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Processo per decreto ingiuntivo-procedimento cautelare-processo esecutivo (libri III e IV cpc)

Tutti i più importanti istituti di diritto processuale civile dei libri terzo e quarto del cpc (decreto ingiuntivo-procedimento cautelare-processo esecutivo) sono stati schematizzati durante la preparazione dell'esame, basati essenzialmente sulle lezioni dei professori Marinelli e Baccaglini e sull'utilizzo diretto e continuo del codice di procedura civile.

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. M. Marinelli

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Mattia Cutolo I libri III e IV cpc

PARTE SECONDA. IL PROCEDIMENTO CAUTELARE. Dà la possibilità di richiedere, in base a rapida e som-

maria cognizione, provvedimenti a contenuto vario che garantiscano l’assenza di pregiudizio sui diritti dell’at-

tore durante il giudizio ordinario di merito. Eccone le caratteristiche:

6

1. Strumentalità

a. Forte, per pericolo tardività.

b. Attenuata, per pericolo infruttuosità.

2. Immediata efficacia / reversibilità

3. Provvisorietà

4. Carattere ipotetico

Non costituisce carattere il fatto di avere un’efficacia conservativa perché questo tipo di efficacia è riservata

solo a determinati tipi di misure cautelare, anche se spesso il fine conservativo è quello cercato dalle parti.

Infatti, a volte le misure cautelari hanno un vero e proprio effetto anticipatorio rispetto alla sentenza di merito

(ad es. per un pregiudizio assai serio “imminente e irreparabile”.

Ciò che continua a differenziare le misure cautelari dal decreto ingiuntivo e le altre forme è l’inattitudine al

giudicato.

Una misura cautelare viene richiesta ed offerta in relazione ad un diritto che non si è ancora accertato esi-

7

stente quale allora la soglia minima per l’ottenimento di una MC ?

I due requisiti sono: 

1. Il fumus boni iuris ossia la verosimiglianza o plausibilità che il diritto del creditore tutelato con MC

sia effettivamente esistente.

2. Il periculum in mora ossia il pericolo che nelle lunghezze della giustizia civile, il creditore vedrà pre-

giudicato il proprio diritto. Vi sono diverse variazioni.

Qual è la gradazione di verosimiglianza o di pericolo necessari per conferire una MC?

La teoria cd dei vasi comunicanti ossia se uno dei due requisiti è meno evidente dell’altro, è necessario che il secondo

sia molto qualificato, forte, credibile.

L’efficacia temporale delle MC non può mai andare oltre la durata del processo sul merito.

A. LA TUTELA DI URGENZA. Di matrice tedesca, della tutela d’urgenza se ne occupa l’articolo 700 cpc e non è

riferita a nessun tipo di diritto in particolare ma si interessa semplicemente di fornire cautela alla parte che

lamenta un “pregiudizio imminente e irreparabile” (ad es. anche un risarcimento del danno troppo parziale e

troppo tardivo).

A differenza di tutti le altre MC, la tutela offerta dall’art. 700 è atipica con ruolo residuale (fuori dei casi regolati

nelle precedenti sezioni di questo capo). Infatti, l’unico limite dell’art. 700 è che non può prendere le forme di

un MC tipica, ad es. la custodia del bene controverso in capo ad un terzo. La residualità tuttavia non osta

all’utilizzo della tutela d’urgenza anche su diritti che, tendenzialmente, si giovano di MC tipiche.

È evidente che il rischio di un danno imminente ed irreparabile nei diritti patrimoniali relativi è poco frequente.

Esso è riconducibile solo alle condizioni di penuria economica – ad es. crediti retributivi del lavoratore.

Tendenzialmente non è riconosciuta MC nelle azioni di sentenza costitutiva o di accertamento perché non è

anticipabile il giudicato di tali sentenze – ad es. non anticipabile l’effetto di una sentenza di divorzio.

6 Una volta Chiovenda descriveva questo tratto delle misure cautelari scrivendo che sono “a disposizione della sentenza di merito”. Questo

non è più vero per i provvedimenti ex 700 cpc. Di conseguenza oggi si deve intendere la strumentalità per intendere che la misura cautelare

va sempre in direzione della sentenza.

7 Misura cautelare Pagina 4 | di 13

Mattia Cutolo I libri III e IV cpc

Tuttavia, sono anticipabili mediante MC utilità più circoscritte di quelle proprie del giudicato costitutivo – ad es.

diritto di servitù e il contadino che non avendo nessun accesso pubblico al proprio fondo è costretto, per la

propria attività (unica sua fonte di sostentamento), a passare sul fondo del vicino.

La MC viene chiesto al giudice con ricorso e la richiesta del ricorrente già deve contenere non solo il diritto

cautelando, ma anche il provvedimento utile a cautelare il proprio diritto. L’ordinanza che accordi la MC non

è impugnabile e può solo essere soggetta al reclamo ex art. 669-terdecies (cfr. sotto, punto D).

La parte che disattenda i precetti del giudice ex art. 700 rischia di incorrere in sanzioni penali (650 e 388 cp).

B. LE MISURE DI ISTRUZIONE PREVENTIVA. Lo scopo di questa norma è quello di assumere una prova prima

che, nelle more del processo, svanisca la possibilità di assumerla in futuro. Questa MC tutela il diritto alla prova

e questo la distingue dalle altre MC: infatti la strumentalità legata a questa MC non si proietta alla decisione di

merito. Differenze di regime: 8

a. Non si applica gran parte del PCU , eccetto che per gli artt. 669-quinquies, -septies, -terdecies.

b. Non c’è doppio grado di esame, tipico del reclamo cautelare.

c. Non svaniscono alla fine del giudizio di merito.

Questo istituto sarà utile sia per assumere una consulenza tecnica ma anche una prova testimoniale – ad es.

di un teste molto malato che non riuscirebbe ad arrivare alla fine del processo. Da notare l’anticipazione

dell’assunzione della prova non comporta l’impossibilità dell’inammissibilità che, infatti, verrà vagliata dopo.

Anche questa misura deve essere chiesta con ricorso.

9 10 

Riguardo al FBI e al PIM per il primo è sufficiente uno scrutinio superficiale; per quanto riguarda il se-

condo, è invece necessaria un’analisi più attenta – cfr. sopra: fondato motivo che il teste possa morire.

Non sono anticipabile altri mezzi istruttori tipo l’interrogatorio formale e il giuramento.

C. I SEQUESTRI. Sono da sempre i provvedimenti cautelari per eccellenza – non lo è il sequestro convenzionale

che ha natura contrattuale. È MC anche il sequestro liberatorio.

(1) Il sequestro giudiziario (art. 670) il fine è sottrarre un certo bene che è conteso tra le parti alla libera

disponibilità di una delle due parti nel caso di controversia circa la proprietà o possesso ed è necessario custo-

dirlo o gestirlo. Il bene viene quindi affidato ad un custode che poi lo consegnerà al vincitore della lite. In

questo istituto il bene rileva per la sua individualità e non per il suo mkt value. Difatti il vincitore della lite

non avrà diritto ad una risarcimento e questo perché:

a. È proprietario del bene. 

b. Ha diritto di diventarlo ex 2932 cc ( cfr. contratto preliminare).

c. Ha diritto di assumere la detenzione o il possesso di quel bene in base ad un contratto.

d. Ha impugnato il contratto perché a seguito dell’inadempienza della controparte, questi non ha più il

diritto di trattenere il bene.

Il PIM può anche essere quello minimo – ossia che la cosa sia malamente conservata oppure che il convenuto

possa alienare a terzi di buona fede il bene in questione. L’FBI consisterà, come sempre, nella verosimiglianza

della titolarità del diritto cautelando.

Il sequestro giudiziario della cosa contesa si attua nelle stesse forme che assumerebbe poi la esecuzione in

forma specifica dell’obbligo alla consegna.

L’articolo 670 n. 2 prevede che il sequestro giudiziario possa aversi anche su supporti cartacei o altre cose.

(2) Il sequestro conservativo (art. 671) il fine è congelare tutti o parte dei bene o diritti facenti parte del

patrimonio del suo debitore quando ci sia un fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito. Il PIM

qui è, per così dire, tipizzato (“fondato timore”): è il pericolo che nelle more del processo il debitore diminuisca

il proprio patrimonio con pregiudizio nei confronti del creditore.

Si evidenzia subito come, al contrario del sequestro giudiziario, qui i beni rilevano non tanto per la loro pecu-

liarità ma per il proprio mkt value proprio in vista della successiva liquidazione in fase esecutiva infatti ex

8 Procedimento cautelare uniforme

9 Fumus boni iuris

10 Periculum in mora Pagina 5 | di 13

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art. 684, il sequestrato può offrire beni o utilità di pari valore per convertire il precedente sequestro conser-

vativo. Rimane ferma la revoca ex 669-decies.

Considerato che il PIM non viene ben delineato dal codice di rito, una giurisprudenza tralatizia ha specificato i

parametri della fondatezza del timore: (I) o che la persona sia poco affidabile per le sue condotte (di inadem-

pienza) precedenti; (II) o che il patrimonio del debitore sia per propria consistenza esposto al rischio di forti

diminuzioni. In specifico: 

a. Nel campo delle obbligazioni contrattuali il PIM è da valutare da dopo la nascita del credito.

b. Nel campo delle obbligazioni extracontrattuali basta che un patrimonio sia insufficiente per dare

luogo al sequestro conservativo. 

L’effetto legato al vincolo di inefficacia relativa è il seguente gli eventuali atti posti in essere dal sequestrato

sono validi ma inopponibili e inefficaci solo nei riguardi del sequestrante che, quindi, potrà sottoporre ad ese-

cuzione forzata anche i beni di cui il terzo di buona fede sia diventato proprietario.

D. IL PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME. Prima della novella del 1990, il procedimento cautelare non era

unico ma, ad es., i sequestri ne avevano uno e le misure di urgenza un altro, molto più asciutto. Le nuove

disposizioni, appunto post 1990, sono dall’articolo 669-bis all’articolo 669-quaterdecies del cpc.

 

Articolo 669-bis, la fase introduttiva prevede che la proposizione deve avvenire mediante ricorso.

Per quanto riguarda il contenuto, farà fede l’art. 125.1 sull’atto di citazione.

 

Articolo 669-ter, ante causam prevede che, se prima della causa di merito, la competenza sarà del

giudice competente alla causa di merito.

 

Articolo 669-quater, lite pendente prevede che, se la causa è già pendente, la competenza sarà del

giudice competente nella causa pendente. Si distingue:

a. In tribunale spetta al giudice istruttore della causa di merito – se non ancora designato,

spetterà al presidente del tribunale designarlo.

b. In corte d’appello vi sono due casi: 11

i. In caso di giudice di unico grado, la competenza è del GI .

ii. In caso di gravame, la competenza sarà del collegio.

 

Articolo 669-quinquies, arbitrato nel caso in cui la lite stia pendendo dinnanzi ad arbitri, la compe-

tenza in materia cautelare starà al giudice che sarebbe stato competente a conoscere quella causa nel

merito.

 

Articolo 669-sexies, la fase di trattazione l’accoglimento con ordinanza della domanda cautelare può

avvenire solo in seguito ad un contraddittorio previa istruttoria, seppur senza inutili formalità (≠ som-

marie informazioni). Solo se c’è il rischio che la notificazione alla controparte possa recare pregiudizio

ai diritti del creditore, il giudice può conferire con decreto una MC inaudita altera parte provvisoria che

durerà fino all’udienza in contraddittorio in cui la MC potrà essere confermata, revocata o modificata.

 

Articolo 669-septies, provvedimenti negativi nel caso in cui il ricorso cautelare sia rigettato, la parte

potrà riproporlo solo se il motivo del rigetto sia stato per ragioni di rito – ad es. incompetenza o giuri-

sdizione, causa ne bis in idem. Nel caso di rigetto per ragioni di marito, la domanda per MC sarà ripro-

ponibile solo nel momento in cui le circostanze siano cambiate oppure se siano sorte nuove ragioni di

fatto o di diritto.

 

Articolo 669-octies, instaurazione della causa regola l’instaurazione della causa di merito nel caso in

cui la domanda cautelare sia stata proposta prima ante causam: nel caso in cui la parte non segua

queste indicazioni, la sanzione è la caducazione della MC. La causa di merito deve essere instaurata

con rito ordinario entro il termine fissato dal giudice o entro 60 giorni dall’ordinanza. Al comma sesto,

l’articolo precisa che le sue disposizioni (l’art. 669-octies) e l’art. 669-novies.1 non si applicano alle

misure ex art. 700, o simili, e alle azioni di nuova opera e danno temuto.

 

Articolo 669-novies, inefficacia MC disciplina le cause di inefficacia della MC – ad es. mancata o

intempestiva promozione della causa di merito; mancato versamento della cauzione, se previsto; sen-

tenza che rigetta la domanda di merito. Pronunciate o dal giudice cautelare o dal giudice del giudizio

di merito. Sono:

11 Giudice istruttore Pagina 6 | di 13

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a. La mancata instaurazione del processo di merito (non si applicano alle misure ex art. 700, o

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simili, e alle azioni di nuova opera e danno temuto). Provvede il giudice cautelare .

b. L’estinzione del processo di merito (non si applicano alle misure ex art. 700, o simili, e alle

azioni di nuova opera e danno temuto). Provvedere il giudice cautelare (vedi nota n. 10).

c. Il pagamento della cauzione ex art. 669-undecies. Provvede il giudice di merito

d. Nel caso in cui la sentenza di merito pregiudichi il diritto cautelato (o, più semplicemente,

rigetto in merito). Provvede il giudice di merito.

 

Articolo 669-decies, revoca (è aggiornamento) è da proporre al giudice di merito nel caso in cui ci

siano eventuali e sopravvenuti mutamenti delle circostanze a fondamento della MC. Ha funzione di

aggiornamento: da proporre affinché essa non diventi anacronistica. Possono allegarsi anche fatti an-

teriore alla pronuncia della MC ma non conosciuti. Non ci sono termini di tempo per esperirla.

 

Articolo 669-undecies, cauzione con il provvedimento di accoglimento, conferma o modifica, il giu-

dice può al contempo imporre al ricorrente una cauzione.

 

Articolo 669-duodecies, l’attuazione della misura disciplina le modalità di attuazione dei provvedi-

menti cautelari:

a. [Provvedimenti di sequestro si continuino a svolgere in base agli artt. 677 ss.]

b. MC ad oggetto somme di danaro secondo le regole dell’art. 491 ss. (pignoramento).

c. MC ad oggetto consegna, rilascio, fare o non fare, si applicheranno le norme sull’esecuzione

forzata in forma specifica.

 

Articolo 669-terdecies, reclamo (è impugnazione) costituisce impugnazione della MC e così si confi-

gura un doppio grado di cognizione che dovrà essere deciso da un collegio. Possono essere dedotti

errori di diritto, sostanziale e processuale, ed errori di fatto. il termine è di 15 giorni. La proposizione

non sospende l’efficacia della misura cautelare.

 

Articolo 669-quaterdecies, ambito di applicazione che provvede a delineare l’ambito di applicazione

delle disposizioni della sezione relativa ai provvedimenti previsti nelle sezioni II, III e IV del capo rela-

tivo.

E. I PROCEDIMENTI NUNCIATIVI E POSSESSORI. Sono azioni che, benché seguano il procedimento cautelare

uniforme, non hanno una vera e propria natura cautelare.

Le (1) azioni possessorie. Sono agli articoli 1168 e 1170 cc e non hanno ad oggetto nessuno diritto sostanziale

ma una tutela dello stato di fatto. La tutela possessoria è urgente ma non sommaria, non cautelare. Non sono

mai volte all’accertamento giurisdizionale e sono mere azioni. Le (2) azioni di nunciazione. Sono agli articoli

1171 e 1172 cc e hanno ad oggetto la tutela della proprietà, del possesso e dei diritti reali di godimento: sono

azioni a cognizione semplificata, non sommaria, non cautelare. Oggetto di tutela è la res e non il (non) diritto

su di essa.

Queste azioni sono logicamente indipendenti (≠ misure ex art. 700) ed hanno struttura bifasica: interdittali di

azione possessoria e solo in seguito potrebbe arrivare il giudizio di merito.

PARTE TERZA. IL PROCESSO ESECUTIVO. L’utilità del processo esecutivo si sedimenta nella previsione

di norme che aiutino il creditore a realizzare il proprio diritto nell’assenza di collaborazione da parte del debi-

tore. Infatti, attraverso l’azione esecutiva, l’ordinamento fornisce mezzi giuridici e organi pubblici che con una

serie di atti facciano valere la responsabilità del debitore.

Tre possono essere le differenti situazioni di obbligazioni rimaste inadempiute:

1. Somma di danaro beni, patrimonio del debitore, rilevano per il loro mkt value per un’espropria-

zione: pignoramento, vendita e ricavo. 2910 cc.

12 Nel caso in cui non ci sia contestazione. Nel caso, invece, in cui ci sia contestazione si rimettono gli atti all’ufficio giudiziario che designerà

subito un magistrato competente. Pagina 7 | di 13

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2. Consegna di cosa certa oppure un facere fungibile oppure la manifestazione di consenso negoziale

oppure un comportamento astensivo l’esecuzione avrà forma specifica dell’obbligo (per consegna

o rilascio). 2930 cc. In particolare può avvenire:

a. Sia con esecuzione ad opera di altri.

b. Sia con pronuncia di sentenza costitutiva.

c. Sia con la distruzione della res in violazione dell’obbligo di non facere.

3. Facere o dare infungibili prima solo risarcimento, ora anche l’astreinte, ex art. 614-bis.

Diversi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale:

 

Il sequestro conservativo (cfr. sopra) mira ad evitare la distruzione o il generale depauperamento

del patrimonio del debitore.

 

L’azione revocatoria mira a neutralizzare gli effetti dannosi delle alienazioni compiute dal debitore

in favore di terzi quando l’alienazione sia stata fatta cum fraude per lesionare i diritti del creditore. La

sentenza costitutiva rende inefficace quel negozio solo nei riguardi del creditore: il bene rimarrà

presso il terzo acquirente ma sarà aggredibile, per l’esecuzione forzata, da parte del creditore.

 

L’azione surrogatoria mira a dare la possibilità al creditore di esercitare i diritti e le azioni – che

spetterebbero al debitore – nei confronti dei terzi al fine di proteggere il patrimonio del debitore, nel

caso in cui questi rimanga inerte.

Vi sono tipi di beni, tuttavia, che non sono aggredibili:

a. Qualità o destinazione dei beni ad es. i patrimoni destinati ex art. 2447-bis cc.

b. Qualità dei crediti ad es. i beni personali di chi ha accettato l’eredità con beneficio di inventario ex

art. 490 cc.

In questi casi si vede come è direttamente l’ordinamento giuridico che valuta l’opportunità o meno di rendere

non aggredibili determinati bene o determinati crediti.

A. I TITOLI ESECUTIVI. Per iniziare un processo esecutivo, la parte necessita di un titolo esecutivo, condizione

13

necessaria e sufficiente per procedere con l’esecuzione forzata. Il credito deve essere, ex art. 474, certo ,

14

liquido ed esigibile: quindi già tutte le caratteristiche del credito devono essere contenute all’interno del TE .

Costituiscono titoli esecutivi (giudiziali e stragiudiziali), ex 474 numeri 1, 2 e 3:

o La sentenza di condanna.

o Gli altri provvedimenti del giudice – ad es. il DI esecutivo; le ordinanze ex 186-bis -ter e -quater; le

indennità dei testimoni; decreto del giudice che conferisca esecutività al lodo arbitrale, etc. da notare

che questi provvedimenti non sempre accertano l’esistenza del credito come giudicato.

o Il verbale di conciliazione raggiunta nel processo davanti al giudice.

o 15

I titoli di credito cui l’OG conferisce efficacia esecutiva – ad es. la cambiale, l’assegno circolare, etc.

o Gli altri titoli stragiudiziali di natura negoziale, diversi da titoli di credito e dalle scritture private auten-

ticate – ad es. un contratto di compravendita, a pagamento futuro, redatto davanti a notaio.

o [L’ingiunzione fiscale per la riscossione di crediti pubblici.]

Il trattamento privilegiato è dovuto ad una verosimiglianza che il credito effettivamente esista, ma non se ne

ha mai la certezza infatti il debitore esecutando può, ex art. 474, opporsi all’esecuzione forzata. Si noti

quindi che l’esistenza del TE non comporta la necessaria esistenza di un credito che nel frattempo può essere

stato adempiuto, si può essere prescritto o estinto, etc.

Essere possessori di titolo esecutivo = avere diritto processuale di azione esecutiva

Rimedi del debitore esecutato:

13 Interpellata, la CC ha sancito nel 2012 che anche una sentenza di condanna che non individui esattamente il diritto riconosciuto, possa

costituire titolo esecutivo quando il quantum sia identificabile attraverso il materiale di causa

14 Titolo esecutivo

15 Ordinamento giuridico Pagina 8 | di 13


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Marinelli Marino.

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