla problematica debba trovarsi

attraverso il riferimento alla disciplina espressamente stabilita in materia di associazione dei

consumatori. Sembra doversi escludere il potere surrogatorio dell’Associazione laddove esso

non venga esplicitamente affermato, attesa la tassativa elencazione delle ipotesi in cui sia

legittimato l’intervento dell’ente esponenziale artt. 139 e ss.

CAPITOLO 10. RIFIUTO O RITARDO DI OBBEDIENZA

COMMESSO DA UN MILITARE O DA UN AGENTE DELLA

FORZA PUBBLICA. Art. 329.

Il bene giuridico oggetto di tutela.

1.

Il delitto di rifiuto o ritardo di obbedienza commesso da un militare o da un agente della

forza pubblica, previsto all’art. 329 rappresenta un’ipotesi speciale, sanzionata più

gravemente, del delitto di rifiuto e omissione di atti d’ufficio previsto all’art. 328. La ratio

della sua previsione trova spiegazione nella necessità di poter disporre in tempi rapidi

dell’esercito o della forza pubblica. Le due fattispecie condividono la ratio puniendi, sono

entrambe volte a incriminare rifiuti dolosi ad adempiere un dovere funzionale proprio, dietro

l’impulso di un terzo. Le due fattispecie tutelano il medesimo bene giuridico: il buon

andamento della PA nei termini chiariti in precedenza.

Il soggetto attivo.

2.

Soggetto attivo del delitto in commento può essere un militare o un agente della forza

pubblica. Militari sono gli appartenenti alle Forze Armate, per agenti della forza pubblica si

intende gli agenti di pubblica sicurezza, carabinieri, finanzieri, agenti della polizia finanziaria

e anche gli appartenenti alla Polizia Municipale. Occorre ricomprendere nella cerchia dei

soggetti attivi anche gli ufficiali dei succitati corpi. È proprio il soggetto attivo, l’elemento

specializzante di questa fattispecie rispetto a quella prevista dall’art. 328, la quale può

essere commessa da qualunque p.u./i.p.s..

Presupposto della condotta: la previa richiesta all’autorità.

3.

Perché il reato possa configurarsi è necessaria la previa richiesta da parte dell’autorità,

sulla base di un potere conferitogli da legge o regolamento. Con il richiamo alle forme

stabilite dalla legge che devono accompagnare la richiesta dell’autorità, il legislatore ha

inteso affermare la necessaria sussistenza della legalità formale dell’atto, restando fermo il

principio del l’insindacabilità sostanziale degli ordini dei superiori. Per quanto attiene agli

agenti della forza pubblica non militarizzata, la richiesta può provenire tanto da autorità civili

non sovraordinate (es. giudice), quanto dai superiori gerarchi quali il relativo potere è

riconosciuto dai singoli ordinamenti interni.

La condotta: rifiuto o ritardo nell’esecuzione della richiesta.

4.

La condotta consiste nel rifiuto o nel ritardo nell’eseguire la richiesta proveniente

dell’Autorità. Come stabilito per il delitto di cui all’art. 328, il rifiuto può essere tanto

espresso che tacito: il reato potrà assumere forma commissiva o omissiva. Il ritardo

costituirà una condotta rilevante ai sensi della disposizione quando sia idoneo a

compromettere le possibilità di successo dell’espletamento della richiesta. Alle due

condotte tipiche è agganciato, come nel rifiuto e omissione di atti d’ufficio, l’avverbio

indebitamente. Si tratta di una clausola di illiceità speciale che rimandando alle

disposizione dei singoli ordinamenti interni, stabilisce che l'obbligo deve effettivamente

sussistere in capo al militare o all’appartenente alla forza pubblica. Un rifiuto che non fosse

indebito sarebbe certamente non conforme al tipo richiesto dalla norma e per il soggetto

agente potrebbe anche parlarsi di un c.d. dolus bonus. L'avverbio indebitamente conferma

la necessaria sussistenza della legalità formale della richiesta affinché la fattispecie in

esame possa dirsi integrata.

Elemento soggettivo.

5.

L’elemento psicologico richiesto per l'integrazione della fattispecie è il dolo generico,

inteso come volontà di esprimere un rifiuto e consapevolezza di violare un dovere

connesso al proprio status, derivante da una richiesta formulata da un'autorità competente.

Concorso di reati.

6.

Per quanto riguarda il concorso di reati, in virtù del rapporto di specialità che lega le due

norme, l'applicazione dell'art. 329 esclude automaticamente quella dell'art. 328.

CAPITOLO 11. Interruzione di un servizio pubblico o di

pubblica necessità. Art 331.

Il bene giuridico oggetto di tutela.

1.

Il delitto di interruzione di servizio pubblico o di pubblica necessità è l’ultima fattispecie ancora

in vigore tra quelli che costituivano il presidio penalistico posto a tutela della regolarità dei

servizi pubblici a fronte di possibili attività interruttive. A comporre questo microcosmo punitivo,

erano il delitto di abbandono collettivo o individuale dell’ufficio, impiego, servizio al lavoro ora

art. abrogato 330, delitto di omissione di doveri d’ufficio in occasione di abbandono di un

pubblico ufficio o di interruzione di un pubblico servizio abrogato art. 332 eccetera. La

disposizione in commento rimane l’unica superstite di un insieme di delitti che riflettevano

chiaramente una vetusta concezione dei rapporti fra pubblica amministrazione e cittadino,

basata su una preminenza dell’attività amministrativa anche a fronte delle esigenze degli

individui (punito sciopero e serrata artt. 502 e ss.). L'interpretazione più corretta riporta la

fattispecie in commento nell'alveo dei delitti posti a tutela del buon andamento della PA. Ed è

considerato come modalità di soddisfazione dei diritti fondamentali della persona.

Soggetto attivo.

2.

Il delitto di interruzione di servizio pubblico o di pubblica necessità è un reato proprio, soggetto

attivo può essere solo l'imprenditore art. 2082 che, in virtù dell'attività svolta si trovi ad essere

anche incaricato di pubblico servizio esercente un servizio di pubblica necessità. Per la

configurazione del delitto in commento è necessario, oltre alla titolarità della qualifica

soggettiva, che l'imprenditore sia datore di lavoro, deve cioè avvalersi di lavoratori subordinati

per lo svolgimento dell'attività. Questa peculiarità deriva dal collegamento del delitto con la

serrata, altrimenti l'astensione dell'attività del solo imprenditore altro non sarebbe che una

forma di sciopero.

La nozione di pubblico servizio.

3.

Per cogliere il significato del concetto di pubblico servizio si suole fa riferimento alla definizione

data dall’art. 358 comma 2 specificando però che anche lo svolgimento di semplici mansioni di

ordine e della prestazione di opera meramente materiale, devono essere comprese nel

concetto di servizio pubblico richiamato dall’art. 331 il quale, riferendosi esplicitamente a

un’attività di impresa, non può che ricomprendere anche queste particolari mansioni.

La nozione di servizio di pubblica necessità.

3.1.

Difficile inquadramento per quanto riguarda il concetto di servizio di pubblica necessità; in

particolare il riferimento all'art. 359 pone problemi a livello di legalità della fattispecie. La

norma infatti collide con il principio della riserva di legge quando consente al n° 2, che un

atto della PA possa far sorgere la qualifica in capo ai soggetti privati che non esercitano

una pubblica funzione, né prestano un pubblico servizio.

Le condotte tipiche: interruzione e sospensione del servizio.

4.

La fattispecie in commento prevede due condotte tipiche alternative l'una all'altra: l'interruzione

del servizio e la sospensione del lavoro. Entrambe devono mirare a turbare la regolarità del

servizio. In particolare, non hanno rilevanza penale quelle condotte che non alterino il

funzionamento del servizio nel suo complesso.

Elemento soggettivo.

5.

Ai fini dell’integrazione dell’elemento psicologico è sufficiente il dolo generico che consiste nella

rappresentazione e nella volontà di interrompere il servizio o sospendere il lavoro con una modalità

idonea ad arrecare turbamento alla regolarità del servizio erogato, con la consapevolezza, altresì

di rivestire la qualifica di i.p.s., ovvero di esercente un servizio di pubblica necessità.

Forme di manifestazione e concorso di reati.

6.

Il delitto si consuma nel momento in cui si realizza la turbativa. Il tentativo è di norma

ammissibile quando non si giunga al risultato di turbare la regolarità del servizio, nonostante si

siano posti in essere atti idonei secondo una valutazione ex ante. Controversa è l’ammissibilità

del tentativo nella condotta sospensiva del lavoro. Il comma 2 della disposizione prevede una

circostanza aggravante speciale con un sostanzioso aumento del carico sanzionatorio (da 3

a 7 anni) per capi, promotori ed organizzatori dell’azione criminosa. Altre circostanze

aggravanti sono previste al comma 3 e sono le stesse previste al comma 3 dell’art. 330 ora

abrogato. Si avrà un ulteriore aggravamento di pena se il fatto è commesso per fine politico

oppure se ha determinato dimostrazioni, tumulti, sommosse popolari. Il reato in esame non può

concorrere con il reato comune di cui all'art. 340, il quale opererà come vera e propria

fattispecie residuale.

CAPITOLO 12. TUTELA PENALE DEL SEQUESTRO. ART

334-335.

1. Generalità.

Il delitto di sottrazione o danneggiamento di cose sottoposte a sequestro art. 334, fornisce uno

strumento sanzionatorio nel caso in cui venga leso il vincolo cautelativo apposto sulle cose

sequestrate nel corso di un procedimento penale o dell’autorità amministrativa. Il bene giuridico

tutelato è il buon andamento della PA, nel senso che l’efficienza dell’azione amministrativa

nella realizzazione dei suoi compiti istituzionali deve essere qui declinata come interesse al

mantenimento delle condizioni di realizzabilità dei sequestri. Al successivo art. 335 è prevista,

invece, l’incriminazione a titolo di colpa dei delitti del custode. La norma si differenzia

dall’articolo precedente, oltre che per l’elemento soggettivo, anche per l’assenza della condotta

di deterioramento. Invariato rimane il bene giuridico cui la fattispecie in commento è posta a

tutela.

2. Soggetto attivo.

I soggetti attivi del delitto di cui all’art. 334 possono essere due: il custode o il proprietario

della cosa sequestrata. Il custode, che può essere anche il proprietario della res è il soggetto

responsabile della conservazione, ed eventualmente, dell’amministrazione dei beni a lui

affidati. La qualifica si può acquisire per diretta investitura da parte della PA, oppure

direttamente ex lege in alcuni casi. Per l’ipotesi colposa prevista al successivo art. 335, invece

soggetto attivo può essere solamente il custode ( proprietario o meno del bene ) mentre invece

non può essere realizzato dal proprietario non custode. Controversa è la nozione di

proprietario. La questione verte intorno all’estensione del concetto: in particolare la qualifica in

senso lato, ovvero in termini analoghi a quelli codificati dal codice civile. Il primo indirizzo, più

risalente e maggioritario, si accontenta che il soggetto possegga la disponibilità del bene per

poterlo considerare proprietario. Il secondo indirizzo invece considera titolare della qualifica

rilevante per questo reato solamente colui che possiede la proprietà del bene secondo la legge

civile.

3. Oggetto materiale della condotta.

L’oggetto materiale della condotta è la cosa sottoposta a sequestro, tanto per il diritto di cui

all’art. 334 che per l’ipotesi colposa prevista all’articolo successivo. La nozione di cosa

rimanda a qualsiasi bene materiale, mobile o immobile. Esulano dalla portata della norma i

beni immateriali. L’esistenza di un sequestro è il presupposto del reato. La disposizione si

riferisce ai sequestri disposti dalla pubblica amministrazione e quelli disposti nel corso di un

procedimento penale. Con quest’ultima espressione si ricomprendono all’interno della

fattispecie di cui all'art. 334, il sequestro probatorio artt. 253 e 354, il sequestro preventivo art.

321, compreso anche il sequestro conservativo art. 316 in virtù del fatto che abbia comunque

origine all’interno di un procedimento penale. La giurisprudenza ammette la configurabilità del

reato anche quando l’atto di investitura del custode sia viziato, purché non inesistente.

4. Le condotte.

La disposizione in commento descrive 5 differenti condotte che possono alternativamente

integrare il delitto dal punto di vista materiale. L’elencazione tassativa parla di sottrazione,

soppressione, distruzione, dispersione e deterioramento. Con la condotta di sottrazione si

intende punire tutti gli spostamenti della cosa e anche il suo occultamento. Afferente al

concetto di sottrazione è anche la sostituzione della cosa, purché non si tratti di un bene

fungibile. Rispetto alle altre condotte ha carattere residuale rispetto alle altre. La condotta di

sottrazione per i beni immobili assume il significato di atto idoneo a mutare arbitrariamente il

regime giuridico cui il bene è soggetto in forza del provvedimento cautelare. La soppressione

consiste nel cagionare la sparizione della cosa, cioè nasconderla senza deteriorarla. La

distruzione, la dispersione e il deterioramento sono tre forme tipiche di danneggiamento art.

635. Il nucleo comune delle tre condotte consiste nell’annullamento o diminuzione della

consistenza e della funzionalità del bene che si risolve in un concreto peggioramento dello

stato della cosa. Nello specifico la distruzione significa l’annientamento totale del bene, la

dispersione consiste nello spargimento in distinte direzioni, mentre deterioramento implica la

diminuzione dell’idoneità della cosa a realizzare i bisogni dell’uomo. Controversa è la questione

relativa alla possibile configurabilità delle condotte illecite ex art. 334 in forma passiva. In

particolare alcuni autori sostengono la natura esclusivamente attiva della distrazione, della

dispersione e del deterioramento basandosi sulla mancata costruzione in termini causali della

fattispecie. Altri invece propendono per la duplice natura delle condotte in commento sia

perché costruita su obblighi di custodia, ovvero affermando la struttura intrinsecamente

causale delle condotte di danneggiamento. Per quanto riguarda l'ipotesi colposa ex art. 335, va

segnalata la mancata previsione della condotta di deterioramento. La scelta appare discutibile

e l'unica possibile spiegazione potrebbe risiedere nella minore gravità di questa forma di

danneggiamento. Da notare come le condotte di soppressione o sottrazione siano descritte in

termini tali da poter configurare una loro realizzazione colposa. Il verbo agevolare descrive

qualunque contributo che renda più facile o più rapida la condotta in commento.

5. L’elemento soggettivo.

Per quanto riguarda l’elemento soggettivo è sufficiente il dolo generico per i reati di cui ai

commi 2 e 3, dolo generico, che consiste nella volontà di sottrarre, distruggere o danneggiare

la cosa, con la consapevolezza della sussistenza del vincolo. Per il reato previsto al comma 1

è richiesto il dolo specifico: il custode non proprietario dovrà agire al solo scopo di favorire il

proprietario, altrimenti la sottrazione sarà punibile a titolo di peculato. Se il soggetto agente,

non essendo il custode, dovesse credere versando in errore, di essere il proprietario della cosa

risponderà ai sensi dell’art. 334 e non a norma degli artt. 351 e 625, poiché non l’errore

escluderà il dolo per questi delitti, ma permarrà la responsabilità per il reato diverso ex art. 47

comma 3.

5.1. L’ipotesi colposa di cui all’art 335.

L’art.335 rubricato violazione colposa dei doveri inerenti alla custodia di cose sottoposte a

sequestro disposto nel corso di un procedimento penale o dall’autorità amministrativa

prevede la realizzazione colposa del reato di sottrazione o danneggiamento di cosa

sottoposta a sequestro. Per la sussistenza di quest’ipotesi non deve sussistere alcuna

volontà della realizzazione della conseguenza tipica in capo al soggetto agente. In

particolare l’elemento soggettivo assume un decisivo valore tipizzante.

6. Forme di manifestazione.

I reati si consumano nel momento in cui si compie l’azione lesiva del vincolo, per cui al

momento in cui si sottrae, si distrugge o si deteriora il bene. Il tentativo è ammissibile. Per

quanto concerne il concorso di persone occorre soffermarsi sulla problematica dell’eventuale

concorso tra il custode non proprietario e il proprietario non custode. Si tratta di una peculiare

situazione in cui due soggetti già qualificati si trovano a concorrere in un reato proprio. La

giurisprudenza risolve la questione stabilendo che entrambi i soggetti debbano rispondere per

il reato più gravemente sanzionato, nel caso specifico quello del custode. La soluzione

prospettata dalla giurisprudenza però poggia su un erronea interpretazione ex art 117; la

norma di parte generale richiamata serve infatti a far mutare il titolo del reato laddove vi sia una

specifica qualità personale idonea a tal fine. Nel caso di specie siamo in presenza di due

qualifiche dalle quali discendono due autonomi titoli di reato. La soluzione si risolve comunque

in un’interpretazione analogica in malam partem e quindi inammissibile. La dottrina invece è

divisa tra chi pensa debba guardarsi a chi abbia compiuto l’azione tipica e chi, soffermandosi

sul concetto di azione principale, si ponga al di fuori della struttura portante in materia di

concorso di persone nel reato recepita all'art. 110 che non accoglie la cd. teoria concorsuale

dell’accessorietà. L'interpretazione corretta sarebbe pertanto stabilire che nel caso di specie

ciascun soggetto risponda per il titolo di reato rispettivamente previsto in base alla qualifica che

si trova a rivestire.

7. Rapporti con altri reati.

Per quanto riguarda il concorso di reati occorre prima di tutto chiarire che il compimento di più

condotte sul medesimo bene dà luogo ad un unico reato. Trattandosi di un ipotesi di norma a

più fattispecie, le condotte descritte non sono altro che le forme che la medesima condotta può

assumere. Si avrà pluralità di reati solo in caso di danneggiamento o sottrazione di più cose

sottoposte a differenti vincoli di sequestro. È possibile che si configuri il delitto di peculato ex

art. 314 ove non manchi uno dei requisiti del delitto commesso dal custode. Il delitto di

bancarotta fraudolenta, stante il suo maggior disvalore, assorbirà la fattispecie in commento.

( giurisprudenza: problematica dell’eventuale concorso tra l’art. 334 e l’art. 213 del d.lgs. 285

del 1992, ossia misura cautelare del sequestro e sanzione accessoria della confisca

amministrativa prevista dal nuovo codice della strada. Si rinvengono numerose decisioni che

propendono per il concorso tra le due fattispecie.)

PARTE SECONDA: I DELITTI DEI PRIVATI CONTRO LA

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

CAPITOLO 13. I DELITTI DI VIOLENZA PUBBLICA

[VIOLENZA, MINACCIA O RESISTENZA ALL’AUTORITÀ].

1. In generale.

Nei delitti di violenza o resistenza contro l’autorità, il privato insorge contro il pubblico

funzionario, inteso come autorità singola o invece collettiva, per impedirgli il compimento di

atti dovuti ( ordini, provvedimenti o comportamenti ) nel pubblico interesse, per costringerlo

a compierli nel modo da lui ritenuto più conveniente, o per indurlo a porre in essere o ad

omettere un atto contrario ai propri doveri d’ufficio o di servizio. La condotta del privato

viene stigmatizzata in momenti diversi, antecedenti ovvero coincidenti rispetto all’atto o al

comportamento attivo od omissivo. Si giunge a qualificare quale presupposto negativo di

reati di cui agli artt. 336 e 338, la circostanza che non sia ancora cominciata l'esecuzione

dell’atto.

2. Oggettività giuridica.

L’oggettività giuridica dei delitti di violenza pubblica viene ravvisata nel regolare svolgersi

dell’attività funzionale dello Stato-apparato ed è dunque riconducibile alla nozione di buon

andamento contenuta nell’art. 97 Cost. ( discusso tuttavia se i delitti in commento abbiano

natura di reati ad oggettività giuridica complessa ). Se si opta per la tesi della

plurioffensività, messa in crisi dalla natura di uffici-organo delle persone fisiche esecutrici o

autrici degli atti, ne consegue che il funzionario pubblico, oltre che danneggiato dal reato,

sarà anche persona offesa dallo stesso, con la PA e analogamente sarà a dirsi

limitatamente al diritto di resistenza, per il privato che, richiesto, presti assistenza all’agente

pubblico art. 337. Nel caso in cui il destinatario della violenza o della minaccia sia un

magistrato, si determinerà lo spostamento per competenza funzionale ex art.11 c.p.p.. Si

tratta di fattispecie di pericolo concreto, non essendo necessario per la integrazione dei

reati che il bene giuridico tutelato venga effettivamente leso dalla condotta violenta o

minacciosa.

3. Struttura e caratteri dei reati di violenza pubblica.

La struttura oggettiva dei reati di violenza pubblica è caratterizzata dalla previsione di

modalità vincolate nella realizzazione delle condotte costrittive, impeditive, ostruttive ovvero

dirette ad influenzare o a turbare l’attività di soggetti od organismi collegiali pubblici: sono

contraddistinte dall’impiego, congiunto o alternativo, della violenza o della minaccia, che

rappresentano altrettante qualità costitutive e fondanti la tipicità del fatto; se l’impiego

dovesse essere congiunto, ricorrerà comunque un solo reato, trattandosi di fattispecie

miste alternative, purché le condotte vengano poste in essere entro il medesimo contesto

spazio-temporale. Se poi la condotta minacciosa o violenta dovesse essere indirizzata

contro più soggetti passivi, anche se nel medesimo contesto spazio-temporale, si avrà

concorso formale di delitti, ex art. 81 comma 1. Le condotte sopra descritte devono essere

idonee sul piano materiale, in base ad un giudizio ex ante, a determinare gli effetti stabiliti

dalle fattispecie di reato, perché in caso contrario verrebbe a mancare la coercizione sulla

volontà del soggetto passivo del reato. L’idoneità deve sussistere in concreto, sì che

rilevano anche le condizioni particolari del soggetto passivo, come nel caso in cui si tratti ad

esempio di persona di facile impressionabilità o in stato di soggezione verso l’agente.

4. Soggetto passivo.

Dal lato del soggetto passivo, si tratta di fattispecie di reato proprio a qualifica differenziale,

che fondano una rilevanza penale autonoma di un fatto che ricadrebbe altrimenti sotto

l’egida di altre fattispecie di reato, cd. comuni ( violenza privata, minaccia ). La qualifica

spetta al pubblico ufficiale ( art. 357: è tale pure il privato che ha proceduto ad un

arresto, ex art. 383 ) e all’ incaricato di pubblico servizio ( art. 358 ), destinatari della

violenza o della minaccia, siano essi in servizio permanente o temporaneo e anche se la

qualità sia cessata al momento del fatto e sempre che questo si riferisca all’ufficio o al

servizio esercitato art. 360. Soggetti passivi dei reati di cui agli artt. 336 è 337 sono i p.u. e

gli i.p.s. La giurisprudenza è solita ricondurre a questa qualifica: lo stradino cantoniere

dell’Anas, gli ausiliari del traffico, le guardie giurate, l’attività di affissione dei manifesti sulla

pubblica via, il curatore speciale; non riveste alcuna qualifica pubblica l’arbitro. Si afferma

che l’atto imposto con violenza o minaccia debba rientrare tra quelli compresi nella sfera

delle attribuzioni assegnate dalla legge all’ufficio o al servizio dell’agente pubblico, che

taluno intende per altro in senso relativo, nel senso che la vittima possa contribuire anche

di fatto, per l’ufficio o il servizio svolti, alla formazione dell’atto al quale viene costretto.

Tuttavia così opinando il fatto transita dalla costrizione a compiere od omettere un atto

dell’ufficio, a quella di fare un atto contrario ai propri doveri, in quanto non rientrante nella

sfera delle attribuzioni dell’agente pubblico. La condotta non è invece punibile se si tratta di

coazione ad omettere alcunché, salvo che il mezzo usato costituisca di per sé reato. Resta

escluso dalla categoria dei soggetti passivi, limitatamente agli artt. 336 e 338, il privato che

sia stato richiesto dal funzionario, in qualunque forma ( anche orale ed implicita ), di

assisterlo nell’atto da intraprendere. Restano pure esclusi dal novero dei soggetti passivi

del reato ex artt. 336 è 337 l’esercente un servizio di pubblica necessità al quale si applica,

secondo i principi, l’art. 610, il Presidente della Repubblica, per il quale valgono disposizioni

ad hoc, il testimone per cui si applica ora l’art. 377 commi 1 e 3. Soggetti passivi dei reati di

cui gli artt. 336 e 337 sono i pubblici ufficiali e gli incaricati di un pubblico servizio; soggetto

passivo dell’art. 338 è invece un corpo politico, amministrativo o giudiziario. Nel concetto di

corpo politico, tale perché legittimato ad adottare atti liberi nel fine o perché investito di

compiti esclusivamente politico elettorali, rientrano i membri delle assemblee legislative

anche se secondo alcuni, tali corpi devono essere diversi dal Governo, dal Senato della

Repubblica, dalla Camera dei Deputati, dalla Corte Costituzionale e dalle assemblee

regionali. Tra i corpi amministrativi appartenenti allo Stato-istituzione ed all'amministrazione

statale indiretta, possono comprendersi La Corte dei Conti quando esplica funzioni

meramente contabili, il Consiglio di Stato, quando esplica funzione consultiva, i diversi

consigli superiori degli apparati ministeriali o di enti pubblici, le commissioni per gli usi civici

e ogni altro organo collegiale anche di natura tecnica al quale si è affidata per legge la cura

concreta degli interessi pubblici. Corpi giudiziari sono senza dubbio tutte le magistrature

collettive costituite per l’amministrazione della giustizia quali tribunali ( amministrativi e

militari e acque pubbliche), Corti d’Appello, Corte di Cassazione, la Corte dei conti e il

Consiglio di Stato. Rappresentanze dei corpi politici, amministrativi e giudiziari sono gli

organi di regola collegiali formati da persone fisiche appartenenti o meno ai corpi stessi, cui

siano attribuiti e delegati, per volontà di legge, compiti e funzioni pubbliche omogenee a

quelle spettanti in via originaria ai corpi. Con opportuna norma residuale o di chiusura, il

legislatore ha stabilito che soggetto passivo delle violenze e delle minacce pubbliche può

essere anche qualsiasi autorità pubblica costituita in collegio, indipendentemente dal

quorum strutturale o funzionale richiesto, ed espressa all’esterno quale volontà autonoma

ed unitaria del collegio. Infine sono soggetti passivi del delitto di violenza o minaccia

pubblica, limitatamente alle deliberazioni collegiali aventi ad oggetto l’organizzazione o

l’esecuzione dei servizi ( in quanto tipicamente pubblicistiche o autoritative ) le imprese

esercenti servizi pubblici e di pubblica necessità.

5. Le condotte materiali.

Quanto all’art. 336, esso è composto da due distinte fattispecie di reato, tra loro autonome

ed anzi alternative: l’una consiste in una condotta necessariamente attiva, finalizzata a

costringere il p.u. o l’i.p.s. ad un facere o ad un dare o ancora a un non facere, avente ad

oggetto rispettivamente, un atto contrario ai propri doveri o un atto d’ufficio o del servizio;

l’altra contemplata al secondo comma e invece diretta ad influire sul soggetto qualificato,

ovvero a costringerlo a compiere un atto del proprio ufficio o del servizio. Per costrizione si

intende tanto l’atto di costringimento fisico, quanto quello di coazione psichica assoluta,

oltre che relativa, diretti contro l’agente pubblico, anche se la condotta violenta o

minacciosa abbia quale destinatario immediato altra persona o una cosa. I contegni

omissivi, che l’agente si propone di indurre nel soggetto qualificato presuppongono

l’esistenza di un obbligo giuridico di attivarsi, incombente sul soggetto qualificato per

ragione dell’ufficio o del servizio, e danno quindi sempre luogo alla violazione di detti

doveri, punita ex art. 336 comma 1 laddove la costrizione a compiere atti conformi ai doveri

dell’ufficio del servizio ( sanzionata dall’art. 336 comma 2 ) presuppone la rispondenza

dell'atto a norme di legge o di regolamento, rispondenza da valutarsi in concreto, tenuto

conto della natura dell’atto e di tutte le circostanze del caso. E l’atto deve inoltre essere

adottato nell’esclusivo interesse dell’amministrazione, altrimenti avendosi atto contrario ai

doveri di ufficio.

Nel caso dell’art. 338, la condotta deve essere indirizzata non contro la persona fisica del

p.u. o del singolo i.p.s., ma direttamente verso gli organi pubblici impersonalmente

considerati: non è necessario però che la violenza o la minaccia siano esercitate contro

l’intero corpo o collegio, bastando a concretare reato anche la condotta che riguardi un solo

componente, purché si rifletta in modo diretto e immediato sul funzionamento dell’intero

organo. Oltre alla coartazione assoluta, in questo caso surrogata dall’azione dell’impedire il

funzionamento di un collegio o di un corpo, rilevano i fatti di semplice turbativa dell’attività

di pubblica rilevanza. La distinzione sembra riposare sul dato funzionale: si ha impedimento

se viene del tutto paralizzata od ostacolata, anche per un lasso di tempo scarsamente

apprezzabile, l’attività, sia essa deliberativa, consultiva, esecutiva dell’organo in essere o in

programma nel momento in cui è intervenuto il fattore interruttivo: turbativa se il

funzionamento non subisce un’interruzione, ma ne resta influenzato sotto il profilo del

processo decisionale o esecutivo che non è più libero di dispiegarsi come avrebbe potuto

senza l’intervento del fattore destabilizzante ( turbativa decisionale ) o anche se esso

procedimento decisionale o esecutivo venga semplicemente ritardato nel suo svolgimento

a causa ed in conseguenza della confusione o dello scompiglio indotti ( turbativa

organizzativa ). L’attività del colpevole deve comunque essere diretta a impedire la

formazione corretta della volontà pubblica, risultando indifferente che ciò avvenga prima

che l’organo o il corpo abbiano cominciato a deliberare oppure dopo che questa fase sia

stata avviata. Infine si ha influenza sulle delibere collegiali di società concessionarie di

servizi pubblici, aventi per oggetto l’organizzazione e l’esecuzione dei servizi, quando in

termini simili alla condotta di turbativa cd. decisionale, si miri a condizionare il processo

formativo della volontà decisionale di un organo, esercitando pressioni su singoli

componenti o direttamente sull’intero consesso, in modo tale da ottenere un risultato

diverso da quello che sarebbe scaturito in assenza di fattori perturbativi, sia in ordine all'an

della decisione ( esempio viene rinviata), che in relazione al quomodo ( della delibera o

della statuizione ): in caso contrario il delitto dovrà ritenersi insussistente per difetto di

tipicità. Infine nella fattispecie di resistenza, il privato si oppone con violenza o minaccia

all’agente pubblico mentre questi compie un atto dell’ufficio. Per opposizione si intende

una condotta attiva che ostacoli sia pure in via transitoria, precaria, parziale rendendola più

difficile, la prosecuzione dell’atto dell’ufficio o del servizio: non si ha resistenza a p.u. se la

condotta violenta o minacciosa rappresenti soltanto l’espressione di uno sfogo di sentimenti

ostili e di disprezzo, e risulti priva del nesso di causalità psicologica tra l'offesa arrecata e le

funzioni esercitate, ovvero sia finalizzata a sostituirsi al pubblico agente nell'espletamento

dei suoi doveri, come nel caso di carabinieri e agenti di pubblica sicurezza che si facciano

concorrenza violenta per eseguire un arresto ( semmai può ipotizzarsi il delitto di cui all’art.

612 comma 2). È indifferente la natura o il contenuto dell’atto che si intende ostacolare, che

può essere discrezionale così come esecutivo ovvero coercitivo, ed ancora essere

compiuto nell’adempimento di un obbligo specifico. Assume rilievo una questione

particolare: quella della rilevanza della resistenza meramente passiva, attuata cioè

mediante inazione, ovvero attraverso una condotta priva di aggressività e di potenzialità

intimidatoria. Si è già visto come la condotta violenta o minacciosa debba avere

necessariamente carattere commissivo, ossia consistere in un’azione positiva,

generalmente avente ad oggetto l’Impiego di energia fisica viva per ostacolare il

compimento dell’atto dell’ufficio. Allora non può valere ad integrare gli estremi della

Resistenza penalmente rilevante la semplice fuga, intesa come mero allontanamento dal

luogo ove si trova l’agente pubblico, purché non preceduta ne accompagnata da atti violenti

o minacciosi. Diversa però è la conclusione quando, onde darsi alla fuga, il privato assuma

un comportamento idoneo ad opporsi all'atto che il pubblico ufficiale o l'incaricato sta

compiendo o si accinge a compiere, creando una situazione di pericolo: sono le ipotesi in

cui il soggetto tenti la fuga in macchina procedendo ad una serie di manovre finalizzate di

impedire l’inseguimento, così ostacolando concretamente l’esercizio della funzione

pubblica e inducendo nell’inseguitore una percezione di pericolo per la propria incolumità,

ovvero mettendo in pericolo, a cagione della guida spericolata o dell’altissima velocità,

l’incolumità generale o la vita di terze persone, o infine divincolandosi con strattoni,

gomitate, spintoni, riuscendo a sottrarsi se pure momentaneamente alla presa dell’agente

di polizia. Neppure è penalmente rilevante un mero atto di disobbedienza, almeno dove

questo si concreti nel semplice rifiuto di ottemperare alle richieste dell’agente pubblico,

quanto perché difetta un elemento costitutivo della fattispecie: la condotta violenta o

minacciosa. La dottrina riconduce generalmente alla categoria degli atti di mera

disobbedienza la cd. violenza impropria, quando si manifesti attraverso condotte

( esempio gridare per attirare l’attenzione della folla), certamente attive, ma non aventi

contenuto violento. Sembra nel giusto parte della dottrina che riconosce di regola valenza

penale alla violenza impropria, ritenendo lecita solo la pura e semplice e resistenza

passiva, intesa quale negazione di ogni violenza o minaccia ( esempio sdraiarsi inerme in

terra all’atto di un controllo di polizia).

La violenza e la minaccia.

5.1.

Per violenza deve intendersi ogni energia fisica adoperata dal soggetto sul p.u. per

annullarne o limitarne la capacità di autodeterminazione, rientrando in tale nozione non

soltanto la Vis corporis corpori data, ma anche qualsiasi mezzo fisico adoperato per lo

scopo anzidetto: insomma consiste nel costringimento fisico di cui all’art. 46. È questa

una concezione che parte dalla constatazione della violenza come impiego di forza o di

energia fisica brutta, per porla in relazione non con un pregiudizio fisico materiale

arrecato a cose o persone (rispettivamente reale o personale ), quanto piuttosto con la

coartazione dell’altrui volere, che può anche non comportare alcun contatto fisico tra

offensore e offeso o anche alcuna conseguenza sulla integrità fisica della vittima (

violenza impropria che si da il caso dell’agente pubblico che venga ipnotizzato o

drogato ); ciò avviene anche quando l’aggressore eserciti la violenza su di sé, qualora

in tal modo miri ad impedire o a contrastare il compimento di un atto dell’ufficio ad

opera dell’agente pubblico. Con il riferimento ai soli delitti di cui agli artt. 336 e 338

( l’ammissibilità della violenza impropria è ormai da tempo pacifica quanto al delitto di

resistenza ) è discusso se rilevi la violenza sulle cose o contro terzi. Per minaccia si

intende la prospettazione di un danno ingiusto ( inteso come qualsiasi lesione non

autorizzata di un bene tutelato dall’ordinamento giuridico, patrimoniale o personale )

tendente a coartare la volontà altrui, la cui verificazione dipende dalla volontà

dell’agente, che possa concretamente darvi attuazione tanto se la minaccia sia reale o

simulata, verbale o attuosa, diretta o personale, quanto anche se sia diretta, esplicita o

implicita. Come visto, la rilevanza penale della minaccia può derivare non soltanto dalla

ingiustizia in sé del danno prospettato, quanto anche dalla contrarietà al diritto della

relazione tra male minacciato e lo scopo che si intende raggiungere: ne consegue che

può integrare una minaccia penalmente rilevante anche la prospettazione dell’esercizio

di un proprio diritto, se finalizzata a perseguire un risultato contrario al diritto oggettivo. (

ammissibilità della rilevanza penale della cd. minaccia di suicidio ovvero di atti

autolesionistici dell’agente, finalizzata a coartare la libertà di azione dell’agente pubblico

o della pubblica autorità. In effetti il male minacciato in questo caso consiste nella

prospettazione di un danno ingiusto, la cui verificazione dipende dalla volontà

dell’agente. Rappresentano di regola una condotta illecita tanto la minaccia

dell’autosoppressione quanto quella del compimento di atti autolesionistici, e non

sembra necessario ricorrere al concetto di abuso del diritto. La minaccia

autolesionistica è comunque rilevante, a prescindere dall’ingiustizia della stessa,

perché il male minacciato è ingiusto in relazione al risultato illecito che si vuole

conseguire ). Perché violenza e minaccia sono concetti di valore, se il mezzo utilizzato

è idoneo a conseguire lo scopo perseguito dal privato, la violenza può essere anche di

grado minimo, in caso contrario avendosi reato impossibile. L’accertamento, da

svolgersi ex ante ed in concreto, secondo il criterio della prognosi postuma, dovrà

tenere conto di ogni circostanza utile, e segnatamente del coefficiente di gravità del

male prospettato, dell’apparenza di serietà ed eseguibilità della forma, del tempo e del

luogo e delle modalità dell’azione, della personalità del soggetto attivo e suoi eventuali

precedenti penali, delle condizioni psicologiche del soggetto passivo.

6. L’elemento soggettivo.

I delitti di violenza e minaccia pubblica costituiscono altrettante fattispecie a coefficiente

psichico di dolo specifico, ovvero a consumazione anticipata. In particolare, accanto al

dolo generico, consistente nella consapevolezza a volizione libera di usare la violenza e la

minaccia contro agenti pubblici ovvero contro corpi, collegi etc. ovvero di opporsi alla

prosecuzione di un atto dell’ufficio o del servizio, si colloca il dolo specifico, integrato

dall’oggettiva direzione della condotta verso le finalità indicate negli artt. 336, 337, 338. Può

trattarsi di dolo specifico concorrente con altra finalità e scopo, non essendo richiesto il

dolo specifico esclusivo. Il coefficiente psichico si atteggia a elemento riduttivo dell’area

della punibilità, fortemente compressa per mezzo di una descrizione puntigliosa della

finalità che si propone il reo. Sussiste incompatibilità nelle fattispecie in commento, tra dolo

specifico seppure non esclusivo e dolo eventuale nonché tra dolo specifico e dolo

indiretto, mentre invece la tensione finalistica verso l’obiettivo sembra sposarsi assai bene

con il dolo intenzionale.

7. Forme di manifestazione del reato.

I delitti di violenza pubblica possono essere realizzati anche nella forma tentata come nel

caso della minaccia orale. Occorre prendere atto che il tentativo di minacce ben può essere

realizzato ad esempio mediante l’invio di missive epistolari. Per concludere il delitto nella

forma tentata potrà ammettersi quante volte la minaccia non pervenga a conoscenza del

destinatario per cause indipendenti dalla volontà del reo, cioè nel caso del tentativo

imperfetto: sì che non soltanto alla violenza ma anche alla minaccia tentata potrà

applicarsi l’art. 56 comma 3 in tema di desistenza attiva. Nelle condotte minacciose o

violente può concorrere chiunque, secondo il principio generale stabilito dall’art. 110.

( L’apporto del concorrente nei diversi casi non potrà non essere differenziato in ragione

della specificità delle fattispecie considerate così ad es. nel caso della violenza, minaccia o

resistenza contro un agente pubblico persona fisica, che di regola è una condotta

contraddistinta da una carica irrazionale ed emotiva, irrilevante ai fini dell'imputabilità art.

90 e caratterizzata dalla subitaneità, potrà aversi al più un concorso materiale ovvero un

concorso morale nella forma dell’istigazione o del rafforzamento dell’altrui proposito

criminoso).

8. I rapporti tra le diverse fattispecie di violenza pubblica.

Le fattispecie in commento sono tra loro, rispetto al medesimo fatto violento, in rapporto di

incompatibilità: in particolare, tendenzialmente ogni condotta violenta o minacciosa

finalizzata ad opporsi ad un atto o a provocarlo o ancora ad omettere di adottarlo, anche se

rivolta direttamente contro una persona fisica, membro o componente di un corpo o di

un’autorità costituita in collegio, si risolve nell’alterazione del funzionamento dell’Ente, sì

che reati di violenza, minaccia o resistenza finiranno comunque assorbiti nel delitto dell’art.

338. In giurisprudenza, il criterio differenziale tra le figure viene ravvisato nel dato

cronologico, nel senso che negli artt. 336 e 338, la violenza o la minaccia precedono il

compimento dell’atto dell’agente pubblico, mentre nel caso della Resistenza la condotta è

realizzata contestualmente all’atto e sino al termine della sua esecuzione o completamento.

È possibile ipotizzare un concorso fra i reati quante volte la condotta violenta o minacciosa

perduri o si ripeta nel tempo. In alternativa al criterio cronologico, stanti le presunte difficoltà

cui questo darebbe luogo con particolare riferimento agli atti amministrativi complessi o ad

esecuzione prolungata, si è proposto di distinguere le fattispecie sulla base di un criterio

teleologico, ravvisando gli estremi dell’art. 337 se la condotta del privato tende ad un effetto

di coazione assoluta, tale da non lasciare all’agente pubblico alcun margine di scelta, quelli

della minaccia o della violenza pubblica se si è in presenza di una coazione solo relativa.

9. I rapporti con altre fattispecie di reato.

I delitti di violenza, resistenza e minaccia pubblica costituiscono altrettanti esempi di reati

eventualmente complessi, assorbendo ex art. 15 il reato di percosse ex art. 581 e di

minaccia anche grave, di cui all’art. 612; sono alternativi in quanto delitti pubblici, il reato di

violenza privata art. 610, ma può aversi concorso di reati nel caso in cui la condotta sia

indirizzata collettivamente contro più persone, tra le quali siano presenti anche soggetti

privati, mentre il delitto previsto dall’art. 611 e quello di cui all’art. 377 commi 1 e 3

rappresentano norme speciali in presenza di elementi strutturali ulteriori e consistenti del

fatto costituente reato e del particolare status di testimone del p.u.. Non restano assorbiti,

ma concorrono con i reati previsti dagli artt. 336 e 338, stante la diversa oggettività

giuridica, la contravvenzione di cui all’art. 651 e il delitto di favoreggiamento personale

( caso cui l’aiuto al ricercato si risolva nell’uso della violenza o minaccia al p.u.); e si giunge

alla stessa soluzione per quanto attiene rapporti con il delitto di oltraggio, individuale o

corporativo, ad un p.u. o un magistrato. I più gravi delitti di lesioni personali volontarie,

sequestro di persona o addirittura di omicidio, tentato o consumato, preterintenzionale o

doloso concorrono con l’aggravante del nesso teleologico. Nel caso della rapina impropria

sembra opportuno, per evitare il rischio del parziale bis in idem, contestare il delitto di furto

semplice in concorso con la violenza o la minaccia o la resistenza pubblica. A seguito

dell’introduzione dell’art. 339 comma 3 è invece da escludere il concorso formale tra il

delitto di resistenza e la fattispecie di cui all’art. 6 bis comma 1 della L. 401 del 1989 in

tema di lancio di materiale pericoloso nel corso di manifestazioni sportive: in questi casi è

corretto contestare il solo delitto di violenza o minaccia o resistenza aggravata, poiché la

nuova circostanza aggravante assorbe interamente il disvalore del fatto reato previsto

dall’art. 6 bis comma 1 che nell’incipit contiene anche una clausola di salvezza espressa,

rischiandosi altrimenti un parziale bis in idem. Concorso di reati si avrà invece tra il delitto di

resistenza e quello di cui all’art. 6 ter della L. 401/89 in tema di possesso di artifizi

pirotecnici: ma è da escludere l'aggravante di cui all'art. 339 comma 3. Infine si è ritenuto

ammissibile il concorso tra il reato di resistenza a pubblico ufficiale e il delitto di atti di

resistenza contro unità navali della Guardia di Finanza, stante la diversità dell'oggetto

materiale su cui ricade la condotta e di oggettività giuridica.

10. Le circostanze aggravanti i delitti di violenza pubblica.

L’art. 339 prevede alcune circostanze aggravanti. La ratio della disposizione risiede nella

volontà di colpire talune forme di aggressione all’oggettività giuridica dei reati previsti dagli

artt. 336, 337 e 338 caratterizzate da una maggiore pericolosità dell’azione criminosa tanto

per i mezzi usati, quanto per il contesto dell’azione ed il numero dei concorrenti. Tutte le

suddette aggravanti hanno natura oggettiva, in quanto fanno riferimento alle modalità

d’azione, ex art. 70 comma 1, sì che si comunicano, se conosciute o conoscibili ( art. 59

comma 2), a ciascuno degli eventuali concorrenti ai sensi dell’art. 118.

Le aggravanti ad effetto comune.

10.1.

Un primo gruppo di circostanze, così dette ad effetto comune, comprende l’aumento

fino a un terzo della pena irrogata per i delitti di violenza o resistenza all’autorità

pubblica, nei casi in cui la violenza o la minaccia siano, alternativamente o

congiuntamente, commessi con armi, da persona travisata, da più persone riunite, con

scritto anonimo, in modo simbolico, ovvero valendosi della forza intimidatrice derivante

da segrete associazioni, esistenti o supposte. Nel caso di concorso di più circostanze

tra quelle testè indicate e di contestuale utilizzo di più armi, o di più scritti anonimi, o di

distinte modalità simboliche, si ritiene debba farsi luogo ad un unico aumento di pena

fino a un terzo, in quanto si tratta di circostanze previste in modo alternativo, sicché il

concorso risulta inconcepibile. Fra queste circostanze, meritevole di segnalazione è

quella dell’uso delle armi, il cui fondamento è dato evidentemente dal carattere

intimidatorio dell’Arma. Le armi devono trovarsi in rapporto strumentale con la violenza

o minaccia, altrimenti la circostanza aggravante non è ipotizzabile; e soprattutto per le

armi improprie, dovrà sussistere altresì un rapporto di causalità adeguata, vale a dire

di idoneità ad essere in quella determinata situazione, strumento destinato all’offesa.

Quanto alla nozione di arma, essa è in primo luogo ricavabile dall’art. 585 comma 2,

norma di applicazione generale, valida sempre in quanto non derogata espressamente

o implicitamente, in contrapposizione a norma ad applicazione particolare, come l’art.

704 ( si tratta di una norma eccezionale, in quanto equipara le armi a cose che armi

non sono, sicché la regola dovrebbe essere espressa ). Gli strumenti atti ad offendere,

siccome associati al “porto”, devono necessariamente essere “portabili” ( sempre

Manzini che esclude le cose fisse, anche se portatrici di energia distruttiva letale, come

le reti metalliche elettrizzate ); ad essi sono assimilate le materie esplodenti ( polvere,

detonanti, giochi pirici ) o i gas asfissianti o accecanti, elencazione anch’essa tassativa.

Ma la circostanza aggravante sussiste anche se gli strumenti atti ad offendere sono

portati in presenza di un giustificato motivo, dal momento che, utilizzati al fine di

violenza o di minaccia, esso non è più invocabile. Un lungo elenco di armi e munizioni

( da guerra, tipo guerra e non ) sono contenuti in norme di applicazione generale.

Abbastanza chiara è la sostanza dell’aggravante della violenza o minaccia commessa

da persona travisata, che ricorre quando l’aspetto esteriore del soggetto, riferito non

solo all’occultamento o all’alterazione dei lineamenti del volto ma all’intera persona, sia

significativamente alterato, in modo tale da impedire ovvero falsarne o ancora da

renderle più difficoltoso il riconoscimento. Non è necessario che l’alterazione sia idonea

ad intimidire; anzi la circostanza aggravante sussiste anche se il travestimento serva a

rassicurare la vittima, che potrà più facilmente e inaspettatamente essere aggredita. Va

menzionata l’aggravante delle cd. “più persone riunite”. Il legislatore considera come

più grave, rispetto al semplice concorso di persone, il caso del reato commesso da più

persone, almeno due, le quali prendano simultaneamente e contestualmente parte al

fatto-reato, siano cioè presenti entrambe nel luogo e nel tempo in cui è commesso,

partecipando alla sua realizzazione. La ratio dell’aggravante risiede nella maggiore

capacità a delinquere dimostrata da chi, per condurre a buon fine l’impresa criminosa,

non esita a mostrarsi alla vittima mentre è di fatto spalleggiata da altra persona ( o altre

persone ); la norma mira a rafforzare la tutela della persona offesa, maggiormente

intimidita dall’agire congiunto e sinergico di più persone. È necessario il contributo

psichico doloso di tutti i partecipi alla realizzazione del fatto, altrimenti venendo in rilievo

un caso di connivenza non punibile; ma la forma e il modo del concorso possono

essere le più varie, dal concorso morale a quello materiale. Non è invece necessario

che le persone agiscano previo concerto, bastando anche un accordo subitaneo od

occasionale ovvero un’intesa implicita o desumibile per fatti concludenti. La minaccia o

la violenza sono aggravate se commesse mediante scritto anonimo. La particolare

natura di tale circostanza, che richiede uno iato temporale tra il comportamento del p.u.

e la condotta illecita, deve indurre a ritenere che essa non sia applicabile al delitto di

resistenza a p.u.. Infine la violenza o la minaccia possono essere connesse valendosi

della forza intimidatrice derivante da segrete associazioni, esistenti o supposte. Ancora

una volta, la vittima è in stato di minorata difesa, per il particolare timore che induce

l’appartenenza degli agenti a sodalizi segreti od occulti, anche se non necessariamente

criminale.

Le aggravanti ad effetto speciale.

10.2.

Passando al secondo gruppo di circostanze aggravanti, elencate nell’art. 339 comma

2, vengono in rilievo due aggravanti ad effetto speciale, ai sensi dell’art. 63 comma 3,

accomunate dal numero dei soggetti che abbiano concorso alla realizzazione

dell’illecito, con o senza l’abuso delle armi; trattandosi di circostanze incompatibili, in

quanto in quanto si escludono a vicenda, non può darsi concorso tra di esse, sì che non

trova applicazione l’art. 63 comma 4. Si afferma però che esse possono concorrere con

le aggravanti del primo gruppo, descritte nel comma 1 dell’art. 339, limitatamente a

quelle del travisamento, dello scritto anonimo, del modo simbolico, della forza

intimidatrice derivante da associazioni segrete e ad esclusione delle restanti, in quanto

incompatibili; ma tra le aggravanti escluse dal concorso deve essere ripescata quella

dell’uso delle armi, certamente compatibile con la seconda ipotesi aggravata accolta

nell’art. 339 comma 2, vale a dire la partecipazione al fatto di almeno 11 persone che

non richiede la minaccia o la violenza avvengano ad opera di persone armate. Nel caso

di concorso, si applica la sola circostanza aggravante che prevede un aumento di pena

in misura indipendente da quella ordinaria, aumentata di un terzo per il concorso con

una o più delle circostanze del comma 1 dell’art. 339.

La circostanza aggravante ad effetto speciale di cui

10.2.1. all’art.339, comma 3.

Di particolare interesse è la circostanza aggravante di cui all’art. 339 comma 3,

introdotta nel 2007 ad opera della L. n° 41, che si occupa di inasprire la pena per gli

atti e i comportamenti violenti connessi a competizioni calcistiche. Trattasi di ipotesi

aggravata della fattispecie semplice, non di fattispecie autonoma. Del rapporto con

l’art. 6-bis comma 1 della L. 401/1989 si è detto commentando i delitti di violenza e

minaccia contro l’autorità pubblica. Ma deve aggiungersi che l’aggravante in

commento si applica, per espressa disposizione dell’art. 2 comma 3 della L.

187/2010, al delitto di violenza, minaccia o resistenza poste in essere contro gli

addetti ai controlli dei luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive ovvero intenti

a svolgere compiti di ausiliari delle forze dell’ordine ( delicato è il tema dei rapporti

con l’aggravante del lancio o l’utilizzo di corpi contundenti o altri oggetti atti ad

offendere, compresi gli artifizi pirotecnici, in modo da creare pericolo alle persone, le

altre circostanze aggravanti, ordinarie o ad effetto speciale di cui all’art. 339, e i reati

che contemplino quale elemento costitutivo del fatto l’uso delle armi. Costituiscono

armi improprie i corpi contundenti o altri oggetti atti ad offendere, compresi gli

artifici pirotecnici. Ne consegue che se le violenze o le minacce all'autorità sono

poste in essere mediante il lancio o l’utilizzazione di corpi contundenti, di regola ma

non necessariamente, in occasione di competizioni sportive e anche al di fuori del

luogo dove di solito le competizioni si svolgono, esempio stadio viene neutralizzata

l’aggravante comune di cui all’art. 339 comma 1 nella parte relativa all’uso delle

armi a vantaggio dell’aggravante ad effetto speciale che rappresenta una

disposizione speciale rispetto ad essa. È vero che l’art. 339 aggiunge che il lancio o

l’utilizzazione delle armi improprie debba avvenire in modo tale da creare pericolo

per le persone, ma si tratta di una riaffermazione del principio di necessaria

offensività. Per quanto riguarda i rapporti con le aggravanti, parimenti ad effetto

speciale di cui al comma 2, trattandosi di ipotesi aggravatrici di pari rilevanza sotto il

profilo della pena edittale, occorre preservare a ciascuna la propria specificità,

determinandosi assorbimento nei soli casi di reale identità tra le condotte ex artt. 68

e 15).

11. Il delitto di occultamento, custodia o alterazione dei mezzi di

trasporto.

La norma incriminatrice è stata introdotta dall’art. 4 della L. 92/2001 recante modifiche

concernenti la repressione del contrabbando di tabacchi lavorati esteri. Adesso non si

applicano le circostanze aggravanti specifiche di cui all’art. 339, bensì quelle generali,

previste dagli artt. 112 e 61 n° 1 2 4 5 6 8 9 11, mentre l’aggravante di cui all’art. 61 n° 10 è

incompatibile con il delitto il commento che ha quale elemento costitutivo la destinazione a

ledere l’incolumità fisica di un p.u. La ragione dell’introduzione della disposizione è da

ravvisare nell’utilizzo, da parte dei soggetti appartenenti alla criminalità organizzata, di

vetture o di mezzi di trasporto modificati, di vetture o di mezzi di trasporto modificati rispetto

alle caratteristiche di omologazione, per mezzo di accorgimenti tecnici tali da trasformarli in

una sorta di macchine da guerra, al fine di proteggere i carichi di tabacchi lavorati esteri di

contrabbando dall’intervento delle forze dell’ordine ed aggredire le autovetture di servizio

delle forze dell’ordine intenzionate ad eseguire controlli sulla merce trasportata. Soggetto

attivo del delitto può essere chiunque custodisca od occulti mezzi di trasporto già

strutturalmente modificati, ovvero intervenga su mezzi normali, alterandoli dal punto di vista

tecnico affinché divengano pericolosi per l’incolumità degli operatori di polizia, sì che si

tratta di un tipico reato comune. ( alcuni ritengono che la disposizione in commento trovi

applicazione solo nei confronti di quanti non siano concorsi nel reato di contrabbando o di

associazione a delinquere finalizzata a tale reato, ma abbiano provveduto a modificare i

mezzi di locomozione o a custodirli). La fattispecie contempla un reato di pericolo astratto.

In effetti si è inteso reprimere la condotta antecedente all’utilizzo dei mezzi di locomozione,

così anticipando la soglia della punibilità a quelli che sarebbero meri atti preparatori di reati

ancora da commettere che invece vengono essi stessi puniti come reati autonomi: il

delitto in commento andrebbe ricondotto alla rete categoria dei reati ostativi. La

disposizione ha natura di norma mista a più fattispecie alternative. Ciò significa che se lo

stesso soggetto, nel medesimo contesto spazio-temporale, prima operi modifiche tecniche

su di un mezzo di trasporto alterandone gli aspetti strutturali, e poi lo custodisca o lo occulti

risponderà di un solo reato; se però l'alterazione, l'occultamento o la custodia riguardino più

veicoli, si avranno altrettanti reati eventualmente unificati ex art. 81. Tutte le fattispecie

sono costruite secondo moduli tassativi non suscettibili di applicazione estensiva e modalità

di realizzazione vincolate. Il legislatore non ha considerato e non ha punito chi faccia uso

del mezzo, conducendolo. All’ultimo comma è prevista una pena accessoria speciale,

applicabile a tutti coloro che siano stati riconosciuti responsabili, con sentenza di condanna

passata in cosa giudicata, di una delle fattispecie delittuose descritte nell’art. 337 bis,

consistente nella revoca del titolo che abilita all’attività esercitata in regime di

autorizzazione o di concessione. A nostro modo di vedere ha natura di sanzione

amministrativa accessoria e come tale si applica anche nel caso di applicazione della pena

su richiesta delle parti, in deroga all'art. 445 comma 1. Le condotte consistono nell’alterare,

mediante opportune modifiche o predisposizioni tecniche, un mezzo di trasporto, laddove

per alterazione si intende “qualsiasi manipolazione o modificazione tecnica o strutturale

delle componenti di un veicolo omologato come tale avente proprie caratteristiche di

produzione”: ne resta fuori la realizzazione ex novo di un veicolo prima inesistente. In

secondo luogo rilevano le condotte di occultamento o custodia dei mezzi di trasporto

modificati strutturalmente. Occultare significa nascondere materialmente e

fraudolentemente alla vista ciò che può essere fatto con ogni mezzo ed in qualsiasi modo,

ad esclusione dell’occultamento in forma giuridica mediante atti traslativi, incompatibile con

la natura del reato. Custodire vuol dire instaurare con la cosa una relazione di fatto che ne

consenta la disponibilità assicurando un minimo di riservatezza dagli altrui sguardi,

indipendentemente dalla collaborazione di altri ovvero da un collegamento materiale o

spaziale tra l’agente e la res. Custodire tuttavia non equivale a utilizzare e sotto questo

profilo ne esce confermato che la fattispecie non è applicabile a chi conduca il veicolo

pericoloso. Il delitto si consuma sia nella prima che nella seconda ipotesi istantaneamente,

con l’inizio della custodia o del nascondimento, mentre gli effetti possono perdurare nel

tempo. Perché il delitto possa dirsi integrato sotto il profilo materiale, è necessario che le

modifiche strutturali apportate siano tali da costituire pericolo per l’incolumità fisica degli

operatori di polizia. Il requisito viene comunemente ritenuto un ulteriore elemento costitutivo

del reato, manifestazione di una pericolosità specificatamente orientata o della

destinazione finalistica della condotta che, a prescindere dalla tensione della volontà, deve

tradursi in un’oggettiva ed intrinseca potenzialità di offesa per la incolumità fisica degli

operatori di polizia. È chiaro che ciò che è pericoloso per l’incolumità degli agenti di polizia

e anche per il resto dei consociati e viceversa. Dunque di fatto il delitto verrà contestato

non appena si accerti l’esistenza o la disponibilità di un veicolo da trasporto modificato nella

sua struttura in modo tale da costituire pericolo per l’altrui incolumità fisica, poiché la

dimostrazione che le modifiche siano state finalizzate ad arrecare danno specificatamente

all’incolumità fisica degli appartenenti alle forze dell'ordine si tradurrebbe in una probatio

diabolica. Tuttavia la condotta dovrà pur sempre essere idonea a sul piano materiale e sulla

base di un giudizio ex ante a determinare gli effetti antigiuridici stabiliti dalla norma

incriminatrice, perché in caso contrario verrebbe a mancare l’offensività e il fatto

costituirebbe un mero illecito amministrativo ex art. 78 comma 3 del codice della strada.

Quanto al coefficiente di imputazione soggettiva del fatto è richiesto, in capo all’autore, il

dolo generico consistente nella coscienza e volontà di occultare e custodire il mezzo di

trasporto illecitamente modificato nelle strutture con la consapevolezza delle innovazioni

pericolose già introdotte da altri e della potenzialità letale del veicolo o ancora nella

coscienza e volontà di eseguire le alterazioni e manipolazioni tecniche.

Rapporti con la fattispecie di contrabbando.

11.1.

Il reato di contrabbando aggravato presuppone che il mezzo di trasporto sia carico di

merce. Ma l’art. 337 bis non richiede che il mezzo di trasporto modificato sia adibito al

trasporto di merce, e men che mai pretende che sia carico, potendosi trattare di una

vettura che svolga la funzione di staffetta a protezione del veicolo che trasporta il

carico. Per un verso perciò è da escludere in radice il possibile concorso tra il delitto in

commento e quello di contrabbando aggravato ex art. 291ter L. 43/1973

dall’utilizzazione dei mezzi di trasporto alterati o modificati realizzato dal

contrabbandiere o da terzi, posto che tutti gli estremi del delitto in commento sono

contenuti nella circostanza aggravante complessa prevista in materia di contrabbando,

in caso contrario determinandosi un bis in idem sostanziale parziale. Per altro verso è

vero che non si può così giungere all’assurdo della punibilità ai sensi dell’art. 337 bis di

chi venga sorpreso a custodire, all’interno del parcheggio condominiale o di un garage,

una vettura di trasporto modificata strutturalmente in modo pericoloso, e non invece di

chi venga fermato alla guida di un identico mezzo per strada privo di carico. Né come

detto il significato del verbo custodire può essere ampliato fino al punto di includervi il

farne uso. D’altra parte non è da escludere un concorso tra il delitto in commento e

quelli di violazione o minaccia contro pubblici ufficiali artt. 336 e 337 che certamente

rispetto alle condotte di occultamento, custodia e alterazione del mezzo di trasporto,

non sono valutabili come post factum non punibile, né come fattispecie assorbenti.

CAPITOLO 14. I DELITTI DI OLTRAGGIO CONTRO

L’AUTORITÀ.

In generale.

1.

I delitti di oltraggio contro l’autorità possono essere distinti, a seconda della

natura di persona fisica ovvero di ente del soggetto passivo del reato, in

individuali e corporativi. Tra i primi rientrano attualmente quelli descritti negli artt.

341 bis( oltraggio a pubblico ufficiale) e 343( oltraggio a un magistrato in

udienza ), ipotesi speciale rispetto alla figura generale dell’oltraggio a un

pubblico ufficiale nonché quale ulteriore ipotesi speciale questa volta

extracodicistica, l’oltraggio il comandante della nave o dell’aeromobile o ad un

altro membro dell’equipaggio; i secondi invece si esauriscono nella fattispecie

riprodotta all’art. 342 ( oltraggio a un Corpo politico, amministrativo o

giudiziario ).

Le fattispecie di oltraggio “individuale”: in particolare il

2. nuovo oltraggio a pubblico ufficiale del 2009.

Il codice penale del 1930 ha riprodotto le fattispecie di oltraggio già previste dal

Codice del 1889, aumentando notevolmente le pene edittali nel minimo e nel

massimo e abrogando la scriminante speciale della cd. reazione legittima agli

atti arbitrari del p.u. Spicca nell’attuale articolato, l’art. 341 bis il reato di

oltraggio a p.u. L’attuale formulazione dell’art. 341 bis ha notevolmente

migliorato la precedente formulazione, imponendo la pubblicità dell’offesa, che

deve avvenire non soltanto alla presenza di più persone, ma anche in luogo

pubblico o aperto al pubblico; modifica questa di importanza assoluta anche

sotto il profilo dell’oggettività giuridica del reato. In linea con i principi

costituzionali di democratizzazione dell’agire dei poteri pubblici, è consentito al

cittadino di appellarsi all’exceptio veritatis nel caso di oltraggio aggravato

dall’attribuzione di un fatto determinato, rimedio sinora mai consentito nel nostro

ordinamento, in via interpretativa sotto il vigore dell’art. 341 del 1930 e

addirittura espressamente vietato dal Codice Zanardelli. Si può osservare come

il legislatore abbia in questo caso tenuto presente l’evenienza dell’attribuzione al

p.u., in via diretta o indiretta, di un fatto penalmente rilevante, come dimostrato

dall’inciso successivo che attribuisce rilevanza dirimente dell’antigiuridicità

penale del fatto alla condanna del funzionario, intervenuta dopo l’offesa

circostanziata. L’art. 341 bis non contiene però la previsione che l’oltraggio

possa essere commesso mediante comunicazione telegrafica o telefonica, o

con scritto o disegno, diretti al p.u. ed a causa delle sue funzioni ( oltraggio

mediato o ideale ). Se a questo si aggiunge il requisito della pubblicità del fatto e

l’implicito riferimento alla presenza contestuale di offensore ed offeso, deve

concludersi nel senso che la fattispecie un commento abbia considerato

esclusivamente l’offesa cd. immediata, vale a dire quella profferita alla presenza

del p.u. Ne consegue che attualmente non assume di regola rilievo penale

l’offesa cd. mediata o ideale ( cd. presenza equiparata ) vale a dire quella recata

a distanza, per il tramite di strumenti quali il telefono o il computer. Restano

rilevanti, come nell’abrogato art. 341, tanto l’oltraggio in officio ( nell’esercizio

delle funzioni ), quanto quello propter ufficium ( a causa delle funzioni ); ma

accanto e in aggiunta ad essi, si richiede che l'offesa sia arrecata

contestualmente all’atto dell’ufficio, mentre il p.u. lo compie.

Oggettività giuridica.

2.1.

Si parte dall’individuazione dell’oggettività giuridica del reato, in favore della

natura plurioffensiva del reato di oltraggio, siccome lesivo tanto del prestigio

della p.a. quanto dell’onore e della persona fisica del p.u., con preminenza di

quest’ultimo bene giuridico, e potrebbe deporre a favore l’argomento

letterale della sostituzione della congiuntiva “e” all’alternativa “o” inserita tra i

termini onore e prestigio nell’art. 341 bis cui si aggiunge un ulteriore

argomento letterale dell’indicazione quale persona offesa del solo p.u.. Si

depone viceversa per una decisa preferenza per la tutela del prestigio e del

buon andamento della PA, sebbene dal punto di vista formale non possa di

certo essere negata la qualità di persona offesa al p.u. destinatario

dell’oltraggio. La natura monoffensiva del delitto di oltraggio discende infatti

dalla procedibilità di ufficio, dall’indisponibilità, ex art. 50, dell’interesse

tutelato da parte del p.u., dall’inserimento del reato all’interno della categoria

dei delitti dei privati contro la pubblica amministrazione, ma pure dalla

considerazione che gli organi dello Stato, suoi agenti e funzionari, imputano

direttamente ad esso, e per esso all’amministrazione di appartenenza, i

risultati dei loro atti anche sotto il profilo della responsabilità ex art. 28 Cost.,

sicché la natura della norma incriminatrice si indirizza sulla pubblica

funzione esercitata da detti organi, non sulla persona del p.u. La nuova

formulazione del delitto di oltraggio consente poi di fugare ogni perplessità

circa la sussumibilità dell’oggettività del reato sotto la copertura dell’art. 97

comma 1 Cost. Deve essere infatti evidenziata la portata innovatrice e il

rafforzamento del nesso tra il comportamento ingiurioso e l’esercizio della

pubblica funzione, dove il primo è punito soltanto se tenuto in presenza del

p.u. che compie un atto dell’ufficio, con esclusione dei casi di presenza cd.

virtuale o mediata, tanto se si tratti di oltraggio in officio (nell’esercizio delle

funzioni ) , quanto di oltraggio propter ufficium (a causa delle funzioni), e

sempre che ricorra l’estremo della pubblicità dell’offesa.

I presupposti del delitto.

2.2. Tre sono i presupposti del delitto di oltraggio, in difetto dei quali sarà

configurabile il reato di ingiuria: la pubblicità del fatto ( rappresentata

dalla presenza dell'offeso di terze persone, quanto dell’essersi Il fatto

svolto in luogo pubblico o aperto al pubblico ), il compimento di un

atto dell'ufficio ad opera del p.u. oltraggiato ( oltraggio in officio ),

infine il rapporto di causalità psichica ovvero il nesso di contestualità

tra offesa ed esercizio delle funzioni ( oltraggio propter officium ).

Tutti gli elementi devono inoltre possedere una caratteristica che li

unifica ed avvince: la contestualità, rispetto alla condotta offensiva.

Se non è necessario che offensore e offeso vengano a diretto

contatto nel momento dell’espressione ingiuriosa, è indispensabile

che soggetto attivo e soggetto passivo del reato siano entrambi

presenti nello stesso luogo, inteso dal punto di vista spaziale e

topografico, nel senso che tra i due sussista un rapporto di

prossimità fisica, idoneo a supportare o consentire la partecipazione

dell'offesa al destinatario. Oltre al soggetto attivo ed a quello passivo

del reato, devono essere presenti al fatto almeno due persone,

diverse da offeso ed offensore: in altri termini devono aver preso

parte almeno 4 persone. Delle 2 o più persone che assistono al fatto

e destinate ad essere testimoni dell’accaduto non possono far parte

né eventuali concorrenti, istigatori o coautori, nel reato, né eventuali

altri pubblici ufficiali presenti, purché anch’essi oltraggiati. Se quindi

l'offesa è diretta a tutti i pubblici ufficiali presenti, questi ultimi non

potranno essere conteggiati tra i terzi presenti al fatto; mentre dovrà

addivenirsi alla conclusione opposta qualora siano presenti all’offesa

due pubblici ufficiali e l’espressione oltraggiosa sia diretta contro uno

solo di essi. Quanto al requisito della pubblicità del fatto, consiste

nella consumazione del reato in luogo pubblico o aperto al pubblico,

secondo l’espressione già fatta propria dall’art. 266 comma 4 n° 2.

Sotto il profilo concettuale per luogo pubblico deve intendersi quello

che normalmente e continuativamente è accessibile, anche se

soltanto di fatto, a tutti o comunque ad un numero indeterminato di

persone; per luogo aperto al pubblico, quello al quale ciascuno può

accedere in determinati momenti o a specifiche condizioni di orario,

di pagamento o per la soddisfazione di interessi determinati, quindi

se munito di un titolo di legittimazione o anche estensivamente al

quale può accedere solamente una categoria di persone, pur sempre

indeterminate ma che abbiano dati requisiti, senza possibilità di

opposizione legittima da parte di chi di eserciti un potere di fatto o di

diritto. Circa il secondo presupposto, cioè a dire il compimento di un

atto dell'ufficio ad opera del funzionario oltraggiato, con esso il

legislatore sembra aver inteso blindare la fattispecie, evitando i rischi

di indeterminatezza, ancorando con chiarezza l'offesa alle funzioni

svolte dal p.u., quanto piuttosto ad uno specifico e ben determinato

atto amministrativo o di polizia giudiziaria, espressione dei poteri

inerenti alle funzioni svolte, contestualmente al quale il privato

proferisca le espressioni offensive. In questo senso con l’espressione

riferirsi non già ad una funzione ma ad un atto, la norma ha

determinato, rispetto al passato, una restrizione dell'area del

penalmente rilevante, conferendo ulteriore specificità ai tradizionali

presupposti, tra loro alternativi, dell'oltraggio in officio e dell'oltraggio

cd. propter ufficium quanto infine agli elementi, tra loro alternativi, del

rapporto di causalità psichica e di contestualità, cominciando dal

primo: non è necessario che esso emerga obiettivamente ed

esteriormente, essendo sufficiente che le funzioni rivestite dal p.u.

abbiano costituito il movente, esclusivo o dominante, del

comportamento offensivo, la condizione e non la semplice

occasione, psicologicamente necessaria, anche se non unica o

esclusiva, della determinazione criminosa. Ne consegue che quando

non ricorrono gli estremi dell’oltraggio in ufficio, sarà necessario per

la sussistenza del delitto di cui all’art. 341 bis, che il soggetto attivo si

sia determinato all’ offesa non soltanto mentre il p.u. compiva l’atto

dell’ufficio, ma anche a causa dell’esercizio delle sue funzioni, nel

senso che quest’ultimo deve essere stato la causa principale ed

immediata della condotta ingiuriosa, né abbia costituito il movente

dominante se non esclusivo: i presupposti del reato sono dunque tra

loro in rapporto di specialità reciproca, nel senso che mentre l’uno ha

ad oggetto la contestualità tra offesa e specifico atto amministrativo o

di polizia giudiziaria, l’altro ha riguardo al nesso di causalità tra offesa

e funzione. Ognuno vede come nella prassi l’accertamento del nesso

di causalità psichica, che rischia di essere pericolosamente

introspettivo ( l’art. 341 lo identificava nel dolo legislativamente

qualificato dal suo procedimento di formazione ), finirà

inevitabilmente per essere assorbito nella prova del compimento

dell’atto dell’ufficio, dunque del mero nesso di contestualità tra offesa

ed esecuzione del provvedimento. Appartiene invece

all’accertamento del presupposto del compimento di un atto

dell’ufficio, la competenza ad adottarlo. Qualora infatti il funzionario

dovesse compiere un atto non rientrante nella sua competenza,

occorre distinguere: se si tratta di vero e proprio difetto di attribuzione

( incompetenza assoluta), il suo operato dovrà essere equiparato a

quello di un privato, sicché verrà in rilievo, piuttosto che l’oltraggio,

anche l’ingiuria; se invece il funzionario è solo relativamente

incompetente, l’atto che compie è viziato da illegittimità sì che se la

condotta oltraggiosa è conseguenza di detto vizio, potrà porsi la

complessa questione dell’applicabilità della scriminante dell’art. 393

bis che richiede tuttavia il quid pluris consistente nell’arbitrarietà della

condotta. In definitiva si può affermare che il fulcro della fattispecie

ruota intorno al requisito del compimento di un atto dell’ufficio, che

avrebbe consentito la tenuta costituzionale della norma e la sua

soddisfacente applicazione concreta: non a caso le norme in materia

di reati contro la pubblica amministrazione contengono

esclusivamente il riferimento all’atto del ufficio e alla qualità di p.u.

del soggetto attivo del reato, senza ulteriori sovrastrutture.

L’offesa tipica: l’oltraggio quale reato di danno.

2.3.

Il delitto di oltraggio individuale a un pubblico ufficiale è reato di danno. La natura di reato di

pericolo è in contrasto con la previsione della causa estintiva del reato, rappresentata dalla

riparazione integrale del danno, incompatibile con i reati di pericolo. Difettando un vero e proprio

evento in senso naturalistico, che si ponga il rapporto di causalità con la condotta offensiva e sia

da essa distinguibile, una volta che l’espressione ingiuriosa o il gesto o lo scritto volgare ( mostrato

dall’offensore alla presenza dell’offeso e di terzi ) siano stati partecipati all’esterno e resi percepibili

al destinatario ovvero ai terzi presenti, si è già irreversibilmente leso il prestigio del p.u. e, per suo

tramite, quello dell’amministrazione di appartenenza. Nel consegue che il delitto di oltraggio si

consuma nel momento e nel luogo in cui il soggetto attivo ha pronunziato la parola o l'espressione

ovvero ha manifestato il gesto offensivo, alla presenza del destinatario e di almeno altre due

persone, sempre che la condotta ingiuriosa sia in rapporto di effetto rispetto alla causa,

rappresentata dalle funzioni rivestite dal funzionario, ovvero sia posta in essere contestualmente

all’esercizio delle funzioni e nel mentre il p.u. compie un atto dell’ufficio. Il delitto di oltraggio è

quindi reato a consumazione istantanea, che talora può produrre effetti permanenti ( es. offesa

arrecata con scritta su un muro in luogo pubblico alla presenza del p.u. e dei terzi ). L’oltraggio

individuale a un p.u. è tipico reato ad evento giuridico e per questo non richiede il prodursi di

alcun accadimento sotto il profilo naturalistico; non è necessario né che il soggetto passivo abbia

percepito con i suoi sensi le espressioni offensive, né che abbia compreso il risultato offensivo di

quelle espressioni, ma che dette espressioni siano percepibili. Circa la direzione dell’offesa, essa

deve investire l’onore e il prestigio del p.u. L’utilizzo della congiunzione “e” in luogo della oppositiva

“o” privilegiata dall’art. 341 rischia di determinare gratuiti vuoti di tutela. Ma il problema può essere

risolto accogliendo un’interpretazione ampia del concetto di prestigio, del quale l’onore

rappresenta in definitiva un’inutile ripetizione. ( per prestigio deve intendersi quella particolare

forma di decoro, che attiene alla dignità e al rispetto, di cui la pubblica funzione deve essere

circondata. Il termine inserito nel contesto di una norma che annovera tra i suoi elementi costitutivi

quello della pubblicità del fatto, deve essere riletto in chiave costituzionale, operando un

collegamento strumentale fra il prestigio della pubblica amministrazione e il buon andamento e

l’imparzialità di cui all’art. 97 della Cost. ). D’altra parte poiché il p.u. non può disporre

dell’interesse della pubblica amministrazione, l’oltraggio resterà integrato anche se l’espressione

oggettivamente ingiuriosa non sia stata avvertita come tale dal p.u., oppure se questi per qualsiasi

ragione l’abbia consentita: non si applica pertanto la scriminante dell’art. 50. Resta aperto, sulla

base del significato attribuito ai termini onore e prestigio, il problema della rilevanza delle offese, il

cui contenuto attinga la personalità o la vita privata del p.u.. Trattandosi di fattispecie a forma

libera, le modalità di realizzazione dell’offesa possono essere innumerevoli, ma non sempre

indifferenti, in quanto ad esempio l’attribuzione di un fatto determinato integra una circostanza

aggravante, mentre l’utilizzo di violenza o minaccia comporta il concorso con il reato previsto

dall’art. 336. Di regola l’oltraggio verrà realizzato nelle forme dei segni linguistici ( offesa verbale ),

con dei gesti carichi di significati ( cd. offesa reale ). L’offensore, purché imputabile, può anche

servirsi di soggetti penalmente non responsabili, come minori o pazzi, ovvero di animali addestrati,

rispondendone personalmente ed in via esclusiva ex art. 111 comma 1. Se si tratta di ubriaco,

salvo il caso dell’art. 86 e con il limite del caso fortuito o della forza maggiore, valgono invece gli

artt. 92 e 94. L’offesa può essere obliqua come quando la si nega con riferimento a persone

diverse ( esempio io non sono un ladro ) per riferirle implicitamente nei riguardi del p.u., o implicita

quando è arrecata mediante una richiesta o una proposta indecorosa. Per quanto riguarda la cd.

offesa indiretta, cioè indirizzata nei confronti dei prossimi congiunti del p.u., per colpire quest'ultimo

vale quanto detto in precedenza circa i dubbi di costituzionalità dell'art. 341 bis. Per ciò che

riguarda il soggetto passivo, ossia il p.u., si rinvia a quanto puntualizzato nel capitolo a commento

degli artt. 357 e 358. L’elemento soggettivo.

2.4. Il coefficiente psicologico richiesto dalla fattispecie di oltraggio è il

dolo generico, ovvero la rappresentazione del significato oltraggioso

delle parole proferite e la volontà di proferirle. Non sono invece

richiesti né il cosiddetto animus iniurandi, ovvero il fine specifico di

arrecare un pregiudizio all’onorabilità altrui, né una vera e propria

volontà di offendere. La giurisprudenza ritiene sostanzialmente in re

ipsa il dolo quando non abbia perso il suo significato di disprezzo

dell’operato altrui e conservi un valore offensivo assolutamente

preciso e insuscettibile di interpretazioni ambigue. Nel fuoco del dolo,

rientra anche la conoscenza della qualifica soggettiva di p.u. rivestita

dall’offeso, siccome elemento costitutivo differenziale del reato,

rispetto alle fattispecie di diritto comune. Chi agisce deve essere

consapevole del nesso esistente sul piano obiettivo tra funzione

rivestita ed espressione oltraggiosa, ovvero della relazione di

contestualità tra esercizio delle funzioni ed offesa e tra offesa e

compimento di atti dell’ufficio. Restano certamente fuori del fuoco del

dolo invece, la percezione effettiva dell’offesa da parte del

destinatario, del tutto irrilevante anche sotto il profilo del dolo

eventuale e a maggior ragione, la rappresentazione della specifica

attività dell’ufficio che il funzionario sta compiendo mentre viene

oltraggiato, essendo sufficiente che l’agente sia consapevole di

essere entrato in contatto con un p.u. nell’esercizio delle sue

funzioni. La specificità e immediatezza del contesto entro il quale si

realizza la condotta oltraggiosa, che impone la presenza del p.u.,

lasciano ben poco spazio a figure quali il dolo indiretto o quello

eventuale e sembrano piuttosto privilegiare il dolo diretto, quello

intenzionale e il dolo d'impeto, ne può essere escluso a priori il dolo

di premeditazione, quante volte il soggetto attivo del reato fosse

giunto a conoscenza dell'imminente compimento di un atto dell'ufficio

( esempio perquisizione o arresto ) e se si fosse in previsione di ciò

ripromesso di aggredire verbalmente il funzionario.

L’exceptio veritatis e la prova liberatoria.

2.5.

Nel caso in cui l’offesa rivolta al p.u. consista nell’attribuzione di un fatto determinato, l’art.341

ammette la non punibilità dell’autore, laddove questi riesca a provare la verità del fatto attribuito al

p.u. o in alternativa qualora il p.u. sia stato, per quello stesso fatto e dopo la sua attribuzione,

destinatario di una sentenza di condanna. Il legislatore ha così recepito anche per il delitto di

oltraggio, l’Istituto delle exceptio veritatis, già previsto dall’art. 596 comma 4 in relazione

all’ingiuria. Resta invece inapplicabile all’art. 341 bis, l’istituto del cd. giuri d’onore, stante il

regime pubblicistico dell’oltraggio. Va precisato che l’istituto della prova liberatoria è in un certo

qual senso residuale, in quanto viene in rilievo soltanto quando non sia imputabile il diritto di

critica, garantito nel suo esercizio dagli artt. 51 e 21 della Cost.. La manifestazione del proprio

pensiero, sia pure in toni accesi ma corretti e in sé non offensivi, che abbia ad oggetto

l’attribuzione al p.u. di fatti lesivi del suo onore o prestigio, purché veri ed accertati come tali,

determina la giustificazione del fatto ex art. 51, a prescindere dall’utilizzo dello strumento della

prova liberatoria. È fondamentale però che la critica si ponga in rapporto di corrispondenza ed

immediatezza con l’operatore p.u., sì da apparire non già quale offesa indirizzata alla sua persona,

quanto piuttosto quale momento di sindacato dell’attività o dell’atto dell’agente, funzionale al

ristabilimento della corretta azione d’ufficio ex art 97 Cost.. Quanto invece alla veridicità del fatto

cui l’art. 341 bis ricollega la causa di non punibilità, questa può essere dimostrata con ogni mezzo,

anche se ignoto all’autore e successivo all’offesa, né possono sussistere limiti al diritto di fornire la

prova della verità del fatto stesso. Anche in questo caso tuttavia, la non punibilità dell’autore

dell’offesa è subordinata alla prova piena della verità del fatto attribuito, non essendo sufficiente

una prova parziale. La disciplina processuale della prova

2.5.1. liberatoria.

La verità del fatto viene accertata dal giudice che procede per il delitto di oltraggio in via incidentale

art. 2 comma 1 c.p.p. e senza che sulla decisione specifica si formi il giudicato ( art. 2 comma 2 ).

Né, se pende altro giudizio penale avente ad oggetto l’accertamento dei fatti addebitati a titolo di

oltraggio, il Tribunale che procede per quest’ultimo delitto è tenuto a sospendere il dibattimento in

attesa della decisione, poiché non si tratta di questione pregiudiziale ( art. 3 c.p.p. ); e non è

neppure interdetto al giudice di sospendere il dibattimento ex art. 509 c.p.p. , qualora la condanna

del soggetto oltraggiato si prospetti quale fatto giuridico, anche solo virtuale. La legge prevede

soltanto le ipotesi in cui la sentenza di condanna ( passata in cosa giudicata ) del p.u., in relazione

al fatto, intervenga dopo che l’offesa sia stata arrecata: l’istituto della prova liberatoria a nostro

avviso, sarà invocabile nel processo per oltraggio iniziato nonostante, in relazione al fatto attribuito,

il funzionario sia già stato condannato con sentenza definitiva intervenuta prima dell’offesa; e alla

stessa conclusione deve giungersi, qualora al momento dell’offesa, il p.u. sia stato attinto da

condanna non definitiva, che passi in giudicato dopo l’offesa. Nel caso di giudicati contrastanti è in

ogni caso possibile attivare il rimedio della revisione, ai sensi dell’art. 630 con ma 1 lettera a c.p.p..

La causa estintiva del reato di oltraggio.

2.6.

L’art.341bis introduce infine al comma 3 una speciale causa di estinzione del reato per l’ipotesi in

cui l’imputato provveda, prima del giudizio, al risarcimento integrale del danno arrecato al p.u.

offeso e all’ente di appartenenza del medesimo. Vi è di anomalo che nella causa istintiva che si

commenta, avente natura squisitamente patrimoniale, si attribuisca l’idoneità ad estinguere delitti

di natura strettamente pubblicistica e procedibili di ufficio, quali sono quelli contro la pubblica

amministrazione. Tradizionalmente la riparazione del danno, tanto in funzione attenuante, quanto

con funzione estintiva del reato, è prevista in relazione a delitti che offendono interessi patrimoniali

di una singola persona fisica. Occorre tuttavia precisare che l’anomalia della previsione risulta

oggettivamente attenuata dall’aver subordinato l’effetto estintivo del reato all’integrale risarcimento

dei danni cagionati non soltanto al p.u., ma anche alla pubblica amministrazione. L’avvenuta

riparazione del danno ( che si applica soltanto all’imputato che vi provvede ex art. 182 ) deve

essere dimostrata, non soltanto allegata, dall’imputato e rigorosamente ed esaustivamente

accertata dal giudice; se viene rifiutata, anche soltanto da uno dei danneggiati, l’offerta di

pagamento può comunque essere eseguita senza particolari formalità, fermo restando che la

congruità deve essere valutata dal giudice, il quale potrà ugualmente riconoscerne la idoneità

satisfattiva anche ai fini estintivi con adeguata motivazione, poiché la norma che prevede una

causa di estinzione del reato è norma di diritto pubblico ed è di applicazione oggettiva. La

riparazione del danno deve essere integrale, vale a dire soddisfare ogni voce del pregiudizio

subìto dal danneggiato. Purché integrale, il risarcimento può essere fatto in qualunque forma,

anche in quella della compensazione o della rinuncia a crediti pregressi che il reo vanti nei

confronti dell’offeso o dell’amministrazione. La riparazione del danno non deve essere

necessariamente spontanea, ben potendo essere interessata in quanto finalizzata ad ottenere

l’estinzione del reato; ma non può essere indotta dal tribunale, come avviene per il giudice di

pace, tenuto a fissare apposita udienza di comparizione delle parti prima di dichiarare l’estinzione

del reato. Neppure può ritenersi che essa debba essere volontaria perché ciò contrasta con il

disposto dell’art. 59 comma 1 relativa alle cause di non punibilità, ma applicabile alle cause di

estinzione del reato che ne prevede l'applicazione obiettiva, nel senso che l'effetto si determina

anche se non sia stata conosciuta dall’agente ovvero ritenuta inesistente per errore. Ne consegue

che produrrà l’effetto estintivo previsto dalla norma solo il risarcimento integrale del danno

materialmente eseguito da un terzo, che si sia spontaneamente offerto di pagare in luogo del reo,

purché lo abbia a questi specificatamente imputato, ovvero abbia agito sulla base di un negozio ad

effetti obbligatori, stipulato con reo o con altra persona prima o dopo il fatto.

La disciplina processuale della causa estintiva.

2.6.1.

Il risarcimento integrale del danno non è possibile sine die, dovendo

viceversa avvenire prima del giudizio: limite temporale massimo mutuato

dall’art. 62 comma 1 n° 6 e che la giurisprudenza ha ritenuto di

identificare, anche nel caso in cui si procede nelle forme del rito

direttissimo, con la fase immediatamente antecedente al definitivo

compimento delle formalità di apertura del dibattimento di primo grado, il

cui ultimo atto è la dichiarazione ex art. 492 c.p.p., a prescindere se vi

sia stata costituzione di parte civile. Nel caso in cui il processo sia

regredito per il mutamento del giudice, l’imputato è rimesso in termini per

eseguire l’ intervento riparatorio, purché esso preceda la reiterazione

delle formalità di apertura del dibattimento. Se viene superata la fase

delle formalità di apertura del dibattimento, la riparazione del danno,

tardivamente eseguita, come pure quella parziale dal punto di vista

oggettivo o soggettivo, non ha effetto estintivo del reato e non consente

di emettere sentenza ex art. 129 comma 1 e 469 c.p.p., ma rileva ex art.

62 n° 6. Il pagamento non interamente satisfattivo o soggettivamente

parziale può valere ai sensi degli artt. 62 bis e 133 al fine di tenerne

conto nella commisurazione della pena. Se la riparazione del danno

avviene prima del dibattimento, nulla impedisce che il giudice delle

indagini preliminari accerti l’estinzione del reato con decreto od

ordinanza ex artt. 409-411 c.p.p.; mentre non sembra possibile che

l'estinzione venga dichiarata con sentenza ex art. 129 comma 1 c.p.p.,

prima del dibattimento, perché per il delitto di oltraggio non è prevista

l'udienza preliminare, sì che l'azione penale viene esercitata

direttamente mediante decreto di citazione diretta a giudizio dal PM. E

da quel momento in poi gli atti vengono trasmessi al tribunale in

composizione monocratica per il dibattimento, sì che l'unico esito

possibile è la sentenza ex art. 129 comma 1 e 469 c.p.p., nella fase degli

atti preliminari al dibattimento e fino alla dichiarazione di apertura di

esso.

L’oltraggio a un magistrato in udienza.

3.

La categoria dei cd. oltraggi individuali codicistici è attualmente composta da

due norme: oltre all’art. 341 bis, vi è l’art. 343, che disciplina la fattispecie

dell’oltraggio al magistrato in udienza, la quale costituisce pur sempre una figura

speciale di oltraggio a p.u., caratterizzata dalla qualità del soggetto passivo

che, oltre ad essere un p.u., è anche un magistrato. L’attuale versione dell’art.

343 è stato modificato dalla L. 205/1999. In realtà l’art. 598 si applica alle parti e

ai loro patrocinatori, dunque anche all’imputato, mentre per tutti, anche per il

pubblico ministero, vale il principio generale che il diritto di critica presuppone

che le espressioni adoperate siano contenute nell’ambito di un dissenso

motivato ed espresso in termini corretti e misurati, che non assumano toni lesivi

dell’onorabilità del destinatario, che vertano in modo diretto e immediato

sull’oggetto della controversia e abbiano rilevanza funzionale perché per le

argomentazioni poste a sostegno della tesi prospettata. Per ovviare

all’inconveniente segnalato in dottrina, si è suggerito di interpretare

analogicamente l’art. 598 per i soli delitti di ingiuria e diffamazione, in modo da

estenderne e l’applicazione all’art. 343; e la questione può dirsi senz'altro risolta

in senso positivo della giurisprudenza di legittimità, che riconduce nell’area di

diretta applicazione dell’art. 598 l’oltraggio ad un magistrato in udienza.

L’oggetto giuridico e l’offesa: delitto contro la PA

3.1. o contro l’amministrazione della giustizia?

In giurisprudenza risulta riconosciuta la natura monoffensiva di questo

delitto, siccome posto a presidio dell’amministrazione della giustizia. Il

magistrato oltraggiato è oggetto materiale del reato, non persona offesa.

Sebbene la giurisprudenza sia attestata in senso affermativo, che il

magistrato, aldilà della fattispecie aggravata dall’uso della violenza e della

minaccia, sia soggetto danneggiato dal reato, che invece lede sempre

l’amministrazione di appartenenza del magistrato dal punto di vista

organizzativo, ossia il Ministero della Giustizia. Appare criticabile

l’inserimento del delitto di oltraggio al magistrato in udienza tra i reati dei

privati contro la pubblica amministrazione, posto che la tutela della

giurisdizione, realizzata attraverso l’imposizione del rispetto della funzione

giudiziaria in un particolare momento del suo esplicarsi, avrebbe piuttosto

giustificato la collocazione della norma incriminatrice tra i delitti contro

l’amministrazione della giustizia, ed in particolare contro l’attività giudiziaria.

Trattandosi di fattispecie a forma libera, le modalità di realizzazione

dell’offesa possono essere innumerevoli. Di regola l’oltraggio verrà

realizzato nelle forme tipiche del cd. oltraggio immediato ( realizzato alla

presenza del destinatario ), dei segni linguistici ( cd. offesa verbale ) o dei

gesti carichi di significati ( cd. offesa reale), o ancora degli scritti o dei

disegni, mostrati in udienza dall’offensore presente. Non è da escludere che

possa essere consumato anche nelle diverse forme del cd. oltraggio

mediato o ideale o virtuale, poiché la fattispecie dell’art. 343 non richiede

la presenza del magistrato all’offesa, bensì soltanto che questi sia in udienza

al momento dell’offesa. Ne consegue che integra il delitto di oltraggio a

magistrato in udienza e non quello di ingiuria, la condotta di chi spedisca o

faccia recapitare al magistrato, in udienza, uno scritto o un disegno che

abbiano contenuto offensivo, anche se il pubblico presente non se ne

avvede e sempre che essi non attengano alla vita privata del magistrato.

Il soggetto passivo: la nozione di Magistrato.

3.2.

Soggetto passivo immediato del reato è il magistrato. È opinione comune

che il termine magistrato vada interpretato in senso ampio, senza

distinzioni tra magistratura ordinaria e magistrature cd. speciali ( es. Corte

dei Conti, commissioni tributarie etc.), né tra giudici togati e laici ( es. i

giudici popolari della Corte di Assise), ovvero tra magistratura giudicante o

requirente, ed ancora tra magistrati di carriera e magistrati onorari ( es.

giudici di pace, giudici onorari di tribunale ). In particolare, non può

intendersi il termine magistrato nel significato patrocinato dall’art. 102

comma 1 Cost., perché in questo caso ne resterebbero esclusi

ingiustificatamente tutti i magistrati cd. speciali. Dall’altra parte la stessa

Carta Costituzionale, all’art. 106 comma 2, prevede una certa apertura in

favore dei magistrati onorari, confermata dalla legge sull’ordinamento

giudiziario. Non sono magistrati invece, i membri di organi giudicanti privi di

giurisdizione, quali arbitri e componenti di collegi disciplinari. Nonostante

l’avversione di parte della dottrina, nell’accezione di magistrato sono da

considerarsi ricompresi, per la lettera dell’art. 343, gli appartenenti all’ufficio

del PM. Ad essere tutelato dalla norma in commento non è il Collegio nel

suo complesso, nel qual caso si rientra nell’art. 342, sieda o non in udienza,

quanto piuttosto i suoi singoli componenti.

L’udienza.

3.3.

La definizione del concetto di udienza, nella quale si risolve la pubblicità del

fatto, risulta assorbito il nesso di contestualità o quello di causalità psichica

tra offesa ed esercizio delle funzioni giudiziarie. La giurisprudenza di

legittimità accede ad una nozione assolutamente ampia di udienza,

ricomprendendovi ogni attività del magistrato cui possano assistere una o

più parti del processo, facendo riferimento a qualsiasi seduta in cui si svolga

l’attività giudiziaria, nelle apposite aule o al di fuori di esse, a prescindere

dall’oggetto del giudizio e perché sia previsto il contraddittorio almeno

potenziale o virtuale, nel senso che all’espletamento di una determinata

attività giudiziaria, abbiano il diritto o l’obbligo di partecipare gli altri soggetti

principali del processo, senza che assumano rilievo gli eventuali tempi morti

tra un processo e l’altro: la norma prevede infatti che il magistrato stia in

udienza, se si vuole nell'esercizio delle sue funzioni, ma non anche che nel

momento dell’offesa sia intento a compiere un atto del suo ufficio, come

invece ora richiesto per l’oltraggio ad un p.u.. Il legislatore ha qui accolto una

nozione di udienza svincolata dal riferimento agli aspetti strettamente

materiali che essa evoca ( aula nella quale viene celebrato il procedimento

giurisdizionale ), ed intesa piuttosto in senso funzionale, quale luogo ideale

di esercizio delle funzioni giurisdizionali nel contraddittorio almeno

potenziale delle parti. Non valgono ad escludere che si abbia udienza,

eventuali vizi che affettino la regolare costituzione dell’organo giudicante o la

sua capacità o ancora la mancanza del PM o del cancelliere all’attività

giudiziaria ( gli atti posti in essere nel corso di questa non si riflettono sulla

qualificazione della seduta in termini di udienza ).

L’elemento soggettivo.

3.4.

Il coefficiente psicologico richiesto dalla fattispecie di oltraggio a un

magistrato in udienza, è ancora una volta il dolo generico, ovvero la

rappresentazione del significato oltraggioso delle parole proferite e la

volontà di profferirle, a nulla rilevando la causa e il fine che hanno spinto il

soggetto attivo a commettere il fatto, sì che essi non sono mai idonei a

scusare l’agente neppure quando questi abbia agito per scherzo. Anche qui

non sono richiesti né il cosiddetto animus iniurandi, ovvero il fine specifico di

arrecare un pregiudizio all’onorabilità altrui, né una vera e propria volontà di

offendere. Anzi come visto per l’oltraggio generico, la giurisprudenza ritiene

sostanzialmente in re ipsa il dolo, quando l'espressione, pur se frequente

nell'uso corrente, non abbia perso il suo significato di disprezzo dell’operato

altrui e conservi un valore offensivo preciso e insuscettibile di interpretazioni

ambigue.

Il diritto di critica e censura. Estensione della

3.5. prova liberatoria e della causa estintiva

Art.341bis.comma 3.

Circa il diritto di critica e di censura, vale quanto osservato in commento

all’art. 341 bis. Nel caso specifico dell’art. 343, può aggiungersi che sussiste

la scriminante dell’art. 51 quando la critica ad un provvedimento del giudice

costituisca soltanto l’espressione di risentimento rivolto genericamente a

disapprovare l’operato del magistrato; l’agire del magistrato non costituisce

un valore da tutelare in sé, ma solo in quanto strumentale rispetto al corretto

esercizio della giurisdizione. A differenza dell’attuale art. 341 bis, l’art. 343

non prevede la dimostrazione della prova liberatoria circa la verità del fatto

attribuito al magistrato. A nostro avviso la ratio delle esimente, certamente

comune a tutti i reati di oltraggio codicistici, individuali e corporativi, il

rapporto di genere a specie tra gli artt. 341 bis e 343, l’identità di materia

considerata, devono indurre a ritenere estensibile in bonam partem la causa

di non punibilità. Ne consegue che l'imputato potrà essere ammesso a

provare incidenter tantum, nel corso del processo che lo riguarda, la verità

dell'addebito ascritto in entrambe le varianti previste dall'art. 341 bis. E alla

medesima conclusione sembra potersi giungere anche per quanto riguarda

la causa estintiva del reato di cui all'art. 341 bis comma 3.

L’oltraggio a un Corpo politico, amministrativo o

4. giudiziario.

La fattispecie di oltraggio cd. corporativo contemplata dal nostro codice penale è

un’ipotesi speciale di oltraggio a p.u., con la variante che oggetto materiale

dell’offesa non è un singolo individuo, bensì un intero corpo o collegio pubblico.

La fattispecie di cui all’art. 342 presenta inoltre numerosi profili di identità con

quella di cui all’art. 338, in relazione a non pochi elementi costitutivi del reato. Si

afferma che la fattispecie tutela, mediante sanzione penale, le offese al normale

funzionamento ed al prestigio dell’amministrazione ovvero la particolare dignità

che deve collocarsi alla cura istituzionale di interessi pubblici cui sono deputati

organi pubblici collegiali e a ciascuno dei soggetti che li compongono; in tal

guisa assegnando al delitto in commento natura plurioffensiva. A noi sembra

che il legislatore, punendo in modo specifico ( ma meno grave ) l’oltraggio

corporativo rispetto all’oltraggio a un p.u., miri a tutelare non tanto l’onore e il

prestigio del corpo pubblico ( e della sua rappresentanza ) o dell’organo

pubblico collegiale, quanto piuttosto l'immagine e il prestigio delle funzioni

pubbliche, amministrative o giudiziarie e il rispetto che suscitano e meritano

nella collettività, presupposto indispensabile del loro funzionamento e quindi

dell’efficacia ed effettività delle decisioni che assumono. Se così è, risulta

evidente la natura monoffensiva del delitto di oltraggio corporativo, siccome

posto a presidio del buon andamento dell’amministrazione pubblica. Il corpo o

l’organo collegiale pubblico oltraggiato è oggetto materiale del reato, non

persona offesa. È anche dubbio che il corpo o il Collegio siano soggetti

danneggiati dal reato, viceversa il reato ex art. 342 offende sempre

l’amministrazione di riferimento del Corpo o dell’organo pubblico collegiale.

Il presupposto del delitto.

4.1.

Il delitto di oltraggio corporativo prevede un solo presupposto espresso,

che varia a seconda che si tratti di oltraggio immediato ovvero di oltraggio

cd. Mediato: nel primo caso l’offesa deve essere arrecata al cospetto del

corpo, della sua rappresentanza o dell’autorità costituita in collegio. In

questo presupposto espresso, si è ritenuto rientrare anche il nesso di

contestualità tra offesa e funzioni ( cd. oltraggio in officio ). La disposizione è

stata interpretata in due modi distinti ed opposti: secondo alcuni , intanto un

comportamento oltraggioso può essere tenuto al cospetto del corpo, in

quanto quest’ultimo si trovi riunito per l’esercizio concreto delle proprie

funzioni; altri ritengono che si sia al cospetto del corpo anche quando

sussista una valida ragione, implicante una stretta competenza o comunque

direttamente collegabile con le funzioni astrattamente affidate all’organo

collegiale, capace pertanto di unificare la pluralità delle persone nella

nozione corpo. Nel secondo caso quando avvenga a distanza, per mezzo di

comunicazione telegrafica o con scritto o disegno, diretta al corpo, ad una

sua rappresentanza o all’autorità costituita in collegio, l’offesa non deve

avvenire al cospetto dell’autorità, ma a causa delle funzioni svolte, nel senso

che tra l’offesa e la funzione deve esistere non tanto un nesso cronologico,

quanto una relazione di causalità più o meno connotata da motivazioni

psicologiche ( oltraggio propter officium ). Come in ogni caso di oltraggio cd.

mediato, la connessione tra l’offesa e le funzioni potrà emergere dal

contenuto della frase o dell’espressione ovvero sulla base di ogni altro

elemento di prova utile. D’altra parte non è necessario che l’oltraggio propter

officium sia realizzato anche nell’esercizio delle proprie funzioni. L’elenco

delle forme di comunicazione, non estensibile per il divieto di analogia in

malam partem, appare datato quanto al riferimento al telegrafo, ma resta

vivo nella parte che menziona gli scritti e disegni, termini generici e idonei a

comprendere una varietà di oggetti di comunicazione, a fronte dei quali

diviene irrilevante lo strumento di trasmissione (es. telefax, bollettino di

versamento su conto postale, sms, mail). Parlando dell’oltraggio corporativo

cd. immediato, siccome assorbito nell’esistenza di una seduta o riunione o

udienza, è necessario qualcosa in più della presenza richiesta dal delitto di

oltraggio individuale classico, una sorta di contiguità tra offensore e

destinatario dell’oltraggio che, pur essendo un’entità astratta,

necessariamente si materializza per quanto riguarda il contatto fisico, nei

rapporti con i componenti del corpo o dell’autorità. È indispensabile che il

corpo o l’autorità siano costituiti nelle forme previste dalla legge e si trovino

riuniti in seduta per l’esercizio delle loro funzioni, mentre è irrilevante il

rispetto del quorum strutturale o di quello funzionale. Quanto ai collegi,

soggetto passivo del reato, ex art. 342, si veda quanto detto a proposito del

reato di violenza, minaccia ad un corpo politico, amministrativo o giudiziario.

L’elemento soggettivo.

4.2.

Il coefficiente psicologico richiesto dalla fattispecie dell'oltraggio corporativo

è il dolo generico, ovvero la rappresentazione del significato oltraggioso

della frase offensiva e la volontà di pronunciarla e di indirizzarla verso il

corpo o l'autorità complessivamente considerata. Non sono richiesti invece

né il cosiddetto animus iniurandi, ovvero il fine specifico di arrecare un

pregiudizio all’onorabilità altrui, né una vera e propria volontà di offendere.

Non è dubbia l'applicazione diretta dell’esimente speciale di cui all'art. 598

all’art. 342. A differenza dell’attuale 341 bis, la norma incriminatrice in esame

non ammette invece la dimostrazione della verità del fatto attribuito,

ricollegandovi la non punibilità dell’autore dell’offesa.

La causa estintiva della riparazione del danno

4.3. mediante risarcimento.

Cenno alla questione dell’applicabilità dell’art. 342 della causa estintiva del

reato di cui all’art. 341 bis comma 3 consistente nella riparazione integrale

del danno mediante risarcimento, intervenuta prima del giudizio ed eseguita

tanto nei confronti del p.u., quanto dell’amministrazione di appartenenza. In

relazione all’oltraggio corporativo, il risarcimento dovrebbe essere offerto

esclusivamente all’amministrazione di riferimento del corpo o dell’autorità

pubblica costituita in collegio, fermo restando che qualora ricorra la

fattispecie aggravata dalla violenza o della minaccia, vengono in rilievo

anche i danni arrecati mediante percosse alle persone fisiche, componenti

dell’organo.

CAPITOLO 15. La reazione legittima del privato agli atti

arbitrari dei pubblici funzionari.

1. Il problema della natura giuridica e le sue conseguenze

applicative.

L’art 1 comma 9 della L. 94/2009 ha introdotto l’art. 393 bis che, rubricato quale “causa di non

punibilità”, recita: “non si applicano le disposizioni degli artt. 336, 337, 338, 339, 341 bis, 342 e

343, quando il p.u. o l’i.p.s. ovvero il pubblico impiegato abbia dato causa al fatto preveduto

negli stessi articoli, eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni”. L’inserimento della

disposizione all’interno del codice penale tra i delitti contro l’autorità delle decisioni giudiziarie

non può non essere stigmatizzata con la scelta di inserire la disposizione all’interno dei delitti

contro l’amministrazione della giustizia, piuttosto che tra i delitti contro la pubblica

amministrazione, ai quali essa esclusivamente si riferisce. Sono potenzialmente idonee ad

essere legittimate, in conseguenza di comportamenti arbitrari del p.u., le reazioni del privato

che si sostanziano nei delitti di violenza o minaccia a p.u. ( art. 336 ); resistenza a p.u. ( art.

337); violenza o minaccia ad un corpo politico, amministrativo o giudiziario ( art. 338 ); oltraggio

a p.u. ( art. 341 bis ); oltraggio a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario ( art. 342 );

oltraggio a un magistrato in udienza ( art. 343 ). La tassatività delle fattispecie indicate nell’art.

393 bis comporta la non applicabilità del principio della Resistenza legittima al diritto penale

militare. La natura giuridica della reazione legittima è inquadrata tra le scriminanti in senso

tecnico denominata speciale in quanto applicabile a un numero limitato di reati. La ratio, è

nella conquista liberale della legittimità o doverosità della Resistenza individuale al sopruso,

successivamente supportata dalla lettura della figura in termini di vero e proprio diritto

costituzionalmente tutelato talora qualificato come diritto alla libertà morale e quale specie

appartenente al genere dei diritti della personalità.

1.1. La reazione agli atti arbitrari come scriminante.

La qualificazione dell’istituto in commento in termini di causa di giustificazione comporta

l’applicazione delle norme riferibili alla categoria e dei corollari che ne discendono. La

formula assolutoria, difettando l’antigiuridicità, è quella che recita “ perché il fatto non

costituisce reato”, e prevale anche in caso di dubbio sulla sussistenza della scriminante ex

art. 530 comma 3 c.p.p.. Non può essere ipotizzata la punibilità di chi abbia legittimamente

reagito, in forza delle fattispecie incriminatrici comuni ( ingiuria, minaccia ), applicabili nei

rapporti tra privati, che costituiscono elementi costitutivi di quelle speciali, elencate nell’art.

393 bis poiché la reazione legittima, in quanto scriminante, elide l’antigiuridicità della

condotta e rende il fatto penalmente lecito ad ogni effetto. E adesso il p.u. o comunque il

destinatario della reazione non possono a loro volta reagire legittimamente ex art. 52, in

quanto si tratta di un’offesa lecita, autorizzata dall’ordinamento. La condotta reattiva del

privato, in quanto scriminata, non dà luogo a risarcimento del danno né a indennizzo,

applicandosi l’art. 2044 c.c.. Secondo l’opinione dominante, i benefici della reazione

legittima si estendono sempre ai correi, in quanto le cause di giustificazione operano

oggettivamente ex art. 59 comma 1. Sul presupposto che la reazione legittima costituisca

una vera e propria causa di giustificazione del reato, si ritiene che ai requisiti espliciti

della scriminante se ne debbano aggiungere taluni impliciti, mutuati dall’appartenenza alla

comune categoria, con esclusione della necessità della reazione per salvare il diritto

minacciato. In particolare si afferma che la reazione deve essere immediata o simultanea

o attuale o contestuale, altrimenti avendosi vendetta piuttosto che reazione o che

quantomeno debba intervenire quando l’illegittimità dell’attività del pubblico agente non si

sia esaurita e non sia stata sostituita da una condizione di legittimità. La tesi del requisito

implicito dell’immediatezza della reazione ha ottenuto l’avallo della Corte costituzionale

nella più volte citata sentenza interpretativa di rigetto n° 140/1998, che giunge a tale

conclusione sul presupposto dell’assimilazione tra la reazione agli atti arbitrari e la

provocazione-causa di non punibilità dei delitti contro l’onore, ravvisando un rapporto di

causalità psichica tra il comportamento arbitrario del p.u. e la reazione del privato.

Nonostante la contrarietà di una minoritaria parte della dottrina e della giurisprudenza, si

ritiene poi che altro requisito implicito nonché correlato al nesso causale che deve esistere

tra le due condotte, vada ravvisato nell’esistenza di un rapporto di proporzionalità tra il

comportamento del funzionario e la reazione dell’agente, sul modello di quanto accade per

la legittima difesa, confrontando il bene minacciato dall’aggressore da un lato e quello leso

dall’aggredito dall’altro, secondo un giudizio di prognosi postuma a base totale. Ne

consegue, secondo quanto già detto trattando della reazione legittima come causa di

giustificazione, l’applicabilità dell’art. 55, nel caso in cui la reazione del privato superi, per

colpa, il limite della proporzione. Dalla qualificazione della reazione legittima in termini di

vera e propria scriminante, discende comunque che ad essa è applicabile la disciplina che

assegna rilevanza all’erronea supposizione circa l’esistenza della scriminante ( cd.

rilevanza del putativo ), ex art. 59 comma 4 prima parte. Di diverso avviso sembra essere la

giurisprudenza della sesta sezione della Corte di Cassazione, secondo cui il fatto arbitrario

deve esistere obiettivamente e non soltanto nell’opinione dell’agente. Preferibile però è la

tesi che, in quanto più coerente con i principi generali, prevede l’applicabilità dell’art. 59

sempre che ovviamente la sua posizione possa essere sostenuta da dati di fatto concreti,

non essendo sufficiente al riguardo il solo stato d’animo dell’agente. Deve trattarsi di un

errore di fatto o di diritto su legge extrapenale, che abbia cagionato un errore sul fatto che

costituisce reato e in quest’ultimo caso non abbia funzione integratrice del precetto penale;

laddove l’errore del reagente investa un elemento normativo della fattispecie si applicherà

l’art. 47 comma 3. Nel caso di erronea supposizione circa l’inesistenza della scriminante

della reazione legittima, essa sarà irrilevante al fine di escluderne l’applicazione, poiché le

cause di giustificazione si applicano oggettivamente art. 59 comma 1. Nulla osta,

ricorrendone gli estremi, all’applicazione dell’art. 55, in materia di eccesso colposo dei limiti

fissati alla reazione legittima dal momento che l’elenco dei casi in cui esso si applica non è

tassativo e comunque la norma enuncia un principio generale. Non vi è incompatibilità in

astratto, tra eccesso colposo nella reazione e circostanza attenuante della provocazione

ex art. 62 n° 2, il quale qualifica il rapporto tra reazione legittima e provocazione in termini

di specialità reciproca cfr. Venditti. Più in generale la giurisprudenza di legittimità ha

nettamente distinto la causa di giustificazione di cui all’art.93 bis dalla circostanza

attenuante della provocazione, ritenendo che non sussiste contraddizione tra la

concessione dell’attenuante della provocazione e l’esclusione dell’esimente speciale

essendo diversi, sul piano oggettivo e soggettivo, i presupposti che condizionano la

configurabilità dei due istituti. La peculiare struttura della scriminante, delimitata

positivamente dalla legge in ordine all’ambito materiale di incidenza, ne impedisce

l’applicazione analogica a fattispecie incriminatrici ulteriori, sì che l’elenco delle fattispecie

incriminatrici richiamate nell’art. 393 bis dovrebbe essere inteso come tassativo. La

fattispecie permissiva ex art. 393 bis si presenta cfr. Catenacci costruita strutturalmente

secondo uno schema peculiare: si tratta della sola ipotesi di norma permissiva o

autorizzatrice delimitata espressamente e positivamente, dal punto di vista oggettivo in

ragione delle fattispecie incriminatrici alle quali si applica. La ratio della delimitazione

oggettiva è evidente: consentire la reazione del privato contro quelle condotte del pubblico

funzionario che più agevolmente e più frequentemente rischiano di determinare una

reazione legittima da parte del privato a fronte di violazioni arbitrarie delle leggi che ne

disciplinano l’esercizio. Può quindi ritenersi che nel caso specifico dell'art. 393 bis, il

legislatore abbia inteso costruire una fattispecie ad applicazione esclusiva, ossia non

facente capo ad alcun principio generale in senso proprio e rispondente a finalità di politica

criminale, frutto del bilanciamento di interessi tra autorità e libertà, intenzionalmente chiuso

ad integrazioni analogiche. Per quanto riguarda poi i rapporti tra l’art. 393 bis e l’art. 54 non

può darsi alcun momento di sovrapposizione ( es. privato cittadino arrestato che si ribella

alle percosse dei pubblici ufficiali che hanno eseguito l’arresto). Infine la qualificazione in

termini di causa di giustificazione, comporta l’applicabilità dell’art. 273 comma 2, sì che in

presenza di un fatto chiaramente scriminato, non possono essere applicate misure

cautelari. E la sussistenza della reazione legittima può essere rilevata già in sede di

convalida dell’arresto. Quale sottospecie dell’impostazione dominante, non può non essere

ricordata la tesi che distingue tra reazione materiale e reazione verbale qualificando la

prima come causa di giustificazione in senso stretto e la seconda come causa

soggettiva di esclusione della pena ex art. 119. Il corollario di questa impostazione è che

la reazione materiale determina l’estensione della scriminante a tutti coloro che concorrono

nel reato, mentre la reazione verbale caratterizzata dall'essere un mero sfogo del

turbamento psichico causato dall'atto arbitrario, gioverà soltanto alla persona cui si

riferisce.

1.1.1. Corollari e osservazioni critiche.

Il problema derivante dall’adesione alla tesi della reazione legittima come scriminante

è dato dai limiti entro i quali sia consentito o addirittura imposto il ricorso all’integrazione

strutturale suggerita dalle cause di giustificazione generali, prima tra tutte la

legittima difesa. Il rischio è quello di farne un doppione così da disapplicare di fatto, il

disposto dell’art. 393 bis. Includendo l’Istituto tra le cause di giustificazione, esso viene

ad assumere la più ampia ratio propria della categoria, rappresentata dal principio

dell’autotutela, pur permanendo giustificate note differenziali rispetto alla legittima

difesa ( che ha ad oggetto la materia dei rapporti tra privati, mentre la reazione agli atti

arbitrari ricade all’interno di un rapporto pubblicistico). Peraltro nell’ipotesi di reazione

materiale, il diritto del privato è già compromesso all’atto del comportamento arbitrario

del p.u., non essendo necessario che debba essere respinta una violenza, mentre nel

caso di reazione verbale non occorre l’attualità del pericolo di un’offesa ingiusta.

1.2. La reazione agli atti arbitrari come causa di non punibilità. O

esimente speciale? Corollari.

Secondo un diverso orientamento, che ha dalla sua il dato letterale dell’intitolazione della

rubrica, la reazione ad atti arbitrari del pubblico funzionario costituirebbe invece una causa

di non punibilità in senso stretto o esimente speciale, che interviene su di un fatto tipico,

antigiuridico e colpevole, escludendo nel caso concreto la sola punibilità del reo per ragioni

di opportunità o di politica criminale, esterne alla meritevolezza della pena e dunque al

disvalore oggettivo del fatto. Corollari meritevoli di richiamo sono i seguenti: la formula

assolutoria ex art. 530 comma 1 c.p.p. “per aver commesso il fatto in presenza della

causa di non punibilità di cui all’art. 393 bis”; in caso di dubbio sull’esistenza della causa di

non punibilità, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione (art. 530 comma 3 ); la

decisione che riconosca sussistente la causa di non punibilità, assolvendo l’imputato, non

ha efficacia di giudicato nel giudizio di danno ( art. 652 c.p.p. ); sono ipotizzabili pretese

risarcitorie conseguenti al reato, secondo i principi generali ( artt. 185, 2043, 2059, 2047 ),

in quanto la condotta reattiva del privato non è né autorizzata né lecita; può essere

ipotizzata la punibilità di chi abbia legittimamente reagito, in forza questa volta delle

fattispecie incriminatrici comuni, delle quali ricorrono i presupposti anche in punto di

procedibilità, ferma restando l’applicazione delle cause di giustificazione generali e delle

cause di non punibilità; è legittima la reazione del p.u. ex art. 52, alla reazione del privato; è

applicabile l’art. 59 comma 1 operando l’esimente, come le scriminanti, oggettivamente; è

irrilevante la supposizione erronea circa la sussistenza in fatto della causa di non punibilità

ex art. 59 comma 4, posto che essa agisce dall’esterno rispetto a un fatto tipico; non è

applicabile l’art. 55 in tema di eccesso colposo; non si dà estensione ai compartecipi della

reazione legittima trattandosi di circostanza soggettiva ex art. 119 comma 1 e 70 n° 2 ;

sussiste il divieto di applicazione analogica, trattandosi di norme eccezionali e derivando la

non punibilità del reo da ragioni di pura politica criminale; infine la qualificazione in termini

di esimente comporta l’applicabilità dell’art. 273 comma 2 c.p.p. sicché, in presenza di un

fatto chiaramente non punibile, non possono essere applicate misure cautelari, e dell’art.

385c.p.p., sicché non sono consentiti fermo o arresto quando, tenuto conto delle

circostanze del fatto, appare che questo è stato compiuto in presenza di una causa di non

punibilità.

1.3. La reazione legittima come scusante. Corollari.

Una terza tesi qualifica invece la reazione come una causa scusante, che come tale

esclude la colpevolezza, ma presuppone l’esistenza e la dimostrazione di un fatto tipico e

antigiuridico. Fra i corollari di simile impostazione giova ricordare: la formula assolutoria

che è quella di cui all’art. 530 comma 1 c.p.p., che in questo caso recita “ perché il fatto non

costituisce reato” , difettando la colpevolezza; in caso di dubbio sull’esistenza della

scusante, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione ex art. 530 comma 2 c.p.p.; poiché

la scusante incide sulla colpevolezza, escludendola, e posto che la colpevolezza deve

essere dimostrata dall’accusa, ne consegue che la dimostrazione dell’inesistenza della

scusante spetta al PM che, secondo le regole generali, ha l’onere di provare un fatto-reato

completo di tutti gli elementi costitutivi, e pure la insussistenza dei fatti impeditivi che

possano porne nel nulla uno degli elementi strutturali; la decisione che riconosca

sussistente la scusante, assolvendo l’imputato per questa ragione, non ha efficacia di

giudicato nel giudizio di danno ( art. 652 c.p.p.) perché sono possibili pretese risarcitorie

conseguenti al reato; secondo i principi generali non può essere ipotizzata la punibilità di

chi abbia legittimamente reagito in forza delle fattispecie incriminatrici comuni, perché

difetta la colpevolezza, essendo l’operatività delle scusanti naturalmente o intrinsecamente

soggettiva, è inapplicabile l’art. 59 comma 1 nella parte in cui considera irrilevante la non

conoscenza ovvero l’erroneo convincimento circa la inesistenza della scusante; è

applicabile l’art. 59 comma 4 in tema di rilevanza del putativo; non è applicabile l’art. 55 in

tema di eccesso colposo nelle cause di giustificazione; è legittima la reazione del p.u. ex

art. 52 alla reazione del privato, essendo l’offesa arrecata dal reagente ingiustificata, in

quanto al di fuori di qualsiasi norma che lo autorizzi; non è consentita l’estensione ai

compartecipi dei benefici conseguenti al riconoscimento della scusante, in quanto avente

natura soggettiva; non è in astratto interdetta l’applicazione analogica, stante il principio

informatore delle scusanti nella inesigibilità, occorre valutare di volta in volta con

riferimento alle singole fattispecie incriminatrici ed alle circostanze del caso concreto, se

possa essere attribuito rilievo ex art. 393 bis, alle distorsioni del processo motivazionale

che hanno originato la reazione del privato; non sono applicabili gli artt. 273 comma 3 e

385 c.p.p..

1.4. La reazione legittima come limite esegetico interno alle

norme incriminatrici richiamate nell’art.393bis. Corollari.

Secondo altri infine, la reazione legittima varrebbe quale limite esegetico delle norme

incriminatrici richiamate nell’art. 393 bis. In particolare, inciderebbe sull’applicabilità delle

fattispecie incriminatrici indicate, al cui interno dovrebbe ritenersi inserita, nella veste di

presupposto implicito o tacito, la legittimità della condotta del p.u., in assenza della quale

verrebbe a mancare la tipicità del fatto posto in essere dal privato; secondo altra

formulazione della stessa tesi, si tratterebbe di una contro-norma che limita ed anzi annulla

l’applicazione della fattispecie incriminatrice in determinati casi. Corollari rilevanti di questa

impostazione sono i seguenti: la formula assolutoria è quella “perché il fatto non sussiste”,

sia nel il caso della prova negativa sia nel caso di prova positiva mancante, insufficiente o

contraddittoria ( artt. 530 comma 1 e 3 c.p.p.); l’onere della prova circa la sussistenza del

limite esegetico spetta all’accusa, in quanto elemento costitutivo del fatto tipico; il fatto può

assumere rilevanza penale alla stregua di altri e differenti fattispecie non richiamate dall’art.

393 bis in quanto norme generali che trovano applicazione venendo meno quelle speciali;

la condotta reattiva legittima del privato, in quanto esclude la sussistenza del fatto tipico,

non dà luogo a risarcimento del danno né a indennizzo; il giudicato penale che riconosca

l’insussistenza del fatto per la presenza del limite esegetico di cui all’art. 393 bis fa stato nei

successivi giudizi civili e impedisce ogni richiesta risarcitoria art. 652; alla reazione del

privato, il p.u. o comunque il destinatario della reazione non possono a loro volta

legittimamente reagire ex art. 52, in quanto si tratta di un’offesa la lecita, tutelata

dall'ordinamento; non è possibile l’applicazione analogica; è irrilevante l'art. 59 commi 1 e 4

in favore dell’applicabilità dell'art. 47 venendo in rilievo un errore sull’arbitrarietà del

comportamento, che si traduce in un errore sui presupposti del fatto costitutivo del reato; è

irrilevante l'eccesso colposo ex art. 55; rileva secondo i principi l'art. 119; non sono

applicabili gli artt. 273 comma 3 e 385 c.p.p..

2. Struttura della fattispecie.

La disposizione presuppone un soggetto qualificato, che possiamo chiamare soggetto

passivo della reazione ed uno che reagisce, il soggetto attivo della reazione. Essa si compone

di almeno tre elementi strutturali, tutti di stampo deontico: il pubblico agente deve aver

ecceduto rispetto ai limiti delle sue attribuzioni; ciò deve essere avvenuto mediante il

compimento di atti o comportamenti caratterizzanti dalla nota dell’arbitrarietà; tale eccesso

arbitrario deve avere cagionato la reazione del privato, la quale necessariamente deve essersi

dispiegata nelle forme descritte in una delle ipotesi delittuose previste dall'art. 393 bis.

2.1. Soggetto passivo della reazione.

Quanto al soggetto passivo della reazione, nulla questio sulle nozioni di p.u. ( art. 357) ed

i.p.s. ( art. 358 ), per le quali si fa rinvio a quanto già approfondito riguardo alle cd.

qualifiche soggettive, mentre non rileva quella di pubblico impiegato, perché non

considerata all'interno delle norme incriminatrici richiamate nell'art. 393 bis.

2.2. Soggetto attivo della reazione.

Quanto al soggetto attivo della reazione, se il reagente è persona diversa dal soggetto

passivo dell’atto arbitrario del funzionario, cioè una persona la cui sfera giuridica non è

stata lesa né messa in pericolo, si tende ad escludere l’applicabilità dell’art. 393 bis a

vantaggio delle scriminanti ordinarie. Tuttavia si ammette che possa essere inquadrata ex

art. 393 bis la reazione del terzo, in presenza di un vero e proprio nesso di causalità, non di

mera occasione, tra eccesso e reazione, avuto riguardo alla natura, direzione ed entità

dell’eccesso alla sfera giuridica del soggetto passivo ed ai particolari rapporti intercorrenti

tra questa e quella del terzo ( giurisprudenza: quando il terzo sia legato alla vittima dell’atto

arbitrario da vincoli di amicizia o parentela ).

2.3. L’eccesso rispetto ai limiti delle attribuzioni.

Perché la scriminante sia applicabile, è necessario che il pubblico agente abbia ecceduto

rispetto al limite delle sue attribuzioni, vizio che è da escludere sempre secondo i principi

generali, quando la condotta si è tenuta in presenza di una causa di giustificazione ovvero

di forza maggiore, caso fortuito o altrui costringimento fisico ( si è talvolta fatta coincidere la

nozione con quella di vizio dell’atto amministrativo, intendendosi per tale i casi di

incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere). Conviene guardare al diritto penale

intendendo per eccesso dai limiti delle attribuzioni ogni e qualsiasi violazione, diretta o

indiretta, discrezionale o non, formale o sostanziale, provvedimentale o procedimentale,

commissiva od omissiva, dei poteri/doveri funzionali, a prescindere dal tipo di sanzione

comminata dall’ordinamento e dagli stessi strumenti di tutela giurisdizionale che questo

pone a disposizione del privato e la cui attivazione comporterebbe il definitivo

annientamento del diritto. Il superamento dei limiti delle attribuzioni presuppone pur sempre

che queste vi siano, perché se invece l’agente agisce pur essendo privo di attribuzioni o

commettendo reati, i suoi atti saranno equiparabili a quelli del comune cittadino ovvero atti

criminosi, sì che verranno in rilievo le scriminanti comuni, segnatamente lo stato di

necessità e la legittima difesa, piuttosto che l’art. 393 bis. Certamente una volta stabilita

l’oggettiva arbitrarietà dell’atto non occorre esaminare se il p.u., esorbitando dei limiti delle

proprie attribuzioni, abbia agito in buona o mala fede, perché ciò non elimina l’atto

arbitrario.

2.4. Il compimento di atti arbitrari.

L’art. 393bis richiede che l’eccesso dai limiti delle attribuzioni debba avvenire mediante il

compimento di atti o comportamenti caratterizzati dalla nota dell’arbitrarietà, non esclusa

dalla provocazione del privato ( giurisprudenza: rilevato in riferimento all’operato di un

funzionario pubblico, il connotato dell’arbitrarietà non può essere inteso nel senso di

requisito di antigiuridicità speciale, trattandosi di una qualifica squisitamente penalistica,

autonoma, con caratteri peculiari, di natura mista, soggettivo-oggettiva ); altri ritengono che

il requisito dell’arbitrarietà abbia connotazione psicologica o sia necessario perché alla

reazione dell’ordinamento possa riconnettere efficacia scriminante e che il funzionario

agisca con intento vessatorio deliberatamente perseguendo, anche a titolo di dolo

eventuale, uno scopo estraneo alle funzioni istituzionali. Si aggiunge che atto arbitrario è

quello compiuto per capriccio, malanimo, settarietà, prepotenza, sopruso, sopraffazione et

similia. Spetta al giudice decidere caso per caso se l’atto compiuto costituisca eccesso. È

sufficiente che il comportamento del funzionario obiettivamente considerato appaia

all'osservatore come normale manifestazione di uno di quegli atteggiamenti psicologici

capricciosi sul modello del delitto tentato ( ecco quindi che all’interno della cosiddetta

concezione oggettiva dell’arbitrarietà, emergono almeno due orientamenti piuttosto diversi:

l’uno di origine dottrinale che coglie il significato del termine nell’insindacabilità in capo al

privato, dell’illegittimità dell’operato del funzionario e quindi nella irrilevanza dell’errore sulla

legittimità della condotta, posto che l’arbitrarietà deve emergere ictu oculi, con chiarezza

immediata dal travalicamento dei limiti delle attribuzioni, senza necessità di alcuna

valutazione tecnica; l’altro di origine giurisprudenziale secondo il quale può essere invocata

la scriminante della reazione legittima ogni qualvolta il p.u. abbia adottato atti in sé legittimi

e tuttavia li abbia accompagnati da modalità aggressive o comunque prive di requisiti

minimi di convenienza in cui si esprimono le esigenze fondamentali di ogni civile

convivenza, così travalicando i limiti delle proprie attribuzioni. Ergo risulta superata la

posizione della dottrina che ha sempre ritenuto la rilevanza solo eccezionale dell’eccesso

nei modi ( inurbani o scortesi ), considerando essenziale che in ogni caso, il dovere di

correttezza rappresenti un dovere specifico inerente la funzione o al servizio. Deve ritenersi

che una tipica modalità arbitraria possa essere rappresentata dal compimento di reati

qualificati dall’essere il soggetto attivo un p.u., ogni qualvolta questi esorbiti dalle proprie

attribuzioni che tuttavia devono pur sempre sussistere. Viceversa si deve convenire che la

qualifica dell’arbitrarietà intesa in senso oggettivo debba accompagnare o seguire l’atto

illegittimo come quello legittimo nelle sue modalità di esecuzione, senza che la legittimità

dell’atto elida l’arbitrarietà del comportamento, caratterizzandolo per la contemporanea

violazione di norme penali o extra penali o di civile convivenza essendo rimessa pur

sempre al prudente apprezzamento del giudice la valutazione complessiva di tutti gli

elementi della fattispecie al fine di accertare la caratteristica arbitraria di un atto o di un

comportamento. Ne consegue che se la violazione delle norme incriminatrici penali

richiederà la sussistenza dell’elemento psicologico del reato invece di quella delle norme

extrapenali o di civile convivenza, potrà anche avere origine colposa, generica specifica, a

prescindere dalla rilevanza penalistica dell’errore del p.u. sull’arbitrarietà del

comportamento sull’eccesso dei limiti delle attribuzioni artt. 47 commi 1 e 3, in omaggio alla

rilevanza oggettiva dell’arbitrarietà, siccome essa si manifesta all’esterno, a prescindere

dagli stati d’animo interni all’agente ( sicuramente vanno ricomprese le norme giuridiche

extrapenali proprio dell’ordinamento amministrativo, la cui violazione dà luogo al vizio di

legittimità tipico della discrezionalità amministrativa, quello di eccesso di potere che potrà

essere sindacato con efficacia interna al procedimento penale e amministrativo ad opera

del giudice penale e senza valore di giudicato). Come per l’eccesso dei limiti delle

attribuzioni, l’arbitrarietà dell’atto può riguardare tanto la forma quanto la sostanza: nel

primo caso viene in rilievo il modo di esecuzione. Al tempo stesso la mera illegittimità

dell'atto non s'identifica con l'arbitrarietà del medesimo e neppure con quella del

comportamento dell’agente occorrendo un quid pluris che, adeguatamente oggettivato,

s'identifica con la violazione di norme penali o in quella di norme extrapenali o di civile

convivenza. In quest'ultimo caso sempre che il dovere di correttezza rappresenti un dovere

specifico inerente alla funzione o al servizio.

2.5. Il nesso di causalità tra eccesso arbitrario del funzionario e

reazione del privato.

Perché la reazione possa dirsi legittima è necessario che l’eccesso arbitrario abbia

cagionato la reazione del privato la quale poi necessariamente deve essersi dispiegata

nelle forme integranti una delle ipotesi delittuose previste dall’art. 393 bis. La questione

della legittimità della reazione è questione di diritto proponibile come tale con ricorso per

Cassazione. Si ritiene che tra l’eccesso o il fatto arbitrario e la reazione debba intercorrere

un vero e proprio nesso di causalità e da intendersi quale causalità determinante e non

meramente efficiente, non bastando un nesso veramente occasionale; l’eccesso deve

rappresentare il fatto costitutivo del motivo, unico o principale, che ha determinato il privato

ad agire compiendo uno dei fatti penalmente rilevanti riprodotti nell’art. 393 bis. Non

occorre che il privato comprenda che reagisce contro un atto arbitrario, bastando che sia

qualificato come tale del giudice e che sia stato il movente della reazione.

CAPITOLO 16. INTERRUZIONE DI UN PUBBLICO SERVIZIO.

Considerazioni introduttive e bene giuridico tutelato.

1.

L’art. 340 prevede una fattispecie volta a tutelare la regolarità e la continuità dell'erogazione dei

servizi pubblici e di pubblica necessità. Si tratta di un'ipotesi sanzionatoria residuale concepita

quale strumento duttile nella gestione penalistica dei rapporti con la pubblica amministrazione.

Il carattere sussidiario, dato dalla clausola di riserva “fuori dai casi preveduti da particolari

disposizioni di legge” è confermato dalla giurisprudenza. La tecnica di incriminazione non brilla

per precisione. Bene giuridico ultimo tutelato, di rilevanza costituzionale è il buon andamento

della pubblica amministrazione.

Soggetto attivo e passivo; disciplina penalistica dello sciopero nei

2. servizi pubblici.

Soggetto attivo può essere chiunque, pertanto oltre ai privati anche i pubblici ufficiali, gli

incaricati di pubblico servizio, i dipendenti pubblici e quelli delle ditte che esercitano il pubblico

e servizio. In caso l’autore sia un soggetto operante all’interno della pubblica amministrazione,

si entra nel profilo maggiormente problematico della fattispecie: il suo coordinamento con la

disciplina dello sciopero e la libera manifestazione del pensiero. In particolare la questione si è

complicata in seguito all’abrogazione degli artt. da 330 a 333 operata dalla L. 146/1990 che

sancivano una serie di divieti ( es. abbandono collettivo e individuale di pubblici uffici, impieghi,

servizi e lavori etc.) volti a mantenere il divieto di sciopero nell’alveo del suo significato

tradizionale, cioè quello di strumento di lavoratori dipendenti per rivendicare condizioni migliori

dal datore di lavoro. Bisogna verificare se sussiste un’espansione della sfera di tutela offerta

dalla fattispecie residuale in esame. La soluzione più corretta, suffragata da un’interpretazione

sistematica porta a considerare non punibili tutte quelle condotte, sia pure turbative o

interruttive del servizio pubblico, che non configurino nient’altro che scioperi in seno ad un

pubblico ufficio o servizio. L’essenzialità del servizio rende particolarmente delicato il problema

di interessi tra diritto di sciopero e il bilanciamento di interessi tra diritto di sciopero e altri beni

giuridici coinvolti, posto come fondamento dell’eventuale incriminazione di simili condotte. Non

a caso in dottrina ci sono posizioni che si rifanno allo schema dell’obbligo di garanzia di cui

all’art. 40 per evidenziare maggiormente la posizione di penalistico rilievo propria di alcune

categorie di soggetti. Quale limite all’esercizio del diritto di sciopero la giurisprudenza impone

la lesione di altri beni di rilevanza costituzionale eventualmente coinvolti nel caso di un

astensione dall’attività lavorativa. Soggetto passivo è sempre la pubblica amministrazione.

Si tratta di un delitto a forma libera: l’elemento caratterizzante risiede nelle conseguenze

causate dall’azione del soggetto attivo.

Le condotte.

3.

Due sono le possibili condotte idonee, alternativamente, a integrare il delitto: l’interruzione

dell’ufficio del servizio pubblico o di pubblica necessità e il turbamento della sua regolarità. La

condotta interruttiva si sostanzia in una mancata prestazione o cessazione totale

dell’erogazione del servizio per un periodo di tempo apprezzabile. L’interruzione non

necessariamente riguarda il servizio nel suo complesso, essendo sufficiente che sia

temporalmente limitata o che coinvolga solamente un settore e non la totalità dell’attività. La

condotta, descritta in termini causali, può assumere i più svariati connotati e può anche essere

omissiva se posta in essere da chi è titolare di una posizione di garanzia ex art. 40. Con la

locuzione di turbamento ci si riferisce a quelle condotte idonee a cagionare un grave intralcio

e un’anomalia nello svolgimento dell’attività e quindi complicare il perseguimento dei fini

dell’azione amministrativa.

Elemento soggettivo e forme di manifestazione.

4. Riguardo all’elemento soggettivo, il dolo è dato dalla rappresentazione e volizione

dell’interruzione o del turbamento di una funzione o servizio pubblico. Si tratta di un dolo

generico che può assumere tutte le forme del dolo, da quello intenzionale fino a quello

eventuale, consistente nell’accettazione del rischio della verificazione dell’evento turbativo

o interruttivo. Il tentativo è ammissibile. Il concorso di reati è regolato dalla clausola di

sussidiarietà che scatta per esempio in presenza dell’integrazione dell’art. 355 che punisce

l’inadempimento di contratti di pubbliche forniture.

Conseguenze per i capi, promotori ed organizzatori

5. dell’interruzione: la natura giuridica del comma 2.

Il comma 2 prevede una circostanza aggravante speciale con un sostanzioso aumento del

carico sanzionatorio ( da 1 a 5 anni), per i capi, promotori ed organizzatori dell’azione

criminosa.

CAPITOLO 17. IL DELITTO DI MILLANTATO CREDITO.

Generalità.

1.

La disposizione incriminatrice del millantato credito che il legislatore del 1930 ha collocato tra

i delitti dei privati contro la pubblica amministrazione, affonda le sue radici nel diritto romano

antico ed è stato veicolato nell’era delle codificazioni sotto l’appellativo della venditio fumi, tra

oscillazioni classificatorie che a volte ne hanno privilegiato il tratto di lesività patrimoniale

rispetto allo spettro di tutela pubblicistica che al contrario ne costituisce l’elemento di continuità

sistematica con il previgente art. 204 del codice Zanardelli. Se il dato storico orienta sulla ratio

che ha spiegato il conditores nella scelta di ergere l’incriminazione a presidio dell’onore e del

prestigio della pubblica amministrazione contro comportamenti discreditativi della sua attività

funzionale, non poche sono le zone d'ombra che la dottrina intravede nell’enucleazione di tali

interessi protetti, in considerazione di un’esegesi costituzionalmente orientata della fattispecie

normativa. Tratti di ambiguità.

Oggetto giuridico.

2.

Il tema dell’oggettività giuridica del delitto di millantato credito si interseca con la possibilità di

una lettura poliedrica della previsione e sconta una netta dissonanza di interpretazioni tra

sostenitori della tesi tradizionale, ossequiosa dell’opzione legislativa e quanti ne valorizzano la

strumentalità per il secondamento dei fini del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica

amministrazione. Per ragioni di schematismo argomentativo è necessario osservare che

mentre sul versante giurisprudenziale si registra una sostanziale tenuta dell’indirizzo tralatizio,

il fronte dottrinario appare più variegato e propenso a polarizzare il disvalore dell'illecito sul

mercanteggiamento ovvero a profilare la versatilità dell'oggettività giuridica del delitto.

• l’indirizzo giurisprudenziale prevalente ritiene che il millantato credito integri una figura

criminosa attraverso cui si realizza l’offesa dell’interesse all’integrità dell’affidamento e del

prestigio di cui deve fruire la pubblica amministrazione in ogni settore della sua attività, ragion

per cui appartiene alla categoria dei delitti monoffensivi, stante che soggetto passivo del

fatto reato deve essere la sola pubblica amministrazione, il cui prestigio subisce un vulnus a

causa dell’ostentazione della possibilità di influenza sulle decisioni di pubblici funzionari. Da qui

si fanno discendere due corollari, il primo dei quali è riassunto nell’asserzione che colui il

quale ha versato le somme di denaro al millantatore è semplice danneggiato dal reato e in tale

veste non ha diritto a ricevere la notifica della richiesta di archiviazione così come non ha diritto

di opporvisi; il secondo si sostanzia nella puntualizzazione che neppure il p.u. del quale si

faccia credere la corruttibilità, possa assurgere ad un rango diverso da quello di mero

danneggiato dal reato, essendo egli tale per il nocumento cagionato alla sua persona, alla sua

onorabilità e al suo prestigio e comunque non surrogabile, quale soggetto passivo, alla

pubblica amministrazione, titolare del preminente interesse pubblico del prestigio dello Stato e

protetto dalla norma. Si dà concretezza alla circostanza che elemento essenziale della

condotta criminosa è anche la lesione dell’integrità patrimoniale del soggetto-vittima della

vanteria. Emblematiche sono le pronunce in cui si è sancito che nel reato di millantato credito,

persona offesa non è solo la pubblica amministrazione, ma altresì colui che effettua o

promette la prestazione e ancor più diffusamente che “ferma restando la finalità di tutela del

prestigio della pubblica amministrazione propria del millantato credito, se il legislatore ha

limitato la punibilità a chi vanti un’influenza verso pubblici ufficiali all’ipotesi in cui simile

vanteria non ha corrispondenza nella realtà, la protezione apprestata, diretta a impedire anche

un arricchimento senza causa, comprende pure il patrimonio del privato” sì che il reato di cui

al comma 1 dell'art. 346 deve includersi nel novero di quelli a struttura plurioffensiva.

• sul fronte dottrinale, pur profilandosi un ventaglio ampio di soluzioni interpretative, tra le quali

trova spazio anche l'opinione tradizionale, la maggioranza, sottolineata la necessità di

conformare il disposto normativo ai dettami della Carta fondamentale repubblicana, polarizza il

contenuto di disvalore della fattispecie sull’adesione dei principi di buon andamento e

imparzialità fissati dall’art. 97 Cost.. La promessa o dazione di utilità da parte del privato

all’intermediario sarebbe in grado comunque di produrre un discapito all’efficienza dell’azione

amministrativa e pregiudizio alla correttezza della pubblica amministrazione, non tanto intesa

come prestigio quanto piuttosto come mezzo indispensabile per garantire ai cittadini lo

standard ottimale del servizio, da prestarsi in forma assolutamente gratuita.

Soggetto attivo.

3.

Autore del reato, in ambedue le figure di millantato credito disciplinate nella norma, può essere

chiunque, si tratti di privato o di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.

Qualora soggetto attivo del delitto risulti essere persona investita di qualifica pubblicistica può

trovare applicazione l’aggravante dell’art. 61 n° 9, se ricorre il requisito dell’abuso di poteri o

violazione di doveri. Situazione questa che sia ritenuta sussistente in un’ipotesi in cui la vittima

era stata indotta a versare denaro solo perché era stata raggirata dal p.u., mediante la falsa

rappresentazione della realtà e la proposta di comprare i favori di altri ignari e inesistenti

funzionari per ottenere un risultato a lei favorevole. Se soggetto attivo è un patrocinatore e se

ne danno gli estremi, la figura del l’illecito si converte in un titolo specifico di reato a soggettività

ristretta, giusta la previsione dell’art. 382, ove si richiede che il credito sia millantato presso il

giudice, il pubblico ministero, il testimone o il perito e il denaro provenga dal cliente. La figura

speciale di millantato credito del patrocinatore assorbe quella del millantato credito comune.

Pacifica è la non assoggettabilità a pena della persona che dà o promette il vantaggio, stante

l’assenza di specifica statuizione legislativa sull’illiceità della condotta a questi riferibile. ( es.

compratore di fumo che sia da considerare soggetto passivo del reato insieme con la pubblica

amministrazione o in antitesi un compartecipe non punibile di un reato plurisoggettivo

necessario improprio, nel quale il divieto di commissione del comportamento tipizzato incombe

sul solo millantatore).

Elemento oggettivo.

4.

La materialità del delitto di millantato credito può manifestarsi attraverso due distinte modalità

di condotta, entrambe a struttura bifasica e di forma commissiva rispettivamente disciplinate

ai commi 1 e 2 dell’art. 346.

4.a) La fattispecie del comma 1.

Il modello del reato è descritto dal legislatore come il fatto di “chiunque, millantando credito

presso un p.u., o presso un pubblico impiegato che presti un servizio pubblico, riceve o fa

dare o fa promettere, a se o ad altri, denaro o altra utilità come prezzo della propria

mediazione verso il p.u. o impiegato”. Gli estremi della condotta offensiva sono cristallizzati

nella vanteria compiuta in modo esplicito ( o implicito ), o nella millantazione di una

capacità di influenza sul pubblico funzionario che sia lucrativa per l’agente, sotto forma di

dazione o promessa di un compenso, in danaro o tramite altra utilità, restando del tutto

indifferenti le modalità in forza delle quali la prebenda sia ottenuta, per la mediazione

presso il p.u. o impiegato. Ne discende che per la configurabilità della condotta oggetto di

divieto, è indispensabile che il comportamento del soggetto attivo si concreti in un

autoelogio, in un autoesaltazione di conoscenze e aderenze nella pubblica

amministrazione, cioè in un ostentazione della possibilità di influire sul p.u. o impiegato,

presentato sotto falsa luce come persona avvicinabile e cioè incline a disfunzionalizzare i

propri poteri. Il termine millantare definisce semanticamente un’esaltazione verbosa,

un’esagerazione senza alcun fondamento di doti o di relazioni possedute e che è sinonimo

di una dichiarazione compiaciuta e pomposa di meriti e capacità spesso non corrispondenti

al vero. La configurabilità del reato non verrebbe meno neppure quando il credito presso il

p.u. o impiegato fosse effettivamente esistente e non venisse magnificato e amplificato

dall’agente in modo da far credere al soggetto passivo che in forza dell’entratura posseduta

potrebbero essere condizionate le determinazioni del funzionario o impiegato e

correlativamente acquisiti i favori, conseguiti le preferenze e i vantaggi illeciti a fronte del

prezzo pattuito per la mediazione. Ergo non rilevano i rapporti reali o presunti tra il

millantatore e il p.u. o impiegato, perché la mera manifestazione esibizionistica di tali

rapporti per tornaconto personale, concretizza la portata offensiva del delitto, essendo essa

stessa idonea ad esporre a pericolo l’interesse tutelato. Estremizzando, non svia la

punibilità del millantatore, né la mancata indicazione del p.u. o impiegato presso cui è

vantato il credito, non rapportandosi la necessità della spendita del nome del funzionario

avvicinabile ad alcuna nota di tipicità della fattispecie ed essendo sufficiente solo che la

vittima sia consapevole che il presunto referente del millantatore sia persona investita di

funzioni pubbliche ( cd. traffico illecito di influenze). La dottrina propende per considerare

affatto estraneo alla millantazione l’elemento del mendacio e che diversamente si finirebbe

per fossilizzare il ruolo del compratore di fumo nello schema della vittima. Il requisito

impreteribile del fatto tipico di reato è l’indebitezza della mediazione o il

mercanteggiamento di illecite influenze. La millanteria sarebbe congeniale a comprendere

tanto il vanto di un credito sostanzialmente vero, quanto il vanto di un credito falso

esagerato: il che servirebbe a spiegare il motivo per cui l’ostentazione della capacità di

influenza non implicherebbe il mendacio o l’inganno volto ad irretire la fiducia o la buona

fede nel cliente. Non si darebbe insomma, nessuna identità necessaria tra millanteria,

mendacio e captazione della buona fede del cliente ed anzi la fattispecie obiettiva

andrebbe alleggerita dall’elemento dell’inganno nella condotta descritta nel comma 1

dell’art. 346. In ragione di tale esegesi, il millantamento del credito dovrebbe essere visto

come il mezzo per mercanteggiare la simulata mediazione presso il p.u. o impiegato,

restando irrilevante il compimento di atti di effettiva ingerenza, la cui reale intrapresa

potrebbe avvenire ad opera di interposta persona, destinataria perfino del corrispettivo

della mediazione. Oggetto materiale della condotta dovrebbe considerarsi la psiche della

persona destinataria della millantazione, sulla cui volontà va ad incidere l’azione

magnificatoria del potere di influenza vantato dal soggetto attivo del credito: con il risultato

che la condotta deve possedere concreta idoneità ad indurre a persuasione sulle capacità

di condizionamento del p.u. possedute dal millantatore. Esempio la condotta del

compratore di fumo: il compenso per la prestazione mediatoria, consistente nella somma di

denaro o nell’altra utilità offerta in pagamento, debbono a loro volta porsi in rapporto di

conseguenzialità diretta con la millantazione. L’entità della prestazione richiesta al privato

viene reputata irrilevante, venendo in rilievo semplicemente il disdoro per l’imparzialità della

PA, la falsa rappresentazione della disponibilità del funzionario o impiegato a favorire il

tornaconto privato a discapito del pubblico interesse, dietro accettazione di qualsivoglia

utilità anche di modesto valore. Quanto all’opzione legislativa di rendere immune da

sanzione penale il compratore di fumo, la stessa, che viene giustificata mediante

l’evocazione di logiche di opportunità politica o di semplificazione probatoria e facilitazione

repressiva, appare sintomo dell'indifferenza dell'ordinamento rispetto ai fini perseguiti dal

sodale del mercanteggiamento, ex post accertabili persino come leciti. La sussistenza del

reato finirebbe per essere esclusa quando la prestazione del p.u. o impiegato fosse

collegata ad un atto di già compiuto, atteso che diverrebbe di riflesso impossibile l’effetto

lesivo per il bene tutelato, che potrebbe in realtà prodursi solo in forza di un

intermediazione ancora in fieri. Quantunque retribuita, l’intermediazione di soggetti

qualificati, che si risolvesse nella prestazione di servizi resi nell’espletamento di un’attività

approvata o socialmente riconosciuta, nonché aderente al tipo di interessamento pattuito,

non potrebbe costituire millanteria punibile.

4.b) la fattispecie del comma 2.

Il comportamento incriminato è descritto dal legislatore come il fatto di chi riceve o fa dare o

promettere a sé o ad altri, denaro o altra utilità col pretesto di dover comprare il favore di un

p.u. o impiegato o di doverlo remunerare. La previsione costituisce non una circostanza

aggravante, bensì un titolo autonomo di reato più severamente punito delle ipotesi di cui

al comma 1, stante che la gamma di interessi che ricevono qui protezione si estende a beni

non rientranti nello spettro di tutela della figura di reato minore. L’accentuato rigore

sanzionatorio, che si accompagna all’autonomia di campo applicativo della fattispecie

incriminatrice del capoverso si giustifica con la necessità di dover marcare con più forza la

disapprovazione dell’ordinamento verso una forma di illecito connubio, nel quale il

millantatore non si limita a dichiarare una semplice generica disponibilità del p.u. o

impiegato a essere suscettibile di manovriera influenza, ma si spinge ben oltre lasciando

intendere o facendo subodorare con atteggiamento captatorio, che quel p.u. o impiegato è

certamente comprabile o comunque interessato ad un compenso indebito. La condotta

vietata presuppone specificatamente che il millantatore si palesi alla vittima come

strumento di corruzione, avendo in animo di trattenere il compendio di danaro o utilità

ricevuto o promesso a suo profitto. È proprio la dissimulazione dell’autore dell’illecito circa

la destinazione finale del denaro o dell’altra utilità, ma quale costo della corruzione, a

segnare la linea di demarcazione tra le due ipotesi di millantato credito. L'asserito passo

corruttivo deve servire a mascherare lo scopo dell’agente di far proprio il denaro o l'utilità

ricevuti o promessi dal soggetto ingannato. L'allestimento di una messa in scena volta ad

accreditare l’esigenza di doversi assicurare il favore o la complicità del p.u. o impiegato

vale come stratagemma ingannatorio. Ne consegue che la diversità strutturale è

identificabile nella componente frodatoria che deve innervare il comportamento di colui che

adduca ad arte la ragione collusiva, celando il proposito appropriativo del denaro o

dell’utilità. Insomma, è l’espressione “col pretesto di dover comprare o remunerare” a

fungere da chiave di lettura del sintagma normativo ed assegnare valore di mendacio

all’allettamento realizzato in danno dell’interlocutore-vittima, simulando la causa della

controprestazione, individuata dall’autore della condotta nell’indispensabilità di una

ricompensa extra per il compiacente funzionario. La Cassazione dice che il millantato

credito corruttivo integra una figura criminosa che per come è strutturata presenta note di

grande similarità con la truffa. Nella casistica giudiziaria viene infatti sottolineato che il

raggiro, tipico del reato contro il patrimonio consiste in questo caso nel presentare il p.u.,

destinatario di pressione amicali, come arrendevole oppure che la condotta delittuosa

anziché manifestarsi mediante artifici o raggiri si sostanzia nella vanteria di potersi ingerire

nell’azione amministrativa per inquinarne il regolare corso, attraverso il mercimonio dei

poteri dei pubblici funzionari che vi sono preposti. Se il danno o l’utilità fossero davvero

destinate alla corruzione negli intenti dell’autore del crimine o se il millantatore

corrompesse o tentasse di corrompere il p.u., il delitto di millantato credito non potrebbe

essere più configurabile. Mancando il pretesto, la condotta induttiva alla dazione alla

promessa di denaro non sarebbe punibile ai sensi della figura di reato in disamina,

arrestandosi l’azione al limite del tentativo di corruzione attribuibile anche a colui che il

danaro avesse versato o promesso di versare. L’entità della prestazione richiesta al privato

per comprare il favore del p.u. o per remunerare i servizi viene considerata irrilevante. La

menomazione del prestigio della PA discende alla falsa rappresentazione di chi esercita un

ufficio o un impiego pubblico come soggetto corrotto o corruttibile in cambio di una

qualsivoglia utilità, a prescindere che sia consistente o assolutamente modesta. Fanno

eccezione a tale regola, le richieste di denaro rivolte alla persona offesa, motivate non dal

fine di comprare i favori del p.u., ma solo dall’opportunità di adempiere ad una

consuetudine, qual è quella di donare ad un amico o conoscente, un oggetto o qualcosa di

diverso dal denaro in occasione di una ricorrenza, o di effettuare donativi di trascurabile

valore venale in prossimità di particolari festività. A tal proposito non dovrebbe nemmeno

essere trascurato che i cd. munuscula, ossia i piccoli omaggi che rappresentano

manifestazione di cortesia, non possono rientrare nel concetto di retribuzione del disposto

normativo.

Elemento psicologico.

5.

Entrambe le figure di reato previste dall’articolo sono punibili a titolo di dolo. Il dolo è generico

e si caratterizza in ciascuna delle fattispecie per le sfumature che ne arricchiscono il momento

intellettivo e volitivo. Nello specifico versandosi nell’ipotesi del comma 1, integrano la

componente subiettiva la previsione e volontà di carpire il compenso dietro millantazione di

vere o pretese relazioni nella PA, in grado di favorire la consecuzione di un risultato utile per il

compratore di fumo senza implicazione di ulteriori scopi dell’agire. Versandosi nell'ipotesi del

comma 2, integrano la componente subiettiva la previsione e volontà di carpire il consenso

della vittima alla dazione o promessa di denaro, attraverso la simulazione di dover destinare

quanto pattuito alla corruzione del p.u. o impiegato, con la riserva mentale di appropriarsene.

Non può difettare la consapevolezza della veste pubblicistica rivestita dal soggetto sul quale si

appunta la vanteria di condizionamento o che viene tirato in ballo come funzionario o impiegato

corruttibile, pena la scusabilità dell'errore facti o su legge extrapenale a termini dell'art. 47

commi 1 e 3.

Forme di manifestazione del reato.

6. • Consumazione e tentativo.

I reati previsti rispettivamente ai commi 1 e 2 dell’articolo si consumano nel momento e nel

luogo in cui l’autore del fatto di millantamento o della profferta di patto corruttivo riceve o si

fa dare o promettere il danaro o l’altra utilità. La semplice promessa, purché in se stessa

univoca, acquisita attraverso il meccanismo ostentatorio o il mendacio sulla necessità

corruttiva, è sufficiente al perfezionamento dell’illecito ( mentre varrebbe da antefatto non

punibile quando fosse seguita dall’effettiva ricezione o dazione ). Nella determinazione del

momento consumativo non esplica influenza la circostanza che l’iniziativa sia stata assunta

dal millantatore o dal compratore di fumo. La natura commissiva del delitto è pacifica. Il

tentativo è considerato ammissibile, stante che la norma prevede per entrambi i delitti una

condotta attiva, frazionabile in più momenti o fasi, come tali arrestabili ad opera dello

stesso millantatore.

• Concorso di persone nel reato.

Non assume veste di concorrente nel reato la persona che dà o promette il denaro o altra utilità e

che il p.u. o impiegato, di cui si propina l’immagine collusoria, non può essere né cointeressato né

parte dell’affare perché altrimenti diverrebbe configurabile il delitto di corruzione, allora la

focalizzazione della fattispecie plurisoggettiva si è concentrata sul ruolo che i contenuti di sapere

dei singoli partecipi possono esercitare sul piano dei presupposti della punibilità. In caso di

contestazione del reato a più persone in concorso tra loro, non risponde il sodale che riceva una

somma di denaro nella reale convinzione che la stessa sia effettivamente destinata a corrompere il

pubblico funzionario, nell’inconsapevolezza dell’intenzione millantatoria del correo. E quanto

all’apporto istigatorio, se ne sono tracciati i caratteri salienti evidenziando che ai fini della

configurabilità del concorso morale nel reato di millantato credito corruttivo, occorre la

consapevolezza che l’azione di supporto a quella del correo che in prima persona millanta il credito

presso il p.u., sia rafforzativa nel soggetto passivo del reato del convincimento del possibile favore

illecito. • Concorso di reati.

Rapporti tra il millantato credito e la truffa :in dottrina la ravvisabilità di un’ipotesi di concorso

formale tra millantato credito e truffa è negata da quanti sostengono l’idea che il delitto costituisca

una figura speciale di truffa, o ne rimarcano il contrasto con il canone del ne bis in idem

sostanziale, mentre è affermata da quanti mettono in luce le differenze strutturali tra i due reati e

l’insuscettibilità di una relazione di continenza, sia in astratto sia in concreto, in grado di esaurire

reciproci contenuti di disvalore. Quanto alle relazioni di interferenza con la fattispecie di corruzione,

il problema si pone rispetto alla figura del capoverso dell'articolo. L’individuazione del millantato

credito corruttivo nella modalità frodatoria, pone i due reati in rapporto di alternatività: infatti o

l’utilità è carpita con il pretesto di dover versare una somma o assicurare un vantaggio al p.u. o

impiegato per ottenerne il favore o per compensarlo dell’opera svolta, e allora ricorre

esclusivamente la figura del millantato credito corruttivo; oppure l'utilità è realmente destinata al

funzionario infedele, sicché concludendosi con questi l’accordo mediante l’accettazione del

mercimonio dell’ufficio saranno configurabili i reati di corruzione propria o impropria. Sintesi:

qualora l’agente sia mosso dall’intento di non corrompere il p.u., ma solo di appropriarsi delle

somme versate o promesse dall’assistito, risponderà del delitto di cui all’arti.346; laddove per

contro, corrompa veramente o tenti di corrompere il funzionario, risponderà insieme con colui che il

denaro ha versato o promesso, di concorso in corruzione o di istigazione alla corruzione. Una

pronuncia della Suprema Corte ha stabilito che non sussiste violazione del secondo giudizio ai

sensi dell’art. 649 c.p.p., qualora un soggetto nei cui confronti l’azione penale sia stata esercitata

con formulazione di imputazioni alternative, essendo stato assolto dal reato di corruzione attiva,

venga poi processato e condannato per il reato di millantato credito. Esula dall'ambito di queste

situazioni, la condotta del mediatore, il quale dopo aver ricevuto l’utilità è spinto dal reale proposito

di corrompere il p.u. o impiegato e desista dall’intento. La praticabilità di un concorso materiale tra i

due reati è non del tutto preclusa ( esempio dottrina e termini di plausibilità: millantatore che prima

inganna il privato adducendo il pretesto di dover corrompere il p.u. o impiegato senza alcuna

intenzione di mettere in atto il proposito e anzi intascando il prezzo dell’asserita mediazione

corruttiva e in un secondo tempo intervenga presso il soggetto pubblico corrompendolo per mera

compiacenza verso l’interessato o per evitare una possibile denuncia). Quanto ai possibili rapporti

tra millantato credito e concussione, ipotesi in cui la vittima era stata indotta a versare denaro solo

perché raggirata dal p.u. mediante la falsa rappresentazione della realtà e la proposta di comprare

il favore di altri ignari e inesistenti funzionari per ottenere un risultato a lei favorevole: la Suprema

Corte ha sancito che non si trattava di concussione, ma solo di millantato credito dal momento che

il fatto induttivo era stato commesso con abuso dei poteri e non mediante abuso della qualità o dei

poteri.

CAPITOLO 18. IL DELITTO DI TRAFFICO DI INFLUENZE

ILLECITE ART 346BIS.

Il quadro normativo e politico-criminale di riferimento.

1.

L’introduzione del delitto di traffico di influenze illecite ( art. 346 bis ) per mano della L.

190/2012, è stata dettata dall’esigenza di adeguare la normativa italiana agli obblighi assunti a

livello internazionale in materia di lotta alla corruzione. La sua introduzione risponde anche a

una precisa opzione politico-criminale giudiziaria; in definitiva per contribuire ad assicurare una

più incisiva prevenzione e un più ampio contrasto ai fenomeni di corruttela, punendo anche il

comportamento propedeutico alla commissione di un eventuale corruzione, nel caso in cui

l’accordo corruttivo non si perfezioni. Il legislatore ha voluto colpire il rischio di distorsione della

funzione amministrativa, attuata mediante le pressioni cui sono sottoposti i pubblici ufficiali da

parte di gruppi o personaggi influenti, che in forza della loro posizione riescono a piegare

l’azione pubblica per il soddisfacimento di interessi privati. È frequente l'interposizione tra il

pubblico agente corrotto e il privato corruttore di soggetti che svolgono funzioni di

intermediazione, i cd. Faccendieri: si pongono o quali filtri tra il pubblico agente ed il privato,

chiedendo la corresponsione o la promessa di denaro o di altro vantaggio patrimoniale per

remunerare il pubblico agente, oppure quali beneficiari finali della corresponsione o promessa

di denaro in cambio della mediazione-pressione sul pubblico agente competente; affinché

quest’ultimo decida a vantaggio dei committenti della mediazione “sfruttando le relazioni

esistenti con il p.u. o con l’i.p.s.”. La norma di cui all’art. è 346 bis incrimina chi, fuori dai casi di

concorso nei reati di cui agli artt. 319 e 319 e ter, sfruttando un peculiare rapporto con il

pubblico agente, dietro remunerazione, si impegna a fungere da mediatore tra il privato ed il

p.u. o i.p.s.. Vengono così puniti, in armonica progressione criminosa, tutti i passaggi

attraverso i quali si articola il contratto illecito: dagli atti preliminari art. 346 bis, alle trattative art.

322 comma 2, fino al perfezionamento del patto artt. 319 e 319 e ter. La nuova incriminazione

di traffico di influenze illecite va a colmare un vuoto di tutela. Il nostro ordinamento attribuiva

rilevanza penale alle sole ipotesi di millanteria del credito art. 346, intesa come vanteria di un

credito inesistente presso il pubblico agente. La giurisprudenza però, mediante

un’interpretazione estensiva, riteneva configurabile il reato anche in presenza di un credito

effettivo, tanto da applicare l’art. 346 persino alle ipotesi di vanteria di una concreta possibilità

di influenza o all’accentuazione ed enfatizzazione di un credito esistente. Non consistente

applicazione pratica.

Il bene giuridico tutelato.

2.

La norma incriminatrice di cui all’ art. 346 bis è posta a presidio dell’imparzialità della PA; bene

che può essere compromesso sia nel caso in cui l’atto illegittimo sia frutto di un diretto pactum

sceleris tra il privato e il p.u. ( corruzione ), sia quando la distorsione sia conseguenza di una

pressione sul pubblico agente da parte di un terzo, senza che si perfezioni l’accordo illecito.

L’esperienza del mercanteggiamento della Funzione Pubblica ha dimostrato come anche le

attività prodromiche, pur realizzandosi in un momento precedente rispetto ai possibili episodi di

corruzione, costituiscano una non trascurabile fonte di pericolo per il bene in oggetto. È il

mercimonio di una mediazione illecita presso il pubblico agente che attrae il fatto tipico verso il

pericolo di inquinamento dell’attività della PA, informata al canone della non venalità. Si ritiene

che il delitto in esame sia un reato di pericolo astratto dal contenuto di disvalore

particolarmente smaterializzato, genericamente riferibile al buon andamento e all’imparzialità

della PA. In effetti la norma incriminatrice, con un’evidente anticipazione della soglia di

punibilità, sembra finalizzata a schermare il p.u. prima che questi subisca la pressione di

persone influenti, tanto che mentre la fattispecie di cui all’art. 346 mira a tutelare il prestigio,

inteso quale buon nome della PA , quella di cui all’art. 346-bis tende a preservare la correttezza

e l’autonomia sotto il profilo sostanziale dei pubblici agenti.

Analisi dei soggetti attivi: reato comune e bilateralità

3. dell’incriminazione.

Autore del reato può essere chiunque ( p.u., i.p.s. o il semplice soggetto privato ). Quando si

tratta di un pubblico agente troverà applicazione la circostanza aggravante speciale ad

effetto comune di cui al comma 3 dell’art. 346 bis. La decisione di aggravare la pena nel caso

in cui il soggetto attivo sia un pubblico agente trova fondamento nella più intensa carica di

disvalore del fatto commesso da chi dovrebbe porsi, in virtù del ruolo ricoperto, a garanzia

della legalità dell’azione pubblica. L’effettività di tale scelta non sembra essere garantita fino in

fondo, rischiando l'aggravante di essere discrezionalmente neutralizzata dal giudizio di

bilanciamento tra le circostanze. Sarebbe stato forse opportuno configurare l’ipotesi

considerata, quale fattispecie autonoma di reato o quale circostanza aggravante ad effetto

speciale, sottraendola a tale ponderazione. Comunque sia la norma richiede ai fini del

perfezionamento dell’aggravante, l’attualità della qualifica pubblicistica. Soggetto attivo del

reato è anche il privato che indebitamente da o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale

( accolta con favore la bilateralità dell’incriminazione ). Viene punito sia chi si fa dare o

promettere denaro o altro vantaggio patrimoniale per esercitare la propria mediazione, sia chi

dà o promette il denaro in vista dell’illecita prestazione.

La struttura dell’elemento oggettivo: tra i punti deboli e

4. interpretazioni correttive.

Il delitto di traffico di influenze illecite ruota attorno al fatto di colui che si impegna ad agire

come mediatore tra un privato e un pubblico agente, dietro compenso, sfruttando un reale

rapporto che lo lega a quest’ultimo. Si sanziona un fatto in realtà prodromico alla realizzazione

di futuri e più gravi illeciti, in particolare anticipando la tutela penale rispetto ai reati di

corruzione. Quest’anticipazione si chiarisce mediante la criminalizzazione di due condotte

tipiche: quella di chi, sfruttando relazioni esistenti con il pubblico funzionario, indebitamente fa

dare o promettere, a se o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale come prezzo della

propria mediazione illecita verso il p.u. e la condotta di chi, sfruttando relazioni esistenti con il

pubblico funzionario, indebitamente fa dare o promettere, a se o ad altri, denaro o altri vantaggi

patrimoniali per remunerare l’agente pubblico. L'attuale formulazione dell'art. 346 bis è frutto di

un percorso parlamentare piuttosto travagliato culminato stavolta con un sostanziale

restringimento dell’area di operatività della figura rispetto all’ipotesi in partenza prospettata.

L’attuale formulazione, circoscrive lo spettro dell’incriminazione alle sole ipotesi di

intermediazione correlate al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio ed alla

corruzione in atti giudiziari ( Inoltre, l’attuale formulazione limita il raggio di incriminazione alla

promessa o alla dazione di denaro o di altro vantaggio patrimoniale, con esclusione di ogni

altra utilità di natura non patrimoniale).

Mediazione onerosa ed a titolo gratuito.

4.1.

Il delitto di cui all’art. 346 bis può snodarsi attraverso due distinte e alternative modalità di

realizzazione, entrambe a struttura bifasica e a forma commissiva, prevista nel comma

1. Infatti viene punito chi “indebitamente fa dare o promettere, a se o ad altri, denaro o altro

vantaggio patrimoniale come prezzo della propria mediazione illecita verso il p.u. o l’i.p.s.

ovvero per remunerarlo”. Si è quindi dinanzi a due forme di mediazione: una a titolo

oneroso, poiché il denaro viene dato o promesso al mediatore quale prezzo della

mediazione, l'altra a titolo gratuito, poiché il denaro è una remunerazione destinata al p.u..

Per quanto riguarda la mediazione gratuita nessun dubbio si profila in merito alla

riconducibilità causale al compimento di atti contrari ai doveri di ufficio, invece qualche

tentazione estensiva potrebbe profilarsi in relazione alla mediazione cd. onerosa. L’art. 346

bis la qualifica come genericamente illecita valorizzando nella sua massima estensione

possibile simile aggettivo e potrebbe portare a sostenere che la mediazione a pagamento

integri un fatto penalmente rilevante anche laddove, sfruttando i rapporti esistenti tra

mediatore e pubblico agente, sia volta ad ottenere un atto pienamente conforme ai doveri

di ufficio. Una simile interpretazione va comunque respinta e valorizzando in chiave

teleologica in la clausola di riserva iniziale che sembra imprimere all’intera fattispecie una

finalità unitaria. La dottrina ha proposto di interpretare come mediazione illecite, non solo

quelle finalizzate alla corruzione propria o alla corruzione in atti giudiziari, ma anche quelle

volte a indurre il pubblico agente alla commissione di un qualsiasi reato, purché idoneo a

produrre indebiti vantaggi al committente. Così ragionando assumerebbero rilevanza anche

quegli accordi con cui il mediatore si impegna a indurre il pubblico agente al compimento di

azioni riconducibili alla corruzione per l’esercizio della funzione ( art. 318 ) che non è

previsto tra i reati scopo del traffico di influenze gratuito. È pertanto preferibile ritenere che

anche la mediazione onerosa sia finalisticamente orientata al compimento di un atto

contrario ai doveri d’ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio. Si tratta di

un’interpretazione, più rispettosa del tenore letterale dell’art. 346 bis e che comporta a

nostro sommesso avviso, tre ulteriori vantaggi: da un lato consente di meglio conciliare il

nuovo delitto con il principio di offensività del reato altrimenti assistendosi, in caso di

correlazione con fatti di corruzione impropria, ad un ulteriore arretramento della soglia di

punibilità; dall’altro contribuisce a scongiurare il pericolo di un’irragionevole dilatazione del

fatto tipico fino a ricomprendere forme anche lecite di consulenza, assistenza

professionale, o comunque di interlocuzione non gratuita del privato con la PA; e consente

infine di tenere al di fuori dell’ambito di penale rilevanza le cd. raccomandazioni innocue,

quelle non retribuite e che non alterano il processo decisionale del pubblico agente. Quanto

alla locuzione ( in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio o

all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio ) si allude alla possibilità che il pubblico

agente compia in futuro una condotta illecita, e non che la mediazione si realizzi in

relazione ad un atto già compiuto, posta la natura di reato avamposto rispetto al delitto di

corruzione. Quindi si ammette la sola rilevanza del patto antecedente ( norma allude tanto

alla prospettiva di un futuro compimento di una condotta da parte del funzionario, quanto

ad un compenso del funzionario per una condotta antidoverosa già compiuta ). Non può

ammettersi che la mediazione illecita avvenga dopo che il pubblico funzionario abbia

compiuto di sua iniziativa un comportamento contrario ai doveri d'ufficio che abbia favorito il

privato, poiché in tal caso l'accordo tra il privato il mediatore sarebbe in realtà di per sé

privo di qualsiasi capacità causale o agevolatrice.

Finalità e carattere indebito della mediazione.

4.2.

Restringendo lo scopo della mediazione ai soli atti contrari ai doveri d’ufficio, sia in caso di

mediazione gratuita che onerosa, si sminuisce, quasi fino ad annullare, la potenzialità

semantica della condizione di illiceità speciale indebitamente, riferita alla dazione o la

promessa di denaro o di altro vantaggio patrimoniale. Ciò che rende indebito il pagamento

è proprio la finalità cui tende la mediazione; se questa è volta al compimento di atti contrari

ai doveri d’ufficio, il pagamento è indebito in re ipsa. Sembra quindi che l’affermazione del

carattere in debito del prezzo sia inserito per rispettare gli obblighi internazionali e attribuire

alla norma maggiore determinatezza. Il comportamento dell’intermediario deve avvenire

sfruttando relazioni esistenti con il p.u. o con l’i.p.s.. Il legislatore non ha fornito

specificazioni in merito alla consistenza delle relazioni. Si intende tracciare una linea di

demarcazione con la contigua fattispecie di millantato credito, per cui le relazioni di cui

all’art. 346-bis dovranno essere reali, non simulate o vantate. Certo è che se la differenza

tra relazioni esistenti e relazioni millantate possa apparire in astratto ben delineata,

potrebbero affiorare incertezze nella prassi applicativa, con inevitabili difficoltà sul piano

dell’accertamento probatorio. In ogni caso le relazioni potranno ricomprendere senz’altro

rapporti sia sporadici che stabili e consuetudinari, purché meritevoli di influire sul processo

decisionale del pubblico agente. Infine la controprestazione della mediazione e la dazione o

la promessa di denaro o altro vantaggio patrimoniale. Si assiste quindi a una

patrimonializzazione dell'utilità. Su questa base restano fuori dall'ambito della norma

incriminatrice tutte quelle ipotesi in cui il ritorno dell'intermediario sia di altro genere, ad

esempio di carattere sessuale.

L’elemento soggettivo. In particolare i contenuti psicologici del

5. dolo generico.

Entrambe le ipotesi di reato previste dall’art. 346 bis sono punite a titolo di dolo generico.

Occorre pertanto la rappresentazione e la volontà di ciascun elemento del fatto tipico previsto

dalla norma incriminatrice. Il soggetto attivo dovrà rappresentarsi e volere di carpire o di dare,

sfruttando le relazioni esistenti tra il mediatore e il pubblico agente, il compenso a titolo di

corrispettivo per l’attività di intermediazione svolta o da svolgere, ovvero di ottenerlo solo per

poi consegnarlo al p.u.. I contenuti psicologici del dolo non devono estendersi all’effettivo

compimento dell’atto contrario ai doveri d’ufficio o il suo effettivo ritardo o la sua omissione, non

rilevando il buon esito dell'attività di filtro svolte dall'intermediario. Il dolo deve però abbracciare

il carattere indebito del pagamento, così come l’illiceità della mediazione. È pertanto

necessario che il soggetto agente si rappresenti e voglia che l’intermediazione tenda ad una

distorsione dell’attività amministrativa.

Le forme di manifestazione del reato.

6. • Consumazione.

Anche il delitto di cui all’art. 346 bis così come i delitti di corruzione, è confezionato quale reato-

contratto avente natura bilaterale. Si punisce sia il privato che riceve la dazione o la promessa

indebita, sia colui che corrisponde l’indebito. È quindi un reato a struttura duplice, perché si

consuma con la semplice promessa, la quale diventerà antefatto non punibile, laddove consegua

l’effettiva dazione-ricezione indebita.

• Circostanze.

Il legislatore ha introdotto nei commi 3 e 4 due circostanze aggravanti speciali ad effetto

comune, nel caso in cui il soggetto che indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri,

denaro o altro vantaggio patrimoniale riveste la qualifica di p.u. o i.p.s.; oppure se i fatti sono

commessi in relazione all'esercizio di attività giudiziarie. Nel comma 5 è prevista invece la

riduzione di pena se i fatti sono di particolare tenuità.

• Rapporti con altri reati.

L’incipit della norma incriminatrice contiene la clausola di sussidiarietà “fuori dei casi di concorso

nei reati di cui agli artt. 319 e 319 ter”. Risolve il rapporto tra il delitto di traffico di influenze illecite e

quelli di corruzione propria e di corruzione in atti giudiziari. Il legislatore ha voluto attribuire al reato

di cui all’art. 346 bis un carattere sussidiario rispetto a quello di cui gli artt. 319 e 319 e ter,

configurando la nuova incriminazione come norma residuale di chiusura. Il delitto di traffico di

influenze si differenzia dalle fattispecie di corruzione, dal punto di vista strutturale, per la

connotazione causale del prezzo finalizzato a retribuire soltanto l’opera di mediazione e non

potendo essere destinato all’agente pubblico, altrimenti si realizzerebbe un concorso di soggetti

attivi nell’ipotesi corruttiva. Ad un indagine più compiuta sembra inconciliabile con la mediazione

gratuita, in cui la dazione o la promessa indebita sono corrisposte per remunerare il pubblico

agente: perché se il prezzo viene effettivamente versato o promesso al soggetto qualificato,

verrebbe integrato il delitto di corruzione con conseguente assorbimento del delitto di traffico di

influenze illecite. La nuova fattispecie incriminatrice punisce un comportamento propedeutico alla

commissione di un eventuale corruzione, che si esaurisce nel rapporto privato-intermediario, senza

il coinvolgimento del pubblico agente: non è configurabile il delitto di cui all’art.346 bis dove sia

accertato un rapporto paritario tra il p.u. ed il soggetto privato, perché in tal caso troverà

applicazione la fattispecie corruttiva. Maggiori difficoltà sono sorte rispetto ai rapporti interpretativi

tra l’art. 346 bis e l’art. 318. La versione definitiva della norma incriminatrice ha espunto dalla

clausola di riserva espressa la corruzione per l’esercizio della funzione, per cui occorre chiedersi

quali saranno gli effetti pratici in ambito applicativo. In dottrina si sono contrapposti due diversi

orientamenti: alcuni ritengono possibile il concorso, almeno rispetto alla mediazione onerosa,

proprio perché la clausola iniziale ha escluso l’art. 318; altri, in modo più convincente, valorizzano

la soluzione adottata dal legislatore, il quale con l’esclusione dell’art. 318 ha voluto rafforzare i

profili di offesa della nuova fattispecie, evitando un ulteriore arretramento della soglia di punibilità,

considerando i confini piuttosto vaghi della corruzione per l’esercizio della funzione.

Strutturalmente l’art. 346-bis mal si concilia con l’intermediazione per l’esercizio della funzione,

almeno rispetto alla mediazione cd. Gratuita: che è finalisticamente orientata al compimento di un

atto contrario ai doveri d’ufficio, o per ritardare od omettere un atto dell’ufficio. Il legislatore ha

previsto inoltre che il pagamento sia indebito e che la mediazione sia illecita: entrambi elementi di

illiceità speciale che verrebbero annichiliti se l’influenza fosse diretta al compimento di un atto

conforme ai doveri d’ufficio. Non potrà ammettersi neppure il concorso tra il delitto di cui all’ art.

346 bis e l’istigazione alla corruzione. Nonostante la clausola di sussidiarietà, sorgono

perplessità in riferimento ai rapporti tra il traffico di influenze illecite e la corruzione in atti giudiziari

di cui all’art. 319 ter. Tale norma infatti richiama il comportamento delittuoso di cui all’art. 318. Nel

caso in cui la mediazione sfociasse in un reato più grave, esempio abuso d’ufficio art. 323, la

turbativa d’asta art. 353, o la rivelazione di segreti d’ufficio art. 326, è da escludersi il concorso con

il delitto di traffico di influenze illecito perché verrebbe assorbito dai reati più gravi. Nel quadro del

concorso di reati, il problema nell’interpretazione del delitto di traffico di influenze illecita sorge nei

rapporti con l’ipotesi delittuosa del millantato credito. La linea di demarcazione tra le due fattispecie

delittuose ruota attorno al significato che si attribuisce ai 2 elementi più significativi delle

fattispecie: millantare il credito e sfruttare le relazioni esistenti. Secondo l’interpretazione

tradizionale, il fulcro del reato di cui all’art. 346 risiederebbe nell’inganno e nell’imbroglio, che

muovono il privato a prestare il consenso al compimento o alla promessa dell’atto di disposizione.

Se la locuzione la si legge in rapporto all’espressione “con il pretesto”, impiegata nel comma 2

dell’art. 346, l’ambito applicativo della disposizione dovrebbe essere circoscritto semplicemente a

quelle ipotesi in cui il millantatore menta sull’esistenza del canale preferenziale con il pubblico

agente. L’elemento differenziale tra le due ipotesi delittuose si rinviene la diversa tipologia del

rapporto tra l’intermediario ed il pubblico agente. Occorre la sussistenza di un effettivo e reale

rapporto tra il mediatore e l’agente pubblico nel caso di traffico di influenze illecite; viceversa nel

millantato credito è sufficiente che i legami siano semplicemente vantati. Così si giustificherebbe

peraltro il diverso trattamento sanzionatorio del privato, il quale nel millantato credito è trattato alla

stregua della vittima del reato, mentre nel traffico di influenze illecite è punito (Cassazione: il

traffico di influenze illecite ha come presupposto la ricezione del denaro chiesto come prezzo della

mediazione propria o come retribuzione per il p.u. con sfruttamento delle relazioni esistenti con

quest’ultimo. Ai sensi dell’art. 346 bis, autore del reato non è più chi millanta influenze, non importa

se vere o false, ma unicamente chi sfrutta influenze effettivamente esistenti ).

CAPITOLO 19. USURPAZIONE DI FUNZIONI

PUBBLICHE.ART 347.

Generalità.

1.

L’art. 347 tipizza tra i delitti dei privati contro la PA due distinte figure di usurpazione di

funzioni pubbliche, rispettivamente consistenti nella cd. usurpazione in senso stretto

disciplinata nel comma 1 e nella persistenza abusiva nell'esercizio di funzioni

pubbliche, delineata nel comma 2, ricomprendendo nell'area di rilevanza della

fattispecie anche le attribuzioni inerenti a un pubblico impiego.

Oggetto giuridico.

2.

La previsione presidia l’interesse dello Stato ad assicurare agli organi competenti

l’esclusivo potere di disporre della titolarità dell’esercizio delle pubbliche funzioni e dei

pubblici servizi, sicché l’oggetto di tutela del reato viene fatto consistere nell’interesse al

buon andamento, imparzialità e il regolare funzionamento dell’amministrazione,

suscettibile di subire un pregiudizio o turbamento a causa dell’interferenza/intrusione di

attività individuali arbitrarie nella sfera funzionale riservata agli organi pubblici, in

genere, o a determinati organi pubblici. La dottrina sottolinea la ratio sottesa

all’esigenza di tutelare l’interesse dello Stato all’esclusività dell’esercizio delle funzioni

pubbliche e delle attribuzioni relative a un pubblico impiego da parte di questo, di

soggetti che siano muniti di un titolo legale di investitura e pone in primo piano, nella

logica di una difesa avanzata del bene protetto, il momento organizzativo di

preposizione dei funzionari o il diritto statuale alla scelta dei suoi funzionari. Queste

riflessioni sono foriere della necessità di considerare l’interesse dello Stato alla titolarità

ed esercizio esclusivo delle proprie funzioni alla stregua di un bene giuridico

concettualmente distinto dai valori costituzionali del buon andamento e imparzialità

dell’attività della PA. Si sostiene che se l’arrogazione di compiti dello Stato da parte del

soggetto sfornito di investitura scompagina alle sue radici la funzione stessa

dell’amministrazione in nome e per conto dello Stato, sono la struttura organizzativa

dell’amministrazione, insieme con l’esigenza che lo Stato o l’ente pubblico mantenga il

controllo sulla titolarità e sull’esercizio delle funzioni usurpate, a dover rappresentare

l’interesse salvaguardato dalle ipotesi di illecito. Ergo eccettuazione della cerchia delle

persone offese dal reato di soggetti diversi dalla PA, per altro verso l'implementazione

dell'ambito di rilevanza penale delle condotte usurpative, divenendo realizzabile il reato

sulla scorta di quanto detto anche attraverso prese di possesso della funzione.

Soggetto attivo.

3.

Autore del fatto antigiuridico descritto dalla norma nel comma 1 dell’art. 347 può essere

chiunque compia l’atto usurpativo della funzione o delle attribuzioni esponenziali del

pubblico ufficio. Il delitto appartiene alla categoria dei reati comuni, ma la sua

integrazione implica che non ne risulti soggetto attivo chi sia legittimamente in

possesso delle pubbliche funzioni. Ciò non esclude che possa rendersi artefice del

misfatto anche il p.u. o impiegato che con riguardo o alla funzione o attribuzione in

concreto usurpata, si trovi ad agire nelle stesse identiche condizioni di un qualsiasi

privato o soggetto estraneo alla PA. Per quanto riguarda l’ipotesi del capoverso

dell’articolo: la struttura della fattispecie richiede che l’agente, avendo avuto

partecipazione del provvedimento sospensivo o estintivo delle funzioni o delle

attribuzioni possedute, ne mantenga arbitrariamente l’esercizio. Lo schema quindi

ascrittivo di responsabilità del fatto di reato comporta che possa figurare soggetto attivo

solo il p.u. o impiegato che si auto procrastini, non suffragato dal alcun diritto nello

svolgimento del mandato pubblico. La minore sostanziale estraneità della PA dell’autore

di tale ipotesi delittuosa non manca di apparire priva di adeguato vaglio sanzionatorio,

atteso che il legislatore ha scelto di parificare la pena erogabile per ambedue le

fattispecie di illecito.

Elemento oggettivo.

4.

L’art. 347 prevede due distinte fattispecie di reato, entrambe a struttura commissiva, il

cui fatto tipico risulta irrealizzabile mediante omissione, perché deve essere

perfezionato tramite una condotta di presa di possesso di mansioni officiose, oppure di

prosecuzione nell'esercizio delle funzioni e delle attribuzioni pubbliche, posteriormente

alla comunicazione di un atto a contenuto caducatorio dell'investitura che sono

compatibili soltanto con un facere.

4.a) La condotta del comma 1.

La condotta della fattispecie punita nel primo comma dell’articolo è configurata come usurpazione

di una funzione pubblica o delle attribuzioni inerenti ad un pubblico impiego. L’usurpazione,

secondo l’accezione comune del termine, a norma dell’art. 12 delle disposizioni sulla legge in

generale identifica e indica l’atto di colui che fa indebitamente proprio un titolo, un bene o un

ufficio. La nozione in sé sottintende la mancanza di una norma giuridica o di un atto dell’autorità

competente che legittimi la condotta dell’agente il quale, arbitrariamente, si arroga una funzione o

l’attribuzione di un potere cui non ha titolo, restando indifferente che ciò avvenga mediante

violenza, l'utilizzo di mezzi fraudolenti oppure del tutto pienamente. Al di là del significato del dato

letterario, non è pacifico del tutto se condizione necessaria e sufficiente per la sussistenza del fatto

vietato sia la mera occupazione della funzione o delle attribuzioni, ovvero se necessiti il

compimento di uno o più atti tipici di esercizio dei poteri che costituiscono emanazione della

qualifica usurpata. Si registrano opinioni che ammettono la configurabilità del reato sul solo

presupposto che vi sia l’arbitraria immissione nel possesso delle leve di comando necessarie

per compiere atti di ufficio, o la presa di possesso dell’ufficio in cui le funzioni o le attribuzioni si

esercitano, in modo che sussista la concreta possibilità di esercizio effettivo dei correlati poteri.

L’antinomia di fondo si coglie in questi indirizzi e nasce da una diversa circoscrizione del fenomeno

criminoso in base alla selezione del bene giuridico oggetto di tutela del delitto, ed è in realtà

risolubile sol che si tenga conto che il disvalore del meccanismo usurpativo si lega ad una loro

assunzione arbitraria, alla relativa presa di possesso, o al loro svolgimento senza legittima

investitura e per fini esclusivamente personali ed in contrasto con quelli della PA. Ne consegue che

anche la condotta di arbitrario impossessamento di prerogative che si riveli propedeutico

all’esercizio effettivo di funzioni usurpate reca in sé il potenziale lesivo per l’interesse tutelato,

incidendo sul monopolio organizzativo dell’amministrazione e sulla riserva di controllo e sulla

titolarità dell’esercizio delle funzioni appartenenti allo Stato all’ente pubblico indebitamente

erogate. Ciò che costituisce usurpazione non può che essere il portato di una presa di possesso di

funzioni pubbliche non consentita dall’ordinamento: ragion per cui la condotta di usurpazione, deve

essere connotata dal requisito implicito dell’arbitrarietà e il giudizio, in cui si risolve il vaglio di

illiceità dell’arrogazione del potere, non può che prendere a parametro le norme di sistema che

fissano le regole per l’assunzione di titolarità del potere medesimo, oppure la manifestazione di

volontà della PA che legittimi il conferimento del munus publicum. In quest’ottica acquisisce

rilevanza la gamma di situazioni, che fuori dei casi di legittima investitura, rendono il

comportamento carente del requisito dell’abusività. Possono annoverarsi i casi di autorizzazione

implicita, come accade nella ricorrenza dei presupposti di una negotiorum gestio entro e oltre i

limiti dello stato di necessità, ma anche i casi in cui l’agente, pur privo di rituale investitura

dell’ufficio, abbia esercitato le relative funzioni amministrative con l’acquiescenza dell’ente, così

assumendo veste di funzionario di fatto, perseguendo nell’esercizio delle funzioni il pubblico

interesse. E ancora le ipotesi in cui il titolo di nomina esista, ma sia viziato, sempre che il vizio non

determini l’inesistenza dell’atto di investitura e si resti nell’ambito della mera illegittimità della

nomina stessa. Infine si ritiene che la condotta usurpativa esuli quando il titolo di investitura sia

stato ottenuto attraverso un atto dell’Autorità competente anche se carpito con la frode e che dia

apparente fondamento di legittimità alla condotta dell'agente. Problemi applicativi si pongono

quando la condotta usurpativa avvenga ad opera di un soggetto che riveste la qualità di p.u. o

i.p.s.: allorché l’agente svolga un ufficio o un impiego pubblico, l’usurpazione può verificarsi solo se

compia attività proprie di una funzione del tutto estranea alla sfera delle sue precipue attribuzioni.

In altri termini, l’usurpazione postula che il funzionario o l’impiegato versi in una condizione di

carenza assoluta di potere, dovendosi intendere per tale non solo lo straripamento di potere, ma

anche l’incompetenza assoluta, che pongano il soggetto qualificato rispetto alla funzione usurpata

in una situazione non diversa da quella di in cui si troverebbe qualsiasi privato cittadino.

4.b) La condotta del capoverso.

La condotta vietata nel secondo comma dell’articolo consiste nel fatto del p.u. o impiegato che

continui ad esercitare le funzioni o attribuzioni, nonostante la loro cessazione o sospensione in

base ad un provvedimento ritualmente partecipato all’interessato. La materialità del

comportamento che viene in rilievo si concreta nella prosecuzione o nella persistenza abusiva

nell’esercizio di funzioni e attribuzioni pubbliche da parte di un soggetto che ne era stato

legittimamente officiato, successivamente al momento di ricezione in via ufficiale della

comunicazione del provvedimento di privazione definitiva o temporanea dell'investitura. A

differenza dell’ipotesi prevista nel primo comma dell’art. 347, per l’integrazione della condotta

punita nel capoverso, necessita il compimento effettivo di un atto proprio della funzione o del

servizio pubblico arrogati, non bastando la conservazione del possesso delle mansioni a realizzare

il contenuto tipico di offesa del reato, che evoca non il solo momento di disobbedienza all’atto

dell’autorità, ma anche la perdita di controllo sulla titolarità e sull’esercizio del potere e delle

attribuzioni. Perché si realizzi la modalità di illecito descritte dal disposto normativo, occorre che il

provvedimento di cessazione o sospensione sia divenuto inoppugnabile o comunque sia munito di

clausola di immediata o provvisoria esecutività. La partecipazione in forma ufficiale del

provvedimento con cui la PA intima la privazione definitiva o temporanea dell’investitura è

considerata un presupposto della condotta: rappresentando oltretutto la fase strumentale di

acquisizione della conoscenza legale dell’atto da parte del destinatario, la comunicazione sottostà

alle forme prescritte dal tipo di procedimento in cui si inserisce, ed in difetto di sua osservanza non

può dirsi configurabile il delitto, non rilevando l’acquisizione della notizia aliunde. La cessazione o

la sospensione dall’ufficio o dal servizio pubblico può avvenire anche ope legis. Diviene quindi

problematico stabilire se la protrazione dell’esercizio delle funzioni o attribuzioni in precedenza

possedute, in una situazione in cui l’avviso della privazione definitiva o temporanea dell’investitura

non si rende necessaria, poiché l’inibizione si determina ipso iure, se possa o meno integrare la

figura di reato di cui si discute. Alla lacuna normativa infatti non sarebbe consentito sopperire,

trattando l'ipotesi nell’impiego alla maniera di usurpazione in senso stretto, dal momento che ciò

darebbe luogo ad una forma di analogia in malam partem. La dottrina maggioritaria, per contro,

ritiene l’applicazione per finalità punitive della disposizione del primo comma dovrebbe

considerarsi non lesivo del principio di stretta legalità e semplicemente conseguenziale al

riespandersi della norma di portata generale, o a formulazione generica, e al venir meno di uno

degli elementi specializzanti della condotta vietata dal capoverso. Tale interpretazione finisce per

svilire il valore di filtro selettivo della fattispecie, assegnato dal legislatore alla ricevuta

partecipazione del provvedimento inibitorio delle funzioni o dell'impiego, mentre è solo la presenza

di tale elemento costitutivo di fattispecie a consentire di equiparare all'usurpazione la mera

prorogatio nei poteri o nello svolgimento di compiti, non estranei alle funzioni o alle attribuzioni

legittimamente esercitato fino alla scadenza del termine o all'avveramento della condizione

risolutiva del mandato. L'inerzia della PA sarebbe quindi da intendere alla stregua di autorizzazione

tacita all’iterazione della carica e motivo valido per giustificare l’esenzione da pena nell'ipotesi di

specie. 4.c) Oggetto materiale dei reati.

Ambedue le figure di reato disciplinate dall’art. 347 devono incidere su una funzione pubblica

oppure sulle attribuzioni di un pubblico impiego. La nozione di pubblica funzione amministrativa

si trae dall’art. 357 che la definisce come il complesso di attività disciplinate da norme di diritto

pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà

della PA e dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e certificativi. Per l’integrazione del

reato è comunque necessario che il tipo di funzione esercitata abbia stabile organizzazione e non

sia retaggio occasionale o momentaneo del ruolo rivestito dal soggetto ( es. perito o interprete in

un processo penale). La menzione delle attribuzioni relative ad un pubblico impiego sancisce la

sussumibilità nell’ambito della fattispecie di quei soli fatti di usurpazione che riguardino una

mansione essenziale a un pubblico servizio, purché riferibile istituzionalmente ad un impiegato

dello Stato o di altro ente pubblico italiano. È da escludere che realizzi l’ipotesi delittuosa

l’arrogazione arbitraria di mansioni d’ordine o lo svolgimento di prestazioni d’opera meramente

materiali, difettando in tal caso la riconducibilità dell’attività al novero di quelle peculiari all’incarico

di pubblico servizio ai sensi dell’art. 358.

5. Elemento soggettivo.

Tanto l’usurpazione arbitraria di funzioni pubbliche o attribuzioni di pubblico impiego, quanto la loro

prosecuzione indebita sono configurate come delitti dolosi. Il dolo richiesto da ciascuna delle

fattispecie è generico. Differisce il contenuto del momento intellettivo, presupposto

dell’usurpazione, ovvero della continuazione nell’esercizio. Nell’ipotesi di usurpazione, dovendo

l’impossessamento della funzione o dell’attribuzione di pubblico impiego avvenire arbitrariamente,

non può fare difetto all’agente la consapevolezza dell’insussistenza di condizioni legittimanti

l’esercizio del potere o del servizio. L’eventuale errore in cui il soggetto attivo fosse incorso circa la

disponibilità del relativo titolo legittimante, in quanto errore di fatto o su legge extrapenale,

escluderebbe il dolo ex art. 47 commi 1 e 3. Quanto alla figura di reato prevista dal capoverso

dell’articolo, è premessa cognitiva dell’agire doloso qui rilevante, consistente nel continuare

l’esercizio di funzioni o attribuzioni cessate o sospese a seguito di provvedimento autorizzativo, e

sia costituita dalla presa di conoscenza, nelle forme ufficiali, dell’atto che interdice definitivamente

o a tempo determinato l’esercizio dei poteri o dell’impiego ( potrebbe ammettersi la rilevanza

scusante dell'errore, con conseguente esclusione del dolo di fattispecie ). Giurisprudenza: si è

affermato che per la configurabilità del reato di cui all’art. 347 è necessario che le pubbliche

funzioni vengano svolte senza legittima investitura e per fini esclusivamente propri e in contrasto

con quelli della PA da persona che non può essere esercitarli in modo assoluto.

6. Forme di manifestazione del reato.

•Consumazione e tentativo.

I delitti di usurpazioni di funzioni e attribuzioni pubbliche e di persistenza nell’esercizio delle

funzioni e attribuzioni pubbliche interdette sono reati di pericolo: il momento consumativo del

reato di usurpazione in senso stretto coincide con la presa di possesso arbitraria, ossia senza

alcuna legittima investitura, di un potere o di una mansione che costituiscono espressione

rispettivamente di una pubblica funzione o di un pubblico impiego, con eventuale, correlato e

parallelo spoglio dei soggetti p.u. o i.p.s. che ne siano titolari. L’integrale realizzazione degli

estremi di fattispecie si determina in costanza del compimento di un atto di esercizio delle funzioni

e delle attribuzioni, interdette temporaneamente o definitivamente, per provvedimento dell’autorità

ritualmente partecipato all'interessato. Entrambi i delitti possono trasformarsi in reati di durata

aventi carattere permanente. Il tentativo è ammissibile e risulta perfezionabile mediante il

compimento di atti idonei diretti in modo non equivoco all’impossessamento arbitrario o al concreto

esercizio dei poteri funzionali o delle attribuzioni inerenti al servizio per il quale il soggetto è

sfornito di investitura.

• Concorso di reati.

Un tema diffusamente trattato attiene all’ammissibilità del concorso di reati dei pubblici ufficiali

contro la pubblica amministrazione con il delitto di usurpazione di funzioni pubbliche. La soluzione

esclude che l’assunzione abusiva di funzioni e attribuzioni pubbliche possa ad un tempo travalicare

in violazione dei precetti che definiscono il settore dei delitti dei pubblici ufficiali o incaricati di

pubblico servizio. E ciò sul rilievo che gli atti dell’usurpatore non sono riferibili alla pubblica

amministrazione, né possono dirsi provenienti da un soggetto che rivesta legittimamente la qualità

di p.u.. Si ritiene che l’usurpatore non possa rendersi autore dei delitti dei pubblici ufficiali contro la

PA, ostandovi l’assunzione dei diritti e dei doveri connessi con le prerogative occupate e la

capacità di strumentalizzare poteri e attività, inerenti all’esercizio di pubblica funzione o

attribuzione che sono ab initio estranee all’estrinsecazione della condotta arbitrariamente invasiva

delle sfere di competenza dello Stato o di altro ente pubblico. Si reputa che l’usurpatore non possa

commettere né delitto di concussione, né quello di corruzione passiva. Non il primo delitto perché

l’usurpatore non è in condizione di abusare dei poteri di cui astrattamente e legittimamente è

sprovvisto, non il secondo delitto perché sfornito della qualità soggettiva indispensabile per

rendere effettuabile il mercimonio dell’ufficio. Giurisprudenza: ipotesi di usurpazione di funzioni

pubbliche e quella di abuso in atti d’ufficio ha stabilito che ai fini della configurabilità del reato di

abuso d'ufficio quanto nelle previsioni della norma incriminatrice, soltanto le condotte che siano

comunque riconducibili alle funzioni di ordine pubblicistico affidate all’agente, anche se risultino

violati i limiti e le condizioni del loro esercizio. Presupponendo la fattispecie in questione che il

soggetto attivo possieda la capacità di esercizio della funzione pubblica e non sia in concreto

investito della relativa potestà, mentre ricorre solo la diversa ipotesi di reato ex art. 347, quando si

tratti di attività proprie di una funzione del tutto estranea alla sfera di attribuzioni del soggetto. Il

delitto di usurpazione di funzioni pubbliche può concorrere materialmente con quello di truffa e di

sostituzione di persona.

7. Aspetti sanzionatori e processuali.

La competenza per materia attiene al giudice monocratico del luogo ove si è verificato il

fenomeno usurpatore. Circa i rapporti tra l’ipotesi del primo comma e del capoverso, si ritiene

si tratti di previsioni penalmente equivalenti che concretano il medesimo titolo di reato e

risultando al contrario la morfologia dei fatti che le costituiscono, strutturalmente e formalmente

diversa, una volta contestata l’una ipotesi di reato, difetterebbe la correlazione tra accusa e

sentenza, ove la condanna fosse pronunciata per l’altra e distinta ipotesi, dovendo all’opposto

l’immutazione del titolo del reato essere preceduta dalla modifica dell’imputazione. L'eventuale

derubricazione del reato di violenza privata in quello di usurpazione potrebbe avvenire

direttamente nella decisione resa a chiusura del giudizio di merito.

CAPITOLO 20. ABUSIVO ESERCIZIO DI UNA FUNZIONE.

ART. 348.

1. Generalità.

La norma che punisce un abusivo esercizio di una professione e che insieme alla

precedente art. 347, riduce ad unità la categoria concettuale dell’usurpazione di attività

funzionali e professionali, rappresenta un’innovazione nel panorama legislativo previgente,

essendo piuttosto rimesso all’intervento settoriale di leggi extravagantes l’individuazione

delle condotte abusive da sottomettere a sanzione. La scelta del legislatore del ‘30 risulta

confermata nella selezione dei fatti penalmente rilevanti, ma appare anche manifestazione

dell’intento di evitare l’eccesso di frammentazione casistica e della prevalenza di logica di

stampo corporativo sull’autorità della disciplina statale in un campo delicato qual è quello

della legittimazione vs interdizione all’esercizio di determinate attività professionali,

richiedenti particolari requisiti di cultura, moralità, probità e competenza. A causa

dell’incessante espansione degli ambiti professionali il cui accesso richiede una speciale

abilitazione e l’iscrizione negli albi tenuti dai relativi consigli degli ordini, ha subìto nel tempo

un processo dilatativo, innescato da meccanismi di eterointegrazione con le disposizioni

extrapenali, alle quali occorre attingere per definire i profili di abusività dei comportamenti

rilevanti per la sussistenza del reato. È da notare che nella prassi applicativa affiora una

tendenza tesa a rendere variabile l'operatività della fattispecie a seconda della diversa

rilevanza che assumono i beni esposti a pericolo dell’esercizio abusivo, sicché ai fini della

configurabilità del delitto si reputa sufficiente il compimento di un’unica isolata prestazione,

quando l’usurpazione riguardi atti riservati a soggetti dotati di speciale abilitazione, mentre

per quelli strutturalmente connessi ai primi deve ricorrere la condizione della continuità e

professionalità. Si muove dalla premessa che il precetto dell’art. 348 si traduca in un

obbligo di astensione dall’attività non autorizzata, la cui violazione si risolve in una colpa

senza conseguenze, promuovendo un’esegesi del reato in chiave di pericolo astratto.

2. Oggetto giuridico .

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la norma in esame è volta a tutelare

l’interesse generale, riferito in via diretta e immediata alla PA, a che determinate professioni,

richiedenti particolari competenze tecniche, vengano esercitate soltanto da soggetti che

abbiano conseguito una speciale abilitazione amministrativa. L’individuazione dell’oggetto di

tutela del buon andamento, o funzionamento della PA o nella disciplina amministrativa delle

professioni, si associa alla puntualizzazione che l’interesse della PA di subordinare a cautele

l’esercizio di alcune professioni, particolarmente importanti e delicate, si volge a garanzia per la

cerchia indistinta di cittadini che necessitano di prestazioni professionali e che i soggetti abilitati

possiedano un determinato standard minimo, non solo di qualificazione-competenza ma anche

di serietà ed etica professionale. L’ipotesi di illecito si pone a salvaguardia degli interessi della

collettività al regolare svolgimento delle professioni per le quali sono richieste una speciale

abilitazione e l’iscrizione all’albo e la circostanza che nell’elaborazione giurisprudenziale si sia

affermato l’orientamento favorevole a legare la rilevanza di fatto di reato anche al dato formale

della mancata iscrizione nell’albo professionale e l’incessante indiscriminata proliferazione

degli albi professionali di categoria: la tutela apprestata dall’art. 348 può essere piegata

sempre più al soddisfacimento, anziché di un interesse spiccatamente collettivo, di un bisogno

di rafforzamento della dimensione corporativa o burocratico-amministrativo dell’attività

professionale. Il fatto che il legislatore abbia eretto a bene tutelato dalla disposizione,

l’interesse generale a che determinate professioni vengano esercitate soltanto da soggetti in

possesso di una speciale autorizzazione amministrativa, se da un lato preclude che

l’oggettività giuridica si focalizzi sull’interesse di ciascuna singola categoria professionale

all’esercizio esclusivo delle attività del settore, non esclude che possano assumere veste di

danneggiato del reato quei soggetti che , in via mediata o riflessa, abbiano subìto un

pregiudizio dal reato, anche se non appartenga ad essi la qualità di persona offesa che spetta

esclusivamente allo Stato. Per diretto portato di tale principio, mentre si tiene fermo il privato

danneggiato dal reato non possa considerarsi legittimato a proporre opposizione alla richiesta

di archiviazione, si ammette che il Consiglio dell’Ordine della categoria, la cui professione sia

stata abusivamente esercitata, possa costituirsi parte civile per ottenere il risarcimento del

danno patrimoniale, potendo a sua volta assumere veste di soggetto danneggiato, vuoi per

effetto del pregiudizio subito a causa della concorrenza sleale, effettuata dall’Autorità il reato e

risentita come tale da tutti gli iscritti all’Ordine di un determinato contesto territoriale, vuoi

anche per effetto del discredito subìto nello status professionale a causa dell’attività di un

soggetto sfornito dei requisiti culturali e di competenza tecnica previsti dalla legge, vuoi ancora

per la lesione all’immagine dell’Ordine professionale, determinata dalla perdita di credibilità

subìta quale portatore degli interessi della categoria rappresentata.

3. Soggetto attivo.

Può rendersi autore del delitto chiunque sia sfornito dei requisiti necessari o sia inadempiente

alle formalità prescritte per l’esercizio della professione o comunque si dedichi arbitrariamente

allo svolgimento dei compiti tipici della specifica attività professionale. Ai fini della punibilità

dell’agente non fa alcuna differenza che l’usurpazione dipenda da un radicale difetto di

autorizzazione all’esercizio della professione ovvero da una causa patologica sopravvenuta

che non consenta al soggetto di avvalersi oltre di una preesistente abilitazione, legittimamente

conseguita e che determini un’obiettiva situazione di incapacità al libero esercizio

professionale. La giurisprudenza precisa che commette il reato di cui all’art. 348 non solo chi

non sia in possesso dell’abilitazione dello Stato, ma anche chi non sia iscritto nel relativo albo,

o dopo esservi stato iscritto, sia stato radiato o sospeso dall'esercizio professionale, atteso che

l’attualità dell'abilitazione all'esercizio è presupposto dei requisiti di probità e competenza

tecnica ritenuti necessari dalla legge. A tale condizione ostativa è stata equiparata la situazione

del soggetto che, pur munito di regolare abilitazione all’esercizio della professione, non abbia

perfezionato l’iter di iscrizione nell’albo professionale o si trovi a versare in una posizione di

incompatibilità determinata dallo status rivestito dall’agente, ma sconti preclusioni formali alla

spendita dell’abilitazione conseguita per la prestazione d’opera. È rilevante anche la

circostanza che si reputa dover fare eccezione a quelle situazioni soggettive che determinano

la configurabilità del reato di chi non possieda legittimazione all'espletamento dell'attività per

ragioni di mera incompetenza territoriale e funzionale. La tesi dominante sul tema stima

soluzione appropriata che la condotta tenuta dal trasgressore possa determinare soltanto

invalidità degli atti compiuti. Si tratta di un reato comune, che pur implicitamente escludendo

dal novero dei destinatari del precetto i soggetti che sono in regola con le norme

amministrative dettate per il regolare e corretto esercizio della professione, non ne esclude il

ruolo di partecipi in funzione di agevolatori dell'illecito.

4. Elemento soggettivo.

Il fatto tipico represso dalla norma consiste nell’esercitare abusivamente una professione

per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato art. 2229 c.c..

4.a carattere della norma.

La formula descrittiva utilizzata dal legislatore per definire la condotta, e soprattutto il

richiamo espresso a norme dell’ordinamento che vietino l’esercizio di determinate

professioni, senza la previa acquisizione del titolo abilitativo, lascia immediatamente

evincere come l’individuazione del contenuto di disvalore della figura di reato postuli un

connubio tra una previsione incriminatrice e le fonti normative nelle quali sono fissati i

presupposti oggettivi e soggettivi, in carenza dei quali non è consentito e diviene quindi

abusivo l’esercizio di determinate professioni. Il ricorso a tale tecnica di costruzione della

fattispecie e l’evocazione dei rischi insiti nella scelta di adozione di una norma penale in

bianco ai fini repressivi hanno indotto a censurare dinanzi alla Corte Costituzionale l’art.

348, per sospetta illegittimità, al cospetto dei dettami degli artt. 25 e 27 Cost., sul rilievo che

per fare acquisire concretezza al divieto qui delineato si sarebbe reso necessario riferirsi ai

disposti di fonti di rango secondario con conseguente violazione dei principi di riserva di

legge e di responsabilità in materia penale. La Corte costituzionale ha tuttavia dichiarato

non fondata l’eccezione sollevata, in forza dell’asserzione secondo cui l’art. 348 non profila

una norma penale in bianco, ma delinea esaurientemente la fattispecie in tutte le sue

componenti essenziali, costituite dalla realizzazione di atti mediante i quali viene

abusivamente esercitata una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione

dello Stato: il rinvio alle norme extrapenali che disciplinano le singole professioni non vale a

privare di autonomia precettiva la disposizione, non influendo il contenuto e limiti di

ciascuna professione all’interno della struttura del fatto reato, ma fungendo da criterio di

riferimento per determinare in concreto il quiddam substantiae dell’abuso. La

giurisprudenza di legittimità è ferma nell’asserire che l’art. 348 contiene una norma penale

in bianco che presuppone l’esistenza di altre disposizioni di legge attraverso cui si

stabiliscono le condizioni oggettive e soggettive, in difetto delle quali non è consentito e

quindi è abusivo, l’esercizio di determinate professioni: disposizioni, che essendo sottintese

al precetto sono da considerarsi integrative della norma penale e parte sostanziale del suo

contenuto di disvalore. Tale affermazione appare attenuata dalla considerazione che

necessiti una rimeditazione ermeneutica, inaugurata dalla sentenza della Corte

Costituzionale n° 1999/1993 che ha ravvisato nella previsione dell’art. 348 una fattispecie

caratterizzata da autonomia precettiva, che la rende autosufficiente rispetto alla disciplina

dei contenuti ed i limiti imposti dei titoli abilitativi, così valicando la linea interpretativa che

definisce la norma in questione come norma penale in bianco e disegnando il

provvedimento abilitativo non come elemento strutturale della fattispecie incriminatrice

bensì come presupposto che in negativo condiziona la capacità giuridica del soggetto in

ordine all’oggetto di quella specifica professione, qualificandone la condotta come abusiva

e perciò stesso illecita. Non mancano opinioni che tendono a circoscrivere il rinvio in bianco

alla normativa extrapenale al solo concetto di abusività mentre il nucleo-base della

condotta sarebbe in sé definibile semplicemente sulla base del linguaggio comune o

comunque degradano l’intervento della fonte secondaria ad un’integrazione di carattere

tecnico, come tale non incidente sul principio di stretta legalità cui si contrappone altra tesi

di quanti, riducendo il momento di abusività a mero presupposto di fatto, ne ammettono

l’intervento in funzione descrittiva della fattispecie astratta, ma non in senso denotativo

dell’illiceità speciale del reato e in perfetta controtendenza, muovendo dal rilievo che il

termine “abusivamente” non si limiterebbe a concretizzare la portata del precetto, ma

avrebbe la funzione di assicurare la selezione del tipo di atti che assumono rilevanza ai fini

dell’integrazione della fattispecie e sostengono che la norma è da classificarsi come

parzialmente in bianco, di guisa che il rinvio alla disciplina extrapenale, da cui rinviene la

equiparazione tra mancata abilitazione e mancata iscrizione all’albo, avverrebbe in

funzione tipizzante, a livello generale ed ascrittivo, ovverosia con valenza integrativa della

figura dell’illecito.

4.b elementi strutturali della norma.

La condotta esecutiva del reato si perfeziona mediante il compimento di atti di esercizio di una

professione per la quale sia richiesta una speciale abilitazione statale. Esercitare una professione

equivale a tenere comportamenti che sono emblematici o peculiari di una determinata professione.

Non vi è dubbio che il reato sia suscettibile di effettuazione solo mediante azione, dovendosi

escludere la compatibilità con la struttura del reato della sua realizzazione in forma omissiva

( salve le ipotesi in cui rilevi il concorso mediante omissione ). È anche opinione comune che per

aversi esercizio abusivo sia sufficiente il compimento anche di un solo, occasionale atto

professionale, non occorrendo una pluralità di atti, né l’abitualità degli stessi. L’atto deve

manifestarsi in un esercizio concreto della professione abusata, non bastando il tenimento di

attività di tipo prodromico. Si ritiene che la mancanza di scopo di lucro o comunque la gratuità o

meno della prestazione d’opera professionale, non sia in grado di rendere inoffensiva la condotta

usurpativa, stante che l’interesse pubblico, cui offre tutta la norma, subisce del pari lesione, non

essendo nella disponibilità pattizia delle parti contrattuali una prestazione d’opera priva di matrice

organizzatoria. Occorre richiamare l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui una qualsiasi attività,

senza la messa a disposizione del pubblico, non può essere qualificata come esercizio

professionale. Fa da riscontro la presa di posizione della dottrina che segnala l’irrilevanza di atti di

esercizio dell’attività professionale che non siano stati commessi rispetto a terzi o che non

determinino necessariamente rapporti con terzi. Il concetto di professione rimanda ad un’attività

umana, perlopiù di spessore intellettuale, caratterizzata da continuità, prestata normalmente a fine

di lucro e in regime di autonomia a favore di soggetti privati o pubblici, svolta da persona ritenuta

competente in quanto dotata di un particolare corredo di cognizioni tecnico-scientifiche,

indispensabili per la risoluzione dei problemi che la prestazione d’opera comporta. Da non

confondere con le professioni, sono le arti e i mestieri, nella cui definizione vanno a ricomprendersi

attività meno qualificate dal punto di vista del background di cognizioni tecniche-scientifiche che ne

esauriscono lo statuto esperienziale, sebbene per l’esercizio di alcune di esse sia prevista una

speciale abilitazione rendendo la distinzione sfumata ed evanescente. Il discrimen di cui si discetta

deve essere fatto dipendere dalla disciplina di diritto amministrativo che il legislatore abbia deciso

di adottare. Al giudice è demandata una puntuale indagine proprio allo scopo di operare la

ricognizione tipologica che permetta di concludere per la sicura applicabilità dell'art. 348 alla

situazione di fatto in contestazione, rimanendo le arti e i mestieri estranei al raggio di tutela

dipanato dalla norma. Costituiscono oggetto di protezione della previsione normativa, determinate

professioni che sono dette appunto professioni protette, dal momento che il loro esercizio è

precluso dall’ordinamento amministrativo a chi sia sprovvisto della relativa abilitazione oppure non

possieda i requisiti che la legislazione dichiari equipollenti al titolo abilitativo. La speciale

abilitazione cui accenna l’art. 348, designa l’atto conclusivo del procedimento autorizzatorio

attraverso il quale viene accertata l’idoneità tecnica del soggetto all’esercizio di una determinata

professione e che ne riconosce legalmente la capacità di svolgimento delle attività caratteristiche.

Al conseguimento dell'abilitazione fa seguito l'iscrizione all'albo che ha la funzione di rendere di

dominio pubblico l’esistenza in capo al soggetto dei requisiti che consentono l’esercizio dell’attività

professionale: ragione per cui dall’iscrizione deriva l’attribuzione della qualità di professionista, che

comporta la legittimazione all’espletamento della professione. Le norme corporative che

prevedono l’iscrizione nell’apposito albo per l’esercizio dell’attività professionale sono numerose,

ma possono annoverarsi quelle riguardanti: la professione forense, le professioni sanitarie, la

professione di ingegnere e quella di architetto, la professione di geometra, la professione di

psicologo, la professione di dottore commercialista, la professione di ragioniere e da ultimo la

professione degli amministratori giudiziari. È controverso se solo in mancanza di abilitazione possa


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Flams88

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Flams88 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Catenacci Mauro.

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