Procreazione medicalmente assistita

Incapacità sopravvenute e soggettività giuridica

Nella lezione precedente abbiamo parlato, sempre seguendo questo percorso della persona, soggetto storico-reale, della rilevanza della persona che ascende alla dinamica giuridica, attraverso la legislazione attuativa dei principi costituzionali. Abbiamo parlato della rilevanza della persona relativa al soggetto storico-reale nell'ambito delle incapacità sopravvenute. Quando si parla di "incapacità sopravvenute", si fa riferimento alla disciplina dell'interdizione, inabilitazione e dell'amministrazione di sostegno.

Circolo tra soggettività e attività

Precedentemente vi ho detto anche che si crea una sorta di circolo tra soggettività ed attività, ossia il soggetto storico-reale, calato nel contesto in cui vive ed opera, e l’attività, cioè il comportamento che pone in essere anche nella dimensione infra negoziale. Per esempio, nella disciplina rilevano i comportamenti e le condizioni concretamente assunti nella singola pattuizione contrattuale. Pensate ai contratti del consumatore, le condizioni di consumatore o del professionista, che fanno sì che si applichi una determinata disciplina, oppure la condizione di contraente debole e di contraente forte.

Pensiamo, per esempio, alla disciplina della subfornitura nelle attività produttive e alla particolare disciplina protettiva di cui è destinatario il subfornitore, che pur essendo un imprenditore, è un imprenditore debole che vive della soggettività delle commesse che gli vengono affidate dal committente.

Capacità e soggettività giuridica

La capacità giuridica va individuata tutte le volte in cui si ha la titolarità di una situazione di soggettività giuridica. Occorre comprendere la relazione tra capacità giuridica e soggettività giuridica. La soggettività giuridica indica l’idoneità del soggetto ad essere destinatario di tutti i possibili effetti giuridici del sistema. La capacità giuridica, nell'impostazione codicistica, sembra si identifichi con la soggettività nel senso che non si diventa soggetto giuridico se non al momento della nascita.

Soggettività del nascituro

Bisogna vedere se questo assunto ha un suo fondamento di diritto positivo, cioè se la titolarità di una situazione d’interessi non si possa ravvisare se non nel momento in cui il soggetto viene ad esistenza e quindi se non sia possibile ravvisare la titolarità di una situazione di interessi in capo al nascituro. Quando noi parliamo di idoneità ad essere destinatari di tutti gli effetti giuridici del sistema e che quindi si identificherebbe dell'impianto codicistico con la soggettività, non diciamo cosa diversa rispetto a quando parliamo della soggettività come la titolarità di una situazione d’interessi, perché in fondo gli effetti giuridici sono degli strumenti che l'ordinamento mette a disposizione per la realizzazione degli interessi.

Noi dobbiamo tenere presente questo assunto: “si ha soggettività laddove c'è titolarità di una situazione di interessi”. Quindi se noi riusciamo a dimostrare alla luce del diritto positivo che la titolarità di una situazione di interessi, giuridicamente rilevanti, sussiste anche prima dell'evento della nascita, allora non possiamo escludere in capo al nascituro, la titolarità di una situazione di interessi e quindi, sia pur limitata, soggettività.

Capacità giuridica e soggettività

La soggettività copre un arco più ampio rispetto alla capacità, perché la capacità giuridica guarda all’effetto giuridico mentre la soggettività, cioè il soggetto, è presente tanto nel fatto quanto nell'effetto. La capacità giuridica indica l'idoneità ad essere destinatari di tutti gli effetti giuridici, quindi è la posizione generale, astratta, irrelata del soggetto rispetto all'effetto, mentre la soggettività copre un arco normativo più ampio ossia guarda tanto al fatto quanto all’effetto, perché un soggetto come portatore dell'interesse lo troviamo tanto nel fatto quanto nell'effetto.

Quando comincia la soggettività?

Allora si pone il problema: “Quando comincia la soggettività?”. L'articolo 1 del codice civile ci dice che: “la capacità giuridica si acquista al momento della nascita”. Il comma 2 dice invece che: “i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita”.

Il codice civile si rappresenta la possibilità che il concepito sia titolare di diritti, e se è titolare di diritti è titolare di situazioni giuridiche soggettive, e se è titolare di situazioni giuridiche soggettive è portatore di effetti giuridici, e se è portatore di effetti giuridici è portatore di interessi. Sembra che il problema della possibile soggettività del nascituro sia risolto anche positivamente.

Norme e interpretazioni sul concepito

Questa norma, sia pure con la precisazione che sono subordinati all'evento della nascita, è stata interpretata in maniera diversa; nel senso di non riconoscere la titolarità di situazioni giuridiche soggettive al concepito, ma nel senso di considerare questa, in capo al concepito, come una situazione di attesa. Non si considera quindi, né una forma di capacità giuridica prenatale né una forma di soggettività giuridica in capo al concepito.

Noi vedremo le disposizioni, in materia di successoria, dell’articolo 462. Tale articolo quando parla della capacità di succedere, dice che: “possono succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell'apertura della successione”, quindi anche il concepito ha capacità di succedere. Inoltre, possono succedere e quindi possono ricevere per testamento anche i figli di una determinata persona vivente, al momento della morte del testatore anche se non sono stati ancora concepiti.

Questa è stata l'interpretazione che è stata data dalla dottrina e dalla giurisprudenza per tanti anni, non nel senso di ammettere la soggettività del concepito né nel senso di ammettere una forma di capacità giuridica prenatale o anticipata. Quindi prima della nascita, secondo l'opinione tradizionale, non vi sarebbe capacità giuridica e non vi sarebbe soggetto giuridico.

Leggi sulla soggettività del concepito

Però noi nel complessivamente sistema considerato, che comprensivo di vari livelli di legalità, noi ci imbattiamo in due provvedimenti legislativi, che sembrano viceversa orientare, pur nella problematicità di uno di essi, nella direzione della soggettività del concepito. I due provvedimenti legislativi ai quali faccio riferimento sono: la legge sull'interruzione volontaria della gravidanza, che è la legge numero 194 del 22 maggio 1978, e la legge sulla procreazione medicalmente assistita, numero 40 del 2004.

La legge sull'interruzione volontaria della gravidanza

Cominciamo con la disamina della prima normativa. Questa legge è intitolata: “Norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza”. Prima parlavo della problematicità di una di queste due leggi riferendomi proprio alla legge del '78, perché sembra in realtà un po' contraddittoria questa legge, nel senso che non sembra supportare del tutto la titolarità di situazione d’interesse in capo al concepito o comunque sempre individuare un discrimine temporale nella soggettività del concepito.

C'è una norma di apertura che è significativa nella direzione dell’attribuzione della soggettività anche al soggetto concepito, perché l'articolo 1 comma 1 della legge afferma che lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio. Cosa significa "tutela la vita umana dal suo inizio"? Significa che l'ordinamento appresta uno strumento, una tutela, alla vita umana. Evidentemente la vita umana è una realtà che si impone al diritto, se l'ordinamento e lo Stato la tutela dal suo inizio. Il concepito è un soggetto giuridico o non è un soggetto giuridico?

Il concepito come realtà vitale

Ancora prima di rispondere a questo interrogativo, che è molto importante ai fini della risoluzione del problema che noi ci siamo posti, cioè dell'inizio della soggettività, dobbiamo partire da un assunto; sia o non sia un soggetto giuridico, comunque il concepito ossia l'embrione è una realtà vitale. La vita umana comincia con il concepimento. Si cominciano a formare i tessuti nervosi, progressivamente il corpo, i vari organi fino a quando, pur rimanendo nel grembo materno, il feto ha una capacità di vita autonoma.

Questo è importante ai fini della possibilità che ha la madre di interrompere volontariamente la gravidanza che, quando il feto ha una capacità di vita autonoma, è subordinata soltanto alla sussistenza di determinati presupposti. Noi siamo qui nell'ambito di una legge che riguarda la tutela sociale della maternità, e siamo nel momento in cui, ancora una persona così come lo intendiamo noi, ossia essere umano non c'è. La circostanza che ancora la persona non sia venuta ad esistenza non significa che siamo di fronte al nulla; quindi viene garantito il diritto sulla procreazione cosciente e responsabile, perché la procreazione non è un fatto meramente biologico ma deve essere il prodotto di una libera scelta dei soggetti, quindi della madre.

Tutela della vita umana dal concepimento

Però cosa significa che questa vita umana viene tutelata sin dall'inizio? Significa che il legislatore con questa legge ha voluto dare una indicazione significativa, anche se si riflette, può sembrare paradossale, che il legislatore nel momento in cui emana questa legge che è dedicata all'interruzione volontaria della gravidanza, perché si vuole che la procreazione sia cosciente e responsabile, sia quello di precisare che lo Stato tutela la vita umana fin dall'inizio. Sembra contraddittoria l’affermazione, sembra contradditoria anche la disciplina normativa che noi ora andremo ad esaminare.

Allora ci poniamo una domanda: “non è che forse le soluzioni normative che il legislatore ha adottato, con riferimento alla possibilità di interrompere la gravidanza, non siano altro che il risultato di una ponderazione degli interessi contrapposti del nascituro e della madre? Di una vita nascente e di una vita già formata? Oppure dobbiamo ritenere che la prevalenza di un interesse e il sacrificio dell'altro significa esclusione di rilevanza dell'interesse sacrificato? A me non sembra che sia così e non credo di essere l'unico a pensarlo.

Consultori familiari e procreazione responsabile

Il legislatore poi precisa altre cose:

• Innanzitutto che questa interruzione volontaria della gravidanza, che al verificarsi dei presupposti previsti dalla legge, non è un mezzo per il controllo delle nascite;
• Precisa che lo Stato e gli altri enti locali e le regioni, nell'ambito delle proprie funzioni e competenze, promuovono e sviluppano i servizi socio-sanitari nonché altre iniziative necessarie per evitare che l'aborto sia usato ai fini della limitazione delle nascite.

La possibilità di interrompere la gravidanza è funzionale alla realizzazione del diritto di una procreazione cosciente e responsabile, non è un mezzo, una modalità per controllare le nascite oppure per limitare le nascite. Questa legge attribuisce un ruolo molto importante ai consultori familiari che sono degli enti istituiti già dal 1975, con la legge numero 405.

Cosa fanno i consultori familiari? Assistono la donna che si trova in stato di gravidanza e svolgono attività informativa ossia informano la donna, come dice l'articolo 2, sui diritti a lei spettanti in base alla legislazione statale e regionale e sui servizi sociali, sanitari e assistenziali concretamente offerti dalle strutture operanti nel territorio, quali sono i diritti che spettano alla donna in gravidanza. È un’attività informativa importante perché non tutti conoscono il diritto o hanno una laurea in Giurisprudenza, non tutti hanno studiato giurisprudenza.

Supporto e assistenza dei consultori familiari

I consultori informano la donna sulle modalità idonee a ottenere il rispetto delle norme della legislazione sul lavoro e di tutela della gestante, cioè come fare a vedersi riconosciuti questi diritti. Come assistono la donna? Le forniscono le informazioni ma anche attuano direttamente o propongono all’ente locale competente o alle strutture che operano nel territorio, speciali interventi, quando la gravidanza o la maternità creano problemi e per risolvere i quali risultano inadeguati normali interventi di semplice informazione.

I consultori aiutano la donna a farle superare le cause che potrebbero indurre la stessa all’interruzione della gravidanza. I consultori possono avvalersi di una serie di professionalità, di associazione di volontariato, di medici, di psicologi. L’attività informativa è importante perché una donna che è in stato di gravidanza e che ha forti perplessità sull'opportunità di continuare e portare a termine la stessa, anche per difficoltà di carattere logistico o perché non sa che tipo di tutela le viene prestata oppure perché teme di perdere il posto di lavoro o comunque di essere discriminata, questi consultori sulla base delle professionalità di cui dispongono danno tutte le informazioni e anche quelle che riguardano in modo particolare quelle che riguardano la titolarità dei diritti di cui la donna può vantare e anche le modalità di esercizio di questi diritti ossia il modo in cui attuali concretamente questi diritti, perché una corretta informazione potrebbe indurre la donna a desistere dall’eventuale proposito iniziale di interrompere la gravidanza perché pensa di non potercela fare, basti pensare alle realtà familiari difficili in cui il concepimento è avvenuto in una situazione particolare in cui non si può contare anche sulla collaborazione del padre del bambino, del nascituro o ci potrebbe essere una situazione economica particolarmente difficile perché nessuno dei due lavora, quindi per vedere quali sono i sussidi, gli aiuti, le strutture socio-sanitarie operanti nel territorio ai quali si può accedere. Un’informazione adeguata potrebbe dissuadere la gestante dall’effettuare una scelta abortiva.

Interruzione volontaria della gravidanza

Cosa dice la legge per quanto riguarda l'interruzione volontaria della gravidanza? È fondamentale l'articolo 4 della legge numero 194 del '78 dove si dice: “l'interruzione volontaria della gravidanza, entro i primi 90 giorni, la donna che accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la salute fisica o psichica, o al suo stato di salute o alle sue condizioni economiche, sociali, familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito, si può rivolgere ad un consultorio pubblico istituito (come diceva la legge 405 del '75) o a struttura socio-sanitaria abilitata dalla regione oppure al medico di fiducia”.

Quindi, se la donna ritiene di voler interrompere la gravidanza, nei primi 90 giorni, avendo preso coscienza delle difficoltà legate alla circostanza che la gravidanza o il parto sarebbero stative o pregiudicherebbe la propria salute fisica, psichica, ma anche in relazione alle condizioni nelle quali è avvenuto il concepimento, per le condizioni familiari e sociali, per le condizioni economiche, esprime questa sua volontà al consultorio familiare o ad una struttura socio-sanitaria autorizzata oppure al medico di fiducia.

Procedura di interruzione

Cosa succede a questo punto? Il consultorio familiare al quale la donna si rivolge, oppure la struttura socio-sanitaria o il medico di fiducia, oltre a dover garantire i necessari accertamenti medici, hanno il compito, soprattutto quando la richiesta d’interruzione della gravidanza sia motivata dall'incidenza delle condizioni economiche, sociali, familiari o sulla salute della gestante, di esaminare con la donna e con il padre del concepito (se la donna lo consente), nel rispetto della dignità e della riservatezza della donna e della persona indicata come padre del concepito, tutte le possibili soluzioni dei problemi proposti e di aiutarla a rimuovere le cause che la porterebbero all’interruzione della gravidanza, a metterla in grado di far valere i suoi diritti di lavoratrice e di madre e di promuovere ogni opportuno intervento, dice l'articolo 5, atto a sostenere la donna offrendole tutti gli aiuti necessari sia durante la gravidanza sia dopo il parto.

Quando la donna si rivolge al medico di fiducia, questo compie gli accertamenti sanitari necessari nel rispetto della dignità e della libertà della donna e valuta, sempre con la donna e con il padre del concepito (se la donna lo consente), anche in questo caso nel rispetto della dignità e della riservatezza della donna e della persona indicata come padre, anche sulla base dell'esito degli accertamenti, le circostanze che la determinano a chiedere l'interruzione della gravidanza. Anche lui la informa sui diritti al lei stessa spettanti, sugli interventi di carattere sociale ai quali può fare ricorso.

Quando il medico del consultorio o il medico della struttura socio-sanitaria abilitata dalla regione o il medico di fiducia riscontra l'esigenza di condizioni tali da rendere urgente l'intervento, rilasciano direttamente alla donna un certificato che attesta l'urgenza e con questo certificato la donna si può recare presso una struttura autorizzata e interrompere la gravidanza. Se le condizioni di urgenza non si riscontrano, quindi non sussistono, il... (continua)