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Reati contro la pubblica amministrazione

cambio qualitativo che si è avuto in tempi recenti nel reato di corruzione, con

l’avvento di una procedura in cui la circolazione del denaro viene effettuata con

una visione a largo raggio, con prefigurazione di sistemi di spartizione quasi

codificati, per cui, certe volte, non risulta facile collegare determinate dazioni

con singoli atti della pubblica amministrazione.

Si tenga presente che l’ultimo orientamento della Cassazione ritiene

sufficiente che l’atto oggetto di mercimonio sia individuabile in relazione ad un

comportamento del pubblico ufficiale, ben determinato nel suo contenuto, ma

suscettibile di specificarsi in una pluralità di atti non preventivamente fissati o

63

programmati .

E) Corruzione in atti giudiziari

Con l’articolo 9 della legge 26/04/1990, n.86, il legislatore ha istituito la norma

inerente la corruzione in atti giudiziari, ex articolo 319 ter.

ARTICOLO 319 TER – Corruzione in atti

CODICE PENALE

giudiziari (reato autonomo ) per favorire o

[1] Se i fatti inquadrati negli articoli 318 e 319 sono commessi

danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo, si

applica la pena della reclusione da tre ad otto anni.

[2] Se dal fatto deriva l’ingiusta condanna di taluno alla reclusione non

superiore a cinque anni, la pena è della reclusione da quattro a dodici anni; se

deriva l’ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o

all’ergastolo, la pena è della reclusione da sei a venti anni.

Chiaramente soggetti attivi di questo reato sono solamente i pubblici ufficiali

che, a differenza degli incaricati di pubblico servizio, sono nella posizione di

influenzare le decisioni giudiziarie.

L’autonomia della nuova fattispecie rispetto ai reati di corruzione

64

tipici, come confermato dalla giurisprudenza , si può evincere dal fatto che

la norma risulta distinta dalle circostanze aggravanti previste dall’articolo

65

319 bis e dal fatto che sia stata rubricata con un nome iuris specifico .

Il secondo comma della fattispecie è un reato aggravato dall’evento in cui

non conta che l’evento sia stato voluto e previsto in quanto sia in presenza di

66

dolo che di colpa il titolo di reato e la risposta sanzionatoria non cambiano .

63 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 25/10/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.258; nello

commentata di diritto penale”,

stesso senso si veda Cassazione Penale Sezione VI, 15/11/2000, n.11727.

64 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 19/12/2001, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.295.

commentata di diritto penale”,

65 In merito ai criteri per distinguere tra una fattispecie autonoma ed una fattispecie circostanziata si veda pag.61-63 di parte generale.

66 In merito all’intricato argomento dei delitti aggravati dall’evento, si veda pag.49 di parte generale.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 54

Reati contro la pubblica amministrazione

Attenzione, il reato può essere commesso da qualsiasi persona che rivesta

giudice,

nell’ambito del processo la qualifica di pubblico ufficiale, ossia

pubblico ministero, ufficiale giudiziario, testimone, consulente tecnico,

ecc…

Caso Mills

Il contenuto classico del reato di cui al 319 ter è quello di fornire una

“retribuzione” a un giudice per ottenere un provvedimento giudiziario

favorevole.

Nel caso di corruzione antecedente basta la promessa e non occorre neppure la

dazione perché il reato si perfezioni.

Ma è configurabile il reato del 319 ter con una condotta susseguente?

favorire o danneggiare” una

Il fatto che il legislatore abbia specificato “per

parte sembrerebbe incompatibile con la remunerazione di un atto già compiuto.

non

Ragioniamo: il reato persegue il compimento di un atto contrario e

l’effettivo ottenimento dell’atto favorevole.

L’operazione logica da fare è: trascrivere l’art. 319 e aggiungere l’elemento

caratterizzante di cui al 319 ter fatta questa operazione risulta compatibile il

reato di corruzione giudiziaria susseguente.

Con la sentenza Mills la Cassazione a sezioni Unite conferma questa

impostazione.

F) Momento consumativo dei reati di corruzione

In merito all’individuazione del momento consumativo del reato di corruzione,

sorgono problemi ogni qual volta alla promessa segua in un momento

diverso la dazione del denaro o dell’altra utilità.

67

In una pronuncia del 1997 la Cassazione era arrivata a sostenere che, nel corso

di un mercimonio riguardante lo stesso atto, promessa ed effettivo pagamento,

posteriormente avvenuto, rappresentassero due singole ipotesi di corruzione,

tutt’al più legate da continuazione. L’ipotesi non è accettabile in quanto un

soggetto si troverebbe a rispondere due volte per lo stesso fatto in contrarietà

In ogni caso la corruzione per

con il principio del ne bis in idem sostanziale.

la sua struttura può essere considerato un delitto a condotta frazionata, per

cui il reato si considera già perfetto con la promessa mentre il momento

consumativo, che segna l’esaurimento del reato è rappresentato dall’ultima

68

consegna . Il termine di prescrizione inizia perciò a decorrere dal momento

69

dell’ultima dazione di denaro .

67 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 24/03/1997, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.290.

commentata di diritto penale”,

68 A tal proposito, si veda il discorso inerente alla truffa con condotta frazionata a pag.247 di parte speciale.

69 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 16/04/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.294.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 55

Reati contro la pubblica amministrazione

ABUSO D’UFFICIO

Occorre ricordare i tre passaggi che hanno segnato le vicende di questa

fattispecie:

Prima del 1990,

1) quello che veniva definito abuso d’ufficio era confinato

disposizione di chiusura del sistema.

sempre nell’articolo 323, ma come La

norma conteneva alcune ipotesi residuali, comportamenti con cui si procurava

ad altri un danno o un vantaggio. Tra le altre cose, fino al 1990 è stata in vigore

la norma sull’interesse privato in atti d’ufficio che restringeva ulteriormente

lo spazio dell’abuso d’ufficio.

2) Nel 1990, la disposizione sull’abuso d’ufficio ha subito un completo

ruolo decisamente più centrale

revirement assumendo un e ponendosi in

sostituzione dell’interesse privato in atti d’ufficio, non senza velleità di

assorbimento di alcune fattispecie di peculato per distrazione.

ARTICOLO 323 CODICE PENALE – Abuso d’ufficio, ex legge

86/1990 al fine di

[1] Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che,

procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio non patrimoniale o per

(dolo specifico ad ampio spettro)

arrecare ad altri un danno ingiusto abusa

,

(condotta non vincolata)

del suo ufficio, è punito, se il fatto non costituisce più

grave reato, con la reclusione fino a due anni.

[2] Se il fatto è commesso per procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio

patrimoniale, la pena è della reclusione da due a cinque anni.

carente sul piano della tassatività.

La norma ha però palesato un’impostazione

In pratica, la norma sull’abuso d’ufficio è stata utilizzata a largo raggio finendo

per tutelare diverse condotte, ma generando conclusioni giudiziarie con esiti

contraddittori. Si è creato in questo modo un allarme sociale che ha trovato il

suo coronamento in primis nell’approdo della questione sotto il profilo di

carenza di tassatività davanti alla Corte Costituzionale ed in ultima istanza

nell’intervento risolutore del legislatore nel 1997. L’intervento del legislatore ha

rappresentato lo sbocco delle diverse questioni di legittimità costituzionale e

delle numerose proposte di modifica suggerite in quegli anni.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 56

Reati contro la pubblica amministrazione

3) Come testimoniato dai frequenti interventi del legislatore, la norma

sull’abuso d’ufficio ha rappresentato una delle fattispecie più tormentate del

codice penale. La disposizione ex legge 86 del 1990, essendo imperniata su una

condotta carente quanto a tassatività, aveva suscitato parecchie polemiche in

virtù dell’uso improprio della norma da parte di qualche procura. La nuova

disposizione sull’abuso d’ufficio, ex legge 234 del 1997, ha senz’altro risolto

alcuni problemi che si erano presentati dopo la riforma del 1990, ma,

contemporaneamente, ha lasciato irrisolte alcune questioni. La ratio della

riforma deve comunque essere ricercata nella volontà di tassativizzare la

fattispecie. ARTICOLO 323 CODICE PENALE – Abuso d’ufficio, ex legge

234/1997 (clausola di

[1] Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato

sussidiarietà) , il pubblico ufficiale, o l’incaricato di pubblico servizio, che,

in violazione di norme di legge o

nello svolgimento delle funzioni o del servizio,

(tipizzazione della condotta )

di regolamento ovvero omettendo di astenersi in

presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi

(escluso dolo eventuale)

intenzionalmente procura

prescritti, sé o ad altri un

(solo vantaggio economicamente valutabile)

ingiusto vantaggio patrimoniale (reato di evento)

ovvero reca ad altri un danno ingiusto è punito con la

reclusione da sei mesi a tre anni.

[2] La pena è aumentata nei casi un cui il vantaggio o il danno hanno un

carattere di rilevante gravità.

Dalla generica condotta di abuso d’ufficio prima delineata, si è cercato di

passare ad una più precisa tipicizzazione. Il soggetto qualificato per realizzare

un abuso d’ufficio nello svolgimento delle funzioni o del servizio deve

commettere una violazione di legge o di regolamento oppure una violazione

del dovere di astensione incombente in presenza di un interesse proprio o di un

prossimo congiunto o di eventuali altri casi in cui l’astensione sia imposta dalla

legge. Quindi, da una condotta che poteva essere variamente interpretata (cattivo

uso del potere discrezionale, situazioni di strumentalizzazione di una pubblica

una tipicizzazzione della fattispecie reato,

funzione, ecc…) si è arrivati ad

malgrado anche le indicazione del 1997, che possono prestarsi a diverse letture,

non abbiano messo tutti d’accordo. Nella norma sull’abuso d’ufficio rientrano

solamente condotte che siano espressione dell’attività pubblica affidata

all’agente, al contrario quando la funzione ed il servizio risultano del tutto

estranei alle attribuzioni dei soggetti qualificati, non è ravvisabile la fattispecie

di abuso d’ufficio ma tutt’al più differenti fattispecie reato (ad esempio

70

usurpazione di funzioni pubbliche, ex articolo 347) .

70 A tal proposito, si veda Cassazione Penale Sezione VI, 18/12/2001, n.45625.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 57

Reati contro la pubblica amministrazione

La nuova norma, rispetto alla precedente, prevede un trattamento, non solo

sanzionatorio, più favorevole per il soggetto che ha commesso un abuso

d’ufficio. Gli elementi che evidenziano il maggiore favor della norma attuale

rispetto alla precedente sono i seguenti:

i comportamenti sono delineati in maniera più ristretta (anche se

non si sa bene quanto più ristretta) rispetto a prima, in quanto si richiede che il

soggetto qualificato agisca, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in

violazione di norme di legge o di regolamenti oppure si astenga in presenza di

un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti;

è stato eliminato l’abuso d’ufficio diretto a procurare un vantaggio

non patrimoniale;

le limitazioni sul piano del dolo sono rimaste le stesse anche se è

cambiata la struttura della norma, si richiede che il soggetto qualificato procuri

intenzionalmente il danno o il vantaggio patrimoniale, eliminando l’eventualità

dolo eventuale;

che questi eventi si realizzino in presenza di un

il momento consumativo si è spostato in avanti in quanto, in

precedenza, il fatto si consumava con il semplice abuso d’ufficio, mentre adesso

ed occorre la

la violazione di legge o di regolamento non è sufficiente

verificazione dell’evento, cioè il danno ingiusto per terzi o l’ingiusto

vantaggio patrimoniale; quando l’evento non si verifica si ha tentativo di reato;

con la diminuzione della cornice edittale diventa più breve il termine di

prescrizione; sono anche meno utilizzabili le misure cautelari e le intercettazioni

(retrocessione da reato di seconda serie a reato di terza serie).

A) Concorso dell’estraneo nel reato proprio

Deve essere ricordato che il soggetto avvantaggiato dall’abuso d’ufficio non

non

necessariamente concorre nel reato proprio in quanto l’abuso d’ufficio

risulta un reato plurisoggettivo obbligatoriamente qualificato dalla

71

presenza dell’extraneus (si tratta di un reato proprio esclusivo). Ciò non

esclude che si possa delineare una responsabilità, ai sensi dell’articolo 110 di

parte generale, quando il soggetto avvantaggiato abbia posto in essere una

condotta aggiuntiva ulteriore, che vada oltre la condotta minima non punibile di

parte speciale, ossia il semplice usufruire del vantaggio patrimoniale. In pratica,

quando il soggetto compie un ulteriore comportamento (per esempio istigare il

pubblico ufficiale ad intervenire in suo favore) non è messo a riparo dalla

ne risponde in base all’articolo 110 (concorso )

disciplina del 323 e . Quindi,

per la configurabilità del concorso non basta il riferimento al vantaggio che ne è

71 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 13/05/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.386.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 58

Reati contro la pubblica amministrazione

derivato, in quanto occorre la concreta dimostrazione che il privato abbia posto

in essere una condotta tale da aver svolto un ruolo causalmente rilevante nella

realizzazione della fattispecie criminosa (determinazione, accordo, istigazioni,

72

ecc…) . Nell’ipotesi in cui si scopra che il soggetto passivo ha remunerato il

soggetto qualificato per commettere un abuso d’ufficio entrambi risponderanno

del più grave reato di corruzione propria.

B) Clausola di riserva espressa

Attenzione, la nuova norma sull’abuso d’ufficio si apre con una clausola di

73 salvo che il fatto

riserva espressa relativamente determinata , in base alla quale

non costituisca più grave reato si risponde di abuso d’ufficio. Il reato di abuso

è norma tipicamente residuale

d’ufficio e come tale, in virtù della clausola di

riserva, è applicabile solo quando non si configuri un reato più grave.

Ad esempio, il reato di corruzione sia propria che impropria, assorbe quello di

abuso d’ufficio nell’ipotesi in cui l’abuso d’ufficio consista in condotte

funzionali all’accordo corruttivo, in virtù della clausola di sussidiarietà presente

nell’articolo 323 e della natura sussidiaria della fattispecie reato (tecnicamente si

può affermare che la condotta di abuso d’ufficio è contenuta nel reato di

corruzione e si configura, di conseguenza, un concorso apparente di norme)

Tuttavia, quando corruzione ed abuso d’ufficio risultano condotte separate,

secondo alcune pronunce della Cassazione del 2001, si configura un

concorso materiale. clausola di sussidiarietà opera

A tal proposito, è importante sottolineare che la

qualora sia avvenuta una sola condotta che violi più fattispecie reato con

se le condotte

conseguente esclusione del concorso formale di reati in quanto

risultano diverse e cronologicamente non coincidenti il reato di abuso

d’ufficio concorre materialmente con altri reati.

Il reato di turbata libertà degli incanti ex articolo 353, comma 2, non da

luogo a concorso formale con l’abuso d’ufficio, che viene assorbito nel reato più

grave (chiaramente in questo caso entrambe le norme tutelano lo stesso interesse

74

ossia il buon andamento della pubblica amministrazione) .

Risultano più controversi i rapporti dell’abuso d’ufficio con i reati di falso

in quanto la Cassazione ha assunto al riguardo posizioni diverse. Secondo una

75 76

pronuncia del 2002 , che ha confermato un indirizzo già emerso nel 2001 , i

reati di falso ideologico, ex articolo 479, ed abuso d’ufficio, ex articolo 323,

risultano posti a tutela di due interessi diversi, buon andamento della pubblica

amministrazione in una caso ed interesse alla veridicità dei mezzi di certezza

72 Cassazione Penale Sezione VI, 12/07/2000, n.8121.

73 In merito alle clausole di riserva, si veda pag.92-93 di parte generale.

74 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 22/07/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.390.

commentata di diritto penale”,

75 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 10/01/2002, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.394.

commentata di diritto penale”,

76 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 31/07/2001, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.394.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 59

Reati contro la pubblica amministrazione

pubblica nell’altro (il che sarebbe già sufficiente a negare un’eventuale concorso

77 ), ed inoltre non sarebbero nemmeno caratterizzati da un

apparente di norme

rapporto di specialità in astratto in quanto secondo la Cassazione il reato di falso

non potrebbe assorbire il reato di abuso d’ufficio essendo privo di alcuni

elementi costitutivi come il procurare un danno ingiusto o un vantaggio

78

patrimoniale ingiusto. Nel 1999 la Cassazione si era invece espressa per il

concorso apparente di norme in virtù della clausola di riserva prevista all’inizio

dell’articolo 323, il che significherebbe l’assorbimento dell’abuso d’ufficio nel

più grave reato di falso che prevede una cornice edittale da tre a dieci anni.

C) Elemento soggettivo e dolo intenzionale

l’abuso d’ufficio era un reato a dolo specifico,

In precedenza, in cui si

richiedeva per l’ipotesi meno grave (vecchio primo comma) che il soggetto

agisse o per recare ad altri un danno o per far conseguire a sé o ad altri un

vantaggio non patrimoniale e per l’ipotesi più grave (vecchio secondo comma)

che il soggetto agisse per conseguire un vantaggio patrimoniale. Attualmente, la

come reato a dolo generico,

norma si presente ma qualificato, in quanto ciò che

è diventato l’evento del reato

in precedenza rappresentava il dolo specifico con

è sparito il riferimento al vantaggio non patrimoniale.

la novità che Il

procurare, a sé o al altri, un ingiusto vantaggio patrimoniale o, in alternativa,

l’arrecare ad altri un danno ingiusto risultano eventi che devono essere

necessariamente realizzati perché il reato possa ritenersi consumato.

Occorre chiedersi perché il legislatore abbia introdotto nella norma del 1997

l’avverbio intenzionalmente. Evidentemente era sua intenzione qualificare il

dolo, anche se, in realtà, le differenze rispetto al passato non risultano così

rappresentando l’abuso d’ufficio un reato a dolo

rilevanti. Già in precedenza,

specifico, ed essendo, quindi, necessario che il soggetto abusasse dell’ufficio per

si escludeva,

perseguire un determinato vantaggio o per recare ad altri un danno,

come elemento soggettivo, il semplice dolo eventuale. La pubblica accusa,

infatti, doveva dimostrare che l’abuso d’ufficio avesse come fine fondamentale e

principale il perseguimento del vantaggio patrimoniale ingiusto (o del danno

ingiusto); non era sufficiente che il soggetto qualificato si rendesse conto che

comportandosi in un certo modo per conseguire un obiettivo legittimo o

comunque conforme al diritto, potesse avvantaggiare in maniera indebita

qualcuno che poteva fruire di questo iter truffaldino per ottenere ciò che non

avrebbe potuto ottenere seguendo la procedura normale. Era il caso di chi, per

esempio, senza regalare niente a nessuno, utilizzava lo strumento della trattativa

privata in situazioni non legittime non perché amico del soggetto invitato alla

gara informale, bensì perché, a fronte di una scadenza vicina, riteneva di essere

in difficoltà a seguire le normali procedure.

77 In merito al concorso apparente di norme, si veda pag.91-94 di parte generale.

78 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione V, 01/09/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.397.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 60

Reati contro la pubblica amministrazione

La Cassazione, in un intervento del 2000, non ha ravvisato abuso d’ufficio per

alcuni amministratori comunali

assenza del dolo intenzionale in un caso in cui

avevano violato la normativa edilizia al fine di evitare lo spopolamento della

79

montagna favorendo però in questo modo alcuni proprietari immobiliari .

In questo caso. 80

In ultimo è opportuno ricordare che, come sottolineato anche dalla Cassazione

ai fini della configurabilità del dolo intenzionale, risulta del tutto

nel 2001,

irrilevante il movente, che induce a perseguire, come fine della condotta, la

realizzazione del reato. Di conseguenza dolo del reato “de quo” sussiste anche

quando l’evento patrimoniale procurato è il mezzo che il pubblico ufficiale si

raffigura e vuole per realizzare uno scopo ulteriore, magari lecito.

1) Rettore di Università che assume personale trimestrale con troppa

disinvoltura manca l’intenzionalità di attribuire ai trimestrali un

vantaggio patrimoniale

2) Presidente di seggio elettorale che, sbagliando, non consente a un elettore

di votare manca il dolo intenzionale nei confronti dell’elettore

3) Presidente di un Municipio della città di Roma che aveva “requisito”

alloggi vuoti a favore di persone sfrattate manca il dolo intenzionale

D) Cornice edittale

Il legislatore ha anche modificato la sanzione, che in precedenza prevedeva la

reclusione da due anni a cinque anni, riducendo la cornice edittale da sei mesi a

tre anni. La ratio di questa modifica va ricercata non tanto nella volontà di

non rendere esperibile la

limare i termini di prescrizione, ma nella volontà di

via dell’emissione di provvedimenti restrittivi della libertà personale.

E) Violazione del dovere di astensione violazione del dovere di

E’ importante ricordare la portata della cosiddetta

astensione, in merito al quale è opportuno non ritenere automatica la

realizzazione del reato con una semplice violazione.

Questo vecchio dibattito, sviluppatosi sotto la vigenza della norma dell’interesse

privato in atti d’ufficio, abrogata con la riforma del 1990, si incentrava su un

dilemma che, almeno in un primo tempo, era rimasto irrisolto. Ci si chiedeva,

infatti, se il fatto che un pubblico ufficiale non si fosse astenuto dal partecipare

ad un atto in cui aveva un interesse personale o del prossimo congiunto, in

violazione delle norme di diritto amministrativo che impongono l’astensione in

questi casi, non integrasse già il reato di interesse privato in atti d’ufficio. Dopo

un lungo dibattito dottrina e giurisprudenza erano arrivate ad affermare che la

semplice violazione del dovere d’astensione potesse, al massimo, risultare un

79 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 04/10/2000, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.382.

commentata di diritto penale”,

80 Cassazione Penale Sezione VI, 11/12/2001, n.44395.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 61

Reati contro la pubblica amministrazione

indizio per valutare se davvero ci fosse poi stata una presa di interesse nell’atto

della pubblica amministrazione.

A maggior ragione nella nuova norma sull’abuso d’ufficio, decisamente più

restrittiva delle precedenti, non è possibile che la semplice violazione del dovere

di astensione possa risultare sufficiente a configurare la fattispecie reato. E’

violazione sia strumentale al perseguimento

necessario, invece, che la

intenzionale di un vantaggio patrimoniale ingiusto, elemento che fa parte

della struttura oggettiva della fattispecie.

Tra i casi che sono stati fatti rientrare nell’abuso d’ufficio per dovere di

81

astensione si può segnalare una pronuncia del 1999 in cui è stato condannato

medico in servizio presso una ASL

un che dopo aver visitato un paziente lo

indirizzato verso un laboratorio medico non convenzionato

aveva di cui era

socio, non avvertendo il paziente della possibilità di eseguire l’esame anche

violando di conseguenza il dovere di

presso una struttura convenzionata e

astensione cui era tenuto

F) Violazione di leggi violazione di norme di legge o di

La condotta del nuovo articolo 323 prevede la

regolamento. In particolare, con riferimento alla violazione di legge, è stato

posto il problema se si intendesse negare rilevanza ad un comportamento non in

contraddizione con una specifica disposizione, ma nel quale fosse ravvisabile

figura tipica riconducibile all’eccesso di potere,

quella quale vizio dell’atto

amministrativo. Una corrente interpretativa sostiene che sia proprio intenzione

violazione di norme per

del legislatore individuare la condotta in termini di

indicare quel vizio che è la violazione di legge, nell’ambito dell’atto

amministrativo, in modo da escludere l’eccesso di potere (che potrebbe anche

derivare dal malgoverno delle norme di buona amministrazione, che possono

presiedere, per esempio, all’uso del potere discrezionale in cui non c’è una

chiara contraddizione rispetto ad una specifica norma che tassativamente

imponga di comportarsi in un certo modo). Su questa base, la giurisprudenza

si è sdoppiata.

degli ultimi anni, Deve essere ricordato che la Cassazione si è

trovata a giudicare vicende, inquadrate sulla base del vecchio 323, alla luce del

nuovo articolo 323 in quanto erano numerosi i procedimenti di abuso d’ufficio

in itinere. l’accezione violazione di norme

- Una prima linea interpretativa sostiene che

possa essere riferita anche alle disposizioni costituzionali cosicché pare

possibile fare appello all’articolo 97 della Costituzione, che postula i principi di

buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione. In questo

modo è possibile ricondurre all’abuso d’ufficio comportamenti che, in sé e per

non sono direttamente confliggenti con una specifica norma

sé, (penale,

amministrativa, ecc…). Questo tipo di interpretazione può lasciare perplessi

81 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 16/06/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.359.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 62

Reati contro la pubblica amministrazione

rotta di collisone con le intenzioni dichiarate dal

soprattutto perché si pone in

legislatore che erano di ridimensionare la portata applicativa dell’articolo 323.

E’ evidente che, richiamando l’articolo 97, possano rientrare nell’abuso

d’ufficio tutte le condotte genericamente in conflitto con il perseguimento del

buon andamento e dell’imparzialità.

- Una seconda corrente di pensiero, ritiene che il concetto di violazione di

debba essere interpretato in senso restrittivo

legge ed altrettanto vale per la

violazione di regolamento. Si avvalora tra l’altro la tesi secondo cui è esclusa la

rilevanza dell’eccesso di potere e, comunque, di qualunque forma di

strumentalizzazione dell’attività o del potere da parte del soggetto qualificato

che non si ponga in chiara contraddizione con norme specifiche.

Un punto, sul quale la discussione era risultata controversa riguardava il dubbio

se il riferimento alla violazione di norme intendesse escludere quelli che

venivano genericamente definiti “comportamenti concretanti un abuso di potere”

in quanto alcuni autori avevano sottolineato la mancanza di chiarezza

nell’indicazione del legislatore, prospettando la volontà di privilegiare (fra le tre

forme di vizi di legittimità dell’atto) soltanto la violazione di legge (tesi

restrittiva). di violazione di norme di legge e non

A parte il fatto che la norma parla

di violazione di legge come vizio dell’atto e a parte il fatto che questo reato

potrebbe operare anche non in correlazione stretta con un atto amministrativo in

senso tecnico, parlare di vizio dell’atto in assenza di un atto amministrativo

appare quantomeno discutibile. Una lettura di questo genere dovrebbe poi fare i

risulterebbe esclusa anche l’incompetenza

conti col fatto che che è uno dei

vizi tipici dell’atto amministrativo). Se si volesse recuperare l’incompetenza,

affermando che la violazione delle norme sulla competenza è pur sempre una

violazione di norme di legge, diventerebbe a questo punto non difficile

affermare che anche tutte le ipotesi di eccesso di potere risultino violazioni di

qualche norma.

Infatti, esistono norme di comportamento della pubblica amministrazione che

sono norme di legge e descrivono comportamenti in termini tali da farvi

rientrare anche l’eccesso di potere o, quantomeno, la forma più grave dello

sviamento di potere (ipotesi in cui, formalmente, si rispetta la normativa, ma si

indirizza palesemente la scelta verso il perseguimento di interessi privati e non

dell’interesse pubblico che si dovrebbe tutelare).

Secondo l’indirizzo estensivo, il tentativo del legislatore di ridimensionare la

norma sarebbe, in realtà, miseramente fallito in quanto non si sarebbe tenuto

conto che in una serie di contesti è comunque possibile reperire comunque una

violazione di norma di legge che consenta di andare ben al di là di quanto

sostenuto dai fautori della tesi restrittiva.

In ogni caso, al di là di qualsiasi disputa dottrinale, la tesi restrittiva ha da subito

82

Cassazione in

prevalso, come è possibile evincere da alcune pronunce della

82 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 19/04/2000, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.306.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 63

Reati contro la pubblica amministrazione

cui si è esclusa la valenza, nell’ambito dell’articolo 323, di norme

esclusivamente programmatiche come l’articolo 97 della Costituzione o

altre di analogo contenuto.

In particolare, il nuovo articolo 323 non punisce a titolo di abuso d’ufficio

qualsiasi comportamento costituito da un illegittimo esercizio dei poteri inerenti

a un pubblico servizio in quanto per aversi un abuso penalmente significativo

occorre la violazione di una disposizione di legge (o regolamento) che

83

puntualmente vieti il comportamento tenuto dal soggetto qualificato . Non

risulta, invece, rilevante la violazione di una disposizione genericamente

strumentale alla regolarità dell’azione amministrativa, anche se questo indirizzo

84

è stato qualche volta contraddetto da alcune pronunce .

Per quanto riguarda la casistica, una vicenda in cui una giunta comunale aveva

senza seguire

rilasciato un’autorizzazione per la concessione di un parcheggio

l’itinerario previsto da una precedente delibera comunale, non è stato

inquadrato nell’abuso d’ufficio in quanto è stato ritenuto una violazione di

norme contenute nella delibera comunale, che risulta fonte diversa dalla

85

legge . In altre vicende in cui sono state violate norme inerenti il servizio

protesti e rimborso spese nella procedura di competenza dei notai (legge

86 87

329/1973) , norme inerenti il codice della strada , norme inerenti la

88 89

legislazione tributaria , norme di legislazione regionale , è stato ravvisato un

abuso d’ufficio, ex articolo 323.

Ultime tendenze della giurisprudenza

Negli anni immediatamente successivi al 1997 la giurisprudenza respingeva la

tesi della violazione dell’art. 97 cost. in quanto norma programmatica e non

immediatamente precettiva.

Successivamente però viene introdotta una sorta di distinzione:

1) Buon andamento norma programmatica

2) Imparzialità norma che può avere una valenza precettiva

Quindi il dovere di imparzialità della P.A. ha avuto nel campo penale un recente

recupero da parte della giurisprudenza.

83 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 18/12/2001, n.45261, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003,

commentata di diritto penale”,

pag.315.

84 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione V, 19/03/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.316.

commentata di diritto penale”,

85 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 21/11/2000, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.352.

commentata di diritto penale”,

86 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 19/12/2000, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.319.

commentata di diritto penale”,

87 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 23/12/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.321.

commentata di diritto penale”,

88 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 06/03/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.323.

commentata di diritto penale”,

89 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione II, 23711/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.323.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 64

Reati contro la pubblica amministrazione

La sentenza impugnata ha dichiarato il non luogo a procedere per il reato di abuso

d'ufficio contestato agli imputati ritenendo che nel caso di specie non sia stata

assoluta inidoneità della prova

violata alcuna norma di legge. Il G.u.p. ha rilevato la

in relazione alla sussistenza della violazione di legge o di regolamento che deve

caratterizzare il reato di cui all'art. 323 c.p.. In particolare, dopo aver escluso che la

violazione dei precetti costituzionali (art. 97 Cost.) e la violazione di norme di legge

non direttamente strumentali al procedimento amministrativo (D.Lgs. n. 165 del

2001, art. 2, comma 1, lett. d; del D.P.C.M. 28 novembre 2000, art. 2), ma solo

programmatiche, possano influire sulla sussistenza del reato d'abuso di ufficio, ha

ritenuto che l'attività relativa al rilascio delle pratiche per la nazionalizzazione dei

veicoli fosse disciplinata, all'epoca dei fatti, soltanto dalla circolare del 20.9.2000 n.

B59/200/MOT, atto non avente forza di legge e la cui violazione non determina

l'integrazione del reato in questione. altre normative,

Tuttavia, il giudice ha trascurato di prendere in considerazione

seppure di carattere generale, che possono trovare applicazione nella fattispecie

concreta.

4.1. - In materia di abuso di ufficio, la condotta del pubblico ufficiale o

dell'incaricato di pubblico servizio che risulti lesiva del buon funzionamento e della

imparzialità dell'azione amministrativa rileva alla duplice condizione che contrasti

con norme specificamente mirate ad inibire o prescrivere la condotta stessa e che

dette norme presentino i caratteri formali ed il regime giuridico della legge o del

regolamento.

………………………………..

non è stata presa in alcuna considerazione neppure la normativa di

4.2. - Inoltre,

cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, in materia di procedimento amministrativo, che

impone la completezza dell'istruttoria di una pratica.

all'art. 3 A questo proposito

deve ritenersi che è idonea ad integrare la violazione di legge, rilevante ai fini della

sussistenza del reato di abuso d'ufficio, l'inosservanza da parte del pubblico

impiegato del dovere di compiere una adeguata e completa istruttoria diretta ad

accertare la ricorrenza delle condizioni per il rilascio del provvedimento richiesto,

incidendo la stessa direttamente sulla fase decisoria in cui i diversi interessi, pubblici

e privati, devono essere ponderati (v. Sez. 6^, 14 giugno 2007, n. 37531, Serionne;

Sez. 6^, 4 novembre 2004, n. 69, Palascino). Ebbene dalla contestazione rivolta

all'imputato risulta che l'evasione delle pratiche avveniva in carenza di una

istruttoria completa, in quanto la condotta di favoritismo nei confronti di alcune

agenzie automobilistiche si estrinsecava anche nel soddisfare le richieste di

nazionalizzazione dei veicoli in mancanza della necessaria documentazione.

ai fini della sussistenza del reato

4.3. - Tuttavia, nel caso in esame deve ritenersi che

di cui all'art. 323 c.p., possa trovare applicazione anche l'art. 97 Cost., che

stabilisce che i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 65

Reati contro la pubblica amministrazione

in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità

Si tratta di principi il cui contenuto non è univoco.

dell'amministrazione. Ed infatti

la giurisprudenza non è favorevole a considerare che il reato di abuso d'ufficio possa

sussistere nella forma della violazione di uno dei principi di cui all'art. 97 Cost., in

quanto norma generale che non fissa regole di comportamento precise, ma semplici

principi privi di immediato contenuto precettivo (Sez. 6^, 12 ottobre 2005, n. 12769,

P.G. in proc. Fucci; Sez. 6^, 8 maggio 2003, n. 35108, Zardini). L'inserimento del

citato art. 97 Cost., fra le disposizioni di legge violabili e rilevanti per l'abuso

d'ufficio avrebbe come effetto quello di dilatare eccessivamente l'ambito di

applicazione della norma incriminatrice, finendo con l'incidere anche sul principio di

precisione di cui all'art. 25 Cost..

Tali preoccupazione manifestate dalla giurisprudenza e da parte della dottrina

appaiono sicuramente legittime, in quanto è reale il rischio paventato di estendere

eccessivamente la portata dell'art. 323 c.p., mentre la norma presuppone che l'abuso

sia collegato all'inosservanza di previsioni specifiche. Tuttavia, si osserva che

possono essere identificato ipotesi residuali in cui l'art. 97 Cost., nel suo significato

più precettivo, relativo all'imparzialità dell'azione amministrativa, può costituire

parametro di riferimento per il reato di abuso d'ufficio.

Nella sua essenzialità il significato del principio di imparzialità risiede nel diretto

riferimento al criterio degli interessi tutelati.

L'amministrazione deve essere imparziale assicurando tutela ad un interesse nel

confronto con l'insieme degli altri interessi pubblici e privati con i quali deve essere

"ponderato". In questo senso l'imparzialità dell'amministrazione non corrisponde al

senso comune del termine, cioè come soggetto al di sopra delle parti, in quanto la

sua azione è rivolta al perseguimento di obiettivi specifici.

l'art. 97 Cost., si traduce, nel suo nucleo

Per questo l'imparzialità di cui parla

essenziale, nel divieto di favoritismi, quindi nell'obbligo per l'amministrazione di

trattare tutti i soggetti portatori di interessi tutelabili con la medesima misura.

Inteso in questa limitata accezione il principio di imparzialità finisce con realizzarsi

attraverso strumenti diversi, a seconda che venga calato nell'attività della pubblica

amministrazione ovvero nella sua organizzazione. In quest'ultimo caso, riferito cioè

all'aspetto organizzativo, il principio di imparzialità non avrà mai un immediato

contenuto precettivo ai fini del rilievo in ordine alla sussistenza del reato di abuso

d'ufficio, in quanto dovrà essere necessariamente mediato dalla legge; non così per

quanto riguarda l'attività dell'amministrazione, in cui la decisione avviene alla fine

di un procedimento amministrativo in cui il criterio di imparzialità comporta che

vengano acquisiti gli interessi e gli elementi utili ad una deliberazione il più possibile

ponderata. In questo caso, l'imparzialità amministrativa intesa come divieto di

favoritismi ha i caratteri e i contenuti precettivi richiesti dall'art. 323 c.p., in quanto

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 66

Reati contro la pubblica amministrazione

impone all'impiegato o al funzionario pubblico una vera e propria regola di

comportamento, di immediata applicazione.

Nel caso in esame, dal capo di imputazione emerge una condotta del funzionario

realizzare sistematicamente "il preferenziale disbrigo di pratiche"

pubblico volta a

avviate da una sola agenzia, a discapito delle altre agenzie di pratiche

automobilistiche: si tratta di una chiara ipotesi di favoritismo in violazione del

principio fissato dall'art. 97 Cost., che, in quanto riferibile non solo

all'organizzazione dell'ufficio, ma alla condotta della persona fisica del funzionario,

può essere presa in considerazione come violazione di legge ai sensi dell'art. 323

c.p..

G) Violazioni di regolamenti

Anche sul versante della violazione di regolamenti si è aperto un ampio

Il regolamento deve essere inteso in senso tecnico,

dibattito. quindi deve farsi

riferimento alla tipica fonte di normazione secondaria della pubblica

ammnistrazione, quali i regolamenti dipendenti, delegati e di esecuzione, di cui

all’articolo 17 della legge 23 Agosto 1988, n.400 (regolamenti governativi) che

presentano determinate caratteristiche (tra cui quella più importante di essere

90

adottati, in genere, dall’autorità centrale) . Per quanto riguarda gli enti locali si

deve fare riferimento all’articolo 5 della legge 8 Giugno 1990, n.142 (ora,

articolo 7 del D.Lgs. 18 Agosto 2000, n.267). Non hanno, invece, natura di

regolamento le circolari, in quanto, essendo sprovviste di forza normativa,

contengono soltanto criteri tecnico-amministrativi la cui violazione può

91

integrare solo il vizio dell’eccesso di potere .

Anche nel caso in cui vengano violate regole di competenza è stata riscontrata la

violazione di legge

Casi dubbi: violazione norme di CCNL

In un caso la delibera di rimborso di spese legali per sindaco e dipendente del

comune a causa di un procedimento penale costituisce una violazione di una

norma del CCNL e quindi non integra l’abuso d’ufficio

In altro caso la nomina di un soggetto privo dei requisiti a d una determinata

posizione organizzativa è stata configurata come abuso d’ufficio: se è vero che il

90 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 18/05/2001, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.317.

commentata di diritto penale”,

91 Cassazione Penale Sezione VI, 26/07/2002, n.28846.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 67

Reati contro la pubblica amministrazione

regolamento e il CCNL prevedevano la laurea che il soggetto non aveva, questa

violazione aveva portato di conseguenza anche la violazione di norme di legge.

H) Abuso d’ufficio nel campo dell’edilizia e dell’urbanistica

Un argomento che in passato ha creato problemi interpretativi, che ora sembrano

risolti, è rappresentato da una serie di vicende che sono maturate nel campo

dell’edilizia e dell’urbanistica, terreno privilegiato di applicazione dell’articolo

323. I casi, solitamente, hanno riguardato concessioni edilizie assegnate a

contenute nel piano

determinati soggetti in violazione delle indicazioni

regolatore generale urbanistico. Le violazioni di questo tipo di norme, di

rango inferiore, che disciplinano la materia urbanistica, secondo una certa

visione giurisprudenziale, non potrebbe dare ingresso al reato di abuso d’ufficio

in quanto non si tratterebbe di violazione di regolamenti. Il PRGU, adottato con

delibera del Consiglio Comunale, risulta un tipo di intervento che si traduce agli

come norma di applicazione generale,

occhi della popolazione, ma

formalmente non è adottato con quello che, secondo la disciplina del diritto

amministrativo e secondo la legge 400 del 1988, è tecnicamente un regolamento.

Il piano regolatore risulta quindi una forma di regolamentazione, ma non

tecnicamente un regolamento.

E’ evidente come a fronte di questa lettura si apra un vuoto di tutela.

Inizialmente, in relazione a violazioni delle norme dei piani regolatori si è

92

diffuso un orientamento giurisprudenziale restrittivo motivato dal fatto che il

piano regolatore è approvato con delibera del Consiglio Comunale e per questo

motivo le relative disposizioni non integrerebbero la definizione di regolamento,

ex legge 400 del 1988.

La Cassazione ha cercato in alcune pronunce di aggirare l’ostacolo sostenendo

si opera in contrasto con le disposizioni dettate dagli strumenti

che quando

urbanistici in materia edilizia si viola, in realtà, la legge. Per delineare la

violazione delle norme di legge in materia urbanistica, si fa riferimento alla

legge che rinvia a questi strumenti normativi di rango inferiore. A questo

93 94

proposito, si possono richiamare una serie di leggi, datate 1977 e 1985 , la

normativa antisismica, ecc…

Il problema illustrato risulta uno dei punti di maggiore discussione nell’ambito

della giurisprudenza della Cassazione. Alcune decisioni tendono a dare una

lettura restrittiva del concetto di regolamento, mentre altre danno una lettura più

ampia.

Si è rivelato interessante un caso passato sotto il vaglio della Cassazione

95

nel 1999 . Nell’episodio i fatti ruotavano attorno alla figura di un assessore

92 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 18/11/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.332.

commentata di diritto penale”,

93 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 24/06/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.345.

commentata di diritto penale”,

94 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione II, 22/01/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.343.

commentata di diritto penale”,

95 Cassazione Penale 08/03/1999. Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 68

Reati contro la pubblica amministrazione

comunale che aveva rilasciato una concessione edilizia per l’edificazione di un

immobile su un suolo destinato a verde agricolo e per una volumetria superiore

al coefficiente edilizio stabilito. In questa vicenda, partita con la contestazione

del vecchio 323, la Cassazione aveva dovuto valutare se il fatto fosse ancora

inquadrabile nell’abuso d’ufficio nuova versione. Uno dei motivi di ricorso da

parte della difesa si fondava proprio sulla mancanza della violazione di legge o

di regolamento in quanto, in realtà, era avvenuta una semplice violazione dello

strumento urbanistico. La Cassazione si è però espressa per la sussistenza del

reato in quanto il rilascio della concessione edilizia risultava in contrasto con il

combinato disposto dagli articoli 1 e 4 della legge numero 10 del 1977 alla quale

il pubblico ufficiale era tenuto ad adeguarsi osservando le prescrizioni del Piano

Comprensoriale. Quindi la Cassazione ha risolto la questione rifacendosi alla

l’intervento dell’atto infra-legislativo

vecchia impostazione che considerava

un presupposto di fatto per l’applicazione della norma di legge. Infatti, non a

caso, si parla di “apparato prescrittivo degli strumenti urbanistici quale

presupposto di fatto della norma di legge edilizia violata”.

I) Profitto ingiusto e danno ingiusto

Vantaggio patrimoniale danno (non necessariamente

oppure in alternativa

patrimoniale.

Attualmente, invece, una volta riscontrata la violazione di legge occorre

vantaggio patrimoniale

dimostrare che la violazione abbia generato un

ingiusto in quanto, quando il vantaggio si può ritenere conforme al diritto, anche

se è stato realizzato seguendo un iter sbagliato, vi potrà essere, tutt’al più, una

contestazione di responsabilità sul piano politico, disciplinare amministrativo o

contabile, ma non si potrà parlare di fatto penalmente rilevante. Illegittimità

dell’atto, d’altra parte, non può significare automaticamente illiceità penale del

comportamento. Questo errore di prospettiva che, si poteva verificare nel

periodo di vigenza del vecchio articolo 323 (quello vigente tra il 1990 ed il

1997), oggi è completamente fuori discussione.

L’ingiusto vantaggio patrimoniale può essere ravvisato in qualsiasi utilità

economicamente apprezzabile per il soggetto favorito dall’abuso, come per

vittoria di un concorso pubblico

esempio la per l’assunzione presso la

pubblica amministrazione avvenuta sine iure grazie all’abuso d’ufficio realizzato

96

da un commissario che ha suggerito la prova di esame . Lo stesso discorso è

97

valido per l’illegittimo rilascio di una concessione edilizia in sanatoria o di una

98

autorizzazione amministrativa , entrambe comportanti vantaggi di natura

economica.

96 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 27/08/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.367.

commentata di diritto penale”,

97 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 20/04/2001, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.368.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 69

Reati contro la pubblica amministrazione

Riguardo al danno ingiusto è possibile ricordare un caso, giudicato

primario aveva

quando era ancora in vigore la precedente normativa, in cui un

escluso un medico dipendente dalla struttura dei servizi inerenti la propria

qualifica per via di dissapori violando la normativa in tema di

99

organizzazione del servizio sanitario . Un altro caso riguarda l’autista

(sempre che possa essere considerato pubblico ufficiale) che dopo un diverbio

decide di fare scendere tutti i passeggeri dall’autobus causando loro un danno

100 . Un’ipotesi tutt’altro che infrequente di danno ingiusto è

ingiusto

rappresentata ancora dall’atteggiamento ostruzionistico assunto da chi si trova al

vertice di un ente locale nei confronti di chi occupa una posizione di minoranza,

come avviene quando un sindaco impedisce ad un partito avversario di

101

affiggere i propri manifesti . E’ stato, per esempio, ricondotto all’abuso

Sindaco, che, per danneggiare la minoranza

d’ufficio, il comportamento di un

comunale, non convochi il Consiglio Comunale, portando avanti

l’amministrazione a colpi di delibere della Giunta. In questa vicenda, essendovi

regole precise per la convocazione del Consiglio Comunale, la violazione di

102

legge risulta lampante .

Nel caso di un Professore Universitario che rivelava i contenuti dell’esame agli

studenti, il vantaggio acquisito dagli stessi non è stato giudicato a contenuto

immediatamente patrimoniale

L) Momento consumativo del reato

L’aver spostato il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto da oggetto del

dolo specifico a condizione di evento strutturale del reato ha portato

cambiamenti sul piano delle conseguenze concrete nell’ipotesi in cui il

vantaggio non venga raggiunto per l’intervento di qualche fattore impeditivo

nella conclusione della vicenda.

Per capire le differenze tra vecchia e nuova normativa, si può fare riferimento

all’esempio di un soggetto che, per assegnare un appalto alla ditta x del suo

amico Tizio, viene meno alle regole che disciplinano l’assegnazione, ma proprio

nel momento dell’assegnazione dell’appalto viene scoperto, prima che Tizio

acquisisca l’ingiusto vantaggio patrimoniale. Nella normativa precedente questo

episodio sarebbe stato classificato come abuso d’ufficio già consumato in quanto

bastava il dolo specifico del conseguimento del vantaggio patrimoniale perché si

realizzasse la condotta di abuso d’ufficio. Oggi una vicenda del genere rimane a

livello di abuso d’ufficio tentato in quanto non è stato realizzato l’evento

previsto. Attualmente, infatti, per avere abuso d’ufficio consumato si dovrebbe

arrivare al punto in cui l’imprenditore Tizio, indebitamente favorito attraverso le

98 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 15/02/2001, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.368.

commentata di diritto penale”,

99 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI,16/03/1995, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.368.

commentata di diritto penale”,

100 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 16/02/2000, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.369.

commentata di diritto penale”,

101 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 20/07/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.373

commentata di diritto penale”,

102 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 19/02/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.369.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 70

Reati contro la pubblica amministrazione

violazioni, abbia, perlomeno in parte, riscosso i pagamenti disposti della

Il reato di abuso d’ufficio si considera, infatti,

pubblica amministrazione.

consumato anche qualora il profitto sia stato solo parzialmente realizzato.

103

Secondo la Cassazione nelle ipotesi di abuso d’ufficio commesso mediante il

rilascio di una concessione edilizia illegittima, il vantaggio patrimoniale ingiusto

per il privato beneficiario del titolo è integrata dalla semplice attribuzione dello

“ius aedficandi”, anche a prescindere dall’effettiva realizzazione dell’opera

assentita.

Un altro esempio può essere rappresentato dal soggetto qualificato che agisce

per motivi di rancore personale nei confronti di un sottoposto, che non ha

rispettato la sua posizione gerarchica, adoperandosi per farlo trasferire nel

classico reparto ghetto in cui nessuno vuole andare, perché si lavoro molto e si è

poco gratificati. Una volta disposto il trasferimento, qualora intervenga

un’autorità superiore che rilevi l’illegittimità dell’atto, bloccando il

trasferimento, il soggetto qualificato, che ha cercato di recare il danno ingiusto

al sottoposto, è sanzionabile per tentativo di abuso d’ufficio. Ai sensi della

normativa precedente, la situazione sarebbe stata valutata come un abuso

d’ufficio consumato in quanto, in precedenza, era sufficiente agire al fine di

recare un danno ingiusto.

PARTE 11° - REATI CONTRO L’AMMINISTRAZIONE DELLA

GIUSTIZIA

Sommario: 01) Introduzione, 02) Reati di omessa denuncia, 03) Simulazione

di reato, 04) Calunnia, 05) Autocalunnia, 06) False informazioni al pubblico

ministero, falsa testimonianza, 07) Ritrattazione, 08) Il reato di frode

processuale, 09) Reati di favoreggiamento, 10) Causa di non punibilità, ex

articolo 584, 11) Reati di evasione, 12) Tutela arbitraria delle proprie ragioni.

01) INTRODUZIONE

Con i reati contro l’amministrazione della giustizia il legislatore intende colpire

comportamenti volti ad ostacolare, in senso lato, l’amministrazione della

giustizia. Come si avrà modo di vedere e come, comunque, si può intuire

analizzando le norme contenute nel codice, confluiscono in questo settore

fattispecie tra loro abbastanza eterogenee. La tutela è imperniata essenzialmente

sulla difesa del procedimento penale. La maggior parte delle fattispecie fa

103 Cassazione Penale Sezione VI, 07/11/2000, n.11419

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 71

Reati contro la pubblica amministrazione

riferimento alla tutela della giustizia penale.

proprio Peraltro, deve essere

rimarcato che alcune norme presentano una certa polivalenza in quanto possono

essere utilizzate anche a tutela di altri settori della giustizia. Si pensi, per

esempio, alla falsa testimonianza o alla falsa perizia, reati che possono operare

benissimo nell’ambito di un procedimento civile.

Vi sono alcune norme che sono esclusivamente in funzione della tutela di

un procedimento penale oppure di un procedimento civile. Un reato che non sarà

approfondito in questa sede, l’articolo 388, prevede, sotto la generica rubrica

“mancata esecuzione dolosa di provvedimenti del giudice”, alcune forme di

inosservanza, di elusione di provvedimenti del giudice civile (ad esempio,

provvedimenti in materia possessoria o in materia di affidamento di minori).

Il nucleo centrale dei reati che verranno esaminati è effettivamente in funzione

di un corretto svolgimento della giustizia, alcune volte della giustizia penale,

altre volte anche di quella civile (più raramente di quella amministrativa, anche

se è presente qualche fattispecie che, assai perifericamente, può investire

l’operato del giudice amministrativo e tutelarne i provvedimenti).

02) REATI DI OMESSA DENUNCIA

Chiaramente inquadrate nell’ottica di tutela del procedimento penale, risultano

le prime disposizioni contenute nel titolo III, denominato “dei delitti contro

l’amministrazione della giustizia”, che si apre con l’articolo 361. Le prime

norme concernono figure di omessa denuncia di reato.

Allo scopo di garantire un corretto flusso di reati, l’ordinamento prevede che,

a diversi livelli, con diversa intensità, gravi su una serie di soggetti l’obbligo di

far giungere la notizia criminis, in ultima analisi, al pubblico ministero. Questo

primo gruppo di reati tutela la giustizia nella prospettiva di garantire che la

commissione di reati venga segnalata a chi di dovere. Nel nostro ordinamento,

l’organo che deve promuovere l’azione penale risulta il pubblico ministero,

gravato, a livello costituzionale, di quest’obbligo di promozione dell’azione

penale. Può quindi considerarsi coerente con quest’obbligo la garanzia che il

pubblico ministero venga messo concretamente in condizioni di esercitare

l’azione penale, almeno per i reati più importanti (per quelli minori è prevista la

procedibilità a querela).

I reati di omessa denuncia sono procedibili d’ufficio e la competenza è

attribuita al tribunale in composizione monocratica.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 72

Reati contro la pubblica amministrazione

Art. 361.

Omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale.

Il pubblico ufficiale, omette o ritarda all'autorità giudiziaria,

il quale di denunciare

a quella abbia obbligo di riferirne,

o ad un'altra autorità che un reato di cui ha

nell'esercizio o a causa delle sue funzioni,

avuto notizia è punito con la multa da

euro 30 a euro 516. se il colpevole è un ufficiale o un agente

La pena è della reclusione fino ad un anno,

di polizia giudiziaria, che ha avuto comunque notizia di un reato del quale doveva

(circostanza aggravante)

fare rapporto.

Le disposizioni precedenti non si applicano se si tratta di delitto punibile a querela

della persona offesa.

Primo livello Ufficiali o agenti di polizia giudiziaria

Il massimo livello di tutela è stato predisposto nei confronti delle omissioni

commesse da quei soggetti il cui compito istituzionale risulta proprio quello

della ricerca delle notizie di reato. Il riferimento in questo caso è per coloro che

svolgono funzioni di polizia giudiziaria (ufficiali ed agenti di polizia

giudiziaria). Se taluno di questi soggetti omette di denunciare un reato, risponde

con la pena della reclusione fino ad un anno. Chi svolge funzioni di polizia

giudiziaria deve rispettare un obbligo il cui presupposto risulta molto ampio, in

deve denunciare reati procedibili d’ufficio comunque ne venga a

quanto

conoscenza, qualunque sia il contesto in cui viene a conoscenza di questi fatti

criminosi. L’obbligo di denuncia non pare quindi circoscritto alla stretta attività

di servizio. Ad esempio, se un ufficiale dei carabinieri in ferie viene a

conoscenza della commissione di un reato, ha comunque l’obbligo di denuncia,

anche se in quel preciso momento è fuori servizio. L’obbligo di denuncia non

scatta quando si tratta di un mero sospetto in quanto occorre il cosiddetto

secondo comma

“fumus delicti”. La giurisprudenza, ha stabilito che il

dell’articolo 361 debba esser ritenuto una circostanza aggravante,

104

suscettibile di bilanciamento con eventuali attenuanti .

104 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 13/03/2001, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.417.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 73

Reati contro la pubblica amministrazione

Secondo livello Pubblici Ufficiali o incaricati di pubblico

servizio Art. 362.

Omessa denuncia da parte di un incaricato di pubblico servizio.

L'incaricato di un pubblico servizio che omette o ritarda di denunciare all'autorità

abbia avuto notizia nell'esercizio

indicata nell'articolo precedente un reato del quale

o a causa del servizio, è punito con la multa fino a euro 103.

Tale disposizione non si applica se si tratta di un reato punibile a querela della

persona offesa, né si applica ai responsabili delle comunità terapeutiche socio-

riabilitative per fatti commessi da persone tossicodipendenti affidate per l'esecuzione

del programma definito da un servizio pubblico.

In una posizione intermedia, l’ordinamento colloca coloro genericamente

definiti pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio. A questi soggetti è

richiesta un’importante collaborazione, tuttavia, non così estesa come per coloro

che appartengono alla polizia giudiziaria. I pubblici ufficiali e gli incaricati di

obbligati a denunciare i reati di cui vengono a

pubblico servizio sono

conoscenza nell’esercizio delle loro funzioni o del loro servizio o a causa

della loro funzione o del loro servizio.

Semplificando, risultano tenuti a denunciare reati nei quali si imbattono mentre

svolgono la loro attività o che a loro vengono riferiti in virtù della posizione

ricoperta all’interno della pubblica amministrazione. Per fare un esempio

scolastico, un assessore è tenuto a denunciare un reato di cui si accorge

Attenzione, l’obbligo

esaminando una pratica inerente il proprio assessorato.

sussiste anche quando qualcuno lo cerca a casa per segnalare che i

funzionari del suo assessorato richiedono bustarelle, in quel momento

l’assessore non risulta in servizio, ma, se viene a conoscenza, a causa della

funzione, di reati in qualche modo collegati alla sua mansione, è obbligato a

sporgere denuncia, purché ovviamente non si tratti di ipotesi fantasiose, prive di

qualsiasi riscontro nella realtà.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 74

Reati contro la pubblica amministrazione

Terzo livello tutti i cittadini

ARTICOLO 364 CODICE PENALE – Omessa denuncia di reato da parte

del cittadino

Il cittadino , che, avendo avuto notizia di un delitto contro la personalità dello Stato,

per il quale la legge stabilisce l'ergastolo, non ne fa immediatamente denuncia

all'Autorità indicata nell'art. 361, è punito con la reclusione fino a un anno o con la

multa da euro 103 a euro 1.032.

In posizione residuale si colloca il soggetto non qualificato. Alcuni ordinamenti

si astengono completamente dal pretendere che il normale cittadino collabori,

qualche ordinamento, particolarmente autoritario. potrebbe pretendere, invece,

che i propri cittadini denuncino, in ogni circostanza, i reati di cui vengano a

conoscenza. Il codice del 1930, frutto di un ordinamento autoritario, si è mosso

l’obbligo di denuncia per il

tuttavia con una certa prudenza prevedendo

cittadino soltanto nell’ipotesi di avvenuta conoscenza di un delitto contro la

personalità dello Stato, punibile con l’ergastolo, quindi appartenente ad un

gruppo di reati molto gravi previsti dagli articoli 241 e seguenti. Il fatto che si

tratti di un obbligo la cui violazione risulta assai difficile da controllare è

dimostrato dal fatto che la fattispecie si rivela sostanzialmente inapplicata. Le

fattispecie previste dagli articoli 361 e 362 continuano, invece, ad avere un certo

ambito di applicazione pur trattandosi di ipotesi sanzionate in maniera

relativamente blanda. Per quanto riguarda l’articolo 361, riferito al pubblico

ufficiale, è prevista la pena della multa, per quanto riguarda l’ufficiale o agente

di polizia giudiziaria è prevista la reclusione, sia pure fino ad un anno. Si tratta

di sanzioni non gravi, ma comunque fastidiose.

una pluralità di soggetti

Quando viene a conoscenza della medesima

105 , l’obbligo di denuncia incombe su

notizia di reato, secondo la Cassazione

tutti i soggetti che, ai sensi del comma 3 dell’articolo 331 del codice di

procedura penale, possono presentare anche una denuncia unica.

Attenzione, in merito alla configurabilità del reato di omessa denuncia,

106 non possono

come opportunamente rimarcato di recente dalla Cassazione ,

influire eventuali modifiche legislative incidenti sul reato presupposto. Di

conseguenza, se in merito ad un reato di cui si aveva un obbligo di denuncia,

interviene un abrogatio criminis della

dopo la relativa consumazione,

fattispecie, il soggetto qualificato risponde ugualmente del reato di omessa

denuncia.

Naturalmente, è stato delineato un quadro di riferimento generale dei soggetti

gravati dell’obbligo di denuncia in quanto non deve essere dimenticato che sono

105 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 03/02/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.402.

commentata di diritto penale”,

106 Cassazione Penale Sezione VI, 23/07/2002, n.28124.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 75

Reati contro la pubblica amministrazione

in vigore specifiche normative di settore. Infatti, non tutti i pubblici ufficiali o

gli incaricati di pubblico servizio rispondono sulla base delle norme generali

previste nel codice penale, ma che svolgono, in realtà, una funzione

sanzionatoria di quanto stabilito dal codice di procedura penale.

in vigore statuti speciali che regolano

A volte, ci si dimentica che sono

l’attività di particolari categorie di soggetti; ad esempio è prevista una

disciplina speciale per funzionari ed agenti dei servizi di sicurezza (SISMI-

SISDE ora AISI e AIDE), disciplina delineata nella legge concernente il

segreto di Stato ed i servizi segreti (legge 801/1977 e legge 124/2007); vi è, poi,

ispettori della Banca d’Italia ed i

una normativa particolare che riguarda gli

funzionari della CONSOB. Vi è anche una nuova legge sulle indagini

difensive, in base al quale il difensore non è obbligato a denunciare i reati di cui

viene a conoscenza nell’esercizio dell’attività difensiva.

A) Normativa sui servizi segreti

La legge 801/1977, che ha ridisciplinato l’attività dei servizi segreti, pur avendo

privato i soggetti ivi inquadrati della qualifica, eventualmente acquisita in

origine, di ufficiali o agenti di polizia giudiziaria (è notorio, infatti, che questi

soggetti in genere provengono da Carabinieri, Polizia di Stato, Guardia di

Finanza), ha, tuttavia, mantenuto, in capo a questi soggetti, la qualifica di

pubblici ufficiali. E’ ovvio che questi soggetti svolgono una pubblica funzione o

quantomeno un pubblico servizio, motivo per cui dovrebbe gravare su di loro, in

assenza di una disciplina specifica, l’obbligo personale di denuncia dei reati di

cui vengono a conoscenza nell’esercizio della loro attività o a causa di essa.

E’ pero inopportuno che il soggetto (il quale, in genere su muove con un’identità

coperta, o comunque si muove senza dichiarare la funzione che svolge) sia

obbligato a presentarsi ad altri ufficiali di polizia giudiziaria o al pubblico

ministero entrando nel procedimento come denunciante di un reato. La legge del

1977 prevede, all’articolo 9, un particolare itinerario, riservando l’obbligo di

Gli appartenenti ai servizi segreti sono

denuncia al direttore del servizio.

obbligati a denunciare i reati di cui vengono a conoscenza al loro direttore,

il quale rimane l’unico organo che si può esporre verso l’esterno, colui che

poi provvederà a trasmettere la notizia di reato al pubblico ministero o alla

polizia giudiziaria. Il fatto che il direttore dei servizi risulti conosciuto

all’esterno non può costituire un problema in quanto il direttore è proprio l’unico

soggetto che, per definizione, è conosciuto all’esterno; deve, infatti, essere

ricordato che la nomina del direttore del SISMI o del SISDE spetta al Consiglio

dei Ministri ed è notoria, di conseguenza non si pongono problemi di copertura

di questi soggetti.

Questa centralizzazione dell’obbligo di denuncia è accompagnata

dalla possibilità di ritardare, sia pure con l’assenso dell’autorità pubblica

(cioè il Ministro competente per il settore, Ministro della difesa per il SISMI,

Ministro dell’interno per il SISDE) e con l’approvazione del Presidente del

Consiglio, la trasmissione della notizia di reato, qualora risulti necessario per

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 76

Reati contro la pubblica amministrazione

esigenze del servizio stesso. Ad esempio, nel corso di una delicata operazione di

controspionaggio, sarebbe improprio mandare in aria la missione per dover

adempiere immediatamente all’obbligo di denuncia della commissione di reati,

denuncia che metterebbe sull’avviso proprio quei soggetti che sono sottoposti ad

indagini o controlli. E’, quindi, prevista la possibilità di ritardare, che però non

significa possibilità di omettere la denuncia.

Riassumendo, gli elementi di peculiarità della normativa sui servizi

segreti consistono nell’obbligo di denuncia verticalizzato verso il direttore

del servizio e concentrato nel vertice del servizio, con possibilità, inoltre, di

ritardare la denuncia per esigenze del servizio.

B) Normativa sugli ispettori della Banca d’Italia e funzionari della Consob

L’articolo 7 del Testo Unico sulle leggi bancarie impone agli ispettori della

Banca d’Italia l’obbligo di riferire le notizie di reato al Governatore, quindi al

vertice della Banca d’Italia. Spetta perciò agli ispettori un obbligo personale

indirizzato nei confronti dell’autorità giudiziaria o della polizia giudiziaria.

Anche in questo contesto la logica pare abbastanza chiara in quanto si vuole

evitare che la denuncia di un reato, che potrebbe consistere in gravi irregolarità

penalmente rilevanti commesse, ad esempio, dagli amministratori di una banca

sottoposta ad ispezione, venga improvvisamente propagata, a causa della

notorietà che spesso una denuncia comporta (tenuto presente della possibilità di

fuga di notizie dagli ambienti giudiziari), creando il panico tra i risparmiatori e,

quindi, difficoltà a governare i contraccolpi che possono derivare da un’indagine

penale sugli amministratori di una determinata banca. Conoscendo in anticipo la

situazione, il governatore ed i vertici della Banca d’Italia possono intervenire

concordando con il Ministero del Tesoro i provvedimenti tampone cautelari,

prima che venga trasmessa la notizia di reato (con quel tanto di pubblicità che,

inevitabilmente accompagna la comunicazione della notizia di reato).

Una ratio identica si ravvisa nell’obbligo dei funzionari della CONSOB di

riferire i reati in cui si imbattono alla Commissione, in grado di prendere

provvedimenti cautelari (ad esempio, sospendere il titolo della società quotata in

borsa) prima che si venga a sapere che il vertice della S.P.A. risulta indagato per

falso in bilancio, illegale ripartizione degli utili, o altro, comunque fatti che

potrebbero comportare un’ondata speculativa e vendite disastrose.

Nei casi in cui è previsto l’intervento di questi organi si vuole fare in modo che

possano agire prima che la notizia dell’apertura di un procedimento penale possa

comportare contraccolpi indesiderati.

C) Natura dell’autorità giudiziaria cui si ha l’obbligo di riferire

I reati di omessa denuncia presentano un problema interpretativo non ancora

risolto. L’articolo 361 e le norme successive fanno esplicito riferimento ad

un’omissione di denuncia o ad un ritardo di denuncia all’autorità

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 77

Reati contro la pubblica amministrazione

giudiziaria, concetto che non crea problemi in quanto è chiaramente riferito al

pubblico ministero ed alla polizia giudiziaria.

Nessun problema pone la denuncia ad un’autorità incompetente territorialmente.

l’accezione “ad altra autorità che all’autorità giudiziaria

Si aggiunge però

abbia l’obbligo di riferire”, motivo per cui ci si è domandati a quale altra

autorità il soggetto possa denunciare il reato senza incorrere in responsabilità

penale.

Teoria 1)

Alcuni hanno risposto un po’ semplicisticamente che si possa denunciare il

fatto a qualsiasi pubblico ufficiale, dal momento che il pubblico ufficiale è

obbligato a riferire all’autorità giudiziaria, diventando, a sua volta, titolare di un

obbligo di denuncia (naturalmente non ci si riferisce ad un pubblico ufficiale

La questione

qualsiasi che nulla abbia a che vedere con la vicenda).

problematica nasce quando la struttura amministrativa presenta un

impianto piramidale, nella quale il soggetto gerarchicamente sottordinato ad un

altro organo possa essere indotto a riferire il reato di cui è venuto a conoscenza

non direttamente all’autorità giudiziaria, ma a quest’organo superiore, che

eventualmente provvederà alla denuncia. Il problema non nasce quando il

superiore gerarchico, a sua volta, presenta tempestivamente la denuncia, ma

piuttosto, quando il superiore nicchia, tenendo momentaneamente ferma la

segnalazione e magari, in ultima analisi, omettendo o ritardando la trasmissione

della notizia criminis. Quando la questione viene scoperta ci si domanda se,

ferma restando l’eventuale responsabilità dell’organo superiore, colui che per

primo ha percepito la notizia di reato, riferendola poi al superiore, sia esente da

107

responsabilità penale. La giurisprudenza in alcuni casi ha optato per una

risposta affermativa in quanto, in fondo, il soggetto ha riferito ad un’altra

autorità che ha l’obbligo a sua volta di riferire all’autorità giudiziaria. In realtà,

se la norma venisse intesa in questi termini, rischierebbe, almeno per quanto

concerne le strutture complesse, di creare la possibilità di dare vita ad una serie

di passaggi che implicherebbero come effetto minimo un ritardo fisiologico e,

come effetto massimo, la moltiplicazione delle ipotesi di insabbiamento. Inoltre,

non deve essere dimenticato che, a forza di risalire la piramide, si finirebbe per

arrivare alle strutture facenti capo ad un ministero centralizzato e quindi al

Ministro in persona, rischiando di svuotare di significato l’obbligo di denuncia,

in virtù di una trasmissione di carte che, se non risulterà infinita, indubbiamente

si rivelerà assai lunga. Infatti, senza dubbio, una trafila di trasmissioni fanno

perdere tempo e rischiano di centralizzare l’obbligo di denuncia nella mani di un

soggetto che, tra l’altro, risulta praticamente impunibile in virtù delle ovvie

peculiarità inerenti la sua funzione.

107 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 12/02/1982, “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.405.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 78

Reati contro la pubblica amministrazione

Teoria 2)

Sembra perciò ragionevole, come confermato da numerosi interventi della

108

Cassazione , un’interpretazione differente, che, in verità, non emerge

solamente sul piano della logica, ma è confermata anche da un riscontro

normativo. Se si analizza il modo con cui è delineato l’iter dell’obbligo di

denuncia nel codice di procedura penale, è possibile individuare che il comma 2

dell’articolo 331 c.p.p. prevede che il pubblico ufficiale (o l’incaricato di

debba presentare la denuncia all’autorità giudiziaria o

pubblico servizio)

all’ufficiale di polizia giudiziaria.

ARTICOLO 331 CODICE DI PROCEDURA PENALE – Denuncia da

parte di pubblici ufficiali e incaricati di un pubblico servizio

[1] Salvo quanto stabilito dall’articolo 347, i pubblici ufficiali e gli incaricati di

un pubblico servizio che, nell’esercizio o a causa delle loro funzioni o del loro

servizio, hanno notizia di un reato perseguibile di ufficio, devono farne

denuncia per iscritto, anche quando non sia individuata la persona alla quale il

reato è attribuito.

[2] La denuncia è presentata o trasmessa senza ritardo al pubblico ministero o

a un ufficiale di polizia giudiziaria.

[3]Quando più persone sono obbligate alla denuncia per il medesimo fatto, esse

possono anche redigere e sottoscrivere un unico atto.

[4] Se, nel corso di un procedimento civile o amministrativo, emerge un fatto

nel quale si può configurare un reato perseguibile di ufficio, l’autorità che

procede redige e trasmette senza ritardo la denuncia al pubblico ministero.

La norma in questione non prevede l’intervento di altri generici pubblici ufficiali

in quanto parla di presentazione della denuncia all’autorità di polizia giudiziaria.

In questo modo, viene messa fuori gioco la possibilità di far rimbalzare la

notizia in modo da perdere volutamente tempo e ritardare il perseguimento di un

reato in quanto anche al soggetto che non è posto ai vertici della pubblica

amministrazione spetta, in prima persona, l’obbligo di segnalare i reati. Se poi,

per sicurezza, questo soggetto vuole sottoporre la questione al superiore

gerarchico, per valutare, per esempio, se sia presente il fumus deliciti (richiesto

dalla giurisprudenza perché scatti l’obbligo di denuncia), e con lui firma una

denuncia collettiva (come previsto dallo stesso codice di procedura penale), non

il pubblico

sussiste alcun problema. Il punto che deve risultare chiaro è che

ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio non può ritenersi sgravato

dall’obbligo di denuncia solo perché ha inviato gli atti ad un vertice

superiore, ad un soggetto gerarchicamente sovraordinato, disinteressandosi

108 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 26/11/1993, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.406.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 79

Reati contro la pubblica amministrazione

della sorte della notizia di reato, in quanto rimane responsabilizzato in prima

persona.

Problema: Individuazione della notizia di reato

Un problema di carattere sostanziale riguarda la precisa individuazione del

momento in cui nasca effettivamente l’obbligo di denuncia in quanto sarebbe

eccessivo costringere qualsiasi pubblico ufficiale o incaricato di pubblico

servizio a riempire di carte le Procure della Repubblica, sulla base di un

109

vaghissimo sospetto di reato. In giurisprudenza , questo problema viene risolto

occorra quanto meno il fumus delicti, cioè quell’apparenza

teorizzando che

di reato necessaria affinché scatti davvero l’obbligo di denuncia.

Il fumus delicti, per esempio, comporta anche un ragionamento minimo

sull’elemento soggettivo.

A fronte di un ammanco di cassa di un pubblico sportello occorre porsi, per

esempio il problema, che l’ammanco non sia stato dovuto ad un errore del

cassiere, senza far derivare, in ogni caso, dal fatto la conseguenza del reato di

peculato.

Il fumus delicti per forza di cosa non deve risultare, nella realtà, “troppo

fumoso”, non bisogna, però nemmeno, esagerare nell’accertare se dietro al

Non si può, in pratica,

fumus delicti sia veramente presente un reato.

anticipare il processo in sede amministrativa, rimandando poi a chissà

quando la trasmissione della notizia di reato. E’ intuitivo che un soggetto di un

certo rilievo nella pubblica amministrazione detenga una qualche cognizione per

rendersi conto se un fatto abbia o meno l’aspetto di un reato; però questo

soggetto non dispone né degli strumenti né della competenza per effettuare

accertamenti e non può sentire testimoni; non può insomma mettere in atto una

110

sorta di pre-processo per accertare la fondatezza della denuncia . Malgrado le

norme di omessa denuncia non stabiliscano vincoli temporali, secondo

111

un’affermata giurisprudenza , in caso di ritardo nella denuncia, con la

conseguenza di incidere in maniera negativa sulla pronta persecuzione del reato,

si configura un reato di omessa denuncia, salvo che il ritardo sia determinato da

un legittimo motivo.

Ricapitolando, in presenza di elementi generici ed imprecisi non scatta

112

l’obbligo di denuncia .

Quando il reato risulta delineato nelle sue linee essenziali, la questione, seppure

con la prudenza del caso, deve essere rimessa all’organo di competenza, polizia

giudiziaria o pubblico ministero, che si occuperanno concretamente delle

indagini e decideranno se archiviare o meno la denuncia presentata. Inoltre la

109 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione II, 07/10/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.410.

commentata di diritto penale”,

110 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 05/05/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.414.

commentata di diritto penale”,

111 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 21/11/1973, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.415.

commentata di diritto penale”,

112 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 09/05/1985, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.412.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 80

Reati contro la pubblica amministrazione

113

giurisprudenza ha rimarcato il fatto che perché possa sussistere l’obbligo di

deve riguardare un reato e non un illecito

denuncia la notizia criminis

amministrativo.

D) Omissione di referto Art. 365.

Omissione di referto.

Chiunque, avendo nell'esercizio di una professione sanitaria prestato la propria

casi che possono presentare i caratteri di un delitto

assistenza od opera in pel quale

omette o ritarda di riferirne

si debba procedere d'ufficio, all'autorità indicata

nell'articolo 361 è punito con la multa fino a euro 516.

Questa disposizione non si applica quando il referto esporrebbe la persona assistita

a procedimento penale.

L’omissione di referto rappresenta un reato con poca giurisprudenza alle spalle

per la cui comprensione è necessario analizzare attentamente il secondo comma

al soggetto che esercita un’attività

della norma. La fattispecie si rivolge

sanitaria che nello svolgimento delle sue mansioni, si renda conto che

sussistano gli estremi della commissione di un reato, motivo per stilare referto.

Ad esempio, se viene trasportata presso un medico una persona che ha

chiaramente subito ferite causate da colpi di arma da fuoco, qualora il ferito non

fornisca spiegazioni plausibili, il sanitario deve ritenere che alle spalle di questa

vicenda si collochi un reato. non scatti l’obbligo di referto quando ne

La norma però prevede che

deriverebbe un rischio di procedimento penale per il soggetto che richiede

l’assistenza. Proprio questa previsione, contenuta nel secondo comma, finisce

per paralizzare l’obbligo di referto nelle situazioni più delicate in quanto quando

non è presente alcun motivo per tenere nascosta la vicenda, come avviene

normalmente al pronto soccorso, è chiaro che il referto viene redatto. Il

problema nasce, invece, quando si esce dalla casistica usuale e si presentano casi

di soggetti che si rivolgono privatamente al sanitario perché hanno qualcosa da

nascondere. L’ordinamento, in presenza, da un lato, dell’esigenza di tutelare

l’amministrazione della giustizia (cui dovrebbe giungere la notizia di reato) e,

dall’altro, dell’esigenza di non indurre un soggetto a trascurare la cura della sua

113 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 21/01/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.407.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 81

Reati contro la pubblica amministrazione

salute per evitare guai giudiziari, ha optato per la tutela della salute a scapito

dell’amministrazione della giustizia.

Il nostro ordinamento ha preferito rinunciare ad incriminare il medico che

omette di stilare il referto, proprio per indurre il soggetto leso a rivolgersi con il

massimo della fiducia al sanitario, sapendo che non incorrerà nel rischio di

essere denunciato.

Nell’ipotesi in cui il lungimirante Tizio si è fatto esplodere una bomba fra le

mani e si è spappolato un dito, probabilmente non sarà sufficiente che si rivolga

ad un ambulatorio privato per curare le lesioni e qualora non voglia recarsi in

ospedale per evitare rischi di denuncia, potrà rivolgersi ad un medico in grado di

curarlo quanto meno in via provvisoria. In questo modo è possibile evitare che il

Tizio di turno rischi di morire dissanguato per il timore di rivolgersi ad un

sanitario, il quale, avendo l’obbligo di referto, poi lo esporrebbe ad un’indagine

in quanto è lapalissiano che un soggetto che stava fabbricando esplosivi, non

essendo impiegato in una fabbrica di esplosivi, non può che aver svolto

un’attività penalmente illecita.

SIMULAZIONE DI REATO

Il reato di simulazione di reato è procedibile d’ufficio e la competenza è

attribuita al tribunale in composizione monocratica.

ARTICOLO 367 CODICE PENALE – Simulazione di reato

denuncia, querela, richiesta o istanza,

[1]Chiunque con anche se anonima o

sotto falso nome, diretta all’Autorità giudiziaria o ad altra Autorità che a quella

afferma falsamente essere avvenuto un reato,

abbia obbligo di riferirne,

simula le tracce di un reato, si possa iniziare un

ovvero in modo che

procedimento penale per accertarlo, è punito con la reclusione da uno a tre

anni.

A differenza dei reati di omessa denuncia, che si preoccupano che notizie di

reato relative a situazioni effettivamente verificatesi giungano al pubblico

ministero, la simulazione di reato si contraddistingue per una finalità

evitare che segnalazioni di reati non

diametralmente opposta in quanto vuole

commessi vengano riversate sull’autorità giudiziaria, causando inutili perdite

di tempo.

Il reato di simulazione di reato (così come la calunnia e l’autocalunnia) si rivela

infatti la falsa

una fattispecie polarizzata sul versante penale della giustizia,

denuncia di un fatto che non costituisce illecito penale non rientra sotto la

114

tutela dell’articolo 367 .

114 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione, VI, 06/03/1997, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.420.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 82

Reati contro la pubblica amministrazione

simulazione formale simulazione reale.

Il legislatore ha distinto tra e

A) Simulazione formale denuncia, querela, richiesta o

La simulazione formale si realizza attraverso

istanza (per i reati commessi all’estero). Il soggetto viene punito perché ha

affermato falsamente essere avvenuto un reato anche se è chiaro che la

denuncia debba essere idonea all’apertura di un procedimento penale, motivo

per cui non si configura il reato di simulazione di reato quando la denuncia

115 Naturalmente, il simulatore deve essersi rivolto

risulta inverosimile .

all’autorità giudiziaria o a all’altra autorità che ad essa ha obbligo di

riferire.

La locuzione altra autorità sembra doversi interpretare nel senso visto in

quindi in senso ristretto.

precedenza per i reati di omessa denuncia,

Per realizzare una simulazione formale è ragionevole pensare che la denuncia

(che può anche risultare non esattamente rispondente a quella prevista dal codice

116

di procedura penale , come è dimostrato dal fatto che si ammette che la

denuncia possa anche essere anonima o presentata sotto altro nome) debba

all’autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria

essere presentata e non ad un

generico pubblico ufficiale. La motivazione deve essere ricercata nella volontà

certa simmetria con i reati di omessa denuncia

di mantenere una (anche se,

“apertis verbis”, nulla vieta che la formula altra autorità possa essere interpretata

in maniera estensiva). Questa interpretazione, tra le altre cose, appare

ragionevole in quanto se da un lato è chiaro che un soggetto che si reca da

polizia o carabinieri, per raccontare che falsamente è stato commesso un reato,

percepisce di commettere un reato, dall’altro lato è possibile che, parlando con

un altro pubblico ufficiale, anche qualora si renda conto di realizzare un fatto

non commendevole, il soggetto possa anche non percepire immediatamente la

possibilità di ledere o mettere in pericolo un interesse afferente

ragionevole contenere

all’amministrazione della giustizia. Sembra quindi la

possibilità della simulazione formale (o anche della calunnia e autocalunnia)

nella dimensione della trasmissione di una denuncia al pubblico ministero o

alla polizia giudiziaria con esclusione di altri pubblici ufficiali.

Va da sé che se un individuo racconta ad un altro soggetto che è accaduto

un reato, con la certezza che questi andrà a riferirlo alla polizia giudiziaria,

Il soggetto che si serve del

realizza comunque una simulazione mediata.

cosiddetto “autore mediato”, risponde ugualmente di simulazione ex

117

articolo 367, facendo però riferimento all’articolo 48 del codice penale

(induzione in errore di un soggetto per fargli commettere un reato che non si

vuole commettere di mano propria).

115 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione, II, 27/04/1984, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.421.

commentata di diritto penale”,

116 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione II, 03/12/1974, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.420.

commentata di diritto penale”,

117 In merito all’errore determinato da altrui inganno, si veda pag.45 di parte generale.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 83

Reati contro la pubblica amministrazione

B) Simulazione reale soggetto che simula tracce di reato,

L’articolo 367 incrimina anche il

reale”.

cosiddetta “simulazione Un esempio immediato di simulazione reale

risulta quello del soggetto che sparge sangue animale per far credere che sia

stato commesso un reato contro un individuo.

La questione relativa alla simulazione reale deve essere analizzata in

generica accezione “tracce di un

termini piuttosto ampi in quanto con la

reato” può intendersi anche la messa in scena di un reato. Un esempio in tal

senso è rappresentato da un’operazione messa in atto da alcuni giovani

nell’imperiese, che li ha portati a rispondere di simulazione di reato.

alcuni lungimiranti avevano avuto la brillante idea di mettere

Nell’episodio

in scena un rapimento, servendosi di una finta vittima che era stata trascinata

in pieno giorno su una macchina partita ad alta velocità. Qualche passante,

assistendo alla scena, aveva avvertito la polizia che in breve tempo era riuscita

ad intercettare i presunti sequestratori. Il fatto che i giovani non fossero

sequestratori è stato evidentemente subito chiarito, ma la denuncia per

state simulate tracce di un reato

simulazione è rimasta in quanto erano

mettendo in allarme la polizia giudiziaria.

C) Denuncia di situazione diverse da quelle realmente avvenute

La simulazione può avvenire in termini piuttosto semplici e generali; ad

esempio, un soggetto che, giocando a poker al bar ha perso tutto il suo capitale,

inventa, per paura di comunicare il fatto alla moglie, che, uscito dal bar, tre

malviventi lo hanno rapinato, presentandosi in questo modo come vittima di un

reato. A volte però le situazioni non risultano così semplici ed intuitive. Ad

potrebbe accadere che sia presente un nucleo di verità nella

esempio,

denuncia che però nella sua interezza non corrisponde a verità. Proprio in

presenza di queste situazioni ci si è domandati fino a che punto possa trovare

applicazione la norma sulla simulazione. In linea di principio, è pacifico, sia in

denuncia di un reato diverso rispetto a

dottrina che in giurisprudenza, che la

quello effettivamente avvenuto integri una simulazione.

A Tizio, per fare un esempio scolastico, viene affidata un’ingente somma di

denaro da versare in banca, ma arrivato in banca si accorge che è stato

alleggerito del denaro che aveva nella borsa. In questo caso è certamente

avvenuto un furto, ma Tizio denuncia di aver subito una rapina,

attribuendola ad ignoti pur magari conoscendo il soggetto autore del fatto

criminoso. Questo comportamento viene pacificamente inquadrato dalla

118 simulazione di reato

giurisprudenza nell’ambito della in quanto è stato

denunciato un reato diverso per titolo rispetto a quello verificatosi nella realtà e

118 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 25/09/1986, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.423.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 84

Reati contro la pubblica amministrazione

perché si è verificata una deviazione nelle indagini dirette all’individuazione

dell’effettivo responsabile.

Altro caso recente: una macchina custodita in una autofficina in cui erano state

dimenticate le chiavi dentro viene rubata.

Il titolare dell’autofficina, privo di copertura assicurativa per il fatto, si inventa

una rapina.

Tuttavia, la giurisprudenza si è talvolta entusiasmata nell’applicare in

ad estenderla anche a

chiave un po’ moraleggiante la simulazione, arrivando

situazioni che obbiettivamente lasciano parecchie perplessità.

fattispecie di simulazione

La giurisprudenza è giunta a configurare la ma lo si denuncia

quando viene denunciato il reato effettivamente accaduto,

come opera di un autore ignoto mentre, in realtà, si conosce l’autore del

119

reato o si risulta addirittura autori del reato . Attenzione, a questo proposito

deve essere ricordato che l’articolo 367 non prevede che debba rispondere di

simulazione di reato chi ha affermato il falso nella denuncia di un reato, ma chi

ha affermato falsamente essere avvenuto un reato. In questo caso sarebbe,

preferibile applicare l’articolo 378 (favoreggiamento personale).

invece,

Infatti, il soggetto che tace alcuni elementi del reato aiuta l’autore del reato ad

eludere le indagini realizzando un favoreggiamento personale.

La giurisprudenza, con maggiore insistenza negli ultimi anni, ha ritenuto

divergenze di tipo quantitativo

sussistente la simulazione anche nel caso di

120

nell’ambito della denuncia del reato stesso . In pratica, una volta avvenuto

un reato di furto, anziché denunciare gli oggetti effettivamente rubati, il soggetto

denuncia, in sostituzione o in aggiunta, il furto di altri elementi. Ad esempio,

viene rubata l’autoradio che non è coperta dall’assicurazione e di conseguenza

furto della ruota di scorta,

si denuncia il dei sedili, della batteria, che, invece,

sono coperti dall’assicurazione e consentono di superare la franchigia, posta per

impedire un risarcimento inferiore ad un certo ammontare.

Pare difficile affermare che realizza simulazione di reato il soggetto che,

avendo subito un furto denuncia un furto, tra le altre cose non completamente

diverso da quello avvenuto nella realtà in quanto contraddistinto solamente da

qualche elemento di variazione. falsamente essere avvenuto un

“afferma

Il reato infatti espressamente prevede

reato” e in caso di alterazione puramente quantitativa del fatto, un reato c’è pur

sempre stato.

Per sanzionare queste vicende, comunque spiacevoli, non è detto che si

debbano necessariamente forzare i termini della fattispecie di simulazione in

le vicende

quanto, alla luce delle norme che costituiscono il sistema penale,

collegate al tentativo di frodare l’assicurazione possono essere viste come

tentata truffa o frode in assicurazione, a seconda dei casi. Quindi sarebbe in

ogni caso possibile intervenire penalmente per punire la scorrettezza, sia pure

119 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 30/04/1985, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.423.

commentata di diritto penale”,

120 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 27/09/1995, in in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.423.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 85

Reati contro la pubblica amministrazione

solo tentata. Si prenda comunque atto che la giurisprudenza è avvezza ad

includere queste vicende nell’ambito della simulazione.

In realtà, quando viene denunciato un reato diverso da quello realmente

avvenuto, non sembra opportuno applicare l’articolo 367 che agisce, non in

ma perché la giustizia

funzione della corretta amministrazione della giustizia,

non si muova a vuoto. In questi casi, infatti, la giustizia non si muove a vuoto,

tutt’al più si muove in presenza di elementi di riferimento non precisi, non

rispondenti pienamente al vero, motivo per cui è consigliabile applicare le

norme opportune. A tal proposito è possibile delineare due situazioni:

1. quando il reato, in merito al quale sono stati denunciati elementi di

sono necessari indagini

alterazione, risulta essere di una certa gravità, per cui

ed il conseguente intervento del pubblico ministero, ed il simulatore, anche in

questo contesto, continua a recitare falsità, il fatto potrà essere inquadrato

371 bis (false informazioni al pubblico ministero);

nell’articolo

2. di fronte al giudice per le indagini preliminari

quando oppure in

dibattimento, si continua a pronunciare il falso, il fatto rientra nella di falsa

pronuncia falsità risponde di falsa

testimonianza in quanto il testimone che

testimonianza (articolo 372). tema della ritrattazione

In ultimo, merita alcuni cenni il della denuncia

ritrattazione atecnica,

(chiaramente in questo caso si parla di in quanto la

ritrattazione ex articolo 376 non fa alcun riferimento alla simulazione di reato).

Inizialmente, in quest’ambio la ritrattazione non era ammessa in quanto in

presenza degli elementi costitutivi della fattispecie il reato era da ritenersi

perfetto.

In seguito, facendo riferimento alla possibilità di apertura di un procedimento

ritrattazione purché tempestiva ed idonea

penale, è stata data rilevanza alla 121

quindi ad eliminare il carattere lesivo della condotta .

La giurisprudenza ha inoltre richiesto come requisiti necessari :

1) immediatezza

2) spontaneità, in pratica equiparando la ritrattazione alla desistenza

122 .

volontaria

3) Completezza “desistenza dal tentativo di

Si potrebbe definire (in senso atecnico) come

simulazione”.

121 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 19/01/2000, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.427.

commentata di diritto penale”,

122 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 15/11/1988, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.428.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 86

Reati contro la pubblica amministrazione

IL REATO DI CALUNNIA

La calunnia presenta un’oggettività giuridica più complessa rispetto alla

simulazione di reato in quanto oltre ad aversi un’alterazione (o un tentativo di

alterazione) del corretto svolgimento dell’amministrazione della giustizia, viene

coinvolto anche un terzo soggetto innocente che viene ingiustamente

incolpato di un reato non commesso.

ARTICOLO 368 CODICE PENALE -Calunnia

denunzia, querela, richiesta o istanza,

[1] Chiunque con anche se anonima o

ad un’altra Autorità che a

sotto falso nome, diretta all’Autorità giudiziaria o

quella abbia obbligo di riferirne, taluno che egli sa

incolpa di un reato

innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di un reato, è punito con la

reclusione da due a sei anni.

[2] La pena è aumentata se si incolpa qualcuno di un reato per il quale la legge

stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a dieci anni, o

un’altra pena più grave.

[3] La reclusione è da quattro a dodici anni se dal fatto deriva una condanna

alla reclusione superiore a cinque anni; è da sei a vent’anni, se dal fatto deriva

una condanna all’ergastolo.

Il reato di calunnia è procedibile d’ufficio e la competenza, salvo l’ipotesi del

terzo comma su cui si pronuncia il tribunale in composizione collegiale, è

attribuita al tribunale in composizione monocratica. un reato bioffensivo

Pare corretto sostenere che la calunnia assuma la veste di

in quanto

- da un lato, tutela l’interesse pubblicistico al corretto svolgimento

dell’amministrazione della giustizia (che si esplica in questo caso

nell’accertamento delle responsabilità per un reato),

- dall’altro, tutela l’interesse del soggetto, ingiustamente incolpato, a non

essere coinvolto indebitamente in un accertamento.

Il semplice fatto di essere iscritto nel registro degli indagati ed essere ascoltato

dalla polizia giudiziaria o da un organo del pubblico ministero per verificare se

le accuse rivolte nei suoi confronti abbiano un qualche fondamento, rappresenta

un turbamento o un pregiudizio per il soggetto e può comportargli alcuni rischi

in quanto, se anche solo inizialmente si crede alla falsa accusa, può subire

provvedimenti restrittivi della libertà personale.

La calunnia è un reato di pericolo che tutela il corretto svolgimento

dell’amministrazione della giustizia e non richiede l’effettiva lesione

dell’interesse protetto. E’ sufficiente che sia presente un pericolo di

fuorviamento della giustizia e di coinvolgimento indebito di un soggetto

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 87

Reati contro la pubblica amministrazione

innocente perché si configuri il reato in questione e non importa che le autorità

inquirenti si rendano ben presto conto dell’infondatezza delle accuse del

123 124

calunniatore . La Cassazione ha anche rimarcato come l’innocenza

dell’incolpato vada parametrata al reato attribuitogli dal calunniatore che

significa che il reato di calunnia si può configurare anche qualora l’incolpato

abbia commesso un reato diverso per titolo e meno grave.

Quando le accuse portano alla condanna, si applica il terzo comma dell’articolo

368, ipotesi che rientra tra i delitti aggravati dall’evento in cui il fatto che

l’evento ulteriore sia voluto o non voluto risulta indifferente. In questo caso

l’atteggiamento soggettivo del calunniatore è irrilevante, in quanto anche se ha

125

agito con dolo non muta il titolo del reato per cui è chiamato a rispondere .

Attenzione, la situazione di pericolo non si verifica quando la calunnia è

chiaramente inverosimile (esempio accusa dovuta a mitomania). Occorre però

che si tratti di una calunnia chiaramente inverosimile e non che risulti solo a

126

posteriori infondata ; infatti, quando la calunnia, almeno inizialmente, pare

avere qualche parvenza di attendibilità sussiste dal momento in cui il pericolo è

stato creato.

A) Differenza con la simulazione di reato

Il reato di calunnia si pone con la fattispecie di simulazione di reato in un

E’

rapporto che può essere definito (ma non necessariamente) di specialità.

possibile incontrare un’ipotesi di calunnia che inglobi in sé un profilo di

simulazione di reato, ma questo elemento potrebbe anche mancare.

La calunnia, ex articolo 368, si presenta con le stesse modalità di

esecuzione della simulazione. Possono perciò verificarsi:

calunnia formale,

- attraverso denuncia o querela rivolta all’autorità

giudiziaria o all’autorità che ad essa debba riferire;

calunnia reale,

- che consiste nel simulare tracce di reato che portano a far

convergere i sospetti su una persona ben precisa (a differenza della simulazione

reale in cui le tracce risultano generiche).

Quando è presente rapporto di specialità, la calunnia assorbe la

simulazione in quanto risulta un reato più grave contenente tutti i profili del

reato meno grave più altri specializzanti (classico caso di concorso apparente di

127

norme, che non presenta difficoltà interpretative ). L’elemento specializzante è

chiaramente rappresentato dal fatto di attribuire il reato simulato ad un soggetto

ben preciso.

123 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 06/07/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.467.

commentata di diritto penale”,

124 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 20/10/1979, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.435.

commentata di diritto penale”,

125 In merito ai delitti aggravati dall’evento, si veda pag.49 di parte generale.

126 Cassazione Penale Sezione VI, 10/09/2002, n.30297.

127 In merito al concorso apparente di norme, si veda pag.91-94 di parte generale.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 88

Reati contro la pubblica amministrazione

la calunnia potrebbe anche prescindere da una condotta che

Tuttavia,

riproduca la vicenda della simulazione di reato in quanto è possibile accusare

falsamente di un reato un soggetto innocente nell’ipotesi in cui il reato sia

effettivamente avvenuto, ma non lo abbia commesso il soggetto incolpato. Il

colpevole potrebbe anche risultare il calunniatore stesso che cerca perciò di

scaricare su altri le proprie responsabilità.

La simulazione si colloca necessariamente nella fase iniziale dei

potenziali accertamenti, in ordine al verificarsi di un reato, mentre la calunnia

può collocarsi cronologicamente in qualsiasi momento.

Per fare un esempio, si potrebbe comparire, un po’ ad effetto, durante il

dibattimento relativo ad un certo processo per essere sentiti come testi e tirare in

ballo quale responsabile del reato, per cui è già stato individuato un imputato, un

terzo innocente, magari per provare a salvare l’imputato.

B) Incolpazione implicita

Nella condotta di calunnia può aversi a volte un comportamento del calunniatore

decisamente più sfumato, che può far sorgere il dubbio se non si tratti, in realtà,

quando l’incolpazione

di una semplice simulazione di reato; ciò accade

avviene in modo implicito.

Spesso, infatti, il calunniatore effettua la denuncia indicando nome e cognome

del soggetto, proprio perché vuol far convergere l’attenzione degli inquirenti sul

“calunnia esplicita”),

soggetto che accusa (cosiddetta ma a volte, si realizza

una calunnia avendo di mira un altro obiettivo o, comunque non volendo

immediatamente esporsi come accusatori di qualcuno, ipotesi denominata

incolpazione implicita. In questo caso non viene indicato il nome del presunto, e

ma si forniscono comunque elementi tali da poter

non vero, autore del reato,

arrivare all’identificazione dell’innocente accusato falsamente con una certa

sicurezza (si indicano caratteristiche di un’autovettura, si dà una descrizione

fisica di un soggetto, ecc..). Di conseguenza, ai fini della configurabilità del

reato di calunnia, non è necessario che nella denuncia venga esplicitamente

accusato qualcuno, essendo sufficiente che sia volontariamente attribuito un

fatto costituente reato a carico di una persona, che si consoce innocente, la

quale, sebbene non venga individuata, sia tuttavia determinabile sulla base degli

elementi contenuti nella denuncia stessa.

A volte, l’incolpazione implicita emerge in comportamenti che presentano

una finalità che non sembra quella di trascinare sul banco degli imputati un

soggetto; magari è un atteggiamento tenuto con molta superficialità per uscire da

Tizio ha

una vicenda di cui non si vogliono subire le conseguenze. Ad esempio,

firmato una cambiale, non la vuole pagare e nega di averla sottoscritta, pur

128

sapendo che la firma risulta autentica . Quando questi comportamenti

avvengono davanti all’autorità giudiziaria o davanti alla polizia giudiziaria, può

significare, in maniera abbastanza chiara, non solo simulazione di un reato di

128 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 30/11/1992, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.444.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 89

Reati contro la pubblica amministrazione

ma anche incolpazione di un soggetto che non viene esplicitamente

falso,

indicato, ma su cui vanno subito a convergere i sospetti (e chiaro che se Tizio

sostiene che la cambiale contestata ha una firma apocrifa ritiene che il primo

si realizza un’incolpazione

prenditore abbia falsificato la firma); quindi,

implicita di reato, una falsa attribuzione di un reato ad un soggetto che Tizio sa

benissimo essere innocente in quanto lui stesso ha firmato personalmente la

cambiale. 129 sottolinea che si può configurare un reato di calunnia

La giurisprudenza

quando l’incolpazione è implicita, ma univoca, cioè porta a far convergere i

sospetti su una persona ben precisa. Se, invece, questa attribuzione non è

univoca, si realizza una simulazione di reato. 130

Ad esempio, come recentemente rimarcato dalla Cassazione , nella

soggetto che denuncia falsamente all’autorità di polizia di aver

condotta del

smarrito un libretto di assegni bancari, così implicitamente accusando di

furto o di ricettazione il legittimo prenditore di uno o più titoli contenuti nel

libretto stesso, e ricevuti dal denunciante, può ravvisarsi il reato di calunnia.

In un caso recente un soggetto fermato con una dose di droga, indica nekl

verbale di sommarie informazioni il nome dello spacciatore.

accusa implicita di falso

Successivamente nega di aver fatto quel nome

ideologico nei confronti degli agenti di P.G.

Una pioggia di sentenze si è avuta nel caso di falsa denuncia di smarrimento del

blocchetto degli assegni.

Si sosteneva inizialmente, che la denuncia di smarrimento del blocchetto degli

assegni , non integrava, in sé il reato in quanto non denunciava il reato.

Ma nel momento in cui gli assegni vengono bloccati, implicitamente si incolpa il

portatore quanto meno di aver falsificato la firma.

In questo scenario si possono delineare tre situazioni di accuse implicite:

1) Lo smarrimento può integrare il reato di furto

2) Non vi è stato furto ma chi lo utilizza lo riempie indebitamente

Quindi il reato a monte (di cui falsamente si accusa il portatore) potrebbe essere:

1) Furto

2) Ricettazione

3) Appropriazione di cose smarrite

Il problema nasce dal fatto che se c’è appropriazione, reato procedibile a

querela, in mancanza della querela non c’è procedimento.

129 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 18/02/1992, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.446.

commentata di diritto penale”,

130 Cassazione Penale Sezione V, 20/11/2000, n.11880.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 90

Reati contro la pubblica amministrazione

La giurisprudenza nega l’appropriazione di cose smarrite ; addirittura si

viene a sostenere che, in quanto l’assegno contiene elementi che consentono di

risalire al titolare del conto, non viene perso il possesso di conseguenza la

cosa non può essere smarrita e ci troveremmo di fronte al reato di furto o , in

alternativa, alla ricettazione.

Questa ricostruzione appare un po’ forzata, atteso che con l’accusa di

falsificazione della firma si risolverebbero i problemi interpretativi.

Sentenza Corte di Cassazione n. 3922/2008 del 24 gennaio 2008

Ed invero, come del resto lo stesso decidente ha sottolineato nella propria

consapevole dissonanza rispetto al consolidato indirizzo di questo giudice di

legittimita', la questione impone una corretta valutazione dell'idoneita' o meno

della denuncia di smarrimento di un assegno bancario a costituire presupposto

di un reato perseguibile di ufficio a carico del prenditore e/o giratario del titolo

denunciato smarrito, agli effetti della configurabilita', in pregiudizio del detto

soggetto, del delitto di calunnia, stante l'accertata falsita' della denuncia di

smarrimento dell'assegno, con conseguente consapevolezza della innocenza

dell'incolpato.

Il punto, com'e' noto, questa Carte di legittimita' ha sottolineato ripetutamente

che la falsa denuncia di smarrimento di un assegno costituisce ipotesi di

rappresentazione di un valido espediente per bloccare la circolazione del titolo

e/o del suo pagamento ed il denunciante non puo' che essere consapevole di

simulare una circostanza idonea a far si' che il soggetto, al quale ha trasmesso

l'assegno e che in buona fede lo girera' o lo presentera' all'incasso, potra'

essere perseguibile d'ufficio per furto aggravato o per ricettazione, sicche' la

simulazione in parola non si esaurisce in tracce di un reato meramente

perseguibile a querela (ad es. ex articolo 647 del Codice Penale

l'appropriazione di cose smarrite), che, ove non proposta, non fa sorgere,

comunque, a carico della persona implicitamente individuabile, la procedibilita'

per detto reato e quindi un procedimento penale, con la conseguente esclusione

del delitto di calunnia, come erroneamente ritenuto dal Gip con la sentenza

impugnata.

Non e' pertanto il reato di cui all'articolo 647 del Codice Penale quello di cui si

incolpa "falsamente e scientemente" il giratario per l'incasso di un assegno

falsamente denunciato smarrito, quanto piuttosto il reato di ricettazione del

titolo, ove, come nella specie, il reato presupposto puo' essere alternativamente

o congiuntamente altra ipotesi delittuosa, a prescindere dall'incolpazione anche

indiretta di una persona che, ancorche' espressamente non indicata, sia tuttavia

individuabile, come nella specie, in modo implicito, quanto inequivoco (cfr. tra

le altre, Cass. pen. Sez. VI, 16-9-03 n. 37017, Russo; idem, 18-6-03, n 26110,

Monachino, ibidem, 1-6-01, n. 22636, Macri').

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 91

Reati contro la pubblica amministrazione

Precedenti conformi

Cassazione penale, Sez. VI, 5 settembre 1996, n. 8328

- (per la quale la falsa

dichiarazione di aver smarrito un assegno consegnato invece in pagamento

ad un altro soggetto integra il reato di calunnia poiche' simula ai danni del

prenditore del titolo il reato di furto o di ricettazione e non eventualmente

quello di appropriazione indebita di cosa smarrita. E', percio', irrilevante il

fatto che alla denuncia di smarrimento non abbia fatto seguito la

proposizione della querela per i reati di appropriazione indebita di cosa

smarrita e di falso in assegno. Perche' possa configurarsi il delitto di

appropriazione indebita di cosa smarrita infatti e' necessario che la cosa sia

uscita definitivamente dalla sfera di disponibilita' del legittimo possessore e

che questi non sia in grado di ripristinare su di essa il primitivo potere e

sicuramente e agevolmente possibile risalire, sulla base delle

poiche' e'

annotazioni contenute nell'assegno, al titolare del conto, chi se ne

impossessa illegittimamente commette o il reato di furto o quello di

ricettazione);

Cassazione penale, sez. VI, 15 aprile 2003, n. 26110

- (secondo la quale

risponde del delitto di calunnia, e non di falso ideologico commesso da

privato in atto pubblico, colui il quale dichiari falsamente al pubblico

ufficiale lo smarrimento di un assegno, atteso che, in questo modo, accusa

implicitamente il portatore del titolo di credito di essersene impossessato

fraudolentemente);

Cassazione penale, sez. VI, 27 maggio 2003, n. 37017

- (integra il reato di

calunnia la condotta del privato che denunci lo smarrimento di assegni

bancari dopo averli consegnati in pagamento ad altro soggetto, simulando,

cosi', ai danni del prenditore del titolo il reato di furto o di ricettazione);

Cassazione penale, sez. VI, 9 febbraio 2004, n. 13912

- (l'elemento

soggettivo del delitto di calunnia richiede non solo la volonta'

dell'incolpazione, ma anche la consapevolezza della innocenza

dell'incolpato; tale ultima consapevolezza, tuttavia, deve ritenersi "in re

ipsa" nell'ipotesi in cui taluno, dopo aver girato a terzi un assegno privo di

provvista, ne denunci la scomparsa).

Cassazione, Sez. VI, 15 aprile 2010, n. 14604

Il G. è stato tratto in giudizio e condannato in appello alla pena di anni uno e mesi

sei di reclusione, per aver denunziato falsamente ai Carabinieri di Napoli, il 21

settembre 2002, lo smarrimento degli assegni identificati con i n. 0082410970-05 per

euro 1681,51; n. 0082421247-12 per euro 3098,00; n. 0082421248-00 per euro

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 92

Reati contro la pubblica amministrazione in realtà dati in

3098,00, tratti sul cc 40683/09 presso la Banca popolare di Ancona,

pagamento a Riccio Mario, così accusando del reato di ricettazione, le persone che

sarebbero andate a porre detti titoli all’incasso.

Con un secondo motivo si lamenta ancora vizio di motivazione per illogicità, dato

che la Corte, superando le lacune e gli errori della sentenza di primo grado, afferma

di condividerne la motivazione sul presupposto che il G. aveva “ammesso di aver

smarrito gli assegni” e che il Riccio, prenditore, sebbene fosse stato immediatamente

ed integralmente soddisfatto del suo credito, aveva testimoniato che il G.si trovava in

difficoltà economiche.

Tale motivazione sarebbe viziata perché non ha preso in esame altri fondamentali

elementi quali la buona fede del G., il quale non appena venne a conoscenza,

mediante lettera AR. del 31.10.2002 inviatagli dal R., che l’assegno non era andato

smarrito, subito provvide ad avvertire i CC del ritrovamento dell’assegno e provvide,

altresì, a consegnare al Riccio stesso la somma di 1681,51 euro con tre bonifici

bancari, acquisiti agli atti del dibattimento (rispettivamente del 14.11.02 di 281,51

euro, del 29/11/02 di euro 200,00, del 08/04/03 di euro 200,00), e la rimanente

somma in contanti, così come confermato anche dalla persona offesa all’udienza del

06.11.06.

Ebbene, contrariamente a quanto ritenuto dal primo Giudice e dalla Corte di Appello

dopo, risulta provato dalla documentazione acquisita al fascicolo del dibattimento,

che nel momento in cui il prevenuto veniva a conoscenza dai prenditori degli assegni

denunziati smarriti tempestivamente provvedeva a comunicare ai CC di Napoli -

Rione Traiano il ritrovamento dei predetti assegni facendo venire meno il “pericolo”

che un procedimento penale potesse iniziare a carico di costoro.

Ed infatti, all’udienza del 13.06.05 tenutasi innanzi al G.U.P., venivano acquisite le

seguenti dichiarazioni di ritrovamento: in data 08.10.02 ritrovamento dell’assegno

identificato con n. 0082410970-05 a firma di M. G. (assegno contestato nel capo di

imputazione, ma non tra quelli indicati in querela); in data 27.09.02 ritrovamento

dell’assegno identificato con n. 0082410961-09 a firma di M.G. (a distanza di soli 6

giorni dalla denuncia di smarrimento); in data 30.10.2002 ritrovamento dell’assegno

identificato con il n. 0082423788-05 (assegno rivendicato dal Riccio in querela, in

udienza e nella lettera AR. del 31.10.2002 su indicata, ma non oggetto di

imputazione), a firma di Mazzarella Gaetano; in data 01.07.03 ritrovamento di n. 3

assegni identificati con i n. 0082410962-10, n. 0082421247-12 e n. 008242124800

(assegni indicati in querela dal Riccio, ma non rivendicati dallo stesso in udienza né

oggetto di indagini della P.G.), a firma di Mazzarella Gaetano.

Pertanto, per il ricorrente, la sentenza di secondo grado sarebbe priva di

motivazione perché nulla dice in merito al contestato errore in cui era incorso il

giudice di prime cure, considerato che non solo il G.aveva provveduto a comunicare

ai CC il ritrovamento dell’assegno di euro 1681,51 in data 30.10.2002, ma lo aveva

fatto addirittura un giorno prima della lettera AR. del 31.10.2002 inviata dal Riccio

alla Luongo, essendo stato in proposito avvertito telefonicamente dal Riccio stesso.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 93

Reati contro la pubblica amministrazione

2.) la decisione di annullamento della Corte.

Il primo motivo di ricorso è fondato.

La decisione di responsabilità del G. è stata motivata mediante l’esclusiva

valorizzazione e valutazione della vicenda dell’unico assegno bancario, identificato

con il n. 0082423788-05, non oggetto di contestazione, nella elencazione dei titoli di

cui al capo di imputazione, e ricevuto da Riccio Mario, a titolo di pagamento

dall’odierno ricorrente, assegno messo all’incasso.

Gli altri assegni, oggetto invece di puntuale ed esplicita contestazione, non

risultano essere stati messi all’incasso: per essi quindi manca la prova della

consumazione del delitto di calunnia, e deve pronunciarsi l’annullamento senza

rinvio dell’impugnata sentenza, perché il fatto non sussiste.

Non a caso la sentenza impugnata (nella 21ª riga partendo dal basso), nel ricostruire

la materialità ed i profili soggettivi della calunnia, fa esclusivo riferimento a quel

solo titolo, dato in pagamento al R., non compreso tra quelli oggetto d’accusa e

quindi irrilevante ai fini del giudizio.

Ritiene in proposito la Corte che la mera denuncia di smarrimento di un assegno

presentata prima o dopo la consegna del titolo, da parte del denunciante, di per sé,

ma tale possa diventare se ed in quanto, falsa la denuncia, il

non costituisca reato,

titolo venga presentato all’incasso, comportamento questo che viene appunto a

perfezionare l’iter della condotta calunniosa “formale” o “reale” (Cass. Pen.

4537/2009, Rv. 242819 Siloni; 3910/2009, Rv. 24251 Sdiamone), considerato che la

fattispecie di calunnia si realizza allorché il fatto, oggetto di incolpazione “diretta” o

“indiretta”, non è avvenuto ovvero è essenzialmente diverso rispetto a quello

denunciato.

La mera dichiarazione alla polizia dello smarrimento di un assegno non costituisce

una denuncia di reato, non dà luogo a indagini e non determina la possibilità

dell’inizio di un procedimento penale.

Questa possibilità infatti si può verificare solo in seguito alla presentazione del titolo

all’incasso, perché è con la presentazione che si profila la commissione da parte del

presentatore di un reato (appropriazione di cose smarrite, ricettazione, falsità in atti)

da denunciare all’autorità giudiziaria.

Perciò, in mancanza della presentazione all’incasso dei titoli indicati

nell’imputazione, deve concludersi che la denuncia di smarrimento degli stessi non

poteva integrare il reato di calunnia e che, di conseguenza, la sentenza impugnata

deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.

La sentenza non appare molto felice: infatti sembrerebbe che gli assegni non

presentati all’incasso siano venuti alla luce dopo le ricerche della P.G. a carico

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 94

Reati contro la pubblica amministrazione

del soggetto che aveva presentato all’incasso quell’unico assegno non

denunciato.

Solo per questo motivo sembrerebbe che la persona è stata destinataria di un

procedimento penale e di conseguenza si è realizzata la condotta tipica, che

prevede un pericolo nei confronti della persona calunniata.

C) Rapporto tra calunnia ed esercizio del diritto di difesa

L’incolpazione implicita si presenta, a volte, in una dimensione che va ad

intersecare l’esercizio del diritto di difesa. E’ importante perciò segnare il

confine tra calunnia ed esercizio del diritto di difesa.

Il diritto di difesa non può essere esercitato tirando in ballo persone innocenti. E’

possibile difendersi in vari modi (ad esempio sostenendo il falso, o tacendo), ma

non si può accusare ingiustamente un soggetto per sgravarsi dalla

responsabilità di un reato commesso. la calunnia non

Quindi è possibile delineare un principio, secondo cui

risulta, di per sé, un mezzo ammissibile di esercizio del diritto di difesa. A

volte, però, le vicende non risultano così chiare perché in taluni contesti, al fine

di difendersi, può essere quasi inevitabile incolpare implicitamente un soggetto.

Si prenda l’ipotesi di un soggetto che viene accusato, con una denuncia redatta

da un ufficiale di polizia giudiziaria, di essere l’autore di un reato. In questa

ipotesi si possono delineare diverse situazioni:

1) la descrizione ipotizza che il soggetto possa essere l’autore del reato

però non risulta così

(magari lo è sul serio, ma non vuole ammetterlo),

chiara ed indiscutibile, motivo per cui è possibile giocare la carta

dell’infondatezza della denuncia senza accusare chi l’ha redatta di aver

commesso un reato di calunnia o comunque di aver falsato la realtà. Il

soggetto può dire che l’ufficiale di polizia giudiziaria si è sbagliato,

credendo di averlo riconosciuto in quanto per via di precedenti aveva già

avuto a che fare con lui, motivo per cui ha ritenuto di coinvolgerlo in

quella vicenda in cui è stato commesso un reato, sbagliandosi; in pratica,

si cerca di dimostrare l’errore di persona;

la descrizione è più precisa

2) e non c’è possibilità di sostenere l’errore di

ad un’incolpazione implicita;

persona, motivo per cui ci si trova di fronte in

questo caso, nel momento in cui si sostiene di non aver commesso il fatto

descritto nella denuncia, è implicito che si sostenga la falsità di quanto descritto

nella denuncia stessa. Questa falsità non può derivare da un “lapsus calami” del

soggetto, perché si sostiene chiaramente che è stata costruita un’accusa falsa.

In quest’ultima ipotesi, ci si è domandati se si potesse seguire la condotta

illustrata per non incorrere nell’incolpazione implicita o se fosse consigliabile

ammettere di essere il responsabile del reato. La stessa situazione si può

verificare anche quando compare davanti al giudice un testimone che accusa con

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 95

Reati contro la pubblica amministrazione

estrema precisione un soggetto di essere l’autore del reato oggetto

Nel momento in cui il soggetto accusato sostiene che il

dell’accertamento.

testimone ha affermato il falso (magari rimarcando semplicemente che la

sta implicitamente, o quasi esplicitamente,

vicenda non si è realizzata)

incolpando il soggetto di un reato di falsa testimonianza (o di falsa

informazioni al pubblico ministero, a seconda del contesto in cui si svolge la

vicenda). E’ perciò opportuno chiarire se in queste situazioni si commetta il

reato di calunnia. Sulla base del principio del “nemo tenetur se detergere”, si

ammette che l’indagato non debba confessarsi autore del reato. Si è quindi

evidentemente cercato un punto di equilibrio fra le esigenze irrinunciabili della

difesa e l’interesse pubblico a proteggere le fonti informative.

Su questo punto c’è stata qualche pronuncia non proprio lineare, come è

131 , in cui

accaduto in un caso, passato sotto il vaglio della Cassazione nel 1984

l’imputato, esagerando un po’, per sgravarsi da un’accusa mossagli da un

maresciallo dei carabinieri, aveva non solo affermato che era falso quanto

riportato nel rapporto del maresciallo, ma anche, in aggiunta, che quel

maresciallo lo voleva rovinare lasciando chiaramente ipotizzare che fossero

avvenuti screzi pregressi che giustificassero un accanimento dell’ufficiale di

polizia giudiziaria nei suoi confronti. La sentenza, decisamente generosa, aveva

ammesso la copertura del diritto di difesa e non aveva condannato per calunnia,

pur lasciando qualche dubbio all’interprete.

132

Giurisprudenza successiva ha, invece, operata una puntualizzazione più

corretta distinguendo ciò che rappresenta un elemento inevitabile per respingere

l’accusa da ciò che, invece, rappresenta un’aggiunta non strettamente funzionale

all’esercizio del diritto di difesa. Quindi, come sostenuto in un intervento della

133

Cassazione del 1983 , è possibile difendersi contestando le accuse e gli

elementi di prova esibiti a proprio carico, anche se questo significa

implicitamente, in alcune situazioni concrete, sostenere che un altro soggetto ha

Non si

commesso un reato nel formulare le accuse o nel descrivere le situazioni.

possono, invece, aggiungere elementi miranti a convalidare le falsità. Cioè è

ma non è possibile

possibile negare che quello che viene raccontato sia vero,

aggiungere elementi, più o meno fantasiosi, per dare una spiegazione logica

o credibile all’incolpazione implicita che si sta realizzando (ad esempio non è

possibile sostenere che le affermazioni di quell’ufficiale di polizia giudiziaria

sono false e che sono state formulate in virtù di un precedente astio, determinato

da vicende private, motivo per cui si è perseguitati dal pubblico ufficiale).

Se si allarga la tipologia delle affermazioni e si va oltre quello che è strettamente

funzionale alla pura e semplice reiezione degli elementi di accusa, secondo la

giurisprudenza, si rientra nell’ambito della calunnia in quanto la copertura

dell’esercizio del diritto di difesa (il cosiddetto “ius defendendi”) è circoscritta

131 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 02/05/1984, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.457.

commentata di diritto penale”,

132 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 27/04/1995, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.452

commentata di diritto penale”,

133 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 22/02/1983, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.463.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 96

Reati contro la pubblica amministrazione

al semplice diniego circa la verità di quello che viene descritto nella denuncia o

134 .

affermato dal testimone

Il confine non pare limpidissimo, però, se non si esagera (come è avvenuto nella

pronuncia del 1984), si può affermare che la contestazione del reato di calunnia

è determinata dai cosiddetti “arricchimenti”.

D) Rapporto tra calunnia ed esercizio del diritto di difesa da parte del

difensore

Il problema di segnare il confine tra esercizio del diritto di difesa e calunnia si

135

pone, in termini analoghi, anche per il difensore. La Cassazione nel 1998 è

intervenuta in merito ad una vicenda in cui il difensore di un imputato si era

fatto prendere dall’entusiasmo nei contestare l’acquisibilità dei verbali di un

interrogatorio svolto da un ufficiale di polizia giudiziaria che stava incastrando

l’imputato da lui difeso. Nel cercare di evitare l’ingresso di questo fascicolo nel

l’avvocato aveva affermato che il pubblico ministero ed il

dibattimento,

commissario della Polizia di Stato avevano costretto il soggetto a rendere le

dichiarazioni raccolte nell’interrogatorio e quindi aveva rimarcato che

quelle che erano state siglate come dichiarazioni spontanee, in realtà, non

erano altro che interrogatori estorti dal funzionario di polizia per incarico

del pubblico ministero.

La Cassazione, in questo caso, ha delineato per l’avvocato una responsabilità per

calunnia ed ha respinto l’argomentazione che si trattasse di un puro esercizio del

diritto di difesa. Per come era stata riferita la vicenda, infatti, l’avvocato aveva

lasciato intendere che, in sostanza, il verbale era stato falsificato, perché si era

fatto comparire un soggetto come se si fosse presentato spontaneamente per

rendere dichiarazioni, quando invece, era stato coartato a renderle. Dalla linea

adottata dal difensore, si evinceva una supposizione di falsità delle dichiarazioni,

con implicita attribuzione non solo della falsità nella redazione verbale, ma

anche di calunnia nei confronti del commissario della Polizia di Stato. In questo

caso, la Cassazione ha affermato che il difensore era andato ben oltre il semplice

esercizio del diritto di difesa, in quanto avrebbe potuto contestare in altro modo

l’acquisibilità del fascicolo (avrebbe, per esempio, potuto affermare che, sulla

base di sue informazioni, sussistevano dubbi sul fatto che si fosse trattato

davvero di dichiarazioni spontanee, ma non presentare queste dichiarazioni

come il frutto di una specie di tortura psicologica o fisica da parte del

funzionario della Polizia dello Stato).

E) Autorità destinataria della denuncia

134 Cassazione Penale Sezione VI, 21/12/2001, n.45582.

135 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 06/11/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.464.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 97

Reati contro la pubblica amministrazione

Sempre in tema di calunnia, riemerge un problema, seppur in ottica rovesciata,

già affrontato nell’ambito del reato di omessa denuncia, laddove si poneva

l’alternativa tra denunciare all’autorità giudiziaria o ad altra autorità che ad essa

avesse l’obbligo di riferire. Anche in tema di calunnia pare necessario

individuare se con l’accezione “altra autorità” si faccia riferimento alla polizia

giudiziaria oppure se anche altri organi differenti possano essere destinatari di

una denuncia calunniosa.

Pronunce recenti hanno dimostrato come la giurisprudenza abbia adottato

una linea interpretativa di estrema ampiezza; in un caso, passato sotto il

136

vaglio della Cassazione nel 1997 , un individuo, attraverso una serie di esposti

al Provveditore ed al Ministero della Pubblica Istruzione, aveva denunciato

comportamenti da lui definiti scorretti, ma che avrebbero potuto essere

riconducibili a fattispecie criminose come l’abuso d’ufficio, commessi da una

direttrice didattica. Queste accuse erano risultate essere false e questo soggetto si

era visto attribuire il reato di calunnia in quanto nel compiere le segnalazioni si

era rivolto ad un’altra autorità che aveva l’obbligo di riferire all’autorità

giudiziaria. 137 la Cassazione ha confermato

In un’altra pronuncia del 1997

l’interpretazione ampia della giurisprudenza. Tizio, amministratore di una

società, aveva scritto al presidente di un’azienda consortile di trasporto una serie

di false accuse nei confronti di uno degli amministratori dell’azienda in quanto

aveva avuto con questa persona alcuni attriti personali. Tizio è stato ritenuto

responsabile di calunnia, a prescindere dall’eventuale conferma delle accuse.

138

Nel 2002, ad ulteriore conferma dell’indirizzo ampio, la Cassazione ha

l’atto non deve essere necessariamente diretto all’autorità

affermato che

giudiziaria, ma a qualunque autorità che, essendo costituita da pubblici

ufficiali ed incaricati di pubblico servizio, è obbligata (ai sensi dell’articoli

139

331, comma 1, del codice di procedura penale ), a denunciare alla prima (ai

sensi dell’articolo 331, comma 2, del codice di procedura penale) qualsiasi reato

perseguibile d’ufficio di cui abbia avuto notizia nell’esercizio o a causa della

pubblica funzione o del pubblico servizio esercitato.

In realtà, questo tipo di interpretazione lascia un po’ perplessi per un’ovvia

simmetria con alcune delle fattispecie reato precedentemente esaminate. Infatti,

se si segue un’interpretazione restrittiva nell’ambito dei reati di omessa

denuncia, la medesima espressione non può avere una valenza completamente

diversa nei confronti di reati che, nella sistematica codicistica, risultano collocati

in immediata successione. Spesso, tra le altre cose, il soggetto qualsiasi non si

rende bene conto di creare quel pericolo di apertura di un procedimento penale

che è tipico della calunnia quando si rivolge ad organi pubblici differenti da

136 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 06/02/1997, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.430.

commentata di diritto penale”,

137 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 13/06/1997, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.432.

commentata di diritto penale”,

138 Cassazione Penale Sezione VI, 10/09/2002, n.30297

139 A tal proposito, si veda pag.322 di parte speciale.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 98

Reati contro la pubblica amministrazione

quelli adibiti all’amministrazione giudiziaria. Deve però essere sottolineato che

un’interpretazione restrittiva si potrebbe accompagnare al rischio che un

soggetto si muova affinché siano altri ad inguaiare l’accusato. Un soggetto

potrebbe, infatti, rivolgersi ad organi diversi dall’autorità giudiziaria per poi

tirarsi fuori affermando che non si voleva calunniare nessuno proprio in quanto

ci si era rivolti ad un organo diverso dall’autorità giudiziaria.

In presenza di queste situazioni equivoche, è opportuno verificare con

infatti, se il soggetto si è

quale ottica il soggetto abbia effettuato la denuncia;

mosso strumentalmente, ben sapendo che l’esposto sarebbe poi finito sul

tavolo di un pubblico ministero, è chiaro che si potrà sostenere che abbia agito

determinando in errore un soggetto per realizzare la calunnia (si ricorre in questo

In questo caso, la denuncia viene

caso all’applicazione dell’articolo 48).

presentata da un soggetto diverso, che però è stato indotto in errore da colui

che risulta l’autore mediato della calunnia.

Esiste anche un altro modo, molto semplice, per stanare il calunniatore, basta,

infatti, ascoltarlo in sede di dichiarazioni davanti alla polizia giudiziaria o

davanti al pubblico ministero. Se in questa sede ribadisce il contenuto

dell’esposto calunnioso o comunque dell’esposto falsamente attributivo di reati,

commetterà a questo punto una calunnia formale. Potrebbe però fare marcia

indietro e, presentatosi davanti all’ufficiale dei carabinieri o al pubblico

ministero, potrebbe cambiare completamente registro. A questo punto è

possibile sostenere che il soggetto abbia commesso un reato di diffamazione

procedibile a querela dell’offeso ed è scongiurato il rischio di apertura di un

procedimento penale nei confronti della persona calunniata, che risulta così solo

diffamata.

Una ipotesi in cui si potrebbe avere qualche dubbio sulla correttezza del criterio

qui accreditato (interpretazione restrittiva di altra autorità), riguarda una

situazione limite, che si è realizzata in un caso in cui una denuncia calunniosa

era stata fatta per depistare le indagini sulla strage di Bologna, facendo pervenire

una falsa notizia criminis ad appartenenti ai servizi di sicurezza (si era, cioè,

fatta la denuncia calunniosa ad un esponente del SISMI). Nel 1995 la

Cassazione ha affermato che in questo caso si poteva individuare

nell’appartenente al servizio di sicurezza una delle altre autorità. Qui però il

discorso pare già più accettabile, perché è vero che questi soggetti non svolgono

funzioni di polizia giudiziaria per esplicita disposizione legislativa, però è anche

vero che si tratta di organi che svolgono istituzionalmente indagini che possono

sfociare in atti riversabili negli accertamenti della polizia giudiziaria in quanto,

attraverso il direttore dei servizi, hanno l’obbligo di far confluire ad essa tutti gli

elementi oggetto di accertamento da parte loro. Si potrebbe sostenere che questa

ipotesi rappresenti una di quelle situazioni in cui il soggetto formalmente non ha

attribuzioni di polizia giudiziaria, ma, in realtà, svolge una funzione che risulta

in tutto e per tutto simile a quella ricoperta dall’ufficiale di polizia giudiziaria,

tanto è vero che, come visto, in ambito di reati di omessa denuncia, è previsto un

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 99

Reati contro la pubblica amministrazione

obbligo di collaborazione istituzionalizzato, sia pure nella forma verticalizzata

della responsabilità del direttore di servizio.

Questa ipotesi dovrebbe rappresentare la massima espansione del concetto di

pubblica autorità; per il resto sembra un’operazione un po’ eccessiva estendere

questo concetto a qualsiasi incaricato di pubblico servizio o a qualsiasi pubblico

ufficiale (ad esempio al Provveditore agli studi).

Ai fini della configurabilità del delitto di calunnia non occorre una denuncia in senso

formale, essendo sufficiente che taluno, rivolgendosi in qualsiasi forma all'autorità

giudiziaria ovvero ad altra autorità avente l'obbligo di riferire alla prima, esponga

fatti concretanti gli estremi di un reato, addebitandoli a carico di persona di cui

conosce l'innocenza. (Fattispecie relativa a sommarie informazioni rese ai

Carabinieri nel corso delle indagini preliminari). (Rigetta, App. Genova, 8 Marzo

2005)

Sez. VI, Sent. n. 44594 del 08-10-2008 (ud. del 08-10-2008), D.B.A. (rv. 241654)

F) Modifiche normative inerenti il reato oggetto di calunnia

Un altro problema da affrontare riguarda l’influenza di un’ eventuale modifica

normativa concernente il reato oggetto di incolpazione. Ad esempio, Tizio

incolpa falsamente Caio di aver commesso il reato X, ma, dopo l’incolpazione il

reato X viene depenalizzato e trasformato in illecito amministrativo, oppure

viene cancellato completamente dall’ordinamento. Ci si è domandati se, in

questi casi, si verifichi un reato di calunnia, se cioè si tratti di una modifica che

innesca l’applicazione dell’articolo 2 oppure se si rimanga al di fuori della

successione delle leggi penali nel tempo. A tal proposito, come confermato dalla

140

Cassazione , è corretto sostenere che viene modificata la legge penale, ma non

la legge che incrimina la calunnia.

Questo problema ha un famoso precedente storico che risale alla Resistenza

(1943-1945), periodo in cui un modo comodo per eliminare un soggetto era

quello di denunciarlo alle truppe di occupazione tedesche (o ai fascisti) in

quanto appartenente alle bande partigiane; se la notizia era presa sul serio il

soggetto accusato finiva davanti al plotone per l’esecuzione al termine di un

accertamento piuttosto sommario. Terminata la guerra e conclusa la fase della

liberazione, l’essere appartenuti alle bande partigiane divenne un titolo di

merito. I difensori degli imputati di calunnia sostenevano che in questi casi era

venuta meno anche la calunnia e mettevano in luce il fatto che i calunniati erano

stati incolpati di qualcosa che prima costituiva reato, ma poi si era addirittura

trasformato in un titolo di merito. La giurisprudenza ritenne, invece, che i

calunniatori dovessero essere condannati, sottolineando che la modifica

140 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 17/12/1988, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.436.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 100

Reati contro la pubblica amministrazione

normativa non aveva intaccato l’interesse protetto dalla norma. La norma,

infatti, voleva prevenire il rischio che un soggetto fosse sottoposto

ingiustamente ad un procedimento penale e questo interesse era rimasto

inalterato sia prima che dopo la modifica.

In pratica, la modifica normativa riguardava il concetto di reato, ma non

incideva sulla struttura della calunnia. I calunniatori avevano messo

effettivamente a repentaglio la vita di coloro che avevano falsamente incolpato e

di quel reato dovevano rispondere anche se era subentrata una diversa

valutazione del fatto che però, al momento delle denunce, comportava precise

responsabilità.

Diverso discorso sarebbe accusare oggi un soggetto di un reato già

depenalizzato. Ad un certo punto, costituiva reato esportare illegalmente capitali

all’estero; qualche anno fa la normativa è stata modificata e l’illecito valutario è

rientrato nei ranghi del semplice illecito amministrativo. E’ chiaro che se nel

momento in cui si realizza il fatto la vicenda non costituisce più reato non si crea

il rischio di apertura di un procedimento penale; si potrà avere, eventualmente,

una responsabilità per diffamazione in quanto l’illecito valutario rimane pur

sempre un fatto disdicevole e lesivo della reputazione.

Se, invece, la depenalizzazione interviene dopo che è stata presentata la

denuncia il soggetto calunniato è stato ugualmente esposto al rischio di

accertamento per un reato di illecita costituzione di disponibilità valutaria

all’estero anche se nel momento in cui si discute questo soggetto non

rischierebbe più alcuna incriminazione. Quindi, in questo caso è giusto sostenere

che l’accusa di calunnia resti in piedi in quanto la modifica normativa,

concernente il titolo del reato, non si riflette sulla struttura della calunnia, che

non subisce modifiche.

Si pone nei medesimi termini l’ipotesi che per il calunniato intervenga una

141

causa di non punibilità soggettiva , fatto che, come dimostrato dalla

142

Cassazione in merito alla presenza di un certo grado di parentela in alcuni

reati contro il patrimonio (articolo 649), non esclude il reato commesso dal

calunniatore. Chiaramente la causa di non puniblità deve risultare

incontrovertibile già nel momento della denuncia e non deve essere conosciuta

dal calunniatore. Lo stesso discorso è valido anche le cause di estinzione del

143

reato (prescrizione, amnistia) .

G) Ritrattazione

Altro problema, che riguarda anche il reato di simulazione, è la questione della

ritrattazione. E’ rarissimo trovare pronunce che ammettano la rilevanza della

ritrattazione in senso

ritrattazione (chiaramente in questo caso si parla di

atecninco, cioè quella marcia indietro pressoché immediata che segue alle false

141 In merito alle cause di non punibilità soggettive, si veda pag.124-125 di parte generale.

142 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 22/12/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.436.

commentata di diritto penale”,

143 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 22/07/1992, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.438.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 101

Reati contro la pubblica amministrazione

dichiarazioni, mancando nell’articolo 376 ogni riferimento alla calunnia). In

realtà, pare che la questione si possa porre negli stessi termini della simulazione

di reato.

Se le controdichiarazioni in cui consiste la ritrattazione risultano tempestive ed

impediscono che si profili un pericolo di apertura di un procedimento penale nei

confronti di un soggetto innocente, non si realizza, in fondo, il pericolo che

vuole incriminare il legislatore attraverso la calunnia. Sul piano formale, nella

norma sulla calunnia sembrerebbe mancare quel profilo descritto nell’articolo

“in modo che si possa iniziare un

367 (simulazione di reato) con le parole

procedimento penale”; normalmente però si considera che questo risulti un

requisito implicito della calunnia, tanto è vero che, anche in tema di calunnia,

si ammette che l’inverosimile di cui si percepisce l’assoluta infondatezza non

dia luogo, fin dall’inizio, a responsabilità per questo titolo di reato.

Quindi, anche l’incolpazione calunniosa subito ritrattata, contraddetta

dallo stesso soggetto in un arco temporale ristrettissimo, tanto da non mettere in

pericolo l’interesse dell’accusato di vedersi, ingiustamente, sottoposto ad

interrogatorio, a procedimento od altro, dovrebbe consentire di ritenere non

penalmente rilevante questo comportamento. Deve comunque prendersi atto che

144 , da questo punto di vista, ha un atteggiamento

la giurisprudenza

decisamente restrittivo, che sulla calunnia è ancora più restrittivo rispetto alla

simulazione di reato. Chiaramente, la ritrattazione deve essere spontanea ed

essere realizzata senza condizionamenti esterni, situazione a dire il vero poco

realistica. 145 ha qualificato la ritrattazione come attenuante, ai

A volte la Cassazione

sensi dell’articolo 62 numero 6, nel rispetto del limite della spontaneità e sempre

che abbia preceduto la prova della falsità dell’accusa. Probabilmente, questa

lettura, come quella che valuta la ritrattazione spontanea un’attenuante generica

ex articolo 62 bis, risulta l’unica accettabile, almeno per quelle situazioni in cui

sia già stato aperto un procedimento. Invece, quando la ritrattazione è

tempestiva e precede l’apertura del procedimento penale non si crea alcun

pericolo per l’innocente incolpato e non si dovrebbe ravvisare il reato di

calunnia,.

H) Dolo della calunnia

Il reato di calunnia richiede l’elemento soggettivo del dolo diretto o

intenzionale, non è sufficiente il semplice dolo eventuale. Di conseguenza, le

superficialità e le leggerezze nella denuncia di un soggetto non risultano

sanzionabili attraverso l’articolo 368 se determinate da un profilo colposo.

La norma descrive il fatto sottolineando che colui che formula l’incolpazione

di un reato taluno che sa innocente”,

“incolpa inciso che viene interpretato

come se postulasse una particolare forma di dolo, cioè il dolo diretto.

144 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 27/08/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.467.

commentata di diritto penale”,

145 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione II, 19/09/1997, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.468.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 102

Reati contro la pubblica amministrazione

L’innocenza dell’incolpato, oltre ad essere un dato oggettivo deve essere

rappresentazione in termini di certezza

elemento di da parte di colui che

146

formula la calunnia . Se il calunniatore si trova in dubbio ed agisce con dolo

eventuale, manca il dolo richiesto per la calunnia e quindi non si profila

147

responsabilità penale . Quest’interpretazione, però, sembra essere un po’

troppo legata alla formula normativa e lascia aperto un problema.

- Nulla quaestio se il soggetto formula un’incolpazione in termini

sinceramente dubitativi e chiarisce a chi riceve l’incolpazione che la sua accusa

non è sorretta da certezza di elementi, ma è basata su sospetti, sensazioni,

magari su una visione del fatto non precisa (ad esempio, Tizio ha visto nel buio

una persona accoltellare la vittima ed ha l’impressione che si tratti di un

soggetto di sua conoscenza, però non lo ha visto così nitidamente da poterne

essere sicuro).

- Se però avendo dubbi il soggetto non li manifesta non sembra giusto

affermare a giochi fatti che si debba essere prosciolti perché non si era sicuri e si

è agito con dolo eventuale, non sufficiente per rispondere di calunnia.

Il fatto di non manifestare i dubbi crea un forte rischio di fuorviamento

dell’amministrazione della giustizia, la quale ha davanti a sé un soggetto che

indica con apparente sicurezza un altro individuo come responsabile di un fatto,

mentre, in realtà, non è poi così sicuro.

I) Unità o pluralità di reati

Quando vengono incolpati più soggetti si commette una pluralità di reati in

concorso formale o materiale a seconda che si tratti di un’unica azione

calunniosa o di una pluralità di azioni calunniose. E’ giusto che sia configurata

una pluralità di reati in quanto il coinvolgimento di ogni soggetto

aggiuntivo crea un nuovo profilo offensivo del fatto, coinvolgendo un

ulteriore soggetto innocente. Di conseguenza, non si pone proprio sullo stesso

148

piano accusare un solo individuo oppure accusarne due o più .

Ci si potrebbe domandare se la calunnia risulti plurima quando plurime

sono le incolpazioni, ad esempio Tizio accusa solo Caio, ma di aver commesso i

reati A e B. In questa ipotesi, qualora la vicenda presenti una sua unitarietà, si

potrebbe sostenere che il reato risulti unico in quanto il rischio di procedimento

149

penale è unitario, come stabilito dalla Cassazione in un suo intervento.

Qualche dubbio potrebbe presentarsi se si tratta di un contesto accusatorio

unitario, ma con vicende che, per esempio, vanno in mano a giudici diversi per

ragioni di competenza; questo fatto potrebbe moltiplicare i rischi e quindi far

146 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione V, 28/07/1992, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.478.

commentata di diritto penale”,

147 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 01/03/1989, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.478.

commentata di diritto penale”,

148 In merito al problema dell’unità o pluralità di reati, si veda pag.14 di parte generale.

149 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 04/07/1995, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.481.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 103

Reati contro la pubblica amministrazione

riflettere sull’esistenza eventualmente di un concorso formale di calunnie

realizzate con un’unica denuncia calunniosa.

La calunnia è un reato a natura istantanea che si consuma con la

comunicazione all’autorità di una falsa incolpazione di una persona che si sa

innocente, motivo per cui eventuali successive dichiarazioni di conferma, senza

alcuna sostanziale variazione o aggiunta che muti la natura e la gravità del fatto

denunciato, non possono considerarsi né come nuove violazioni della stessa

150

disposizione di legge, né come fatto di permanenza del reato . L’ipotesi

incriminatrice, infatti, si esaurisce con il verificarsi della lesione giuridica ed

eventuali dichiarazioni a conferma della prima incolpazione, in quanto non

idonee ad aprire nuovi scenari di imputazione, non concorrono con la prima

151

dichiarazione calunniosa .

AUTOCALUNNIA

Il reato di autocalunnia è procedibile d’ufficio e la competenza è attribuita al

tribunale in composizione monocratica.

ARTICOLO 369 CODICE PENALE – Autocalunnia

mediante dichiarazione

[1]Chiunque ad alcuna delle Autorità indicate

nell’articolo precedente, anche se fatta con scritto anonimo o sotto falso nome,

mediante confessione

ovvero innanzi all’Autorità giudiziaria, incolpa se stesso

reato che egli sa non avvenuto o di un reato commesso da altri,

di un è punito

con la reclusione da uno a tre anni.

L’autocalunnia è una figura limitrofa alla calunnia, che si distingue in quanto è

diverso l’obiettivo dell’incolpazione falsa. Infatti, anziché incolpare un terzo

innocente, un soggetto si attribuisce falsamente il reato. L’auto-calunnia può

dimensione simulatoria

presentare una (Tizio si accusa di un reato che non si è

componente parzialmente vera

verificato), oppure può avere una (il reato è

avvenuto ma non lo ha commesso colui che si auto-denuncia).

E’ importante sottolineare che il reato di autocalunnia risulta, almeno

152 ipotesi specifica rispetto al reato di

secondo la Cassazione ,

favoreggiamento personale, per cui quando un soggetto si autoaccusa per

non di

salvare un terzo risponde semplicemente del reato di autocalunnia e

150 Cassazione Penale Sezione I, 27/07/2000, n.8577.

151 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 05/08/1999, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.480.

commentata di diritto penale”,

152 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 22/0171986, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.483.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 104

Reati contro la pubblica amministrazione

autocalunnia in concorso con favoreggiamento personale (si tratta di un

153

concorso apparente di norme) .

A) Rapporti con la calunnia meno gravemente della calunnia,

L’auto-calunnia è fattispecie sanzionata

reato monoffensivo,

perché risulta lede cioè l’interesse dell’amministrazione

della giustizia, ma non lede un terzo innocente poiché ci si auto-accusa auto-

coinvolgendosi indebitamente in un procedimento penale.

Il parallelismo tra calunnia ed auto-calunnia sembrerebbe, almeno sul

piano concettuale, nitido, ma osservando con attenzione il codice ci si accorge

che esiste un’evidente asimmetria tra le due fattispecie in quanto nella norma

non è descritta la condotta di simulazione delle tracce,

sull’auto-calunnia che

a dire il vero potrebbe verificarsi senza problemi anche in quest’ambito.

Ad esempio, Tizio arriva sulla scena del delitto vede l’autore del reato e

decide di coprirlo, simula di conseguenza una traccia a proprio carico

strappando un bottone dalla sua giacca e lasciandolo tra le dita della vittima,

facendo credere che vi sia stata una colluttazione.

La situazione in cui un soggetto ha creato le premesse per un’autoincolpazione

non è prevista dall’articolo 369 né può esservi ricondotta analogicamente in

154

quanto si tratterebbe di un’ipotesi di analogia in malam partem . Ammesso che

poi si riesca a chiarire la situazione, rimane solo la possibilità di individuare altri

reati contro l’amministrazione della giustizia, sempre che ne sussistano gli

Se questo tipo di autoincolpazione “reale” è stata determinata dalla

estremi.

volontà di coprire il colpevole pare possibile invocare il reato di

favoreggiamento personale, ex articolo 378, ma se, invece, si è agito per il

semplice gusto di mettere i bastoni tra le ruote dell’amministrazione della

giustizia, non si può richiamare il reato di favoreggiamento e la condotta si

una zona di vuoto normativo

va a collocare in che l’articolo 369, in maniera

incomprensibile, lascia aperto.

Considerando che la calunnia riprende gli elementi della simulazione,

l’auto-calunnia dovrebbe riprendere gli elementi della calunnia, cosa che,

invece, fa solo parzialmente. Non esiste, in realtà, nessuna motivazione logica

per escludere la rilevanza dell’auto-calunnia reale. Probabilmente si è trattato di

una svista non motivata dal legislatore oppure di un errore tecnico.

Di conseguenza, il comportamento che come auto-calunnia non può

essere incriminato al massimo può essere recuperato in seguito come auto-

calunnia formale o può essere inquadrato, come ripiego, nel favoreggiamento

personale.

153 In merito ai profili del concorso apparente di norme, si veda pag.91-94 di parte generale.

154 In merito all’analogia si veda pag.11-12 di parte generale.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 105

Reati contro la pubblica amministrazione

B) Coinvolgimento di terzi nell’autocalunnia

Ci si è posto il problema di che cosa possa accadere quando, in presenza di un

reato commesso da A, è intervenuto B sostenendo che il reato è stato commesso

da lui stesso con la collaborazione di C. In un siffatto caso, nell’ipotesi in cui si

tratti di una messa in scena concordata, in cui un soggetto fa da voce accusatoria

di un soggetto terzo che però non si autoaccusa, ma è d’accordo nel farsi

accusare, il soggetto terzo, di fatto, concorre in quella che, almeno a prima vista,

appare una calunnia, ma poi, in realtà, si rivela un auto-calunnia in virtù del

consenso della persona incolpata.

In pratica, ogni qual volta risulta presente il consenso del soggetto tirato in

ballo, anche se questi viene incolpato formalmente da un altro, la vicenda

converge in un unico reato di auto-calunnia in quanto non si rinviene alcuna

ragione per tutelare il soggetto oltre la sua volontà (è, infatti, lui stesso che

155

accetta di essere tirato in ballo come responsabile) .

Si può affermare che non risulta importante il momento in cui convergono le

condotte di coloro che vogliono coprire il vero responsabile, è importante,

invece, che si realizzi la convergenza voluta su uno dei due soggetti. In questo

caso, il fatto diventa autocalunnia tanto che i soggetti si siano messi d’accordo

prima, quanto che si capisca in itinere che è presente un soggetto che accusa

perché vuole coprire un altro e che l’accusato stia al gioco convalidando di

conseguenza l’incolpazione (la calunnia, formalmente realizzata in un primo

momento, di conseguenza, si trasforma in seguito in auto-calunnia).

In realtà, per risolvere il problema del coinvolgimento del terzo, è

opportuno individuare sempre il pregiudizio o il pericolo creato, ossia se si tratti

di un pericolo per un terzo innocente, che non vuole essere coinvolto, o per un

terzo innocente, che, però, in qualche modo, si carica dell’incolpazione,

risultando un concorrente in auto-calunnia e facendo venire meno l’esigenza

di tutela, ad un più alto livello, dall’accusa di calunnia.

FALSE INFORMAZIONI AL PUBBLICO MINISTERO,

FALSA TESTIMONIANZA

Le false informazione al pubblico ministero e la falsa testimonianza risultano

fattispecie che intervengono nell’ottica della tutela della notitia criminis o del

ad un livello più avanzato

contesto investigativo iniziale, ma già rispetto ai

reati esaminati in precedenza.

I reati di false informazioni al pubblico ministero e di falsa testimonianza

(così come le false dichiarazione al difensore) sono procedibili d’ufficio e la

competenza è attribuita al tribunale in composizione monocratica.

155 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione I, 22/06/1979, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.483.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 106

Reati contro la pubblica amministrazione

ARTICOLO 371 BIS CODICE PENALE – False informazioni al

pubblico ministero procedimento penale,

[1] Chiunque, nel corso di un richiesto dal pubblico

rende dichiarazioni false

ministero di fornire informazioni ai fini delle indagini,

(falsità) (reticenza)

ovvero tace, in tutto o in parte, ciò che sa intorno ai fatti,

sui quali viene sentito, è punito con la reclusione fino a quattro anni.

Ferma l’immediata procedibilità nel caso di rifiuto di informazioni,

[2] il

procedimento penale, negli altri casi, resta sospeso fino a quando nel

procedimento nel corso del quale sono state assunte le informazioni sia stata

pronunciata sentenza di primo grado ovvero il procedimento sia stato

anteriormente definito con archiviazione o con sentenza di non luogo a

procedere.

ARTICOLO 372 CODICE PENALE – Falsa testimonianza

[1] Chiunque, deponendo come testimone innanzi all’Autorità giudiziaria,

afferma il falso o nega il vero, ovvero tace, in tutto o in parte, ciò che sa

intorno ai fatti sui quali è interrogato, è punito con la reclusione da due a sei

anni.

E’ il reato considerato più grave e quello che prevede la cornice edittale

maggiore , sbarrata nel minimo.

Recentemente è stata interessata la Corte costituzionale eccependo l’eccessiva

gravosità della sanzione penale nei confronti delle altre norme che puniscono le

false dichiarazioni.

Con la sentenza 47/2010 la Corte respinge l’eccezione del contrasto con gli artt.

3 e 27 della Costituzione.

Orbene, come questa Corte ha affermato con giurisprudenza costante, è possibile

censurare la discrezionalità del legislatore in ordine alla individuazione delle

condotte punibili ed alla determinazione del trattamento sanzionatorio soltanto nel

caso in cui la stessa sia stata esercitata in modo manifestamente irragionevole,

arbitrario o radicalmente ingiustificato.

Nel caso in esame si deve escludere, alla luce delle considerazioni ora svolte, che

la determinazione del minimo edittale per il delitto de quo violi il principio di

ragionevolezza o di proporzionalità, in quanto l’inasprimento della pena risulta

giustificato dalle suddette esigenze; alle quali, peraltro, si deve aggiungere il rilievo

disvalore intrinseco che gli attribuisce

che l’illecito in questione presenta un

carattere di gravità, anche se la circostanza oggetto di mendacio o di reticenza non

la falsa testimonianza turba comunque il

desta particolare allarme sociale. Infatti,

normale svolgimento del processo, ne compromette lo scopo che è quello di

pervenire a sentenze giuste, costituisce ostacolo all’accertamento giudiziale.

Rientra, poi, nella discrezionalità del legislatore anche la facoltà di modulare il

trattamento sanzionatorio in riferimento al dilagare di un fenomeno criminoso che si

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 107

Reati contro la pubblica amministrazione

intende reprimere. Sotto tale profilo, il rimettente trascura di considerare la diversa

incidenza del delitto in questione con riferimento alle molteplici realtà territoriali,

nel momento in cui asserisce che «nessuna evidenza sociologica ha mai esaltato la

recrudescenza nella società italiana» del delitto di falsa testimonianza

DICHIARAZIONE FALSA + RETICENZA.

Il reato è strutturato sul binomio

Le condotte sanzionate in genere non pongono problemi; occorre però cautela in

caso di:

Falsità parziale

1) se non altera la sostanza del fatto non crea problemi

a) collocamento temporale di un fatto

b) Quantificazione

2) Falsità in elementi marginali

Nel valutare il comportamento incriminato bisogna sempre far riferimento

all’offesa al bene giuridico protetto (amministrazione della Giustizia), tenendo

sono reati di pericolo

conto che questi e che quindi non occorre che vi sia stato

un effetto fuorviante in concreto : basta il pericolo. indirizzato ad alterare

Nella falsa testimonianza è previsto un comportamento,

la formazione di una prova, durante il dibattimento

che interviene, di norma,

di un processo penale. divergenza tra quanto il

L’elemento materiale del delitto consiste nella

soggetto depone e quanto in realtà conosce riguardo i fatti su cui viene

156

interrogato .

La norma, oltre a tutelare anche il processo civile, mira a tutelare la formazione

anticipata della prova testimoniale, cosiddetto “incidente probatorio”.

Nell’ambito del vecchio processo penale, quando si affermava il falso

davanti al pubblico ministero si realizzava sempre una falsa testimonianza in

quanto il pubblico ministero, quando agiva da solo (senza fiancheggiare il

giudice istruttore), si muoveva nell’ottica dell’istruzione sommaria, all’interno

della quale si potevano assumere testimoni e formare prove. A partire dal 1989,

data dell’entrata in vigore del codice di procedura penale (codice Vassalli), il

pubblico ministero ha assunto un ruolo di parte, sia pure pubblica, non

assumendo più prove. Il pubblico ministero durante le indagini preliminari

interroga persone, che vengono ascoltate nelle vesti di semplici persone

non risulta più possibile

informate sui fatti e non di testimoni, motivo per cui

ammettere in quest’ambito una falsa testimonianza.

Di conseguenza dal 1989 si è creato un vuoto di tutela che è stato colmato nel

1992 dal legislatore che ha introdotto l’articolo 371 bis (false informazioni al

pubblico ministero) che è stato topograficamente collocato prima della falsa

156 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione III, 13/03/1989, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.495.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 108

Reati contro la pubblica amministrazione

testimonianza in quanto le false informazioni al pubblico ministero si collocano

in un momento antecedente.

Chiaramente, dall’analisi delle due fattispecie si ricava un’evidente coincidenza

strutturale. Sia la falsa testimonianza che le false informazioni al pubblico

modalità delle false dichiarazioni,

ministero si presentano nella classica ma si

sotto forma di reticenza

possono anche presentare (il soggetto non afferma il

ma tace consapevolmente la verità che conosce sui fatti,

falso, davanti al

pubblico ministero, nel corso dell’indagine preliminare, oppure nel corso di un

incidente probatorio o di un dibattimento). Mendacio e reticenza si devono però

contraddistinguere per la potenziale astratta idoneità a trarre in inganno il

157

giudice ed alterarne il convincimento .

In concreto:

1) Se a fronte di una domanda generica vengono taciuti degli elementi

significativi siamo nel campo della reticenza

2) Se a fronte di una domanda specifica si afferma il falso siamo nel campo della

falsità

Occorre quindi distinguere, nel caso di reticenza, se per caso non siamo in

presenza di una dimenticanza o sbadatezza piuttosto che di un silenzio

malizioso. divergenza tra ciò che si conosce e ciò che

A) Distinzione tra verità e falsità

si afferma

Per quanto riguarda l’analisi delle due fattispecie reato, è opportuno non

interpretare rigidamente il concetto di verità-falsità. In qualche caso potrebbe

sembrare che un soggetto esponga un fatto obiettivamente vero, ad esempio

Tizio racconta che Caio era in un certo luogo ad una certa ora

convalidando un alibi veritiero; peccato che Caio si trovasse da solo in quel

luogo ed a quell’ora non avendo quindi la possibilità di vedersi confermare

il soggetto afferma una falsità in

l’alibi da altri soggetti. In questo caso

quanto, pur corroborando una situazione veritiera, introduce elementi non

realizza una falsa informazione

corrispondenti alla realtà e quindi al pubblico

ministero o una falsa testimonianza. Non importa in questo caso che il soggetto

abbia riferito un fatto vero, che anche alla fine dell’intero procedimento si

rivelerà essere tale.

Ciò che conta è la discordanza tra ciò che Tizio sa e ciò che Tizio dichiara.

Il discorso si pone in termini differenti se Tizio, credendo di affermare una

falsità, sostiene una cosa vera (ad esempio Tizio non si era reso conto che la

persona vista in quel luogo era proprio il soggetto di cui convalidare l’alibi e

quindi, convinto di coprire un soggetto che magari, poteva aver commesso il

reato, conferma, invece, paradossalmente la verità). In questa ipotesi manca

materialmente la falsità dell’affermazione.

157 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 17/09/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.500.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 109

Reati contro la pubblica amministrazione

B) Rilevanza della falsità

E’ possibile discutere se qualsiasi falsità sia rilevante nell’ambito di questi reati

pertinenza

oppure esista un limite. Un limite sicuramente è costituito dalla

della vicenda con l’oggetto dell’accertamento. Se un soggetto monta della

vicende false, ma su questioni o rapporti personali o familiari che non

influiscono sull’oggetto del procedimento, sicuramente pronuncia il falso, ma

questa falsità non si riflette sull’oggetto del procedimento e quindi il soggetto

non commette il reato in questione. Naturalmente, la pertinenza può anche

riguardare fatti secondari, ma collegati alla vicenda, come ad esempio elementi

valutabili come circostanze. In ogni caso quando i fatti secondari risultano

estranei non si realizza il reato in questione.

C) False dichiarazioni al difensore

Questa fattispecie, introdotta il 07/12/2000, ai sensi della legge n.397, articolo

20 (disposizioni in materia di indagini difensive), prevede che il difensore o un

suo sostituto possano portare avanti indagini interrogando persone informate sui

fatti, accedendo a determinati documenti, chiedendo informazioni, ecc…

I discorsi finora fatti, in merito ai reati di false informazioni al pubblico

ministero e di falsa testimonianza, possono essere estesi anche alla norma

inerente le false dichiarazioni al difensore, nata con l’esigenza di dare

ossia la parità

attuazione ad uno dei fondamentali principi del giusto processo,

tra difesa ed accusa nella vicenda processuale.

ARTICOLO 371 TER CODICE PENALE – False dichiarazioni al

difensore

[1] Nelle ipotesi previste dall’articolo 391 bis, commi 1 e 2 del codice di

procedura penale, chiunque, non essendosi avvalso della facoltà di cui alla

lettera d del comma 3 del medesimo articolo, rende dichiarazioni false è punito

con la reclusione fino a quattro anni.

[2] Il procedimento penale, resta sospeso fino a quando nel procedimento nel

corso del quale sono state assunte le dichiarazioni sia stata pronunciata

sentenza di primo grado ovvero il procedimento sia stato anteriormente definito

con archiviazione o con sentenza di non luogo a procedere.

Per evitare procedimenti che si vadano ad intersecare con quello principale e che

possano creare pressioni, il procedimento relativo alle false dichiarazioni al

si può aprire solo dopo che il procedimento principale è già

difensore

avviato ed è arrivato ad un certo punto (ad esempio è stata pronunciata

sentenza di primo grado).

L’articolo 391 bis del codice di procedura penale, cui si fa riferimento nel

primo comma dell’articolo 371 ter, prevede la possibilità per il difensore o per il

suo sostituto di conferire con persone che possano rilasciare dichiarazioni utili,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 110

Reati contro la pubblica amministrazione

cosiddette persone informate sui fatti. Di fronte a questi soggetti, il difensore

può non raccogliere nessuna dichiarazione documentata (in quanto il difensore

non è obbligato a portare avanti elementi che rendano difficile la posizione del

suo assistito) oppure può avere un colloquio formalizzato durante il quale le

dichiarazioni vengono messe per iscritto. I difensori possono anche ricevere

dichiarazioni scritte e dichiarazioni da documentare.

Il difensore deve seguire certe formalità tra cui quelle di avvertire l’interlocutore

di agire in difesa di un altro soggetto, di avvertire che sta raccogliendo

informazioni, di dichiarare di procedere ad interrogatorio documentale, di

avvertire la persona interrogata che può usufruire della facoltà di non rispondere

Il difensore, che arriva prima del pubblico ministero e della polizia

giudiziaria. interroga quella che diventerà una persona informata sui fatti. Se

se, invece, decide di non

l’interrogato rende dichiarazioni false commette reato,

rispondere alle domande non può essere obbligato a parlare dal difensore,

che però può chiedere al pubblico ministero di interrogare il soggetto, tramite

cosiddetta “dichiarazione in negativo”. Con la dichiarazione in negativo il

difensore comunica al pubblico ministero che una persona non ha comunicato

tutto quello che conosceva. A questo punto il pubblico ministero è obbligato a

sentire questa persona che se rimarrà reticente risponderà ai sensi del 371 bis

(false informazioni al pubblico ministero).

La principale differenza con le due disposizioni di false informazioni al pubblico

nel reato di false

ministero e di falsa testimonianza è costituita dal fatto che

dichiarazioni al difensore non è prevista l’ipotesi della reticenza perciò il

soggetto interrogato dal difensore gode della facoltà di non rispondere.

Di fatto, quindi, la tanto reclamata parità tra accusa e difesa non si è pienamente

realizzata.

D) False dichiarazioni davanti alla polizia giudiziaria

La fattispecie di false informazioni al pubblico ministero deve essere analizzata

in collegamento con un ulteriore problema. Si è ipotizzato che vengano rese

false informazioni o venga assunto un atteggiamento reticente davanti al

pubblico ministero o davanti al giudice, ma è opportuno domandarsi che cosa

possa accadere se un soggetto realizzi lo stesso tipo di condotta davanti alla

polizia giudiziaria.

Sul punto il legislatore non ha previsto norme specifiche. Nel 1992 il Decreto

aveva menzionato anche la

Legge n.306 introduttivo dell’articolo 371 bis

polizia giudiziaria, ma questo riferimento è venuto meno in sede di

conversione.

Quindi non è configurabile il reato di false dichiarazioni alla polizia

giudiziaria sia nell’attività di indagine svolta di sua iniziativa sia in quella

158

svolta su delega del pubblico ministero .

E’ presente un indirizzo giurisprudenziale assai consolidato, che riporta le false

dichiarazioni o la reticenza davanti alla polizia giudiziaria a quella norma

158 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 19/04/1993, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.503.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 111

Reati contro la pubblica amministrazione

costituita dal favoreggiamento personale

omnibus (o norma di chiusura)

159

(articolo 378) falsità o

. E’ opportuno però precisare che deve trattarsi di una

di una reticenza funzionale ad aiutare qualcuno a sottrarsi alle indagini

dell’autorità taluno a eludere le investigazioni dell’Autorità)

(aiuta

Se si trattasse, invece, di un atteggiamento al limite della mitomania o del vizio

che afferma il falso alle persone in divisa, per

parziale di mente del soggetto,

via di un astio nei loro confronti, difficilmente si può incriminare questo fatto

in quanto le false dichiarazioni non sono realizzate per aiutare qualcuno, ma

La

soltanto per fare un dispetto all’autorità che lo ha chiamato a collaborare.

falsa dichiarazione o la reticenza di fronte alla polizia giudiziaria deve

quindi essere determinata dalla finalità di aiutare qualcuno a sottrarsi alle

ricerche o ad eludere le investigazioni.

Non costituisce reato l’autofavoreggiamento nemmeno nella sua forma mediata

in quanto la condotta favoreggiatrice consiste testualmente nell’aiutare

160 Non rileva il fatto che l’aiuto risulti ex post inefficace

qualcuno . in quanto

il favoreggiamento è un reato di pericolo e la condotta deve essere

161

necessariamente valutata ex ante . 162

Attenzione, in questo caso, come evidenziato anche dalla Cassazione , il reato

di favoreggiamento può essere commesso anche prima che venga aperto un

procedimento penale essendo sufficiente che siano in corso ricerche ed

investigazioni da parte delle autorità.

Infine, è opportuno ricordare che la condotta di favoreggiamento può essere

163 .

rappresentata anche dal silenzio, dalla reticenza e dal rifiuto di fornire notizie

E) Concorso di false dichiarazioni al pubblico ministero e di falsa

testimonianza con altri reati

Può verificarsi che un soggetto realizzi un comportamento omogeneo per

contenuti in momenti diversi, dando luogo, almeno, in linea di principio, ad una

pluralità di fattispecie criminose. La prima condotta che si realizza è quella di

favoreggiamento personale (quando le false dichiarazioni sono rese davanti alla

polizia giudiziaria con la finalità necessaria), la secondo condotta è quella delle

false informazioni davanti al pubblico ministero, la terza condotta è quella delle

dichiarazioni di fronte al difensore, la quarta condotta è quella di falsa

Si tratta di ipotesi in concorso materiale unificabili dall’istituto

testimonianza.

della continuazione, qualora si possa sostenere la presenza di un unico disegno

criminoso in base al quale le falsità raccontate nella fase dell’indagine vengano

159 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 19/04/1990, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.523.

commentata di diritto penale”,

160 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 03/03/1993, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.536.

commentata di diritto penale”,

161 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 29/05/2000, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.536.

commentata di diritto penale”,

162 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 25/10/1989, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.535.

commentata di diritto penale”,

163 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 12/07/1989, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.544.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 112

Reati contro la pubblica amministrazione

dapprima ribadite davanti al pubblico ministero e al difensore e poi nel

dibattimento (nelle vesti di testimone).

In prima battuta si sarebbe potuto affermare che il soggetto reitera le

dichiarazioni mendaci per evitare di autoaccusarsi di un reato.

Questo viene a cadere dal 2009 quando con la legge 94/2009 la ritrattazione è

stata estesa anche all’art. 378 Art. 376.

Ritrattazione.

(false dichiarazioni al pubblico ministero)

Nei casi previsti dagli articoli 371-bis

(false dichiarazioni al difensore) testimonianza) ( falsa

371 ter , 372(falsa 373

perizia) (favoreggiamento personale) il colpevole

, nonchè dall'articolo 378 non è

punibile se, nel procedimento penale in cui ha prestato il suo ufficio o reso le sue

ritratta il falso e manifesta il vero

dichiarazioni, non oltre la chiusura del

dibattimento.

Qualora la falsità sia intervenuta in una causa civile, il colpevole non è punibile se

ritratta il falso e manifesta il vero prima che sulla domanda giudiziale sia

pronunciata sentenza definitiva, anche se non irrevocabile.

Scanso equivoci è opportuno ricordare che se un soggetto dichiara il vero

davanti al pubblico ministero nella fase dell’udienza preliminare, ma poi davanti

ritratta il vero dichiarando di aver mentito,

al giudice del dibattimento

risponde di autocalunnia in concorso formale con falsa testimonianza. In

generale, come ritenuto dalla giurisprudenza e da parte della dottrina, sussiste

concorso formale di reati quando la calunnia è resa nel corso di una falsa

testimonianza. reiterazione della falsa testimonianza

Per quanto concerne la possibile

(sia che il testimone ribadisca sempre gli stessi fatti, sia che apporti

164 attribuiscono

modificazioni significative) le Sezioni Unite della Cassazione

rilevanza alla diversità del giudice che riceve la testimonianza e ritengono

che si debba parlare di concorso materiale di reati.

corretto valutare la possibilità che una

In realtà, probabilmente sarebbe più

nuova falsa testimonianza risulti idonea a porre un nuovo pericolo per

l’amministrazione della giustizia, in ogni caso è meglio fare riferimento

all’indirizzo giurisprudenziale.

Per quanto riguarda, invece, la possibilità che le false informazioni al

l’intento di

pubblico ministero o la falsa testimonianza vengano realizzate con

aiutare qualcuno ad evitare l’accertamento delle proprie responsabilità,

164 Pisa P.

Cassazione Penale Sezioni Unite, 27/04/1985., in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.495.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 113

Reati contro la pubblica amministrazione

di non ammettere il concorso formale sia tra 371

l’orientamento è nel senso

bis e favoreggiamento personale, sia tra 372 e favoreggiamento personale.

In entrambi i casi, la giurisprudenza più recente ha optato per l’assorbimento del

favoreggiamento personale nelle fattispecie più specifiche delle false

165 166

informazioni al pubblico ministero e della falsa testimonianza . Con

riferimento alla falsa testimonianza, in passato, c’erano state pronunce di segno

167

diverso , ma, in tempi recenti si è consolidato un orientamento, a mio avviso

pienamente condivisibile, che richiama i principi in materia di concorso

reato di falsa testimonianza sia in

apparente di norme, in base al quale il 168

grado di assorbire il disvalore del favoreggiamento personale . I due reati

tutelano senza dubbio lo stesso interesse (corretta definizione dell’attività

giudiziaria) e quindi non dovrebbe porre problemi la configurabilità di un

concorso apparente di norme. concorso apparente di

Personalmente mi pongo a favore dell’ipotesi di

norme anche tra favoreggiamento personale e false informazioni al

pubblico ministero in quanto, in entrambi i casi, le norme tutelano lo stesso

interesse giuridico (corretta definizione dell’attività giudiziaria) ed in ogni caso

la condotta di favoreggiamento può benissimo essere assorbita dalla falsa

informazione al pubblico ministero finalizzata ad aiutare qualcuno ad evitare

l’accertamento delle proprie responsabilità. Questa posizione è confermata dalla

giurisprudenza, mentre una dottrina minoritaria prende le distanze contestando il

fatto che la pena prevista dall’articolo 371 bis non sia in grado di assorbire il

disvalore contenuto nell’articolo 378 in quanto le due fattispecie prevedono la

stessa cornice edittale. Si contesta anche che le due fattispecie non si pongano in

un rapporto di specialità scolasticamente ricostruibile perché si sostiene che il

favoreggiamento preveda un aiuto finalizzato ad eludere le investigazioni o

sottrarsi alle ricerche puntualizzazione che non ha luogo nell’ambito del 371 bis

il quale perciò può essere realizzato per finalità diverse, senza voler coprire

nessuno. Questo secondo argomento non è assolutamente convincente in quanto

è chiaro che quando la dichiarazione resa davanti al pubblico ministero non è

finalizzata ad agevolare un terzo soggetto non si può richiamare la norma sul

favoreggiamento. Si fa, invece, riferimento ad un concorso apparente di norme

solamente nell’ipotesi in cui la condotta rientrante nel 371 bis risulti anche

favoreggiatrice, ipotesi che non è affatto esclusa dal testo della norma che parla

genericamente di false informazioni rese al pubblico ministero. In questo senso,

l’articolo 371 bis contiene anche il disvalore previsto dall’articolo 378 e, in

virtù del principio “lex maior absorbet minorem”, si dovrebbe ritenere che si

debba rispondere della sola falsa dichiarazione di fronte al pubblico ministero.

165 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 18/12/1998, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.505.

commentata di diritto penale”,

166 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 13/11/1981, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.502.

commentata di diritto penale”,

167 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione III, 24/01/1983, in “Giurisprudenza vol II, Cedam, Padova, 2003, pag.502.

commentata di diritto penale”,

168 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 13/11/1981, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.502.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 114

Reati contro la pubblica amministrazione

Rifacendosi al dibattito inerente al concorso apparente di norme la questione

può essere risolta:

- sia richiamando il principio dell’assorbimento (o consunzione per Pagliaro),

lex maior absorbet minorem;

- sia richiamando il principio del ne bis idem sostanziale (in virtù del quale il

soggetto non può essere chiamato a rispondere due volte per la stessa

dichiarazione resa davanti al pubblico ministero),

- sia rifacendosi al principio di specialità in concreto (secondo Antolisei lo

stesso fatto concreto deve essere riconducibile ad entrambe le figure, come

sembra avvenire in questo caso),

- sia rifacendosi al principio di stampo giurisprudenziale in base al quale due

norme in specialità bilaterale devono tutelare lo stesso interesse (come

puntualmente avviene nell’ipotesi in esame) perché si possa rispondere della

sola fattispecie maggiore (o, come sarebbe meglio dire, che contiene il fatto

previsto dalla fattispecie minore).

Senza dubbio, se per il reato di false di dichiarazioni al pubblico ministero fosse

stata prevista una cornice sanzionatoria più elevata non si sarebbe posto alcun

problema, va da sé che in ogni caso qualsiasi criterio enunciato da dottrina e

cioè la configurabilità

giurisprudenza sembra arrivare alla stessa conclusione,

di un concorso apparente di norme. Tra l’altro, sempre che possa essere un

argomento a favore, non deve essere dimenticato che solitamente, a differenza di

questa ipotesi, la giurisprudenza non è avvezza a configurare il concorso

apparente di norme.

F) Rapporti con la ritrattazione

Il sistema adottato dall’ordinamento penale, che costruisce a gradini la rilevanza

del comportamento di colui che intralcia la giustizia rilasciando dichiarazioni in

diverse fasi del procedimento, soffre un’asimmetria in ordine alla possibilità di

ritrattare le false dichiarazioni. In questo caso, a differenza di quanto detto per

calunnia e simulazione, si tratta di una ritrattazione in senso tecnico, ai sensi

dell’articolo 376 che prevede esplicitamente per alcune fattispecie la possibilità

ritrattando le dichiarazioni false e quindi rimuovendo

di manifestare il vero

la pericolosità del precedente atteggiamento non collaborativo.

La norma in questione, per quello che qui interessa, menzionava soltanto la

falsa testimonianza e le false informazioni al pubblico ministero nonché le false

informazioni al difensore, ex articolo 371 ter.

Si posero quindi alcune questioni in ordine alla ritrattazione per quanto riguarda

la norma sul favoreggiamento personale. Va da sé che la ritrattazione, cui si può

ricorrere entro termini abbastanza ampi, comporti la non punibilità.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 115

Reati contro la pubblica amministrazione

PANORAMA ANTE 2009

Sulla base di un argomento letterale, difficilmente contestabile, è maturato

un orientamento giurisprudenziale secondo il quale in caso di falsa

testimonianza, di falsa dichiarazione al difensore e di false informazioni al

mentre per quanto riguarda le

pubblico ministero, è possibile ritrattare

dichiarazioni favoreggiatrici non è ammissibile la ritrattazione. Questa

affermazione può sembrare ineccepibile se utilizzata per sostenere

l’inapplicabilità della disciplina prevista dall’articolo 376 ad una fattispecie che

non è da essa prevista; ma l’orientamento, basato sull’argomento letterale, si

spinge oltre e nega qualsiasi rilevanza a qualsiasi forma di ritrattazione, anche a

quelle forme di ritrattazione, che, in ordine ad altri reati, sono state considerate

di tipo atecnico in quanto seguono a ruota le dichiarazioni false o

l’atteggiamento reticente. C’è insomma, una vera è propria chiusura in ordine

alla possibilità di qualsiasi forma di ritrattazione in relazione a dichiarazioni

favoreggiatrici o ad una atteggiamento silente reso al fine di aiutare qualcuno ad

eludere le investigazioni o sottrarsi alle ricerche.

In passato, quando il problema non investiva l’articolo 371 bis, non

ancora esistente, la questione era anche finita davanti alla Corte

169

Costituzionale . Nel 1982 la Corte Costituzionale venne investita in merito

all’esclusione dall’ambito della ritrattazione del favoreggiamento realizzato

mediante false dichiarazioni alla Polizia giudiziaria, per contrasto con l’articolo

3 della Costituzione. L’argomentazione, cui è ricorsa la Corte Costituzionale per

risolvere la questione, si basava sul fatto che fosse più grave il reato delineato

dall’articolo 378, cioè il favoreggiamento mediante false dichiarazioni alla

polizia giudiziaria, in quanto le false dichiarazioni si andavano a collocare nella

fase iniziale delle indagini ed il potenziale fuorviamento determinato avrebbe

potuto indirizzare le indagini in una direzione sbagliata creando un danno non

più riparabile. Quando, invece, ci si trova di fronte ad una falsa prova

testimoniale ciò che importa è che le dichiarazioni vengano ritrattate prima che

il giudice le debba valutare ai fini della decisione. Quindi secondo la Corte

Costituzionale è plausibile l’esclusione del favoreggiamento personale

dall’ambito dell’articolo 376. Tra le altre cose, ai tempi di questa pronuncia, il

reato di falsa testimonianza era punito meno gravemente rispetto ad ora e si

accompagnava ad una pena che non si differenziava fortemente da quella

prevista per il favoreggiamento in quanto mentre il favoreggiamento non aveva

e non ha il minimo sbarrato (però prevede una pena massima di quattro anni), la

falsa testimonianza fino ad allora prevedeva il minimo di sei mesi ed il massimo

di tre anni. Di conseguenza si poteva sostenere che il reato di favoreggiamento

personale risultasse più grave rispetto alla falsa testimonianza.

Oggi la questione si ripresenta negli stessi termini, ma con un panorama

cambiato in quanto la falsa testimonianza dal 1992 prevede una sanzione più

elevata rispetto a prima (reclusione da due anni a sei anni) e l’argomento della

169 Pisa P.

Corte Costituzionale n.228, 22/12/1982, in “Giurisprudenza vol II, Cedam, Padova, 2003, pag.546.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 116

Reati contro la pubblica amministrazione

maggiore pericolosità delle dichiarazioni favoreggiatrici rispetto alla prova

testimoniale oggi (ammesso che lo fosse anche prima) non è più proponibile.

Attualmente, il reato di false informazioni al pubblico ministero si colloca nella

fase della indagini preliminari, ma nulla vieta che anche il favoreggiamento

si potrebbe verificare che un

personale si possa collocare in questa fase. Anzi

soggetto venga ascoltato dalla polizia giudiziaria non nella fase iniziale (in

in cui agisce su delega del

cui agisce da sola), ma in una fase più avanzata,

pubblico ministero, nel pieno delle indagini preliminari.

Se in quest’ambito il soggetto realizza false informazioni o risulta reticente, la

giurisprudenza sostiene, almeno formalmente in maniera corretta, che non si

perché si tratta di ipotesi sempre

possa applicare l’articolo 371 bis,

riconducibile al favoreggiamento. Tuttavia, si può verificare una situazione in

cui le dichiarazioni false dello stesso tenore vengano formulate nello stesso

momento, durante le indagini preliminari, davanti a soggetti diversi (Tizio, ad

esempio, viene sentito dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero,

ma il concorrente Caio, nello stesso momento, è sentito direttamente dal

A questo punto, tenendo presente

pubblico ministero nella stanza accanto).

che le dichiarazioni rese davanti al pubblico ministero sono ritrattabili ex

articolo 376, non pare coerente escludere dalla ritrattazione le false

dichiarazioni alla polizia giudiziaria sostenendo che si collochino in una fase

anteriore alle indagini e perciò meritino una diversità di trattamento.

Con l’introduzione, all’interno della norma sulla ritrattazione, delle false

informazioni al pubblico ministero, che si situano nella fase delle indagini

preliminari, si prevede un reato che, collocandosi nelle indagini preliminari, può

realizzare quel fuorviamento paventato dalla Corte Costituzionale e, ciò

nonostante, risulta ritrattabile. Infatti, il soggetto che ha reso le false

dichiarazioni davanti al pubblico ministero può essere chiamato dopo alcuni

mesi a testimoniare nel dibattimento e, rimangiandosi quando affermato in

precedenza, può non essere punito per aver ritrattato in tempo. Se, invece, il

soggetto avesse avuto la sfortuna di essere ascoltato dalla polizia giudiziaria non

sarebbe più nelle condizioni di fare marcia indietro in quanto, tornando sui

propri passi, non farebbe altro che confermare di aver tenuto un comportamento

favoreggiatore nel corso delle indagini preliminari.

Quest’anomalia aveva reso un po’ incerto l’atteggiamento della Cassazione che

era arrivata a sostenere che quando si commetteva il reato di false dichiarazioni

favoreggiatrici di fronte alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero

non si rispondeva di 371 bis, ma di 378.

Deve essere rimarcato che, con i suoi primi interventi, la Cassazione intendeva

aiutare l’imputato in quanto allora un piccolo scarto di pena rendeva più gravi le

false informazioni al pubblico ministero (la cui pena era da 1 a 5 anni anziché da

15 giorni a 4 anni, come avviene nel favoreggiamento). Con le modifiche del

1995 la pena per le false informazioni al pubblico ministero è stata però allineata

a quella del favoreggiamento.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 117


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurista dell'imprese e dell'amministrazione
SSD:
Docente: Pisa Paolo
Università: Genova - Unige
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher vipviper di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Pisa Paolo.

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