Diritto penale - reati contro la Pubblica Amministrazione- Appunti

Reati contro la pubblica amministrazione

REATI CONTRO LA PUBBLICA

AMMINISTRAZIONE

I reati contro la pubblica amministrazione sono suddivisi in due settori. Da un

lato si collocano i reati che rappresentano un’aggressione ad interessi della

proviene dall’interno

pubblica amministrazione che della stessa, cioè

commessi da soggetti che appartengono alla pubblica amministrazione. Si tratta

di reati propri commessi da pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio

reati commessi da

(articolo 314-335). E’ poi prevista un a seconda categoria di

privati ai danni della pubblica amministrazione (articoli 334-356),

comprendente situazioni molto diverse, quali, ad esempio, violenza e resistenza

a pubblico ufficiale, i reati di oltraggio e di interruzione di pubblico servizio.

SEZIONE PRIMA – ATTIVITA’ DI PUBBLICO SERVIZIO

Sommario: 01) Definizione di pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico

servizio, 02) Distinzione tra soggetti qualificati e soggetti non qualificati, 03)

Elementi per individuare le attività di natura pubblicistica, 04) Rapporto tra

privatizzazione di enti pubblici e qualifica pubblicistica, 05) Settore bancario,

06) Sanità, 07) Trattamento previdenziale integrativo, 08) Altri settori

01) DEFINZIONE DI PUBBLICO UFFICIALE ED INCARICATO DI

PUBBLICO SERVIZIO

Prima di entrare nel merito dei reati contro la pubblica amministrazione, è

quando un soggetto possa essere definito

necessario cercare di capire

pubblico ufficiale od incaricato di pubblico servizio. La versione originaria

definizioni sostanzialmente tautologiche;

del codice conteneva due infatti, si

pubblico ufficiale il soggetto che svolgeva una pubblica funzione.

riteneva Si

sosteneva, cioè, che al concetto di pubblico ufficiale corrispondesse una

pubblica funzione, peraltro non definita in quanto il codice rinviava

espressamente all’elaborazione dottrinale nell’ambito del diritto amministrativo.

Nella norma erano poi indicate alcune connotazioni di contorno, ma che non

spostavano i termini della questione. Questa definizione, come è intuibile, era

stata fonte di molte incertezze, soprattutto per il motivo che l’assetto della

pubblica amministrazione è andato trasformandosi negli anni assumendo

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 1

Reati contro la pubblica amministrazione

caratteristiche assai differenti rispetto agli anni venti e trenta. Non deve, infatti,

essere dimenticato che nel corso degli anni si è verificato un ampliamento

notevolissimo dell’ambito di operato della pubblica amministrazione, che è

andato ben oltre le previsioni del legislatore del codice Rocco. Gli stessi

problemi, forse maggiori, nascevano dalla definizione di incaricato di pubblico

tautologicamente sanciva che fosse incaricato di pubblico

servizio che molto

servizio chi svolgeva un pubblico servizio.

Il legislatore del 1990, con la legge 86, nel quadro di una modifica non

complessiva, ma sicuramente articolata, dei reati contro la pubblica

amministrazione, ha cercato di affrontare la questione cercando di offrire

qualche indicazione in più rispetto al passato.

ARTICOLO 357 CODICE PENALE – Nozione di pubblico ufficiale

[1] Agli effetti della legge penale sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano

legislativa, giudiziaria amministrativa.

una pubblica funzione o

[2] Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da

diritto pubblico atti autoritativi

norme di e da e caratterizzata dalla formazione

e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo

poteri autoritativi certificativi.

svolgersi per mezzo di o

Il nuovo articolo 357 definisce pubblici ufficiali i soggetti che esercitano una

pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

- Ricoprono una pubblica funzione legislativa i membri del Parlamento ed i

membri dei Consigli Regionali.

- Ricoprono una pubblica funzione giudiziaria, concetto forse meno intuitivo

di quello precedente, ma ricollegabile all’esercizio di uno dei classici poteri

individuati dalla tripartizione risalente a Montesquieu, coloro che operano nel

compresi i soggetti che non svolgono

settore della giurisdizione,

propriamente una funzione giurisdizionale, ma una semplice funzione di

supporto alla stessa.

- Area magmatica e di difficile individuazione risulta quella residuale, che, in

pubblica funzione

maniera puramente riassuntiva, viene definita

amministrativa.

Il legislatore del 1990 ha cercato di cimentarsi proprio su questo terreno,

dettando qualche direttiva di identificazione. Ai sensi del secondo comma

dell’articolo 357, si considera pubblica funzione amministrativa quella

disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi o certificativi. La

norma enuncia, inoltre, una serie di parametri che, però, nella realtà dei fatti,

servono soltanto per identificare le aree delle qualifiche pubblicisticamente

rilevanti. Infatti, i concetti di formazione e manifestazione della volontà della

pubblica amministrazione oppure il suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi

o certificativi servono per identificare la pubblica funzione, ma in relazione

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 2

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all’area degli altri soggetti che ricoprono una qualifica pubblicistica, cioè gli

incaricati di pubblico servizio.

Nell’articolo 358, superando la precedente tautologia, si è cercato di aggiungere

qualche connotato al concetto di pubblico servizio (materia scivolosa anche

nell’ambito dello stesso diritto amministrativo).

ARTICOLO 358 CODICE PENALE – Nozione della persona incaricata

di un pubblico servizio

[1] Agli effetti della legge penale, sono incaricati di pubblico servizio coloro i

qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.

quali, a disciplinata nelle stesse

[2] Per pubblico servizio deve intendersi un’attività

forme della pubblica funzione, mancanza dei poteri

ma caratterizzata dalla

tipici di questa ultima, con esclusione

e dello svolgimento di semplici mansioni

prestazione di opera meramente materiale.

di ordine e della

Per pubblico servizio, ai sensi del secondo comma dell’articolo 358, si intende

un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione (quindi, di

Alla persona

nuovo, con norme di diritto pubblico ed atti autoritativi).

incaricata di pubblico servizio non sono attribuiti i poteri tipici della

pubblica funzione.

Inoltre, situazioni che, di per sé, rientrerebbero nella definizione di pubblico

servizio, vengono escluse per evitare un’eccessiva dilatazione delle qualifiche

soggettive (e quindi dell’applicazione dello Statuto Penale della Pubblica

Amministrazione). Non sono considerate persone incaricate di pubblico servizio

coloro che svolgono semplici mansioni di ordine o prestano opera meramente

materiale.

Dall’analisi delle due disposizioni, così come sono state riformulate da

legislatore nel 1990, si evince che, in definitiva, la prima operazione da

nell’identificare l’attività

effettuare (di fatto piuttosto difficoltosa) consiste

pubblicisticamente qualificata, all’interno della quale occorrerà poi distinguere

la pubblica funzione dal pubblico servizio in senso stretto, contrapponendolo

alle attività di natura privata (non soggette allo Statuto Penale della Pubblica

Amministrazione). Proprio in quest’ambito si gioca la partita più importante in

quanto una volta che è stato chiarito che un certo settore rientri tra le attività

pubblicisticamente rilevanti sarà sufficiente individuare l’esercizio di

determinati poteri, segnalati nella seconda parte della definizione della funzione

amministrativa, per distinguere tra pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico

risulta pubblico ufficiale il soggetto che ricopre poteri

servizio. In pratica,

autoritativi ed autocertificativi che lo distinguono dal semplice incaricato di

pubblico servizio, cui questi poteri non sono attribuiti.

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 3

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DISTINZIONE TRA SOGGETTI QUALIFICATI E SOGGETTI NON

QUALIFICATI

Il problema maggiore, come si avrà modo di evincere in seguito, consiste nel

delimitare il rapporto esterno, in quanto la distinzione interna fra pubblici

ufficiali ed incaricati di pubblico servizio, in virtù dei criteri dati dal legislatore

(articoli 357/358), non presenta grossi difficoltà.

E’ evidente che nel campo delle attività pubblicisticamente rilevanti sono

impiegati soggetti in grado di manifestare la volontà del servizio pubblico, in

quanto dispongono di poteri di accertamento degli illeciti ed hanno, in qualche

caso, poteri coercitivi o poteri certificatvi di attestazione. All’interno dei settori

pubblicisticamente rilevanti, chi è dotato di simili poteri assume la qualifica di

pubblico ufficiale, mentre chi è ne privo, rimane, eventualmente (ma non

necessariamente), un incaricato di pubblico servizio. In merito alla qualifica di

incaricato di pubblico servizio, deve essere rimarcato che l’articolo 358 presenta

una definizione in negativo in quanto, dopo aver precisato che la nozione di

incaricato di pubblico servizio risulta residuale, viene posto uno sbarramento

semplici mansioni d’ordine attività

verso il basso. Quindi chi svolge o

puramente materiali, pur rientrando nell’ambito di un’attività

non viene

pubblicisticamente rilevante che costituisce un pubblico servizio,

considerato un incaricato di pubblico servizio in quanto il legislatore ha

ritenuto opportuno limitare ad un certo livello l’attribuzione di qualifiche ai

soggetti. Si tratta di soggetti che svolgono la loro attività inquadrati nell’ambito

di un pubblico servizio, ma non risultano incaricati di pubblico servizio perché il

compimento

loro compito è puramente esecutivo o comunque si esaurisce nel

di attività meramente materiali.

Attenzione, non si tratta di un’esclusione da poco, in quanto, ad esempio, nel

settore sanità, il barelliere, che svolge un’attività meramente materiale, non

dispone della qualifica di incaricato di pubblico servizio. Lo stesso discorso è

valido per la dattilografa del palazzo di giustizia o dell’università, che ricopre

una mansione puramente d’ordine. soggetti qualificati e soggetti non

In merito alla distinzione tra

qualificati, di recente sono stati espressi alcuni dubbi inerenti determinate

professioni. E’ stato, per esempio, posto il problema se l’autista di un mezzo,

inquadrato nell’ambito del servizio pubblico, risulti un incaricato di pubblico

servizio. La risposta è stata in generale negativa, ma con qualche eccezione. In

particolare, in riferimento all’autista di un mezzo pubblico, è stata negata la

qualifica pubblicistica in virtù del fatto che sia tenuto ad eseguire un’attività

prevalentemente programmata da altri e non abbia alcun margine di autonomia e

di scelta.

Qualche discussione in più si è avuta riguardo gli autisti di mezzi di soccorso

(autoambulanze) cui, in alcuni casi è stata attribuita la qualifica di incaricati di

pubblico servizio. In un caso passato sotto il vaglio della Cassazione, era stato

richiesto dalla polizia l’intervento di un’autoambulanza il cui autista si era, però,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 4

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rifiutato di caricare sul mezzo la persona che secondo gli agenti della polizia di

Stato, doveva essere trasportata in ospedale. Il fatto configurava senza problemi

un’omissione di soccorso, ma la questione si incattivita a tal punto che gli agenti

avevano denunciato l’autista per omissione di atti d’ufficio, ai sensi dell’articolo

1

328, comma 1. La Cassazione ha confermato la tesi, proposta dai giudici dei

gradi precedenti, secondo cui l’autista fosse investito di una qualifica

pubblicistica, anche se, nel caso specifico, poteva sorgere il dubbio che non si

trattasse di un semplice autista di un’autoambulanza, ma di un soggetto

maggiormente qualificato. Infatti, in genere, con il mezzo di soccorso si

muovono due o tre persone, di cui almeno una ricopre un ruolo di

coordinamento e di direzione. In questo caso, sarebbe stato forse più corretto

appurare se l’autista ricoprisse il ruolo di capo equipaggio dell’autoambulanza in

grado, per esempio, nel momento in cui si ricevono più chiamate via radio di

decidere sulle priorità di intervento. In questo caso l’attribuzione di compiti non

meramente esecutivi può essere idonea a ritenere l’autista un incaricato di

pubblico servizio, qualifica che non spetta, invece, al soggetto posto ai suoi

ordini, il quale deve eseguire le direttive senza discutere. Per come è stata

valutata dalla Cassazione, la questione è rimasta un po’ ambigua in quanto se il

soggetto si fosse realmente rivelato un semplice autista non si sarebbe potuto

vedere di quali margini di autonomia avrebbe potuto disporre. Il semplice autista

di un’autoambulanza è tenuto a rispettare un cliché ben prestabilito (in base al

quale è obbligatorio prima soccorrere il soggetto leso e poi trasportarlo,

attraverso la via più breve, in l’ospedale), ma non dispone, in genere, della

possibilità di redigere una scala di priorità di intervento. Si tratta insomma di

una situazione in cui occorre valutare, con meno superficialità di quanto fatto

dalla Cassazione in qualche pronuncia, i compiti che la disciplina del settore

attribuisce ad un determinato soggetto. In particolare è opportuno distinguere se

i compiti risultino meramente esecutivi o implichino un ambito, seppure molto

ristretto, di scelta.

Tra l’altro, occorre, rimarcare che le categorie previste dal comma 2

dell’articolo 358 si rivelano di vecchio tipo, perché facendo riferimento alla

nozione di mansione d’ordine, la norma si riallaccia all’inquadramento del

pubblico impiego prima dell’istituzione delle qualifiche funzionali. Comunque,

sia dottrina che giurisprudenza sostengono che per includere un soggetto nel

novero degli incaricati di pubblico servizio sia necessaria la possibilità di

svolgere un’attività almeno autonoma (se non discrezionale).

Non è, per esempio, ritenuto qualificato un soggetto che svolge funzioni di

autista dipendente di un ufficiale giudiziario quando queste funzioni restano

circoscritte ad un’attività meramente materiale in quanto non rientra

nell’esercizio dei poteri certificativi neppure l’obbligo di annotare i chilometri

1 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI, 09/07/1997, in “Giurisprudenza vol .II, Cedam, Padova, 2003, pag.118.

commentata di diritto penale”,

Parte 9° - Reati in materia di stupefacenti 5

Reati contro la pubblica amministrazione

percorsi ed i relativi consumi di carburante (mansioni espletata solamente al fine

2 .

di ottenere un rilascio di buoni carburante equivalente ai chilometri percorsi)

Recentemente, si è posto un problema di qualifica anche per il conducente di

taxi. Il fatto che il servizio taxi possa essere considerato un pubblico servizio è

decisamente plausibile, anche se il servizio non si svolge in regime di

concessione. L’attività è peraltro scrupolosamente disciplinata da determinate

norme poste dagli enti locali (rispetto di certe informazioni, prenotazioni, orari,

ecc…). Quindi si potrebbe ritenere che siano presenti elementi sufficienti per

ritenere il servizio taxi un servizio pubblico a tutti gli effetti e non un semplice

3

servizio al pubblico. Una pronuncia della Cassazione (riguardante un soggetto

che effettuava arrotondamenti sulle tariffe praticate agli utenti) ha, tuttavia,

negato che in capo al tassista ricada la qualifica di incaricato di pubblico

servizio in quanto l’attività non lascia al soggetto margini di autonoma

determinazione. Il taxista è, infatti, obbligato a contrarre con il pubblico ed è

obbligato a seguire il percorso più conveniente per raggiungere la meta

indicatagli dal cliente (quindi si presenta con una veste analoga a quella

dell’autista della linea filoviaria, tranviaria o automobilistica che è tenuto a

seguire un percorso più o meno obbligato ed è privo di margini di

autodeterminazione).

03) ELEMENTI PER INDIVIDUARE LE ATTIVITà DI NATURA

PUBBLICISTICA

La risoluzione del problema inerente l’identificazione dell’attività che possa

rientrare nella definizione di pubblica amministrazione, venendo di conseguenza

regolamentata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, risulta

fondamentale perché determina l’applicazione della disciplina penalistica.

Infatti, deve essere tenuto ben presente che il ricorso alla disciplina penalistica

prevede in alcune situazioni l’applicazione del reato A anziché del reato B (vedi

ad esempio la dicotomia peculato – appropriazione indebita) ed in altri casi

l’applicazione di una norma penale in vicende che se commesse da un

privato risulterebbero penalmente irrilevanti (rifiuto di atti d’ufficio, abuso

d’ufficio, ecc…).

Determinate attività disciplinate da norme di diritto pubblico, che assumono

quindi una valenza pubblicistica (si pensi all’attività di polizia), non pongono

alcun problema di individuazione, ma via via che si esce da quei tre quattro

settori classici, monopolizzati dalla mano pubblica, qualunque forma abbia

l’intervento dello Stato, si apre la discussione.

Si pensi al settore dei trasporti. In origine, aveva chiaramente una

matrice privatistica in quanto non era previsto alcun intervento da parte dello

2 Pisa P.

Cassazione Penale Sezione VI,