Realtà sociale e ordinamento giuridico Fonti del diritto

Realtà sociale e ordinamento giuridico

Il Codice civile è la legge che regola i rapporti tra privati, è una legge del 1942 emanata sotto il regime fascista ed è quindi precedente alla Costituzione, la quale contiene i principi di democraticità, i principi di democrazie e tutti i principi della tutela della persona.

Norme e comportamento

Le norme sono imposizioni esterne che guidano le nostre azioni, ma sono anche strumenti con i quali si valuta una condotta (comportamento), che risulta giusta o ingiusta, morale o immorale, lecita o illecita. Se prescrittivo, danno giudizi, valutazioni che vietano o permettono comportamenti, non descrive eventi o emozioni.

La valutazione del comportamento è una funzione costante delle norme, ciascuna norma è portatrice di una regola, mediante la quale si valuta il comportamento dei membri della comunità.

Le regole sono costitutive quando il nesso tra un comportamento e norma è così stretto da rendere la norma, una condizione di possibilità del comportamento. Le regole disegnano strutture complesse intorno alle quali si intrecciano insieme di comportamenti caratterizzati da una comune finalità. Con la cooperazione di una molteplicità di persone si realizza la migliore distribuzione dell’attività di ciascuna in vista del migliore risultato, possibile mediante regole di organizzazione che disciplinano l’azione comune.

Le regole di validità sono quelle che prescrivono un determinato comportamento. Tuttavia, la distinzione tra regole di condotta, costitutive, di organizzazione, di validità ha una valenza relativa poiché la valutazione del comportamento dei consociati è la funzione essenziale assolta da ogni regola e da ogni principio.

Giurisprudenza come scienza sociale

Per valutare un comportamento si devono conoscere le regole. Il loro studio è affidato alla giurisprudenza, la scienza del diritto, che è la scienza sociale sensibile a qualsiasi modificazione della realtà avente l’uomo quale punto di riferimento. L’ordinamento giuridico è l’insieme di regole e di principi che ordina la coesistenza tra gli individui all’interno di una comunità. Regole e principi, interdipendenti e coessenziali, configurano un insieme unitario e gerarchicamente disposto con funzione ordinatrice.

La violazione di una regola provoca conseguenze, altrimenti essa non verrebbe osservata dalla comunità. Si pone una regola affinché serva a qualcosa: la realizzazione della regola è garantita da sanzioni, positive e negative.

Sanzione negativa, detta “sanzione” senza altre qualificazioni, è una conseguenza sfavorevole inflitta a chi ha violato la regola; comprende sanzioni penali e sanzioni civilistiche come risarcimento del danno o l’esecuzione in forma specifica.

Sanzioni positive sono le conseguenze favorevoli (benefici) di un determinato comportamento, derivanti dall’osservanza di talune regole. Esempi tipici sono le leggi di incentivazione.

La coercibilità è un carattere dell’ordinamento giuridico nel suo complesso, non di ogni singola regola giuridica (lo Stato può usare la forza per garantire l’osservanza dell’ordinamento stesso, ma non di ogni singola regola giuridica). Esempi di regole non coattive si riscontrano nell’ambito sia dei rapporti patrimoniali, sia, e soprattutto, dei rapporti non patrimoniali.

Dalla varietà delle conseguenze con le quali il diritto positivo (cioè il diritto, prevalentemente scritto, posto da fonti predeterminate e riconoscibili) assicura il rispetto delle proprie regole, si comprende che esso assolve una duplice funzione:

• Conservare le situazioni presenti nella società, conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti;
• Promuovere e trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, l’esistente, modificando la società.

Diritto, morale e regole non giuridiche

Il diritto condivide con l’etica, l’economia, la religione e la sociologia l’attenzione rivolta a regole diffuse in una determinata comunità. Distinguere le regole giuridiche da quelle sociali o morali non è semplice. Il diritto che previene e compone i conflitti sociali ha anche una base morale, senza la quale l’osservanza delle regole sarebbe più difficile da attuare.

Il discorso giuridico è il discorso morale condotto con particolari procedure dedicate alla sua definizione e funzionamento, orientato alla produzione di decisioni che portano definitivamente una controversia. Il discorso morale è orientato alla coscienza dei singoli.

Il discorso giuridico è sempre sociale ed è rivolto all’intera comunità, affinché chiunque ne faccia parte possa assumerlo a giustificazione dell’agire; il discorso morale è rivolto all’individuo, affinché ciascuno giustifichi la libertà di un comportamento che altri possono non condividere o non seguire.

Diritto e morale sono quindi complementari. La congruenza tra diritto e morale giustifica il richiamo di norme morali entro l’ordinamento giuridico: regole giuridiche dispongono che la violazione di una regola morale rende invalido il contratto; viceversa, la conformità ad una regola morale giustifica un’attribuzione patrimoniale.

Linguaggio giuridico e linguaggio comune

Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello comune. Esso, per esigenze di rigore, assegna a determinate parole uno specifico significato che implica conseguenze giuridiche. La definizione legislativa vincola il giurista, ma è pur sempre da interpretare in connessione con le altre, specie con le regole che disciplinano la specifica materia.

Le definizioni legislative sono adeguate o inadeguate, non vere o false. Sono adeguate, se congruenti con la realtà dei comportamenti e dei discorsi valutativi su tali comportamenti; se rispondono a valori di fondo sui quali è costruita la convivenza.

Non tutti i termini ai quali corrisponde un significato specifico nel diritto sono definiti dalle norme giuridiche. Talune definizioni sono prodotte dalla dottrina e senza di esse sarebbero poco comprensibile sia il linguaggio dei giuristi sia il linguaggio delle leggi. Quest’ultimo presuppone la conoscenza dei concetti elaborati dalla dottrina: tradizione e scienza giuridica preesistono all’emanazione delle leggi, sono ben più antiche dal fenomeno dello Stato moderno.

Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme

Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio, ma li presuppone. Ogni enunciato che faccia parte di un testo che è fonte del diritto è una disposizione. Ogni disposizione ha almeno un significato, ricostruito mediante interpretazione.

La disposizione interpretata esprime una norma, una proposizione prescrittiva con la quale si valuta una condotta. Le circostanze previste dalla norma, come condizioni per la sua applicabilità, costituiscono la fattispecie astratta della norma. Qualora, a seguito dell’interpretazione, si riscontri che in un caso concreto sono presenti le condizioni indicate in astratto dalla norma, a quel caso concreto si applicano le conseguenze previste da quella norma.

L’articolo è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato si intende fare riferimento. Il codice civile, diviso in 2969, è un’unica legge. Se l’articolo ha più capoversi si divide in commi.

Un articolo può contenere una o più disposizioni ed esprime quindi una o più norme; è anche possibile che una disposizione sia ricavabile non da un unico articolo, ma dalla combinazione di più articoli o enunciati contenuti in leggi diverse.

Fondamentale è cogliere il rapporto tra regole e principi; entrambi sono norme. La regola è una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua realizzazione. Il principio è una norma che impone la massima realizzazione di un valore (si pensi all’articolo 32 della Costituzione che tutela più in generale la salute). Sua caratteristica è la non definibilità in astratto della fattispecie astratta alle quali è applicabile: è sempre applicabile ad una nuova fattispecie quando la valutazione della nuova fattispecie riceva senso soltanto mediante la realizzazione di quel valore che il principio afferma. Il principio si afferma non con un’unica intensità e non con un’unica soluzione.