Project financing, Diritto pubblico dell'economia

AGGIUDICATRICI”

co 25 CCP da: a) Stato; b) enti pubblici territoriali (= enti diversi dallo Stato per i quali il territorio

rappresenta un elemento costitutivo dell’ente medesimo, nonché un limite alla competenza dello

stesso; es: Regioni, Province, Comuni); c) enti pubblici non economici (es: Croce Rossa Italiana;

CNR; INAIL; INPS; ISTAT); d)organismi di diritto pubblico; e) associazioni,unioni, consorzi

comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

Il Codice, pertanto, in linea con le indicazioni comunitarie e i recenti orientamenti giurisprudenziali

ha recepito una nozione di PA aggiudicatrice diversa da quella propria del nostro ordinamento

giuridico interno (amministrazioni aggiudicatrici = soggetti che operano secondo moduli tipici del

diritto pubblico), tenendo conto non tanto del regime giuridico meramente formale rivestito

dall’ente, quanto dei requisiti sostanziali che ne caratterizzano la struttura, l’attività e le funzioni. La

nuova definizione fatta propria dal Codice ricomprende, infatti, sotto tale categoria anche coloro i

quali, pur avendo sul piano formale natura privatistica, pongono tuttavia in essere attività aventi

finalità pubbliche di interesse generale.

Rispetto alla disposizione di cui alla l. 109/1994 non compaiono più gli enti pubblici economici.

22 lett. e)

Quanto alle società miste bisogna rilevare che la loro costituzione è stata prevista dall’art

l. 142/1990 il quale stabiliva che Comuni e Province possono gestire i servizi pubblici a mezzo di

SPA o SRL a prevalente capitale pubblico costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico

 E’

servizio poi intervenuta la l. 498/1992 ai sensi della quale Comuni e Province possono

costituire, anche mediante accordi di programma, apposite SPA senza il vincolo della proprietà



maggioritaria di cui all’art 22 sopra indicato La l. 127/1997 ha poi introdotto la possibilità per gli

4

enti locali di partecipare a società a capitale pubblico maggioritario già costituite da altri enti

pubblici.

Procedimento per l’ affidamento della concessione.

Il procedimento da seguire per effettuare operazioni in regime di finanza di progetto presenta delle

peculiarità dovute al fatto che la finanza di progetto è uno strumento regolato essenzialmente dall’

autonomia privata ma è finalizzato alla realizzazione di opere pubbliche.

È bene sottolineare che al riguardo il CCP non fornisce una disciplina generale, per cui

l'individuazione delle varie fasi della procedura si deve alla dottrina e alla giurisprudenza,

soprattutto del Consiglio di Stato.

La procedura prevede in sintesi il susseguirsi di 3 fasi:

I. Scelta della proposta ritenuta di pubblico interesse:

Le Amministrazioni sono tenute a pubblicare, in occasione della programmazione triennale, un

avviso che indichi quali opere pubbliche programmate sono realizzabili con capitali privati (ossia

con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori), in quanto suscettibili di gestione

economica (art 153, co 1).

 Entro il 30 giugno di ogni anno (ma l’ art 153 CCP ha introdotto anche un termine “di recupero”,

costituito dal 31 dicembre di ogni anno, per il caso in cui entro la prima scadenza non siano state

presentate proposte per il medesimo intervento), i soggetti promotori presentano alle

amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica

utilità inseriti dall’ Amministrazione nella propria programmazione triennale ovvero negli strumenti

di programmazione formalmente approvati, da realizzarsi con finanziamento privato sulla base della

normativa vigente.

 A questo punto l’Amministrazione:

- Entro 15 gg dalla ricezione della proposta, deve provvedere: a) alla nomina e alla comunicazione

al promotore del responsabile del procedimento; b) alla verifica della completezza dei documenti

presentato e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione.

- Entro 4 mesi dalla ricezione della proposta (ovvero nel termine più lungo eventualmente accordato

dal promotore), deve effettuare una valutazione sulla fattibilità della proposta sotto i profili

costruttivi, urbanistici e ambientali ( tenendo conto della qualità dell'opera, della sua fruibilità, dei

l’

tempi di realizzazione e delle tariffe che applicherà aggiudicatario per la gestione dell'opera

stessa) e individuare, anche attraverso un confronto comparativo, le proposte ritenute di pubblico

interesse (art 154).

NB: nel procedimento di valutazione, ai sensi dell’ art 154, devono essere sentiti i promotori che ne

facciano richiestala ed è previsto il potere dell'Amministrazione di concordare col promotore

modifiche alla proposta al fine di mantenere l'equilibrio economico-finanziario della

programmazione triennale.

II. Gara tra soggetti terzi rispetto al promotore della proposta prescelta:

3 mesi dalla scelta della proposta ritenuta di pubblico interesse, l’ Amminsitrazione indice

Entro

una gara ad evidenza pubblica (normalmente si tratta di una licitazione privata) da svolgersi tra

soggetti terzi rispetto al promotore, al fine di individuare le due migliori offerte: in pratica, tutte le

offerte pervenute vengono comparate con la proposta (= progetto preliminare + piano economico

finanziario) del promotore e vengono scelte le due offerte che risultano economicamente più

vantaggiose.

III. Procedura negoziata tra promotore e le due migliori offerte risultanti all’esito della gara

sub II.

A questo punto, l'Amministrazione intraprende una procedura negoziata (= trattativa privata) tra il

promotore e i due competitori risultati vincitori della gara effettuando una valutazione comparativa

delle relative offerte, al fine di scegliere l’ aggiudicatario (art 155). 5

L’ oggetto della procedura negoziata è la presentazione delle proprie offerte migliorative, ossia di

rilanci plurimi rispetto agli elementi già emersi in sede di procedura ristretta. I rilanci potranno

riguardare tutti gli elementi oggetto della proposta del promotore, sia progettuali sia quantitativi (es:

prezzo; tariffa; tempi di esecuzione). Dal punto di vista procedurale, mentre il primo rilancio sarà

effettuato sulla base dell’offerta risultata migliore nella gara per l’individuazione dei soggetti da

ammettere alla procedura negoziata, il secondo invece sarà effettuato ponendo a base di gare la

migliore offerta risultante a seguito della comparazione dei primi rilanci presentati.

Per individuare l’offerta migliore presentata in esito ai rilanci, i criteri di valutazione sarano gli

stessi già adottati per individuare i soggetti ammessi alla fase negoziata (= offerta economicamente

più vantaggiosa).

Problema: entro quali termini le varianti potranno essere ritenute ammissibili? Sicuramente non

sono ammesse varianti che riguardino elementi essenziali del progetto o che abbiano l’ effetto di

fondamentali dell’ offerta o dell’ appalto posto in gara; a parte queste ipotesi

modificare elementi

estreme, Capunzo ritiene che, posto che in tale fase le varianti possono avere una rilevanza più

onere dell’Amministrazione

significativa rispetto alla precedente fase di licitazione privata, sia

quello di precisare i contorni di ammissibilità delle varianti.

oltre a concludere l’iter di scelta del soggetto che diverrà

La fase di procedura negoziata, quindi,

concessionario segna anche l’ultimo momento utile, perché il promotore possa legittimamente

procedere ad una modifica della propria compagine sociale.

l’Amministrazione operare le verifiche di anomalia

Problema: ci si chiede se sia necessario per

alle offerte presentate. Al riguardo v’ è da dire che, in

relativamente teoria, detto potere rientrerebbe

tra gli ordinari poteri dell’Amministrazione la quale ha sempre la facoltà di verificare la congruenza

dell’offerta; tuttavia tale controllo si mostra, in pratica, superfluo perché l’Amministrazione è già

chiamata a effettuare il controllo sulla convenienza del piano economico finanziario proposto, la cui

condurre a ritenere congruente o meno l’offerta presentata.

verifica dovrebbe ex se

Da ultimo va segnalata la possibilità che nella fase negoziata siano utilizzate modalità di confronto

disciplinato dall’art 58 CPP.

innovative quale il dialogo competitivo,

V’ è da precisare che la l. 166/2002 ha riconosciuto in favore del soggetto promotore una sorta di

diritto di prelazione, a parità di condizioni, sull'aggiudicazione della procedura: in pratica, se

all'esito della procedura negoziata un soggetto competitore dovesse presentare un'offerta migliore di

quella del promotore, quest’ ultimo potrà sempre adeguare la propria proposta a quella (dell'altro

dall’

soggetto) ritenuta più conveniente Amministrazione, aggiudicandosi così in ogni caso il

project financing (art 154, co 1, ult. periodo).

(In realtà, il diritto di prelazione del promotore era già stato preso in considerazione nel disegno di l.

varato dall’ allora Ministro per i lavori pubblici Antonio Di Pietro.

1275/1996 ).

Precisazioni:

Seppure la legge configura la prelazione come una facoltà connaturata all’ essere promotore, ciò

-

non toglie che l’ Amministrazione debba sempre procedere ad una verifica dell’ adeguamento

del piano economico

proposto dal promotore sia rispetto al mantenimento dell’equilibrio

finanziario, sia in riferimento ad ogni ulteriore componente che possa riguardare anche la qualità

dell’offerta proposta in adeguamento.

- Il legislatore italiano, per eliminare ogni contrasto coi principi comunitari (i quali vieterebbero

all’Amministrazione di prendere in considerazione una modifica apportata all’offerta iniziale da

un’ evidente posizione di vantaggio a

parte di un solo concorrente, in quanto tale sistema attribuisce

che l’avviso indicativo (di cui all’ art

questo soggetto) ha stabilito, nella legge comunitaria 2004,

153, co 3) debba indicare espressamente che è previsto il diritto del promotore ad essere preferito ai

concorrenti vincitori della gara, ove lo steso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte

economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti; tale previsione

garantisce il rispetto dei principi di par condicio in quanto, con questo sistema, tutti i potenziali 6

promotori sono messi nella condizione di avere conoscenza della possibilità di avvantaggiarsi del

diritto di prelazione, qualora acquisiscano in concreto la veste di promotore.

L’ art 155, co 4 e 5, disciplina poi il rimborso delle spese di proposta, distinguendo due ipotesi:

Se, all&rs