Project financing, Diritto pubblico dell'economia

Capitolo XI - Il project financing

Le pubbliche amministrazioni, specie se di piccole dimensioni, si trovano spesso ad affrontare interventi pubblici onerosi senza la disponibilità di risorse economiche adeguate. Per porre rimedio a tale situazione si assiste sempre più frequentemente ad operazioni poste in essere da soggetti pubblici, che coinvolgono in maniera rilevante imprenditori privati sia come finanziatori sia come partner tecnici.

Evidente è come, in tali ipotesi, non possa utilizzarsi il tradizionale modello di azione amministrativa basato sull’adozione di provvedimenti autoritativi in quanto, per poter coinvolgere l’imprenditore privato, le PA devono ricorrere a negoziati con lo stesso (= agiscono iure privatorum).

Il partenariato pubblico-privato

Di questa evoluzione dei rapporti tra privati e soggetti pubblici si occupa anche il diritto comunitario, che ha raggruppato nella categoria del “partenariato pubblico-privato” fattispecie di collaborazione tra soggetti pubblici e imprese come il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di infrastrutture, forniture e servizi.

Tuttavia, la formula di “partenariato pubblico” non è affatto limitata alle fattispecie individuate a livello comunitario ma si estende a tutti gli istituti giuridici che si fondano sulla collaborazione tra vari soggetti per la realizzazione di un intervento pubblico. Vengono pertanto ricompresi nella categoria del “partenariato” anche nuovi strumenti contrattuali, spesso non legalmente tipizzati, come il contratto di sponsorizzazione, in base al quale un soggetto (sponsee), che nella maggior parte dei casi è una PA, si obbliga ad associare alla propria attività il nome o un segno distintivo di una controparte privata (sponsor), divulgandone così l’immagine presso il pubblico, generalmente contro corrispettivo; si tratta di una forma di collaborazione tra PA e privato che consente ad entrambi di trarre dei vantaggi: la PA recepisce fondi per finanziare la propria attività mentre il privato consegue un ritorno pubblicitario.

Particolare importanza rivestono poi, in questo settore, il project financing e la cartolarizzazione.

Nozione di project financing

Il project financing è un’operazione di finanziamento a lungo termine in cui il ristoro del finanziamento è garantito dal flusso di cassa (cash flow) derivante dalla gestione dell'opera individuata nel progetto. Esso può considerarsi una sorta di surrogato del finanziamento pubblico, ossia uno strumento cui ricorrere per riempire il vuoto lasciato dal fallimento dello Stato come principale fonte delle risorse finanziarie per la realizzazione delle infrastrutture.

Autorevole dottrina (Rabitti e Sacco) definisce il project financing come “un’operazione di finanziamento di una particolare unità economica, in cui un certo finanziatore è soddisfatto di considerare (a) il flusso di cassa che le attività dell’unità economica consentiranno il rimborso del prestito e (b) dell’unità economica in oggetto come la sorgente di fondi e come garanzia collaterale del prestito”.

In altre parole, le caratteristiche del project financing sono:

• Idoneità a produrre flussi di cassa di segno positivo sufficienti a coprire costi operativi;
• Possibilità di restituire le somme ricevute in prestito al fine di realizzare il progetto e per fornire al promotore dell’iniziativa un apprezzabile margine di profitto.

Dal punto di vista economico-finanziario, l’operazione costituisce una tecnica di finanziamento d’impresa: infatti, mentre normalmente per il finanziamento di un’impresa, le banche analizzano l’affidabilità creditizia di un soggetto in proporzione alla consistenza patrimoniale dell’impresa, nelle operazioni di project financing la banca accentra la propria attenzione sulla qualità del progetto che le viene sottoposto allo scopo di verificare la capacità di tale progetto di generare un “cash flow” in grado di rimborsare il prestito erogato.

In altre parole, col project financing si finanzia non una persona ma un’idea.

La struttura giuridica del project financing

Dal punto di vista giuridico, il project financing può definirsi “una sommatoria di singoli contratti (contratti di fornitura, di finanziamento, di garanzia, di società, di concessione, di gestione, di management) che ne costituiscono la struttura”. Alcuni lo definiscono “uno schema contrattuale invalso nella prassi del commercio internazionale, che designa una particolare forma di finanziamento di progetti industriali di grosse dimensioni, con ripartizione dei rischi tra una molteplicità di soggetti”, a voler sottolineare lo scopo ulteriore che perseguono le parti attraverso tale collegamento negoziale, ossia il “frazionamento del rischio derivante dalla realizzazione del progetto”.

Evoluzione normativa e disciplina vigente

L’istituto del project financing ha le sue origini nei sistemi giuridici di common law: generalmente, infatti, si afferma che esso sia nato negli Stati Uniti degli anni ’20 nei settori del petrolchimico e petrolifero per poi diffondersi negli ordinamenti di civil law; in realtà, pare che i suoi natali possano rinvenirsi già nel XII sec., quando i banchieri fiorentini Frescobaldi iniziarono a concedere un finanziamento garantito dal cash flow della vendita dell’argento estratto nelle miniere del Devon.

Per quanto riguarda l’ordinamento italiano, la prima disciplina generale compiuta del project financing fu introdotta dall’art. 11 della legge Merloni-ter (l. 415/1998); in realtà, però il diritto civile nazionale già consentiva l’utilizzo di tale istituto in base al principio di autonomia contrattuale (art.1322 cc).

• Dopo la legge Merloni-ter, che disciplinava l’utilizzo dell’istituto nel settore pubblico, il legislatore ne ha ampliato la portata:
  • Innanzitutto, ha istituito in seno al CIPE (Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica) l’Unità Tecnica Finanza di Progetto, col compito di promuovere l’utilizzo del project financing all’interno delle Amministrazioni;
  • Con l’art. 21 della l. 340/2000 ha consentito l’utilizzo del project financing in relazione a nuove infrastrutture di interesse nazionale per le quali sono utilizzabili sistemi di pedaggiamento;
  • Col d.lgs. 190/2002 (emanato in attuazione della legge obiettivo 43/2001) ha previsto una procedura meno rigida rispetto a quella tradizionale per la realizzazione in project financing delle infrastrutture strategiche.

Alla legge n. 415/1998 ha fatto seguito la cd legge Merloni-quater (l. 166/2002), la quale ha:

• Eliminato il limite di durata della concessione;
• Eliminato il prezzo della concessione;
• Reso flessibili tempo e modalità di erogazione del contributo pubblico;
• Reso possibile che anche i soggetti privati presentassero proposte di intervento;
• Introdotto obblighi di pubblicità dell’avviso indicativo;
• Ampliato l’elenco dei possibili promotori, includendovi le Camere di commercio e le Fondazioni bancarie;
• Introdotto il termine di 4 mesi per la conclusione del procedimento;
• Introdotto il termine di 3 mesi per l’indizione di una gara tra promotori;
• Previsto la prelazione in favore del promotore.

La Commissione UE avviò una procedura di infrazione volta a censurare la Merloni-quater nella parte in cui non contemplava un’adeguata pubblicità, nei bandi di gara, del diritto di prelazione spettante al promotore, con conseguente lesione del principio di trasparenza e uguaglianza tra i partecipanti alla gara.

Per conformarsi a tali osservazioni il legislatore, in occasione della legge comunitaria 2004 (l. 62/2005), ha integrato le disposizioni concernenti il contenuto dell’avviso pubblico.

Il 1° luglio 2006 è entrato in vigore il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d.lgs. 163/2006). Il codice ha una duplice natura:

• Meramente compilativa, in quanto costituisce il recepimento di dettagliate direttive comunitarie del 2004 (17 e 18), che hanno ricondotto ad unità la disciplina di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari (= tutti i settori eccettuati quelli speciali e gli appalti segretati) e in quelli speciali (= gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali e sfruttamento di area geografica).

Nel recepire le direttive, il legislatore si è attenuto a 5 criteri direttivi:

• Recepimento delle direttive in modo puntuale;
• Coordinamento di tutte le disposizioni in materia di procedure di affidamento, progettazione lavori ed esecuzione del contratto;
• Semplificazione delle procedure;
• Estensione della materia dei servizi e delle forniture all’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici;
• Adeguamento alla giurisprudenza comunitaria sulla scelta tra il prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa.

Innovativa rispetto all’assetto normativo precedente (che vedeva disciplinato il fenomeno da varie fonti normative a seconda del settore considerato): il Codice, infatti, ha riunito in un unico corpo le disposizioni sulla contrattazione pubblica e, negli articoli da 152 a 160, ha riscritto la disciplina nazionale del project financing, abrogando tutte le leggi precedenti anche se la sostanza della disciplina è rimasta pressoché identica (alcune modifiche sono però state apportate dal Codice nella parte in cui ha previsto la “disciplina comune applicabile” individuando le norme applicabili al PF in aggiunta a quelle specificamente previste).

L’intero corpo normativo del Codice (che sarebbe dovuto entrare in vigore il 1° luglio 2006) è entrato in vigore il 1° febbraio 2007. Esso si compone di 5 parti:

• I. (artt. 1-27) principi generali;
• II. (artt. 28-205) disciplina degli appalti rientranti nei settori ordinari (in tale parte si rinviene la disciplina generale del project financing);
• III. (artt. 206-238) disciplina dei contratti pubblici nei settori speciali;
• IV. (artt. 239-246) contenzioso;
• V. (artt. 247-257) disposizioni di coordinamento finali.

I soggetti protagonisti dell’operazione di project financing

Il project financing è per sua natura un’operazione di finanziamento che coinvolge una pluralità di persone portatrici di interessi differenti. I soggetti coinvolti in un’operazione di project financing vengono solitamente raggruppati in:

• Promotori: soggetti qualificati per lo sviluppo di una particolare iniziativa economica, i quali in genere apportano o garantiscono una quota del capitale di rischio. Il Codice, all’art 153, nel recepire le innovazioni introdotte dalla l. Merloni-quater, ha introdotto un’importante novità sul versante della composizione dei soggetti ammessi alla presentazione delle proposte nelle operazioni di project financing; in particolare, ha ricompreso in questa categoria anche:
  • Le Fondazioni: si tratta di enti che, pur dovendo operare secondo principi di economicità di gestione, perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico (= non hanno scopo di lucro); ad esse, infatti, è imposto il divieto di distribuire o assegnare sotto qualsiasi forma, utili agli associati, amministratori, fondatori e dipendenti. NB: la l. finanziaria del 2002 ha integrato i settori di intervento delle Fondazioni previsti prima tassativamente dalla l. 153/1999 (ricerca scientifica, istruzione, arte, conservazione e valorizzazione dei beni culturali e ambientali, sanità, assistenza alle categorie sociali deboli) e li ha distinti in settori ammessi, in cui rientra la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e settori rilevanti.
  • Le Camere di Commercio: si tratta di enti autonomi di diritto pubblico che tradizionalmente svolgono, nell’ambito della circoscrizione territoriale di competenza, funzioni di supporto e promozione degli interessi generali delle imprese. L’art 153, co 2, CCP ha riconosciuto a tali soggetti un ulteriore compito: infatti, oltre alla possibilità di presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, tali enti dispongono oggi anche della facoltà di aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici.
• Realizzatori: società (di ingegneria, progettazione, costruzione e fornitura o società miste tra queste e soggetti finanziari) le quali non necessariamente si identificano con i promotori.
• Finanziatori: enti pubblici e/o privati che intervengano a vario titolo, nel finanziamento a breve, medio e lungo termine, assumendo quote di rischio. In un’operazione di project financing per “finanziatori” s’intendono, in senso lato, tutti quei soggetti che partecipano al finanziamento del progetto.