Procedura civile - il processo di cognizione

Capitolo III: La fase di istruzione

Sezione prima: l'istruzione in senso ampio

12. L'istruzione in senso ampio e le sue sotto-fasi.

La fase di istruzione in senso ampio adempie alla funzione di rendere la causa matura per la decisione e comprende tutte le attività tra l'introduzione e la decisione. Sotto il profilo della struttura, si caratterizza per essere imperniata sull'attività del giudice istruttore. Si articola in tre sotto fasi:

1. Trattazione: ha la funzione dell'individuazione, delimitazione e trattazione dei problemi per la programmazione del giudizio;
2. Istruzione in senso stretto ossia l'eventuale introduzione di prove;
3. Rimessione in decisione: funge da ponte verso la decisione.

13. Il giudice-ufficio giudiziario e i suoi organi: giudice istruttore, collegio e presidente.

Con la parola giudice si intende talora l'ufficio giudiziario e talora il giudice istruttore che è uno degli organi, come anche il collegio e il presidente.

istruttore è una figura centrale nel processo di cognizione. È responsabile dell'istruzione della causa, cioè della raccolta delle prove e delle informazioni necessarie per la decisione finale. Il giudice istruttore ha diversi poteri e può adottare vari provvedimenti durante l'istruttoria. Può convocare le parti e i testimoni, richiedere documenti e prove, effettuare perizie e interrogatori. Inoltre, può emettere provvedimenti cautelari per garantire la tutela dei diritti delle parti durante il processo. La riforma degli anni '90 ha accentuato l'orientamento verso il giudice unico, mantenendo il sistema del doppio organo solo per alcune materie specifiche considerate più delicate. In tutte le altre materie, il giudice istruttore ha anche le funzioni decisionali, agendo come giudice unico. Questo compromesso tra giudizio collegiale e giudice monocratico assicura una necessaria coordinazione tra i due organi giudicanti, grazie all'inserimento del giudice istruttore nel collegio come uno dei suoi membri con la funzione di relatore.istruttore è l'organo propulsore del processo di cognizione: fissa le udienze successive alla prima ed assegna itermini per compiere gli atti processuali (art. 175 c.p.c.), con provvedimenti aventi la forma, per lo più dell'ordinanza da pronunciarsi in udienza, oppure fuori udienza previa riserva e con successiva comunicazione ai procuratori delle parti in causa a cura del cancelliere (art. 176 c.p.c.). L'art. 177 c.p.c. 1° e 2° comma afferma che le ordinanze del giudice istruttore non pregiudicano mai la decisione della causa, in quanto possono essere modificate e revocate, tranne che nei casi specificamente indicati dall'art. 177, 3° comma c.p.c. SEZIONE SECONDA: la comparizione e la trattazione 16. La trattazione in generale, la comparizione, l'assenza e relative conseguenze. La prima udienza torna unica per la comparizione e prima di trattazione restando eliminato anche il termine previsto dall'art.180 c.p.c. La comparizione alla

Quale si riferiscono gli artt. 181 e 183 è un fenomeno diverso rispetto a quello dellacostituzione delle parti in quanto si riferisce all'effettiva presenza della parte (già costituita) a mezzo del suo difensore-procuratore.

L'articolo 181 c.p.c. tratta della mancata comparizione dispone che:

1. se nessuna delle parti (costituite entrambi o una sola) è presente alla prima udienza, il giudice istruttore fissa altra udienza, da comunicarsi alle parti, nella quale, in caso di rinnovata assenza di entrambe, dispone la cancellazione dal ruolo (art.181, 1° comma c.p.c.);
2. se è presente solo il convenuto e non l'attore costituito, il giudice istruttore fissa un'altra udienza (da comunicarsi all'attore) ed in caso di sua assenza anche in questa, ordina la cancellazione e l'immediata estinzione, a meno che il convenuto chieda che si proceda in assenza dell'attore;
3. se è presente solo l'attore (e non il convenuto), il giudice istruttore fissa un'altra udienza (da comunicarsi al convenuto) ed in caso di sua assenza anche in questa, ordina la cancellazione e l'immediata estinzione, a meno che l'attore chieda che si proceda in assenza del convenuto.

costituito) la situazione è priva di specifico rilievo.

17. La prima udienza. Le verifiche di regolarità di costituzione e del contraddittorio.

Particolare rilievo presenta la verifica della regolarità della costituzione delle parti, di cui l'art.182 c.p.c., poiché consente al giudice di ovviare anche a vizi che pregiudicherebbero la validità dello svolgimento del processo, compresa l'eventuale assegnazione di termini per ovviare a difetti di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, salve le decadenze. In tal modo si consente la sanatoria che assolve indirettamente alla funzione della non prevista ratifica. Le verifiche di regolarità del contraddittorio (integrazione etc.): quando il giudice emette provvedimenti, stabilisce una nuova udienza (art. 183, 1° e 2° comma c.p.c.).

18. La prima udienza. La comparizione personale (art. 183, 3° comma).

L'ulteriore diversa possibilità di comparizione personale delle

parti in funzione dell'interrogatorio libero e del tentativo di conciliazione. La conciliazione giudiziale alla quale è finalizzato il tentativo è più che una transazione perché produce effetti anche processuali sia con riguardo al processo in corso e sia con riguardo al fatto che la legge attribuisce efficacia di titolo esecutivo al documento di conciliazione.

La prima udienza. Modificazione delle domande e eccezioni (art. 183, 4° comma e ss.). La funzionalità della trattazione presuppone la reciproca conoscenza ed immutabilità delle domande, eccezioni, e istanze istruttorie delle parti e la loro conoscenza da parte del giudice. Questo necessario presupposto che nel sistema previgente non era conseguibile fino alla precisazione delle conclusioni, viene ora conseguito dopo l'esaurimento delle eventuali concessioni di termini. Queste concessioni di termini che la riforma del 1995 aveva diluito e reiterato nella

disciplinadell'art.183 e 184 è ora concentrata nel disposto dell'art.183. Alla suddetta disciplina dell'art.183 premette l'attribuzione al g.i.del potere di chiedere alle parti chiarimenti di questioni rilevabili d'ufficio, ma solo sulla base dei fatti allegati. La nuovadisciplina configura dapprima i termini e le autorizzazioni per le nuove allegazioni (precisazioni e modificazioni) e insuccessione logica, i termini e le autorizzazioni relative alle istanze istruttorie e alle produzioni.

1. Il sistema delle preclusioni nelle allegazioni. Le precisazioni e le modificazioni possono essere compiute alla primaudienza di trattazione e nelle memorie di cui all'art. 183, 6° comma c.p.c. (I parte) e relative repliche. Sempre alla primaudienza di trattazione l'attore può proporre le domande che sono conseguenza della domande riconvenzionali, o delleeccezioni del convenuto e può chiedere l'autorizzazione a chiamare un terzo

se l'esigenza è sorta dalla difesa del convenuto. Il convenuto può in questa fase proporre solo eccezioni rilevabili d'ufficio e quelle che conseguono alle allegazioni dell'attore (art.183, 5° comma). La chiusura relativa alle allegazioni può subire eccezioni nelle ipotesi di ius superveniens (modificazioni del diritto in corso di giudizio) e di fatti sopravvenuti. B) Il sistema delle preclusioni nelle istanze istruttorie e nelle produzioni. Alla prima udienza si chiude la barriera delle istanze istruttorie sulle quali il giudice si riserva di provvedere entro 30 giorni a fissare l'udienza per l'assunzione dei mezzi che ritiene ammissibili (art. 183, 6° comma c.p.c. (II parte)). La relativa ordinanza è comunicata a cura del cancelliere entro i 3 giorni successivi al deposito, anche a mezzo di fax o e-mail. Rimane salva la possibilità di concessione di altro termine, nell'ipotesi di disposizione di prova.

d'ufficio (art. 184 c.p.c.).

L'art. 184bis prevede per le ipotesi di decadenza dalle barriere preclusive della fase di trattazione la rimessione in termini se la parte decaduta dimostra che la decadenza è dovuta a causa ad essa non imputabile. Sull'istanza il giudice provvede applicando la norma che disciplina la remissione in termini del contumace.

20. La trattazione nei suoi aspetti concreti.

A) le questioni pregiudiziali di rito e preliminari di diritto.

Il primo eventuale ostacolo che può delinearsi nella trattazione è quello dell'eventuale sorgere di questioni pregiudiziali di rito (concernono i requisiti del processo: giurisdizione, competenza, capacità o legittimazione processuale, validità atti processuali...) o preliminari di merito (investono il merito con carattere preliminare rispetto all'oggetto specifico della domanda: prescrizione), poiché entrambi questi tipi di questioni possono condizionare anche il

se dell'ulteriore trattazione. Il problema si pone specialmente nelle cause da decidersi dal collegio e consiste nella necessità di rispettare l'autonomia e indipendenza sia del giudice istruttore che del collegio. Il codice del 1940 - che su questo punto non è stato modificato - ha risolto questo problema affidando al giudice istruttore il potere di compiere, sulla questione, una valutazione provvisoria non esplicita, ma implicita nella scelta tra il proseguire nella trattazione e all'istruzione o rimettere della causa al collegio. Tale scelta infatti è imperniata sul quesito se la questione è o non è suscettibile di definire giudizio (ossia, in pratica sul se la questione vada o meno risolta in senso ostativo, poiché solo in quest'ultimo caso l'istruttore deve rimettere la causa collegio) (art. 187, 2° e 3° comma c.p.c.). Nelle cause da decidersi dal tribunale in composizione monocratica, il problemaè praticamente superato dall' identità dell'istruttore e dell'organo decidente nella stessa persona.

1. L'ammissione dei mezzi di prova.

Il secondo tipo di ostacolo che può sorgere sulla via della trattazione e dell'istruzione è quello dell'accoglimento o meno delle istanze istruttorie relative alle prove cosiddette costituende, che cioè abbisognano, per la produzione dei loro effetti, di una specifica attività procedimentale. Il problema è valutare la possibile l'utilità dell'eventuale ammissione, ossia la loro ammissibilità (in base a norme contenute perlopiù, ma non soltanto) nel codice civile e la loro rilevanza per il giudizio, immaginando gli effetti della eventuale esito positivo. Anche questo problema, come quello delle questioni pregiudiziali e preliminari (col quale ha in comune anche il suo particolare modo di presentarsi nelle cause da decidersi ad dal collegio).investe l'autonomia dell'organo istruttorio da quello decisorio ed è risolto dal codice in maniera analoga, ossia con l'attribuzione all'istruttore del potere di compiere una decisione provvisoria che questa volta è, o può essere, esplicita in quanto espressa in un'ordinanza, ciò che è compatibile con la sua provvisorietà per