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come il conseguirsi di una serie di atti giuridici concatenati tra di loro che si concludono nel

provvedimento finale.

La terza prospettiva che è quella dal punto di vista valoriale ed è la più importante è quella

della

DIMENSIONE DELLE GARANZIE. La legislazione processuale penale va interpretata in

rapporto al tasso di garanzie che il legislatore è in grado di assicurare nell’ambito del processo.

Il processo sarà più accusatorio o più inquisitorio a seconda che dal punto di vista ideologico si

allinei di più a quelle regole di garanzie di cui abbiamo parlato. Sono regole di garanzie del

sistema accusatorio anche perché la dimensione inquisitoria in questa fase storica non ci

appartiene più.

La sentenza sarà il risultato di questa due attività del giudice:

1) Il rapporto tra fatto e fattispecie penale, nella dimensione del principio di legalità

sostanziale.

2) La ricerca della verità attraverso le regole del processo.

un’ analisi comparativa con il modello vecchio

Per recepire il modello del 1998 occorre fare

del 1930. Questo modello si muoveva in una logica prettamente inquisitoria anche se si basava

su un sistema in cui una prima parte si uniformava al principio inquisitorio.

si uniformava all’ideologia accusatoria poiché

La seconda parte, quella dibattimentale

sostanzialmente dopo una prima parte in cui un solo soggetto che cumulava tre funzioni

(difensore, giudice e accusatore), poteva essere o il P.M. o il giudice istruttore.

Si passava al dibattimento nel momento in cui si ripristinavano le tre distinte funzioni con un

accusatore distinto dal giudice e dal difensore.

In questa fase si affermava l’ideologia accusatoria perché si attuava il principio del

contraddittorio, anche se non si attuava il principio di disponibilità della prova.

Il rapporto a questo vecchio sistema c’è una determinata logica inquisitoria prevalente rispetto

a questa dimensione mista che poteva essere a limite una dimensione strutturale ma non una

dimensione funzionale di tutto il processo.

C’era questa prevalenza della logica inquisitoria, perché la prima fase che era quella istruttoria

rappresentava una pesante ipoteca sulla seconda, quindi su tutto il processo.

Sostanzialmente, siccome l’accertamento della verità si compiva nella prima fase (quella

istruttoria), anche se successivamente in dibattimento si ripristinava il contraddittorio che non

aveva una funzione originale dell’accertamento della verità, era in contraddittorio sulla prova

che non apportava nulla di nuovo su quello acquisito in precedenza.

Ecco perché in una dimensione funzionale prevaleva la logica requisitoria rispetto la

dimensione accusatoria tipica della seconda fase del primo grado di giudizio del processo

penale.

C’erano una serie di istituti che rappresentavano un po’ gli istituti emblematici di questo

processo.

C’era un istituto che testimoniava che prima ancora dell’intervento del P.M. o del giudice

istruttore,

era la polizia giudiziaria che metteva la più pesante ipoteca sul processo, perché compiva atti,

garantiti dall’assistenza del difensore, che confluivano in un RAPPORTO DI POLIZIA

seppure

che era il risultato di tutti questi accertamenti, in cui la polizia dava anche una valutazione,

quindi anticipava il giudizio di responsabilità.

Spesso i processi non erano che la ripetizione delle acquisizioni della polizia, non a caso nel

nuovo processo questo istituto è stato abolito.

Il nuovo processo è prettamente accusatorio, perché riduce la parte investigativa e la parte

anteriore al dibattimento ad una fase preparatoria del contraddittorio dibattimentale.

La parte che deve fornire gli elementi di giudizio al giudice, deve essere la parte di valore

mandale e non la parte procedente. 5

Un’ altro istituto era quello dell’AZIONE,

il concetto di azione penale è collegato al concetto di domanda del provvedimento ordinario

cioè della sentenza finale, la DOMANDA DI SENTENZA FINALE E’ L’AZIONE, che si

chiama azione penale perché correlata al processo penale.

L’ azione non è intesa allo stesso modo in tutti i sistemi, nel nuovo l’azione è CONCRETA,

perché si traduce nella domanda di una sentenza dal contenuto concreto specifico della

condanna.

Nel vecchi sistema l’azione era ASTRATTA, perché la domanda di sentenza era la domanda di

un provvedimento di cui non si specificava il contenuto voluto. Chi formulava la domanda,

formulava la domanda di una sentenza, che poteva essere sia di condanna sia di

proscioglimento.

Altra caratteristica dell’azione, nel vecchio sistema, era il MOMENTO DI COLLOCAZIONE,

si colloca alla fine di tutto l’accertamento preparatorio (fase di

perché mentre nel nuovo sistema

indagini preliminari), in passato era PRECEDENTE a tutto l’accertamento preparatorio, c’era

chi sosteneva che l’azione astratta era il primo atto di tutto il procedimento.

Essendo il primo atto, questa azione non poteva essere tipica, non poteva corrispondere ad atti

di natura giuridica ben prestabilita, così come succede nel nuovo sistema, dove a conclusione

dell’indagine preliminare l’azione penale è costituita solo da 4-5 tipi di atti in si può

concretizzare tipicamente l’azione.

Viceversa, nel vecchio sistema, iniziando il procedimento in qualsiasi modo, nasceva non

appena sorgeva l’indizio che poteva venir fuori attraverso qualsiasi atto.

Questa azione essendo anticipata rispetto alla parte preparatoria, non era utilizzabile.

Sostanzialmente, nel vecchio sistema, l’azione si collocava all’inizio di tutta la fase

preparatoria del dibattimento, che assumeva la funzione di ISTRUZIONE, cioè poteva essere

sommaria o formale, a seconda che era condotta dal P.M. o dal giudice istruttore.

Si parlava di un’ ISTRUZIONE PRELIMINARE in rapporto a tutti gli atti della polizia

giudiziaria, che terminavano nel rapporto.

Si parlava di istruzione, perché gli atti avevano una natura preparatoria, ma anche probatoria.

Quando un accertamento ha natura probatoria, si può dire anche che è un atto istruttorio.

Gli atti istruttori erano atti che potevano essere utilizzati dal giudice alla fine del processo,

quando si emanava la sentenza.

del vecchio sistema emerge dalle letture dibattimentali, cioè non c’era una

Altra caratteristica

cesura netta dalla fase istruttoria iniziale e la parte dibattimentale (cioè tutti prodotti accertativi

della prima fase potevano essere utilizzati tranne in determinate situazioni, dal giudice del

dibattimento).

L’istituto del letture non era tassativo (cioè non limitato a pochi casi), come nel nostro

ordinamento, ma era esteso a tutti una serie di casi.

Istruzione preliminare, sommaria e formale, in tutti e tre i casi, protagonisti (la polizia

– –

giudiziaria PM Giudice istruttore) erano soggetti che cumulavano in se la funzione giuridica

dell’accusatore,

non c’era una purezza dei ruoli nel vecchio sistema. all’azione:

Tali soggetti dovevano battere la tesi investigativa, dando un contenuto

cioè man mano che si svolge il processo, arrivare a chiedere la condanna o il proscioglimento.

Ricostruire man mano il fatto, significava essere attori, non meri giudici.

Nello stesso tempo questi tre soggetti erano anche dei giudici, perché dopo la ricostruzione , gli

davano un significato che era alla base della sentenza conclusiva.

Altra caratteristica nel rapporto in dibattimento tra giudice e parti, è che non c’era il

dispositivo. Ecco perché questa logica accusatoria del codice rocco era solo apparente,

mancava la terzietà del giudice rispetto al fenomeno accertativo, cioè il protagonista

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dell’attività probatoria in dipartimento era il presidente del collegio o il giudice monocratico, a

seconda dei casi.

Le parti avevano potere di richiesta, ma non era nella loro disponibilità la richiesta probatoria

(il giudice poteva assumere tutte le prove che voleva).

Quindi, anche dal punto di vista della disponibilità della prova il sistema era di tipo

inquisitorio, sia perché le fasi preparatorie esercitavano una pesante ipoteca su tutto il corso del

processo, sia perché il dibattimento era contraddittorio sulla prova, non per la prova su

accertamenti che erano già stati fatti precedentemente. Il giudice poteva arbitrariamente

ricostruire il fatto come credeva.

Se questo era il modello in cui non c’erano distinzioni di ruoli, ciò si traduceva in una conferma

di una serie di atti puramente confermativi delle fasi precedenti.

Se c’era un teste che aveva deposto davanti al PM o al giudice istruttore, davanti al presidente

del collegio non era chiamato a rispondere alle domande che aveva già risposto nella fase

precedente.

Il giudice chiedeva solo se il teste confermava o meno quello che aveva detto al giudice

istruttore.

Alla luce della costituzione in particolare art. 24 comma 2 e 27 comma 2 (diritto di difesa e

presunzione di non colpevolezza), con l’esigenza di tutelare l’accusato si pose il problema del

contraddittorio che fosse garanzia sostanziale e non apparente.

Con la necessità di introdurre un giudice terzo e non più protagonista (principio dispositivo).

Bisognava restituire questa triade di funzioni tra giudice-accusato- accusatore.

Bisognava separare le fasi preparatorie con il dibattimento stesso. La fase preparatoria doveva

essere solo accertativa e non istruttoria quindi la fase preparatoria come fase investigativa.

Se la fase precedente perdeva il carattere istruttorio anche il PM perdeva la sua funzione e

diveniva come parte e non giudice nella fase preparatoria.

Oggi nelle indagini preliminari il giudice non è istruttore, ma solo un giudice di garanzia terzo

e imparziale (GIP). Il PM diviene dominus delle indagini.

Si è ritenuto di rendere le indagini preliminari non solo finalizzate alla attività probatoria

dibattimentale, ma si è ritenuto di finalizzarle anche alla domanda di sentenza posticipandola

rispetto alle indagini preliminari, come un’ azione concreta alla fine delle indagini preliminari.

Quindi o si deve chiedere la condanna oppure si deve far cessare il procedimento con

l’archiviazione da parte del GIP.

Poniamo a confronto il modello processuale del 1988 con il modello del 1930 che si basava su

un processo misto, cioè con due fasi: 1) fase dell’istruzione ( in cui si affermava maggiormente

la inquisitorietà ); 2) fase destinata al successivo dibattimento ( in cui si affermava

maggiormente la accusatorietà ). Era un modello di derivazione dal codice napoleonico, in cui

si prevedeva il sistema misto.

Nel 1988, sotto vari aspetti, cambiano le cose: sia per ciò che attiene alla separazione tra le

fasi del processo, sia per la creazione di una effettiva purezza di ruoli nei soggetti processuali.

Riguardo al primo aspetto, si attua maggiormente la accusatorietà e il contraddittorio diventa

capace di produrre elementi validi per la decisione, non essendo più basato, come accadeva nel

cod. Rocco, su prove già raccolte precedentemente ( oggi si parla di contraddittorio “per la

prova” e non “sulla prova” ). Per operare ciò, si dovette dividere le due fasi: per attribuire

centralità al dibattimento, gli atti precedenti non risultano validi come prove nel dibattimento e

le prove di ricostruzione del fato, precedenti al dibattimento, degradano ad atti investigativi.

Tali atti non possono essere atti istruttori, ma sono validi ai fini della formulazione della

domanda di sentenza, per cui, alla fine della fase istruttivo-preparatoria, la domanda di sentenza

è dotata di concretezza, mentre nel sistema del 1930 era astratta, perché si collocava all’inizio

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del processo contro l’indagato e, in quella sede, non si sapeva se si potesse puntare ad una

domanda di condanna o di proscioglimento.

Nell’ attuale sistema l’azione, oltre che concreta, diventa anche tipica: prima, infatti, cadendo

all’inizio del processo, si poteva assumere l’indizio di colpevolezza in qualsiasi modo e

l’azione, pertanto, era priva di tipicità; oggi, collocandosi all’atto conclusivo delle indagini

preliminari ( nel procedimento ordinario, l’imputazione si afferma alla fine delle i. p., per cui

l’atto conclusivo è la richiesta di rinvio a giudizio ), si presenta “concreta” e “tipica”. L’art. 405

c.p.p. ci dice quali sono le forme di esercizio dell’azione, per cui essa è dotata di tipicità sia che

introduca il procedimento ordinario, mediante richiesta di rinvio a giudizio, sia che consista

nella richiesta di uno dei riti differenziati ex art. 405 c.p.p. –

Precisazioni terminologiche : PROCEDIMENTO - PROCESSO ; INDAGATO

IMPUTATO . “procedimento”

Nel modello processuale del 1988 si introduce la distinzione tra per indicare

la fase iniziale che abbraccia il momento preparatorio investigativo delle indagini preliminari

“processo” vero e proprio, vale a dire la fase successiva che dall’esercizio dell’azione giunge

e

alla definizione del giudizio. Il processo è il luogo in cui si acquisiscono le prove; il

procedimento è più generico, ma anche il procedimento può giungere alla giurisdizione ( è

un problema dogmatico, ma la sostanza nei due casi non cambia, perché alla base c’è la

ricostruzione del fatto ). “indagato”

Correlativamente, si distingue tra per indicare il soggetto nei cui confronti è sorto

l’indizio di colpevolezza e, di conseguenza, si svolgono le indagini preliminari ( fase del

“imputato” per indicare colui che, a seguito dell’esercizio dell’azione

procedimento ) e

mediante l’atto di imputazione, consistente nella attribuzione formale di un fatto di reato al

soggetto stesso, da indagato diventa imputato.

Con l’azione, dunque, si formula l’imputazione e inizia il processo, per cui l’oggetto del

è oggetto dell’imputazione, che è oggetto della domanda.

processo

Riguardo all’affermazione della differenza dei ruoli nei soggetti processuali, rispetto alla fase

investigativa ( fase che non ha funzione probatoria ) il PM può rimanere parte perché non

produce prove e non ha alcuna funzione giurisdizionale. In dibattimento i soggetti processuali

assumono maggiore purezza di ruoli, perché il sistema è cambiato nel rapporto tra giudice e

parti: nel modello del 1930 il giudice era protagonista durante l’accertamento e le parti non

godevano della disponibilità della prova; oggi il sistema muta per il principio dispositivo, per

cui l’iniziativa probatoria spetta alle parti, mentre al giudice è riconosciuto un potere residuale

in dibattimento ( il giudice è terzo e le parti assumono posizione attiva e non più passiva come

nel 1930, dove il dibattimento era diventato luogo di conferma delle posizioni probatorie

– “prassi delle conferme”

precedenti c.d. ). Oggi, però, questa purezza dei ruoli è

solo tendenziale, perché ci sono iniziative di indagini che possono essere recuperate come

prove in dibattimento: si parla di sistema accusatorio non puro.

Al fine di tracciare le ulteriori caratteristiche del modello processuale del 1988, è opportuno

analizzare la storia della genesi di tale modello a livello parlamentare.

L’idea nasce e si concretizza nella c.d. “Bozza Carnelutti” del 1962, dove per la prima volta si

prospettava una pura accusatorietà basata sulla netta cesura tra la fase preliminare, di tipo

investigativo, detta proprio fase “dell’inchiesta preliminare”, e la successiva fase dibattimentale

dove vi era acquisizione probatoria. Inizialmente si trattò di una separazione assoluta ( e ciò

poteva comportare il fallimento del processo nel suo scopo ultimo: accertare la verità ), ma fu

successivamente mitigata per consentire il recupero di alcuni accertamenti anche in fase

dibattimentale e ciò per favorire un migliore accertamento della verità.

Quest’idea fu subito oggetto di vivaci discussioni, tanto che negli anni 64-65 si svolse uno

storico convegno, prima a Lecce e poi a Reggio, ove si forgiarono i criteri direttivi del processo

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penale. Si propongono varie idee: si confermarono i sistemi accusatori basati sulla

separazione delle fasi per dare centralità al dibattimento, ma, non volendo rinunciare alla fase

istruttoria, si propose di conservarla come fase precedente al dibattimento, di chiamarla ancora

fase istruttoria e di attribuirla ancora alla competenza del giudice istruttore o del PM (

distinguendo rispettivamente tra istruzione formale e istruzione sommaria ); non si prevedeva

ancora la posticipazione dell’azione, per cui anche gli atti preparatori del giudice istruttore o

del PM erano considerati prove. Si avvalorava la accusatorietà e, al tempo

stesso, l’azione era concepita all’inizio del processo e, quindi, anche gli atti del PM e del

giudice istruttore erano considerati prove del processo.

Per entrambi i sistemi ( del Carnelutti e quelli emersi dal convegno ) vi è una fase preliminare

che, anche se si chiama “istruttoria”, ha lo stesso fine della dinamica accertativa: è, cioè,

finalizzata all’accertamento del fatto; si tratta solo di spostare in avanti l’azione penale. Sono

entrambi sistemi accusatori.

Dopo il convegno iniziano i lavori parlamentari per la stesura di un nuovo codice, lavori che

approdano alla Legge delega n° 108 del 1974 dove l’idea di Carnelutti non fu accolta e prevalse

la proposta di conservare una fase precedente al dibattimento, con valenza istruttoria: questo

perché si rese opportuna una mediazione tra più tendenze. [ Va sottolineato che le idee basate

su istruzione formale o sommaria, antecedente al dibattimento, proprie dei modelli processuali

un’azione iniziale e quindi astratta; la Legge delega, invece,

di tipo inquisitorio, concepiscono

si basava su un’idea di azione concreta. ]

Modello processuale della LEGGE DELEGA N° 108 / 74 recepito nell’articolato normativo

del progetto preliminare del 1978 : vi era una prima fase di tipo investigativo, della durata di

soli 30 giorni, che servivano al PM per capire la fondatezza della responsabilità dell’indagato;

alla fine della fase investigativa, si giungeva all’azione se il PM si convinceva della

responsabilità dell’indagato. Dopo la proposizione dell’azione, secondo tale progetto, rimaneva

la figura del giudice istruttore: come conciliare tale dato con la logica di un processo

accusatorio? Ecco l’escamotage della legge: poiché già il PM si era formato un

sulla colpevolezza dell’indagato in fase investigativa, in dibattimento il

convincimento

recupero degli atti della fase precedente non doveva servire per accertare la responsabilità dell’

imputato, ma per un fine diverso. Si sentì l’esigenza di divaricare tali atti istruttori tra iter

istruttivo e poi iter dibattimentale: visto che già avevano convinto il PM e dato che potevano

essere richiamati in fase dibattimentale , essi dovevano servire al giudice istruttore per un

proscioglimento anticipato rispetto al dibattimento. Avevano funzione deflativa del

dibattimento. Se poi si volevano inserire in un’ottica accusatoria, si doveva essere nella

necessità di compiere gli atti in questo momento piuttosto che in dibattimento, perché non

rinviabili in dibattimento, in quanto urgenti o in quanto avevano uno spessore conoscitivo

diverso da quelli in dibattimento, cioè doveva trattarsi di accertamenti di tipo generico, che,

quindi, mal si conciliavano e mal si collocavano nel dibattimento stesso.

è l’introduzione di un’azione che, proponendosi al termine della

Ulteriore aspetto della legge

fase investigativa, dopo il compimento di tutta una serie di atti d’indagine, nel corso dei quali il

PM si era potuto formare un convincimento, suffragato dagli atti stessi, sulla responsabilità di

un soggetto, si presentava quale azione “concreta” consistente già in una richiesta di condanna,

perché si basava, appunto, sul convincimento di colpevolezza che il PM si era formato, seppure

nel breve tempo di trenta giorni. Introducendo un’azione concreta, si deve evitare anche

un’azione azzardata: è questione comune a tutti i sistemi accusatori evitare che i processi penali

possano penalizzare l’individuo. Poiché la fase investigativa iniziale è nelle mani di un

soggetto, il PM, che è parte e può formulare una domanda di condanna e dato che, in quanto

parte, non è imparziale e non è controllabile, questo controllo deve essere stabilito all’inizio del

processo. 9

Tale controllo, nel cod. del 1930, successivo all’azione non c’è perché l’azione è astratta e,

poiché poteva sfociare anche in un provvedimento favorevole, non pregiudicava, come azione,

l’indagato. Al limite tale controllo si sarebbe dovuto introdurre nella fase finale dell’istruzione

formale o sommaria. Nel momento in cui l’azione da iniziale diventa successiva, si sposta in

avanti, da astratta diventa concreta, può essere pregiudizievole: è, allora, necessario un

rispetto al dibattimento, da inserire subito dopo l’esercizio dell’azione

controllo preliminare PM, animato da intenti persecutori, formuli un’imputazione e, quindi,

stessa, per evitare che il

eserciti un’azione azzardata, che porti ad un dibattimento che poi si riveli pregiudizievole, per il

suo carico di pubblicità, verso l’imputato che non aveva nessuna ragione di essere sottoposto a

processo. Bisogna fermare per tempo queste controversie, creare uno sbarramento prima del

dibattimento. La legge del 1974 introduce, subito dopo l’esercizio dell’azione, la nuova fase

dell’ UDIENZA PRELIMINARE che già in quel sistema aveva la funzione di controllare la

correttezza dell’azione: quindi tra la fase investigativa e la fase dibattimentale vi è la fase

dell’udienza preliminare ( l’udienza preliminare è ancora oggi presente e ci pone di fronte alla

la fase dibattimentale, perché l’attuale schema processuale si

separazione tra la fase istruttoria e

fonda sempre su un’azione concreta ). L’u. p. è una fase intermedia di controllo degli atti

istruttori: poiché nel 1974 si vollero ancora collocare degli atti istruttori in fase dibattimentale,

così si salvava il sistema accusatorio che, invece, teorizzava la separazione netta tra le fasi.

L’interrogativo che si pone a questo punto è il seguente: se il legislatore del ’74 voleva dar

vita a un modello processuale di tipo accusatorio, perché non si limitò a riproporre le idee di

Carnelutti basate sulla netta separazione tra fase iniziale e fase dibattimentale, dalla quale erano

definitivamente spariti gli atti istruttori, piuttosto che introdurre nuovamente una parentesi

istruttoria, di competenza del giudice istruttore, in dibattimento?

Le ragioni di una tale scelta vanno ricercate in una duplice esigenza di cui il legislatore del ’74

si fece interprete: innanzitutto, per ragioni di garanzia di cui si diceva fosse espressione il

giudice istruttore rispetto al PM, in quanto offriva maggiori garanzie affidare gli atti istruttori

per il proscioglimento dell’imputato ad un giudice istruttore piuttosto che ad un

accusatore ( appunto il PM ), solo purchè, come detto, il fine fosse il proscioglimento, per cui

anche la funzione del giudice istruttore del 1930 è diversa da quella del giudice istruttore del

1974 ( nel vecchio sistema il g.i. riuniva in sé le funzioni di giudice e di accusatore ed inoltre

sia a “carico” che a “discarico” dell’imputato; nel ’74 il g.i.

gli atti istruttori potevano essere

assume piuttosto la veste di “liberatore” e gli atti istruttori possono essere solo a “discarico”, a

favore, dell’imputato ); inoltre, per fini di economia processuale, nel senso di economia di

giudizio: in fase istruttoria si procedeva ad accertamenti più approfonditi per verificare se il

soggetto si potesse prosciogliere prima del dibattimento, di modo che, in caso di esito

favorevole, non si andasse proprio in dibattimento. Infatti il dibattimento del 1974 è più ricco

e più articolato di quello del 1930:

viene introdotto l’esame incrociato, per cui ricostruire il fatto è più lungo e anche più

dispendioso. Pertanto, il sistema del 1978 introduceva una straordinaria garanzia a favore

dell’imputato per evitare quel processo accusatorio che è sempre dispendioso e penoso e ciò sia

per gli oneri economici che il processo comportava, sia per le conseguenze pregiudizievoli

derivanti dalla pubblicità del processo ( a differenza di tutte le indagini preliminari che sono

segrete e non infamanti per l’imputato ).

Giungere ad una ulteriore fase tra l’udienza preliminare e il dibattimento, che consentisse al

giudice istruttore l’accertamento degli atti istruttori in senso liberatorio, significava, quindi,

soddisfare esigenze di garanzia e di economia processuale, nonché evitare che una grande

massa di processi andasse ad ingolfare la macchina della giustizia.

Il progetto preliminare, tradotto nell’articolato normativo del 1978, non passò perché si

alcuni vizi dell’impianto della legge delega del ’74. Questi i motivi principali per

delinearono

cui il progetto non fu recepito: 10

I critici non avevano cognizione dell’aspetto economico degli atti istruttori del giudice

1. le insufficienze dell’innesto degli atti istruttori

istruttore; si evidenziarono, pertanto,

prima del dibattimento: ciò avrebbe portato al dibattimento troppe controversie, ragion

per cui, essendosi il dibattimento accusatorio così arricchito di contributi conoscitivi

delle parti, ne sarebbe conseguito un maggior dispendio processuale e il sistema non

avrebbe tenuto. Quindi, per evitare che troppe contese giungessero in dibattimento,

tenuto conto degli oneri processuali che ciò comportava, la “monoschematicità” del

modello del ’78 doveva essere eliminata a favore della “plurischematicità”: per i critici

la soluzione prospettata doveva consistere in una differenziazione dei riti, di modo che,

introducendo più procedimenti alternativi rispetto al procedimento ordinario, si sarebbe

ridotto il numero delle controversie in dibattimento a favore della funzionalità del

sistema.

Altro aspetto problematico era l’ipoteca di carattere ideologico rappresentata dalla

2. persistenza del giudice istruttore che, secondo i critici, conservava le funzioni di giudice

e di accusatore ( quando, invece, poteva essere piuttosto un “liberatore”): ciò era in

netto contrasto con la necessaria purezza dei ruoli propria dei sistemi accusatori.

Inoltre, negli anni ’70, c.d. “anni di piombo”, si riteneva che un codice garantista

3. nei

confronti dell’imputato, quale quello di tipo accusatorio, fosse di ostacolo alla lotta alla

delinquenza e che ciò fosse in aperta contraddizione con la legislazione d’emergenza

del tempo, maggiormente repressiva, a fronte del dilagare del fenomeno criminale.

Si rimandò l’intenzione di una reale riforma e si seguì la via degli aggiustamenti da innestare

sull’impianto della legge del ’74: subito dopo il fallimento del ’78 fu ripreso il disegno della

nota come “emendamento Mollino” del

legge delega e ad esso si apportò una prima modifica

1979 in cui si prevedeva una differenziazione dei processi. La scelta della plurischematicità del

processo comportava che solo il 20% delle controversie giungesse al dibattimento.

In effetti, non si capì né la natura di garanzia né la funzione di economicità del giudice

istruttore, per cui le linee-guida della successiva riforma, cui si approdò abbandonata che fu la

via degli “aggiustamenti” alla vecchia legge, si concentrarono nella volontà di eliminare la

figura del giudice istruttore e, conseguentemente, di allungare i tempi delle indagini, di modo

che gli accertamenti a favore, per il proscioglimento anticipato dell’imputato, cui erano

asserviti gli atti istruttori del progetto del ’78, potessero aver luogo già nella fase delle indagini

preliminari; lasciare l’azione, nella sua connotazione di azione concreta, da esercitarsi al

termine delle indagini preliminari; introdurre un controllo sull’azione, preliminare alla fase

preliminare subito dopo l’esercizio

dibattimentale, confermando la fase dell’udienza

dell’azione stessa; passare, poi, al dibattimento.

Tale modello approdò al progetto di riforma della legge delega del 1987, tradotto poi nel

nuovo codice del 1988, ove, accanto al procedimento ordinario, si previdero alcuni

procedimenti differenziati: tre riti basati sul consenso delle parti e due riti basati sull’evidenza

probatoria, e ciò al fine di evitare delle fasi processuali.

I riti basati sul consenso delle parti sono: 1 ) il procedimento per decreto penale di condanna;

2 ) il giudizio abbreviato; 3 ) il patteggiamento.

I riti basati sull’evidenza probatoria sono: 1) il giudizio direttissimo ( per andare direttamente

al dibattimento, evitando la fase dell’udienza preliminare e delle indagini preliminari, nelle

ipotesi di flagranza o confessione ); 2) il giudizio immediato ( per andare al dibattimento

saltando l’udienza preliminare ).

Circa il sistema processuale delineato dal codice dell’88, norme emblematiche sono quelle

– –

declinate negli articoli : 50 c.p.p. 326 c.p.p. 500 comma 2 c.p.p.

L’ rubricato con il titolo “AZIONE PENALE”, recita: “ Il PM esercita

ART. 50 c.p.p.,

l’azione penale quando non sussistono i presupposti per la richiesta di archiviazione […]” .

L’archiviazione consiste in una chiusura del procedimento, in senso favorevole all’indagato,

11

richiesta dal PM nel corso delle indagini preliminari, quando sia stata dallo stesso PM

constatata l’infondatezza della notizia di reato. Pertanto, il PM, se non ritiene di archiviare,

l’archiviazione è oggi sicuramente alternativa all’azione

agisce: e ciò perché il nostro sistema

processuale si basa sull’esercizio di un’azione concreta che, intervenendo al termine delle

indagini preliminari e consistendo, quindi, nella richiesta di una condanna, non può tendere alla

liberatoria dell’imputato.

L’archiviazione, invece, collocandosi prima dell’azione ne impedisce l’esercizio e, se non c’è

azione, nemmeno può esservi condanna, dal momento che per aversi sentenza occorre una

di sentenza che, appunto, è l’azione ( azione = richiesta di sentenza di condanna ):

domanda

l’archiviazione, quindi, è alternativa all’azione.

Ciò non era chiaro nel codice Rocco ove, richiamandosi il sistema ad un’azione astratta, si

dell’azione. L’azione, infatti, collocandosi all’inizio

poteva anche giungere all’archiviazione

del processo, non poteva già consistere in una richiesta di condanna, poiché mancava in quella

sede una previa valutazione di colpevolezza dell’imputato; piuttosto, poteva essere

semplicemente qualificata come richiesta di un provvedimento, qualunque esso fosse. Pertanto,

si diceva che anche la richiesta di archiviazione, collocandosi in questo stadio iniziale, potesse

essere una forma di esercizio dell’azione.

di un’azione concreta, è assolutamente inammissibile.

Cosa che oggi, in presenza

In relazione all’art. 50 c.p.p., precedentemente indicato, si pone l’ ART. 326 c.p.p. intitolato

“FINALITA’ DELLE INDAGINI PRELIMINARI” , il quale recita: “Il PM e la polizia

svolgono, nell’ambito delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le

giudiziaria

determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale”. Dal contenuto di tale norma si evince

che la fase delle indagini preliminari non ha solo finalità probatorie, ma è funzionale anche

all’esercizio dell’azione penale da parte del PM, in quanto attribuisce “concretezza” alle

determinazioni inerenti alla domanda formulata dal PM.

Essa va letta in combinato disposto con l’ ART. 500 comma 2 c.p.p., rubricata con il titolo di

“CONTESTAZIONI NELL’ESAME TESTIMONIALE”, che dispone: “Le dichiarazioni lette

per la contestazione possono essere valutate ai fini della credibilità del teste”. E’ norma

emblematica, in quanto tende a stabilire una separazione delle fasi processuali. Le dichiarazioni

rese dal dichiarante, cioè dal testimone, nella fase delle i. p., rispetto a quanto deposto in

dibattimento, sono utili per vedere se c’è contraddizione, ma non hanno connotazione

istruttoria, quindi, non valgono come prove. In fase dibattimentale, le dichiarazioni lette a titolo

di contestazione non sono prove per una sentenza, ma servono per capire se il teste è credibile.

Altra terna fondamentale è quella composta dagli articoli : 405 c.p.p. - 416 e ss. c.p.p. - 408

c.p.p.

L’ contiene la disciplina delle forme e dei limiti per l’esercizio dell’azione; è,

ART. 405 c.p.p.

quindi, norma sull’azione che sancisce la tipicità della stessa.

in combinato disposto con la norma dell’art. 405, contengono

Gli ART. 416 e ss. c.p.p., la

disciplina relativa all’udienza preliminare: con la richiesta di rinvio a giudizio formulata dal

PM (procedimento ordinario previsto al 405 ), in presenza di un’azione concreta, bisogna

subito dopo controllare la correttezza dell’azione stessa, prima di arrivare al dibattimento; tale

controllo è alternativo al controllo esercitato dal GIP in sede di archiviazione, nel corso delle

indagini preliminari, e, quindi, prima dell’udienza preliminare. Si vagliano sempre le indagini:

i. p.) per archiviare; nell’altro caso ( u. p. ) per andare in dibattimento. Il

in un caso ( 12

soggetto che procede al relativo controllo è lo stesso: il GIP come giudice persona fisica nelle i.

p.; il GUP stesso giudice, inteso stavolta come ufficio giudiziario al quale appartiene lo stesso

GIP, in u. p.

L’ è norma sulla “RICHIESTA DI ARCHIVIAZIONE” e recita: “… il PM,

ART. 408 c.p.p.

se la notizia di reato è infondata, presenta al giudice richiesta di archiviazione…” .

Dall’iter tracciato emerge il passaggio dalla chiusura delle i. p. all’u. p. prima del

dibattimento. Rispetto a tale schema va, però , analizzata altra terna fondamentale formata

dagli articoli: 438 c.p.p. - 444 c.p.p. - 549 c.p.p. , attinenti alla deflazione del

dibattimento, i quali disciplinano alcuni riti differenziati attraverso cui può passare il

procedimento. Essi sono:

 Il rito abbreviato

 L’applicazione della pena su richiesta delle parti

 Il procedimento per decreto penale di condanna [ richiesto dal PM ed emanato dal GIP:

decreto può esservi opposizione, non controllo; se c’è opposizione, si instaura il

al

processo e si arriva direttamente al dibattimento, senza passare per l’u. p.].

Si tratta di riti collaborativi, basati sul consenso delle parti, e come tutti i riti collaborativi

sono anche premiali: le parti, cioè, concordano un procedimento differenziato, per cui si evita il

dibattimento per ottenere il premio sulla pena. Al riguardo il giudizio abbreviato è, oggi, un

vero diritto dell’imputato che, avendone fatto richiesta, deve ottenerlo, per cui è necessario e

sufficiente il consenso del solo imputato e non più anche del PM; nel patteggiamento, invece, si

richiede il consenso di entrambe le parti e può aversi proscioglimento solo d’ufficio.

Passando al dibattimento, analizzando la terna composta dagli articoli 187 c.p.p. - 360 c.p.p.

- 392 c.p.p., si può comprendere in che termini, oggi, si pongano i principi relativi

all’acquisizione probatoria nel corso del dibattimento: dal 187 “OGGETTO DELLA PROVA”,

“ACCERTAMENTI TECNICI NON RIPETIBILI”, al 392 “INCIDENTE

al 360

PROBATORIO”.

Ancora, trattando delle relazioni intercorrenti tra la fase dibattimentale e le parti, si colloca

l’analisi del principio dispositivo in materia di prove, attraverso la terna formata dagli articoli:

190 c.p.p. “DIRITTO ALLA PROVA” 493 c.p.p. “RICHIESTA DI PROVE”

- - 507 c.p.p.

“AMMISSIONE DI NUOVE PROVE”.

Continuiamo l’analisi delle caratteristiche del nuovo modello processuale dell’88 alla luce di

alcune norme emblematiche (art. 50, 326, 500,2° co., art. 187, 360, 392; art. 406, 408, 416 e

seguenti; art. 438, 444, 459, 449, 453c.p.p.). L’art. 50 in materia di azione penale ci prospetta

un’azione concreta e conclusiva rispetto alla fase delle indagini preliminari, cioè già comporta

la richiesta di condanna. L’azione è fuori dubbio totalmente alternativa all’archiviazione, intesa

quest’ultima come chiusura

del procedimento in senso favorevole all’indagato senza esercizio dell’azione e senza

nemmeno la sentenza perché, per aversi la sentenza occorre una domanda della sentenza, la

domanda della sentenza di esercizio dell’azione. Nell’art. 50 C.P.P., infatti, si collocano

proprio questi due termini dell’azione e dell’archiviazione. Si dice: “ il P.M. esercita l’azione

quando non sussistono i presupposti per la richiesta di archiviazione”; quindi, se non

penale

ritiene di archiviare, agisce, perciò azione concreta e non astratta come nel codice Rocco, dove

all’inizio del

non si sostanziava in una valutazione di colpevolezza di parte, si collocava

processo e poteva essere semplicemente qualificata come richiesta di un provvedimento

qualunque esso fosse. E, però, si diceva: anche la richiesta di archiviazione, collocandosi in

un’azione. Non tutti erano d’accordo su questa

questo stadio iniziale è una forma di esercizio di 13

tesi, ma, naturalmente, era una tesi a cui si poteva aderire proprio in ragione di questa

collocazione dell’azione in un momento iniziale del processo stesso. Questo oggi non è più

sempre un’azione concreta, anche l’art. 326c.p.p., in materia di

possibile, perché predomina

finalità dell’indagini preliminari stabilisce che il P.M. e la P.G. svolgono nell’ambito delle

rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all’esercizio

dell’azione.

Altra norma chiave che ci permette di agganciarci alla plurischematicità del processo attuale, è

l’art.405 C.P.P., perché ci dice quali sono le norme di esercizio dell’azione, cioè la

formulazione dell’imputazione si può agganciare ad una richiesta di rinvio a giudizio, ma, al

rito ordinario (cioè quello in cui, dopo la richiesta di rinvio a giudizio, si celebra l’udienza

preliminare e, dopo l’udienza preliminare, si celebra il dibattimento) abbiamo una serie di

possibilità alternative con i riti deflativi del dibattimento, abbiamo cioè la possibilità di

differenziare i riti. E quindi l’art.405 cpp ci dice quali altre richieste alternative alla richiesta di

rinvio a giudizio, si possono avanzare e, in questo modo, si esercita sempre l’azione. Ecco

perché colleghiamo il 405 C.P.P., il 408 C.P.P. in materia di archiviazione per infondatezza

della notizia di reato e il 416 C.P.P. in materia di richiesta di rinvio a giudizio presentata dal

e quindi all’art. 444 C.P.P.. in

P.M. alle richieste alternative o richiesta di riti differenziati

materia di applicazione della pena su richiesta o richiesta di patteggiamento che si celebra in

udienza preliminare senza arrivare al dibattimento, al 459 C.P.P. del procedimento per decreto

quindi richiesta del decreto penale di condanna che si emana senza udienza preliminare e senza

dibattimento, sulla base della sola richiesta del P.M. si emana il decreto, al 453 C.P.P. in

materia di giudizio immediato tipico richiesto dal P.M., e al 419 co 5 C.P.P. in materia di

immediato atipico, richiesto dall’imputato dove si va al dibattimento saltando

giudizio

l’udienza preliminare ma avendo già compiuto in genere entro 90 giorni le indagini preliminari;

al 449 c.p.p. in materia di richiesta del giudizio direttissimo dove si va direttamente al

dibattimento saltando l’udienza preliminare e anche la fase delle indagini, all’art. 438 c.p.p. in

materia di giudizio abbreviato dove il giudice decide sulla base delle indagini svolte, il

processo si definisce nell’udienza preliminare,anche se è bene precisare che quest’ultima

ipotesi rientra tra i riti alternativi ma essendo richiesta dall’imputato non c’è esercizio

alternativo dell’azione penale da parte del P.M.. Con l’esercizio dell’azione penale conseguente

e quindi in fase dibattimentale ( d’altronde altra

alla fase delle indagini preliminari,

fondamentale caratteristica del nuovo modello dell’88 è proprio la separazione delle fasi, la

investigativa dalla dibattimentale come si evince dall’art. 500 co 2 C.P.P.) si formula

l’imputazione che è oggetto della prova e la fase dibattimentale è proprio quella deputata

all’aquisizione della prova. Ne consegue il seguente schema del processo penale: indagine nelle

mani del P.M. ,

esercizio dell’azione che comporta quel potere di valutazione anche della colpevolezza che fa

paura a conclusione delle indagini preliminari e su cui si innesta subito un controllo

giurisdizionale, perciò subito dopo la richiesta di rinvio a giudizio parte l’udienza preliminare.

Con l’udienza preliminare si dà subito via al dibattimento, non c’è più la parentesi istruttoria, le

funzioni a cui erano asserviti gli atti istruttori sono soddisfatte allungando i tempi delle

indagini. Il P.M. rimane solo parte, non ha alcuna funzione giurisdizionale, anche a livello di

provvedimenti limitativi della libertà personale può solo richiederli, non può più ordinare la

cattura; può emanare una misura precautelare ma immediatamente dopo occorre la convalida

dell’organo giurisdizionale, il giudice terzo. Quindi il P.M. assume il ruolo di parte, si elimina

il giudice istruttore, si realizza una netta cesura tra fasi preliminari e dibattimento. Per cui

veramente il luogo di raccolta della prove, in cui il compimento di accertamenti saranno

veramente utili hai fini della decisione finale è il dibattimento, dove regna il contraddittorio,

regna il dispositivo della prova, nel senso che le parti hanno piena disponibilità della prova e il

giudice è in posizione di terzietà anche se, comunque, conserva limitati poteri d’ufficio, Perciò,

delle indagini preliminari c’è esercizio dell’azione che significa poter richiedere già la

alla fine 14

condanna, perché non siamo all’inizio di tutte le attività procedimentali, ma, alla fine delle

indagini e quindi il P.M. può già chiedere un provvedimento sfavorevole e lo chiede: chiede la

condanna. Ma l’azione si esercita con l’atto di imputazione che è l’atto di attribuzione formale

di un fatto di reato ad un soggetto che, da quel momento, diventa imputato. Il momento di

formulazione dell’imputazione non rileva solo ai fini della richiesta di condanna, ma ai fini del

processo vero e proprio, perché fino a quel momento ( questa è la novità d'altronde, rispetto al

progetto del 1978) non c’è un vero e proprio processo, ma c’è un Procedimento. Il processo,

con la formulazione dell’imputazione che rileva anche a fini probatori. Infatti,

perciò, inizia

l’oggetto delle prove in dibattimento è proprio l’imputazione. Se noi leggiamo, l’art. 187

C.P.P., esso afferma proprio che le prove hanno come oggetto, essenzialmente e soprattutto i

fatti relativi all’imputazione. L’imputazione poi, idealmente consta anche di una componente

normativa, cioè della qualifica che si dà a determinati fatti. Ma, per quanto riguarda i profili

appunto all’imputazione. Anzi, se nel corso

fattuali ai fini della prova, bisogna far riferimento

del dibattimento, attraverso l’assunzione di prove, emergono nuovi profili fattuali, a cui può

agganciarsi una accusa su cui poi basare la sentenza conclusiva, scatta il meccanismo delle

è come se il P.M. dovesse esercitare un supplemento d’azione, cioè

nuove contestazioni. Cioè,

dovesse proseguire l’esercizio dell’azione attraverso la cosiddetta nuova contestazione ,deve

portare a conoscenza dell’imputato l’accusa così come modificata. Questo non solo perché

creare la nuova base per la decisione (è già questa è una regola dell’accusatorietà:

deve

distinzione tra accusatore e giudice), ma anche per un’altra ragione, proprio perchè deve

consentire all’imputato di difendersi anche con riferimento a quei nuovi profili dell’accusa,

quindi deve palesare quei profili su cui deve esercitarsi il diritto di difesa. Ecco l’importanza

dell’imputazione collegata all’esercizio dell’azione. L’imputazione conseguente alle indagini

preliminari è oggetto del contraddittorio,principio essenziale per la formazione della prova,

carattere fondamentale del dibattimento. Il dibattimento è il luogo centrale dell’acquisizione

della prova e il contraddittorio è metodo preferenziale per la formazione degli elementi

probatori. Il contraddittorio si esplica nel dibattimento, ma, anche nelle fasi precedenti e questo

lo capiamo attraverso l’analisi di una norma emblematica che si colloca nella fase delle

indagini preliminari,che è l’art. 360 C.p.p. in tema di accertamento tecnico irripetibile, in

materia di acquisizione di prove non rinviabili al dibattimento. La categoria dei c.d. atti

investigativi irripetibili, perché incompatibili con la formazione in contraddittorio, è riferita ad

atti che sono precostituiti rispetto al dibattimento e sono prove precostituite a differenza degli

atti che si formano nel dibattimento,rispettano il principio del contraddittorio e sono costituenti.

Analizzando l’art. 360 si può capire il rapporto tra attività unilaterale del P.M., cioè indagini e

prova, e nel rapporto tra indagini e prova si capisce il ruolo, ma, anche la derogabilità del

principio del contraddittorio. L’art. 360 c.p.p. quindi prevede i c.d. accertamenti tecnici

irripetibili:come sappiamo nel processo penale non si può fare a meno delle c.d. perizie,

cioè degli accertamenti tecnici da parte di soggetti dotati di cognizioni tecnico-scientifiche.

Ora,in fase di indagini preliminari,gli atti omologhi alle perizie sono appunto gli Accertamenti

tecnici,tuttavia,,

si distingue l’ipotesi in cui gli accertamenti sono ripetibili perché se sono tali,chiaramente si

potranno svolgere nuovamente in dibattimento. Infatti,data la cesura tra la fase delle indagini e

quella del dibattimento è evidente che nel caso di ripetibilità, bisognerebbe ripetere questi

accertamenti proprio per formare le prove invincibili. Il problema è che quando gli

accertamenti tecnici sono irripetibili si possono compiere una sola volta perché come dice

testualmente l’art. 360:”si svolgono su cose, luoghi o persone soggette a modificazioni”,

quindi, l’oggetto dell’accertamento si consuma, si deteriora,non esiste più in dibattimento, per

cui si tratterebbe di un “Sapere prezioso”ai fini della decisione. La categoria della irripetibilità

è meno ampia di quella della non RINVIABILITA’ e attraverso la definizione del concetto di

IRRIPETIBILITA’ si ha la definizione della prima ipotesi in cui gli atti d’indagine sono

recuperabili eccezionalmente in dibattimento. Per cui non c’è più il sistema a CESURA

15 preliminare e ci sono degli

VERAMENTE TOTALE, come nel modello basato sull’inchiesta

accertamenti che poi rifluiscono nel dibattimento e possono essere utilizzati come prove.

Il problema è cercare di assicurare tutte le garanzie anche dell’imputato. Gli accertamenti si

alla presenza del difensore e questo è ciò che ne consente l’utilizzazione in

devono svolgere

dibattimento. Nel nostro sistema,però, si dà prevalenza assoluta al contraddittorio con

l’imputato, allora, si dice,soprattutto nelle situazioni di irripetibilità,visto che bisogna assicurare

anche la garanzia della partecipazione dell’imputato a questi atti irripetibili che poi saranno

utilizzati in dibattimento,tanto vale che, per tutti gli atti che sono compatibili con l’esercizio del

con l’imputato nella fase delle indagini

contraddittorio anticipiamo il contraddittorio

preliminari (che dovrebbe essere di totale dominio del solo P.M., celebrata nella segretezza e

quindi senza nemmeno che l’imputato sia a conoscenza delle indagini che sta svolgendo il

P.M.). Però, nelle ipotesi di irripetibilità tanto vale per tutti gli atti che si possono compiere

nelle forme del contraddittorio, anticipare il contraddittorio. Tant’è vero che nella fase delle

indagini preliminari, si prevede il c.d. INCIDENTE PROBATORIO ( art. 392 C.P.P. iniziale

della disciplina dell’incidente probatorio), istituto emblematico del tipo di attuazione del

contraddittorio, forma di anticipazione della prova nella fase delle indagini preliminari.

Addirittura, le forme con cui si svolge l’incidente probatorio sono quelle dibattimentali vere e

proprie; anche quando si esamina il dichiarante c’è l’esame incrociato come in dibattimento,

ma questo perché sono atti compatibili con l’esercizio del contraddittorio. Ciò vuol dire che,

poiché sono atti “a sorpresa” cioè che non si possono compiere avvertendo prima l’imputato

che di lì a poco li si compirà, perché altrimenti non avrebbero più lo stesso valore, come anche

le perquisizioni e i sequestri che sono irripetibili, allora la garanzia che si appresta per

l’imputato, per questo tipo di atti irripetibili che non sono compatibili con il contraddittorio è

l’assistenza quasi passiva del difensore, che si limita a garantire con la presenza la correttezza

di un accertamento,che, però, è di proprietà del P.M., cioè un accertamento svolto dal P.M.

Viceversa se l’atto non è una sorpresa ed è compatibile col contraddittorio, non c’è alcuna

ragione per non far partecipare anche l’imputato alla formazione dell’accertamento, come per

esempio l’assunzione delle dichiarazioni da parte di un teste che di lì a poco morirà. Anche lì

c’è una situazione di irripetibilità che, però, è compatibile con l’anticipazione del

contraddittorio nella fase delle indagini preliminari. Ecco allora l’incidente probatorio previsto

per una serie di atti che si possono compiere con le forme del contraddittorio già nella fase

delle indagini preliminari. Questo succede anche con gli accertamenti tecnici irripetibili perché

anche nell’accertamento tecnico irripetibile, non c’è nessuna ragione per non far partecipare

all’accertamento anche l’imputato magari attraverso il suo difensore di fiducia. Ci chiediamo:

ma, allora, perché il legislatore ha previsto un’ipotesi di accertamento unilaterale,

l’accertamento tecnico irripetibile, e non ha previsto direttamente la perizia con le forme

dell’incidente probatorio? Eppure, la perizia urgente con le forme dell’incidente probatorio è

prevista: è vero che si preferisce sempre il contraddittorio all’accertamento unilaterale delle

prove, ma, accanto ad essa, è previsto anche questo accertamento unilaterale, perché il

contraddittorio è considerato un valore derogabile. Il contraddittorio è un valore massimo,

attuato in maniera così ampia da subordinare il rispetto di questo principio ad altri due

fondamentali, come l’oralità e l’immediatezza. L’immediatezza è il principio per il quale il

giudice nel decidere deve essere sempre in rapporto diretto ed immediato con le fonti di prova,

proprio per percepirne quell’impressione vivida che gli permetta di raggiungere meglio la verità

dei fatti ed emettere la sentenza. L’oralità è la possibilità di comunicare oralmente e non per

iscritto la prova,quindi possibilità per i soggetti processuali di comunicarsi i contenuti

dell’atto,degli accertamenti oralmente senza lo scritto;così, escludendo le mediazioni dello

scritto si dà la possibilità al giudice di non fidarsi dei protocolli compiuti in fasi pregresse;per

oralità s’intende anche il contenuto orale del mezzo di prova( es. testimonianza ).Quindi,

l’oralità si stabilisce sia in rapporto alle fonti di prova dichiarative(testi,ecc.),ma sia in rapporto

alle prove reali che vengono acquisite direttamente in dibattimento,non vengono conosciute

16

attraverso il veicolo del verbale,è chiaro che i significati della prova reale possono essere

comunicati oralmente al giudice dalle parti in dibattimento. Principi fondamentali a sostegno

della separazione delle fasi, ma, tuttavia subordinati al principio massimo del contraddittorio,

tanto è vero che lo si anticipa quando è possibile nella fase delle indagini preliminari,

quest’ultimo derogabile a condizione che esiste la volontà delle parti,quindi si deroga alla

formazione della prova in contraddittorio attraverso il consenso delle parti che rinunziano al

principio garantistico di formazione in contraddittorio della prova; così, facendo si coniugano

le esigenze di garanzia con quelle di speditezza ed economia delle indagini. A proposito

dell’accertamento tecnico irripetibile,è previsto un meccanismo consensuale per il quale,se lo

vogliono le parti,questo accertamento si svolge unilateralmente per opera del P.M. anche se con

la presenza del difensore sempre senza passare all’incidente probatorio. E’ un meccanismo

consensuale articolato in questo modo: il P.M., quando vuole effettuare un accertamento

irripetibile invita il consulente per il conferimento all’udienza di conferimento

tecnico

dell’incarico. L’indagato se vuole può esercitare un potere di veto,cioè può fare riserva in

promozione dell’incidente probatorio(formula la c.d. riserva d’incidente probatorio),cioè può

riservarsi di richiedere la perizia con le forme dell’incidente probatorio. Se esercita questo

potere di veto,il P.M. non può dar vita(procedere)all’accertamento tecnico irripetibile, a meno

che l’accertamento non sia completamente indifferibile,nel senso che non si può attendere

nemmeno l’udienza dell’incidente probatorio e, quindi, il luogo, la cosa o la persona vanno

ritenute irripetibili. Se, invece, l’indagato non esercita questo potere di veto,significa che ha

unilaterale dell’accertamento e l’accertamento tecnico si può

dato consenso alla formazione

realizzare. Nell’accertamento tecnico irripetibile,l’atto in tanto si può celebrare,anche se è

compatibile con le forme del contraddittorio,a differenza della perquisizione e del sequestro,in

quanto vi sia il consenso dell’imputato. Questo consenso è essenziale per derogare il

contraddittorio anche in sede di differenziazione dei riti,perché in fondo cos’è il

patteggiamento, cioè, la possibilità di chiudere il processo in udienza preliminare senza il

contraddittorio dibattimentale?E’ una forma di deroga al contraddittorio dibattimentale basata

sul consenso delle parti, perché, qualunque sia la parte che chiede l’applicazione di pena, cioè il

patteggiamento,senza il consenso dell’altra parte, non si può rinunciare al dibattimento. Quindi

si rinuncia al contraddittorio con l’accordo delle parti sia per singoli atti che per i riti

differenziati ad eccezione del giudizio abbreviato la cui disciplina è stata modificata dalla lg

ha stabilito la sufficienza della manifestazione di volontà dell’imputato

cost. del 99 che

eliminando la disponibilità del consenso del P.M.;questo sviluppo su un piano normativo

superiore rispetto al codice, qual è il livello costituzionale non vi è stato per gli altri istituti che

rimangono, pertanto, ancorati alla disciplina codicistica dell’88. Sono sempre le parti che

possono chiedere l’acquisizione delle prove, esse introducono in dibattimento le prove, perché

possono sempre chiedere prove dirette o contrarie al giudice, il quale non può valutare

l’ammissibilità delle stesse,è tenuto sempre ad ammetterle a meno che su una circostanza non

ci sono più dubbi. Gli articoli 190,493 c.p.p. e seguenti; 506 e 507 C.p.p., chiariscono, appunto,

come la prova nel codice dell’88 può essere introdotta in dibattimento SOLO PER

INIZIATIVA DELLE PARTI,non ci sono prove che entrano nel dibattimento se non sono

volute dalle parti.

L’art. 190 C.p.p. nel definire il diritto all’ammissione della prova a richiesta di parte ha ridotto

i poteri ufficiosi del giudice che deve sempre provvedere senza ritardo con ordinanza

all’osso

alla richiesta di parte, escludendo solo le prove vietate dalla lg e quelle che manifestamente

sono superflue o irrilevanti; il giudice è terzo non parte processuale e deve intervenire solo per

colmare i dubbi formatisi rispetto a quando richiesto dalla parte;la lg stabilisce i casi in cui le

prove sono ammesse d’ufficio;la conferma che in fase dibattimentale solo le parti possono

introdurre prove ci viene dall’art. 493 C:p.p. in materia di Richiesta di prova,perciò il potere

d’ufficio d’ammissione delle prove può esercitarsi anche nell’assenza delle stesse e, così nella

17

totale inerzia delle parti oppure ai sensi degli art. 506/507 c.p.p. può esercitarsi anche per

colmare lacune o dubbi residuate dalle parti;l’intervento del giudice è rivolto ad indicare loro

temi di prova nuovi o più ampi utili per la completezza dell’esame e terminata l’acquisizione

d’ufficio l’assunzione di nuovi

delle prove,solo se risulta assolutamente necessario,può disporre

mezzi. di prova. Analizzando il diritto processuale penale a livello costituzionale, gli studiosi

che hanno analizzato la Costituzione prima della riforma del 1999, hanno individuato situazioni

rispetto alle quali sembra non fornire risposte riguardo il sostanziale,così ad es. risulta

incompleta sull’azione civile nel processo penale, ecc. ; alcune si risolvono con una

interpretazione sistematica. E’ il massimo principio in tema di acquisizione della prova, quello

del contraddittorio che ruolo aveva a livello costituzionale e soprattutto che livello

d’inderogabilità era previsto? Nel codice Rocco si traduceva in contraddittorio sulla prova

come valutazione di elementi probatori già acquisiti,quindi una dimensione più discorsiva o

ERISTICA basata sull’interpretazione data ad elementi gia precedentemente acquisiti,elementi

della realtà esterna al processo. Nel codice dell’88, si introduce un livello euristico di

acquisizione della prova,quindi contraddittorio per la prova non sulla prova, alla decisione si

arriva attraverso una reale attività investigativa,il contraddittorio è orientato alla inventio, cioè

alla ricerca di chiarimenti, di elementi, di dati dal mondo esterno a cui dare un significato, un

rilievo argomentativo a sostegno di una versione dei fatti. Sul piano costituzionale, prima della

riforma del 1999, il contraddittorio si ricavava dal rapporto tra gli art. 27,2° co.e 24 2° co., dal

raccordo tra il principio di non colpevolezza dell’imputato sino alla condanna definitiva e il

diritto inviolabile alla difesa in ogni stato e grado del procedimento. Nel 1992, la Corte

Costituzionale, in seguito alle emergenze legate alle stragi di mafia, collegando il

contraddittorio al diritto di difesa, ebbe buon gioco per introdurre affievolimenti del principio

dovuti alla rigida distinzione di fasi. Con le sentenze del 1992(N. 254 e N. 255) in materia di

contestazioni si stabilisce che le dichiarazioni utilizzate in sede di contestazione possono avere

valore di prova e si afferma, così, il principio di non dispersione dei mezzi di prova, principio

di derivazione codicistica, ricavato a livello codicistico viene inserito in una valutazione

dibattimentale come principio coessenziale a quello della centralità del dibattimento per

l’acquisizione della prova. Il processo ha come fine essenzialmente l’acquisizione corretta della

verità e in quest’ottica vengono affievolite le ragioni metodologiche di accertamento della

verità se non si concepisce il contraddittorio come valore indipendente dal diritto di difesa.Il

contraddittorio viene concepito dalla Corte Costituzionale,come valore che si può bilanciare

meglio con altri principi come quello della non dispersione dei mezzi di prova per arrivare alla

corretta verità. Dopo le sentenze del 1992,si è avuto un recupero di accusatorietà del sistema

con la lg del 1995, con la lg n. 267 del 1997 si è avuto un rigurgito inquisitorio e dopo gli

interventi giurisprudenziali del 1998 si è arrivati alla lg cost. 2/99 che ha riformato l’art. 111

nei commi 1,2,3,4e5. La “sede materiae” dell’art. 111 cost. non .è impropria nelle

della cost.

norme sulla giurisdizione; perchè il contraddittorio è anche misura oggettiva della

giurisdizione. Il contraddittorio, poi inteso anche nella sua dimensione soggettiva, in quanto

riferito alle libertà fondamentali dell’individuo,si traduce in un diritto dell’imputato; per quanto

riguarda la dimensione oggettiva, il contraddittorio equivale alla corretta misura della funzione

giurisdizionale. E’,pertanto, opportuno instaurare un collegamento tra dimensione soggettiva ed

oggettiva del contraddittorio.

Nell’art. 111, 3° co. è sancito il diritto al contraddittorio con riferimento alla dimensione

soggettiva, si ricollega al diritto di difesa (ART. 24,2° Co.) e si afferma il diritto a poter

disporre delle stesse opportunità dei mezzi di prova (delle stesse condizioni) previste per

l’accusa; il diritto ad un congruo termine per preparare la difesa; quindi nell’art. 111 co. 3 si

esprime la DIMENSIONE SOGGETTIVA. Nell’art. 111 2° ,4° co. è sancito il diritto al

contraddittorio con riferimento alla dimensione oggettiva;dopo, aver nel 1° co., affermato

l’esigenza del giusto processo, il legislatore costituzionale dice che il giusto processo si deve

18

svolgere in contraddittorio tra le parti in posizione paritaria di fronte ad un giudice terzo ed

imparziale. Si pone il collegamento tra il principio del contraddittorio di cui al 4° co. e la

terzietà del giudice di cui al 2° co., donde l’affermazione della DIMENSIONE OGGETTIVA.

equivale,quindi,ad una parità d’armi tra le parti. Qual’ è,allora, il livello

Il contraddittorio

minimo ed inderogabile del contraddittorio? Questo non lo dice il 2° co.,ma, considerando

che da un punto di vista concettuale si può concepire un livello euristico ed un livello eristico

dello stesso e collegando il 2° co. al 4° e al 5° si giunge all’individuazione di quel livello

minimo d’inderogabilità in un rapporto di regola ad eccezione ricavandolo dal contenuto del

comma 2 che non viene coinvolto nel rapporto tra regola ed eccezione che sussiste tra il comma

4 ed il comma 2. . Nel 4° co. troviamo la previsione del livello euristico del contraddittorio e si

fornisce un’ulteriore regola di utilizzabilità delle dichiarazioni di chi non si sia sottoposto

al contraddittorio, sottraendosi all’interrogatorio da parte dell’imputato o del

volontariamente

suo difensore, ma, soprattutto il principio della formazione della prova in contraddittorio.

L’eccezione a questa regola per il livello euristico del contraddittorio sta nei tre casi specifici

contemplati nel 5° co., dove la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio: per

consenso dell’imputato, per accertata impossibilità di natura oggettiva, per effetto di provata

condotta illecita. Quindi il 4° co. va collegato al 5° in un rapporto di regola ad eccezione e il

contraddittorio da eristico diventa euristico e il 5° co. stabilisce le ipotesi in cui questo

contraddittorio di tipo euristico può essere derogato. Quanto contenuto nell’art. 111,4° e 5° co.

della cost. sono regole che esprimono un principio, e come tale elastico,derogabile dalla

normazione subordinata,ma sono regole puntuali,già regolamentano la materia in modo

compiuto. Pertanto, l’art. 111 2° co. contiene un principio, quello del contraddittorio che è

valore da attuare a varie dimensioni, ma, non si sa il livello di attuazione: spetterebbe alla

normazione primaria stabilire quanto sia derogabile. Ma, poiché c’è una regola a livello

euristico più puntuale, il legislatore costituzionale esaurisce tutti i casi di disciplina dei dati di

prova all’art.111 4° e 5° co.,quindi il livello di contraddittorio che può essere derogato è

proprio quello euristico. Per sottrazione si può capire il livello inderogabile:IL LIVELLO

ERISTICO, per cui non c’è deroga che è eccezione alla regola costituzionale. Il LIVELLO

ERISTICO E’ INDEROGABILE e analizzando le situazioni di deroga si può capire fino a che

punto si può spingere il raggio d’inderogabilità: il contraddittorio è nella disponibilità

dell’imputato solo sotto il profilo euristico, non quello eristico, il livello minimo d’assicurare in

ogni processo è quello ERISTICO, quello della discussione, le esigenze difensive possono

incidere solo sul piano euristico, pena l’incostituzionalità del processo. Cosa succede ai riti

differenziati del patteggiamento e del giudizio abbreviato? Il patteggiamento che si basa

sull’accordo delle parti, interviene sulla pena che non è più oggetto di discussione in maniera

congiunta , non lascia spazio a nessuna formazione di argomenti valutativi della prova, alla

discussione, per cui non si attua né il livello euristico né quello eristico del contraddittorio. Per

il 1° si può giustificare, ma, non è giustificabile sotto il profilo eristico per cui per il prof.

MENNA il patteggiamento è incostituzionale e dovrebbe diventare un patteggiamento sul rito e

non sulla pena per poter tendere anche ad un proscioglimento. Per il giudizio abbreviato, prima

della riforma del 1999, la disciplina si basava sulla richiesta dell’imputato e il consenso del

P.M., prevedeva solo la discussione per argomenti investigativi per arrivare a condanna o

assoluzione e quindi era salva l’attività eristica del contraddittorio e non incostituzionale in

quanto non si toccava il livello inderogabile, non si superava lo sbarramento del 111 della

costituzione. Con la riforma operata dalla legge n. 479 del 1999 è stato introdotto anche il

livello euristico: si possono raccogliere prove e si è data larga attuazione del contraddittorio.

co. dell’art. 111 cost. che deroga al principio generale di

La norma eccezionale introdotta col 5°

formazione della prova in dibattimento ossia l’assoluta impossibilità oggettiva, riguarda le

situazioni di irripetibilità della prova di tipo originale perché ontologicamente l’atto si può

in maniera irripetibile perché è irripetibile nella sua situazione in quanto “atto a

formare

sorpresa” come la perquisizione, il sequestro, le intercettazioni, insomma le prove a sorpresa; se

19

avviso ad es. che voglio sequestrare il bene, non lo trovo e se è stato già sequestrato non si può

più ripetere; così, avviene anche con l’intercettazione incompatibile con la formazione in

dibattimento, perciò, sono utilizzabili ai fini della decisione finale.

Non riguarda l’irripetibilità sopravvenuta, quegli accertamenti che potevano essere ripetuti

perché compatibili col contraddittorio, ma, per ragioni sopravvenute non sono ripetibili. Il P.M.

raccoglie elementi che si può riservare di ripetere però si possono verificare circostanze

imprevedibili dal P.M: per cui quell’atto sarà irripetibile, per es. una testimonianza che non si

potrà ripetere per sopravvenuta infermità mentale del teste. Se il contraddittorio riguarda anche

la fase dell’ammissione e la scelta della parte relativa all’inserimento o meno dell’accertamento

nel novero di quelli a sostegno della sua versione dei fatti, è possibile sabotare questi aspetti del

diritto al contraddittorio in riferimento ad accertamenti irripetibili nel senso che il P.M. sceglie

di svolgere nella fase delle indagini per una perquisizione che potrebbe effettuare anche in

dibattimento soprattutto per evitare la discussione sulla sua ammissione in contraddittorio.

PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO

Come principio essenziale per la formazione della prova,come carattere del dibattimento,

norma di giurisdizione, contraddittorio eristico (principio minimo inderogabile) ed euristico.

è previsto dall’art. 111 della cost. il quale al 2° comma

Il principio del contraddittorio

stabilisce: “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti in condizioni di parità,davanti

a giudice terzo ed imparziale” così sancendo che tale principio rappresenta una regola

imprescindibile per la giurisdizione. Il comma 4 dell’art. 111 prevede inoltre che “il processo

nella formazione della prova”sottolineando

penale è regolato dal principio del contraddittorio

così che il contraddittorio assume la funzione di regola procedurale per la formazione della

prova, la quale,appunto deve formarsi in contraddittorio tra le parti. Quindi gli elementi

probatori sui quali si deve fondare la decisione del giudice devono formarsi in contraddittorio

fra le parti nella fase del dibattimento. Tuttavia tale principio subisce diverse eccezioni tra cui,

assumono particolare rilevanza quelle previste dal 5° comma dell’ art. 111 cioè l’accertata

impossibilità oggettiva,il consenso dell’imputato e provata condotta illecita.

Accertata impossibilità oggettiva : si riferisce ai casi in cui per cause oggettive, cioè

indipendenti dalla volontà di taluno non sia possibile la formazione della prova in

contraddittorio. Esempio di questa prima deroga e costituito dagli accertamenti tecnici non

ripetibili disciplinati dall’art. 360 del cpp.Gli accertamenti tecnici sono irripetibili quando si

possono compiere una sola volta perché si svolgono su cose,luoghi o persone soggette a

modificazioni,quindi l’oggetto dell’accertamento praticamente si consuma, si deteriora e non

può essere ripetuto in dibattimento, allora bisogna far in modo che gli accertamenti compiuti

essere utilizzati anche in dibattimento. L’irripetibilità può

nelle indagini preliminari ,possano

essere originaria o sopravvenuta; tuttavia in entrambi i casi non vi sono assolute garanzie della

genuinità dell’accertamento in dibattimento.

Nel caso di i. originaria vi può essere un sabotaggio del p.m. rispetto alla formazione della

prova in contraddittorio cioè una strumentalizzazione dell’oggetto dell’accertamento per fini

che non sono riconducibili alla ricerca della verità,tale sabotaggio e’ possibile perché si tratta di

atti di accertamento unilaterali e viene attuato dal p.m. in fase di indagine preliminare quindi

non e’ assicurata la genuinità dell’accertamento.

Nel caso di i. sopravvenuta il p.m. utilizza unilateralmente l’accertamento per promuovere

l’azione penale,inizialmente l’atto è ripetibile in dibattimento ma poi sopravvengono delle

circostanze esterne all’atto stesso che ne determinano l’irripetibilità e non garantiscono la

genuinità dell’atto formato unilateralmente .Per questo il principio del contraddittorio in senso

e’ stato interpretato in modo restrittivo, per ridurre le ipotesi di derogabilità che non

euristico

offrono garanzie della genuinità. L’impossibilità e’ stata interpretata come inconciliabilità della

20

formazione dell’atto con il contraddittorio. Esempio:Videoregistrazione in luogo segreto che

non e’ assolutamente sostituibile con una prova testimoniale

riferisce all’ipotesi di attività illecite (cioè costituenti reato),rivolte

Provata condotta illecita:si

nei confronti di chi abbia già reso precedenti dichiarazioni,per condizionare la deposizione che

costui e chiamato ad effettuare come nel caso in cui una delle parti fa una dichiarazione nella

fase investigativa e poi la ritratta in dibattimento perché spinto da minaccia,violenza o offerta

di denaro.

L’accertamento della condotta illecita determina l’impossibilità di formazione della prova in

contraddittorio e produce come effetto la possibilità di acquisire le dichiarazioni già rese in

assenza di contraddittorio e di valutare come prova il loro contenuto;tuttavia anche in questo

caso non vi sono garanzie della genuinità dell’accertamento.

dell’imputato il quale accetti che la decisione sia adottata sulla base di elementi di

Consenso

prova formatisi in assenza di contraddittorio,tale consenso attribuisce valore di prova ad

elementi formati unilateralmente dalla controparte;tuttavia non sempre il solo consenso

dell’imputato è sufficiente a derogare il principio della formazione della prova in

contraddittorio ,poiché nulla esclude che il giudice senta l’esigenza di procedere comunque alla

formazione della prova nel contraddittorio delle parti e quindi nell’ottica del giudice non

sempre il consenso è garanzia di genuinità dell’elemento probante pertanto può ritenere che sia

comunque necessario un contraddittorio

PRINCIPI COSTITUZIONALI

Principi costituzionali posti a garanzia dell’organizzazione e del corretto esercizio della

giurisdizione. Dobbiamo parlare, sostanzialmente,dell’autonomia e dell’indipendenza della

magistratura e degli istituti che, nel processo penale,attuano tali principi.

sia sotto l’aspetto dell’organizzazione istituzionale e

La figura del giudice può essere studiata

quindi valutando la sua posizione istituzionale,sia in rapporto ai poteri che il giudice

concretamente esercita nel processo e in maniera correlata alla posizione del giudice rispetto

alle parti.

Autonomia

Indica la necessità che il corpo magistratuale non subisca delle influenze dagli altri poteri dello

stato. Temperamento di tale principio è costituito dal fatto che nel C.S.M. vi è una componente

politica che tuttavia non sacrifica l’autonomia; il C.S.M. è l’organo di autogoverno della

magistratura che cura essenzialmente gli aspetti organizzativi della funzione giurisdizionale e

quindi non entra nel merito della giurisdizione stessa,tuttavia è dotato di poteri che gli

pesanti interferenze nell’esercizio della funzione , basti pensare a

consentono di realizzare delle

tutti i poteri relativi alla responsabilità disciplinare,alle attribuzioni in tema di assunzioni,

assegnazioni, trasferimenti e promozione di magistrati.

L’autonomia dagli altri poteri dello stato viene anche definita indipendenza esterna,vi è poi

anche una indipendenza interna delle magistratura che può assumere a sua volta due aspetti

:uno relativo all’organizzazione (in questo caso si parla di indipendenza organica) ed uno

piu’ propriamente agli aspetti funzionali (parliamo in questo caso di

invece relativo

indipendenza funzionale).

Quando parliamo di indipendenza organica ci riferiamo alla distinzione tra magistrati, la quale,

secondo quanto dispone l’art.107 cost. deve essere una distinzione solo per funzioni per cui non

esiste alcun legame gerarchico tra i giudici di un ufficio giudiziario rispetto a giudici di altro

ufficio giudiziario. Quando parliamo di indipendenza interna funzionale indichiamo la

necessità che il giudice eserciti la funzione giurisdizionale in modo indipendente rispetto alle

parti senza tutelare la posizione di una parte a svantaggio dell’altra deve cioè rimanere

questo caso si parla anche di imparzialità. L’art. 111

equidistante dalle parti del processo,in

cost. fa riferimento non solo all’imparzialità ma anche alla terzietà del giudice,c’è in

della 21

dottrina chi intende la terzietà del giudice come status del magistrato,come complesso di

garanzie sul piano organizzativo, ma io (prof.) invece sono d’accordo con coloro che ritengono

che la terzietà riguarda la posizione del giudice nel processo penale,il rapporto che ha il giudice

con le parti attraverso i poteri che gli sono conferiti nel processo stesso,questo concetto di

all’imparzialità perché è evidente che se si

terzietà è qualcosa che è sicuramente collegato

attribuiscono determinati poteri incisivi in tema di prova,di fatto gli consentiamo di coltivare

anche un interesse di parte,ma è un concetto distinto perché il giudice anche quando esercita i

suoi poteri in modo corretto mantenendosi terzo rispetto alle parti ,tuttavia potrebbe

internamente non essere imparziale cioè non essere estraneo agli interessi che sono di parte, e

riflettere poi questa non estraneità nei contenuti dei suoi provvedimenti,ecco perché quando

analizziamo gli istituti che nel nostro processo penale tutelano l’imparzialità ed accenniamo

alla ricusazione ed alla astensione ,art. 36 e 37 del cpp ,ci riferiamo ad esempio ,all’ipotesi di

inimicizia,dei rapporti parentali,ai rapporti creditore-debitore,tutte situazioni che non hanno a

che fare con l’esercizio di poteri specifici nel processo, poteri diciamo in ipotesi esercitabili in

maniera scorretta.Il giudice può anche mantenere un comportamento corretto a livello

processuale,

ma non essere imparziale per la sussistenza di un rapporto parentale o debitorio-

creditorio.Quindi possiamo dire che il concetto dell’imparzialtà è un concetto correlato alla

terzietà ma da essa differente. L’art. 111 al 1° comma afferma che la giurisdizione è esercitata

nel nome del popolo, il giudice quindi deve esercitare la giurisdizione nel nome del popolo

recependo le istanze sociali sentite dal popolo in quel momento storico, non può scorporare la

sua funzione dalla dimensione valoriale e sociale in cui si cala la funzione giurisdizionale,che,

anche se non è soggetta alle dinamiche partitiche conserva in se una certa connotazione

politica. Nel processo penale, ad attuazione e tutela dell’imparzialità, sono previsti gli istituti

dell’astensione, ricusazione, incompatibilità e la rimessione del processo ad altro giudice.

L’astensione rappresenta una manifestazione di volontà che proviene dal giudice stesso quindi

dal soggetto di cui si sospetta la mancanza di imparzialità,e tuttavia questa manifestazione deve

essere controllata da un organo sovraordinato.(per esempio se si astiene un giudice del tribunale

è il presidente del tribunale che controlla se ricorrono i presupposti x l’astensione).Può

riguardare si il giudice che il p.m..Infatti anche il p.m. può astenersi

Nella ricusazione è la parte che ricusa il giudice anche in questo caso si va ad un organo

sovraordinato che accoglie o meno l’istanza di ricusazione,tuttavia in questo caso se per

esempio viene ricusato un giudice del tribunale non sarà il presidente del tribunale a

decidere,ma un organo sovraodinato differente individuato nella corte di appello. Siccome e’ la

parte a ricusare per evitare che questo istituto venga utilizzato solo per paralizzare l’attività

processuale, può essere chiesto solo in casi tipicizzati.Riguarda il giudice persona fisica.

Incompatibilità

Il giudice che ha già valutato e deciso sul merito,non può successivamente essere chiamato ad

fisica e non all’ufficio giudiziario. Si

una nuova decisione,si riferisce al giudice-persona

tra una incompatibilità orizzontale ed incompatibilità verticale.L’incompatibilità

distingue

verticale riguarda la progressione dei gradi di giudizio,per cui il giudice che ha deciso in primo

L’incompatibilità

grado non può poi decidere in secondo grado, né tantomeno in ultima istanza.

orizzontale riguarda la doppia valutazione che potrebbe avvenire nell’ambito di un solo grado

di giudizio,quindi nel passaggio dalle indagini preliminari all’udienza preliminare-al

dibattimento.La seconda decisione deve essere una decisione conclusiva del giudizio,quindi in

passato si riteneva che non vi poteva essere incompatibilità tra GIP e GUP,questo è stato

smentito dalla corte costituzionale, la quale ha allargato i casi di incompatibilità orizzontale

stabilendo l’incompatibilità a decidere tra il GIP ed il giudice dell’udienza preliminare perché

ha ritenuto l’udienza preliminare una vera e propria fase di merito. Inoltre è stata la corte

costituzionale a stabilire l’incompatibilità a decidere tra il GIP che ha emesso la misura

cautelare ed il giudice del dibattimento.La misura cautelare veniva considerata come un

22

provvedimento interlocutorio che non implica una valutazione del merito,invece la corte ha

ritenuto che sostanzialmente quando si valutano i presupposti per l’emissione di un a misura

cautelare, in fondo si valuta pienamente il merito.

Rimessione

La rimessione è un istituto in virtù del quale in presenza di determinati presupposti stabiliti

dall’art. 45 cpp si procede allo spostamento territoriale della funzione giurisdizionale, e quindi

all’attribuzione della competenza ad un giudice-ufficio diverso da quello che sarebbe

competente secondo le norme ordinarie sulla competenza.Si riferisce al giudice-ufficio

giudiziario.Fino alla legge Cirami, la remissione poteva avvenire solo quando esistesse un

pericolo per l’ordine pubblico,per la sicurezza e l’incolumità pubblica o qualora esistesse un

pericolo per la libertà di autodeterminazione dei soggetti processuali,oggi con la legge Cirami è

di rimessione “il legittimo sospetto”,le polemiche a

stato inserito come ulteriore motivo

riguardo sono a tutti note,soprattutto si è rilevato che l’introduzione di un criterio così elastico

,così poco tipizzato (come il sospetto di mancanza di imparzialità del giudice) comportasse una

violazione del principio di precostituzione per legge del giudice ex art. 25 cost.,perché in questa

ipotesi si determinerebbe uno spostamento di competenza non prevedibile dal cittadino prima

della commissione del fatto cioè il cittadino non saprebbe in anticipo quando si darebbe luogo

allo spostamento della controversia.

Tuttavia l’eccezione di incostituzionalità è stata respinta evidenziando, che la remissione per

legittimo sospetto può essere applicata solo se ricorrono gravi situazioni locali che determinano

il pericolo di mancanza di imparzialità dell’ufficio giudiziario territorialmente competente.

Quindi la previsione della ricorrenza di gravi situazioni locali funge da elemento tipizzante, che

attribuisce maggiore rigidità al criterio del legittimo sospetto. La corte di cassazione ha

interpretato le gravi situazioni locali come situazioni che devono maturare all’esterno della

vicenda processuale e che siano tali da turbare il sereno giudizio del giudice-organo, quindi,

per esempio,non sarà sufficiente a determinare il legittimo sospetto un reiterato atteggiamento

sconsiderato (un collegio che sbaglia continuamente nella emissione di provvedimenti) perché

non esterno alla vicenda processuale. Quindi è necessario che la grave situazione locale sia

processo,questo è importante perché obbliga l’organo che decide sulla richiesta di

esterna al

remissione (corte di cassazione) a valutare l’imparzialità del giudice senza entrare nel merito,la

corte di cassazione infatti dovrà valutare se sussistono quei presupposti di carattere locale cioè

radicati nell’ambiente che circonda il processo senza poter valutare aspetti interni al processo

,non potrà valutare il merito della questione sostituendosi al giudice.

Principio di precostituzione per legge del giudice e Naturalità

Art. 25 cost. : “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”.

Dall’art. 25 sono desumibili il principio di precostituzione per legge del giudice ed il principio

della naturalità;la corte costituzionale ritiene si ratti di una endiadi, ritiene cioè che naturalità

non voglia dire nulla più di quanto dice il concetto di precostituzione,ma secondo una rilevante

parte della dottrina si tratta di concetti distinti.

Precostituzione per legge del giudice: riguarda il diritto del cittadino a conoscere sempre in

anticipo quale sarà il giudice della sua controversia., quindi al momento del fatto di reato la

competenza del giudice che dovrà giudicare quel determinato fatto,deve essere già individuata

dalla legge,sulla base di criteri di attribuzione precostituiti.Non vi può essere una

individuazione legislativa del giudice competente in epoca successiva alla commissione del

fatto di reato,ma bisogna far riferimento alla disciplina vigente nel momento in cui il fatto è

stato commesso,non si può intervenire a posteriori sulla competenza. Questa è la prima valenza

del principio di precostituzione ,cioè irretroattività delle norme processuali penali in materia di

competenza. Dall’art. 25 cost. è desumibile anche una riserva di legge quindi affinché il

principio della precostituzione sia rispettato,occorre che il giudice competente deve essere

individuato prima della commissione del fatto di reato e deve essere individuato dalla legge.

Naturalità 23

E’ il criterio che regola il riparto della giurisdizione;può essere concepita come la maggiore

idoneità di un giudice a trattare una determinata controversia. Nell’ordinamento italiano la

giurisdizione si esercita in modo unitario, per cui ogni giudice è tendenzialmente capace di

è necessaria un’ articolazioe della giurisdizione sia tra

risolvere ogni controversia;;tuttavia

settori ( civile, penale..), sia in ogni specifico settore. Criterio per misurare la funzione

giurisdizionale in ogni settore è la competenza. L’attribuzione invece è il criterio previsto per

fisiche all’interno di ogni ufficio giudiziario,ha una

ripartire le controversie tra giudici-persone

dimensione organizzativa interna. La naturalità implica che, il legislatore nell’individuare le

competenze e in particolare la competenza territoriale,deve ritenersi vincolato al luogo di

commissione del reato,cioè giudice naturale come giudice del locus commissi delicti.Quindi in

applicazione dell’art.25 cost., il giudice competente non solo deve essere individuato dalla

legge, non solo deve essere individuato prima della commissione del fatto di reato, ma deve

essere individuato sulla base di criteri che tengano conto del luogo di commissione del reato.

Un altro principio di particolare rilevanza è quello della “tendenziale idoneità di ogni giudice

penale a trattare ogni questione che gli viene sottoposta anche di carattere civile o

amministrativa”,desumibile dagli art. 2 e 478 del cpp dove si stabilisce che il giudice penale

risolve ogni questione da cui dipende la decisione; ma la decisione che risolve incidentalmente

una questione civile o amministrativa non ha efficacia vincolante in nessun altro processo.

Deroghe a tale principio sono stabilite dagli art. 3 e 479 del cpp in cui si prevede che (art.3) se

nel corso del processo penale sorgono delle questioni pregiudiziali civili o amministrative,

relative allo stato di famiglia o di cittadinanza,il giudice,se la questione è seria e l’azione è già

in corso, può sospendere il processo fino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce

la questione.

L’art.479 per la sospensione richiede la sussistenza di una questione pregiudiziale civile o

amministrativa di particolare complessità,si riferisce quindi a questioni diverse e più generiche

rispetto a quelle previste dall’art 3 cioè stato di famiglia o di cittadinanza. Parte della dottrina

ritiene che il giudice penale non abbia l’obbligo ma la facoltà di sospendere il dibattimento per

permettere al giudice civile di decidere la questione pregiudiziale,il prof. invece ritiene che si

tratti di un dovere. Se avviene la sospensione, la decisione del giudice civile vincola il giudice

penale,il quale non potrà discostarsene.

Analizziamo oggi la posizione del Giudice attinente all’esercizio dei poteri nel procedimento

penale e quindi la sua capacità, che può essere : generica e specifica. La prima è disciplinata

dall’art. 33 c.p.p. idealmente collegata con l’art. 178 c.p.p. il quale prevede la nullità degli atti

compiuti dal giudice incapace; la capacità generica nell’art. 33 ci rinvia alla legge

sull’ordinamento giudiziario e nel secondo comma dell’atr. 33 si definisce la formazione dei

collegi, ossia la destinazione specifica di un giudice ad un determinato ufficio; in rapporto a

questa organizzazione si eccettuano dalla capacità prevista dall’art.33 comma 2, le norme

relative all’amministrazione interna dell’ufficio giudiziario, lasciando a quest’ultimo libertà e

per gestire meglio l’organizzazione interna.

discrezionalità amministrativa-giudiziaria,

Accanto ai requisiti di capacità del giudice sinora analizzati se ne pongono altri, quali misure di

giurisdizione ed assegnazione delle controversie a seconda delle competenze; le competenze

attengono alla posizione del giudice nel processo alla stregua della capacità, per cui anch’esse

sanzionate con nullità assoluta.

Dopo il decreto legislativo n. 51/98 con l’introduzione del giudice unico, l’organizzazione

interna dell’ufficio è stata meglio regolata, ne consegue che i provvedimenti interni all’ufficio

non attengono né alla capacità né alla competenza, perciò non sono sanzionati; sussiste solo il

rimedio del reclamo al C.S.M. che detta regole per la formazione dei collegi ed eventualmente

ricorso al TAR, ma non la nullità come sanzione. all’ufficio hanno assunto

Con il decreto legislativo del 98 alcuni provvedimenti interni

rilevanza esterna rispetto alle parti in rapporto alla competenza per materia, infatti prima del 98

24

si distingueva tra Pretore (organo monocratico) e Tribunale (organo collegiale), dopo questa

data è stata soppressa la Pretura ma non la monocraticità, ne deriva che la distinzione tra

monocraticità e collegialità è divenuta articolazione interna del Tribunale, quindi tale

assegnazione è affare interno dell’ufficio, e la violazione di queste norme non da luogo né a

nullità né ad inutilizzabilità degli atti del giudice a cui non si potevano attribuire le

controversie.

Il legislatore ha voluto dare minima rilevanza esterna sul piano processuale alle norme

sull’attribuzione, quest’ultima può essere dedotta dagli articoli 33 bis e seguenti introdotti con

decreto legislativo del 1998, secondo i quali non scatta la sanzione ma il trasferimento della

controversia ad altro giudice in diversa composizione.

Oggi la parziale rilevanza esterna di una disciplina interna all’ufficio si ricollega all’art. 25

Cost. Comma 1 che dispone il divieto di precostituzione e di attribuzione ad altro giudice

secondo criteri classici.

Esso è un principio che opera non solo rispetto all’ufficio, ma anche in rapporto al giudice

conoscere prima non solo quale è l’ufficio, ma anche la

persona, ossia il cittadino dovrebbe

persona specifica del giudice.

Tornando sul tema della competenza essa va distinta in: competenza per materia, per territorio

quest’ultima è stata introdotta nel codice del 1930 e

e per connessione; serviva solo per riunire i

processi, cioè se la prova di un reato influiva sulla prova di un altro reato, si potevano unificare

i due processi; in applicazione dell’art. 25 Cost. comma 1 la connessione probatoria (di tipo

elastica) è stata eliminata e ci troviamo di fronte a parametri rigidi, ossia sussistono solo ipotesi

tipiche prevedibili da parte dei cittadini.

Venuta meno la connessione probatoria elastica, oggi il collegamento (di indagine e non

probatorio) opera sul versante dell’attività del P.M., per cui si possono introdurre criteri per

stabilire di fatto una unificazione dei procedimenti accertativi, il che è importante per una

esigenza di economia processuale e per un migliore esame delle circostanze; il collegamento è

utile soprattutto nei reati di criminalità organizzata dove ci sono circostanze probatorie di fatto

tra loro collegate.

Come opera il collegamento in caso di connessione senza giungere all’unificazione dei

procedimenti? tra i P.M. costituendo l’istituto

Gli articoli 28 c.p.p. e 54 bis c.p.p. disciplinano i contrasti

omologo ai conflitti di competenza, però conflitto positivo o negativo di competenza vale solo

per i giudici perché tra i P.M. si parla di contrasto.

Per i P.M. che ricusano i si ritengono titolari di una stessa controversia si deve stabilire prima

quale è il P.M. che se ne deve occupare altrimenti entrambi procedono facendo giungere gli atti

al giudice determinando in tal modo il conflitto.

Il contrasto positivo di competenza può essere sollevato solo in rapporto a procedimenti relativi

allo stesso fatto ed alla stessa persona, per cui due P.M. possono continuare parallelamente a

condurre la propria indagine senza trasferire gli atti qualora sia diverso il fatto o la persona cui

l’indagine si riferisce.

articoli 54 bis c.p.p. e 28 c.p.p.: l’art. 54 bis legittima i P.M. a procedere

Ora esaminiamo gli

nelle indagini, senza unificazione dei procedimenti (è doveroso il coordinamento ma non

l’unificazione).

L’art. 28 c.p.c. per i conflitti di competenza stabilisce che: se il conflitto è positivo, non si può

sollevare in rapporto ai problemi di connessione relativi al territorio, quindi i giudici non

possono dar luogo all’unificazione.

Se il conflitto è connesso alla materia la disciplina non ostacola il coordinamento perché gli

uffici sono di pari grado, solo spostamenti di competenza per territorio determinano una

articolazione complessa ma rispettosa della costituzione.

Si è sentita la necessità di creare una via di mezzo tra unificazione e separazione dei

procedimenti mediante il collegamento. 25

è lo strumento che potenzia l’attività investigativa senza ledere le

Il coordinamento di indagini

garanzie dei cittadini.

Per tale fenomeno spontaneo si sono formate nel 1991 organizzazioni per favorire il

coordinamento di indagini quali :

- Direzione investigativa antimafia (DIA)

- Procura distrettuale antimafia.

Come si potenzia il coordinamento? Vi sono poteri di coordinamento specifico e poteri di

coordinamento generale.

Il primo è volto ad evitare il contrasto tra i P.M. favorendo il coordinamento; quello generale

invece individua filoni di indagine e li affida alla procura distrettuale antimafia competente.

Altro potere importante è l’avocazione la quale si realizza soprattutto per inerzia delle procure

nelle indagini, impedendo in tal modo il collegamento.

L’avocazione non opera per subordinazione gerarchica della procura distrettuale antimafia

rispetto alla nazionale per entrare nel merito, come avveniva nel 30, ma perché rileva che c’è

inerzia o mancanza di organico.

Per soddisfare le esigenze di due procure antimafia è possibile una applicazione incrociata

mediante lo strumento previsto dall’art. 118 bis Disp. Attuaz.: ogni PM dà notizia di tutti i

procedimenti di grave allarme sociale e segnala il collegamento di indagine ( principio di

autonomia art. 53 c.p.p.).

sia sotto il profilo dell’organizzazione

Ora analizziamo il PM, sia riguardo i poteri che ha nel

processo penale. Per fare ciò è necessario esaminare alcuni articoli quali: art.101 Costit.

Comma 2, art. 104 Cost. comma 1, art.107 Costit. Comma 4, art. 109 Cost., atr.112 Cost.

L’art. 101 comma 2 Cost. Stabilisce che il giudice è sottoposto solo alla legge, però per alcuni

questo articolo non attiene al P.M. perché al secondo comma si parla di giudice, e non di

magistrato, che è un concetto più ampio.

L’art. 104 Costit. parla di autonomia della magistratura; c’è chi sostiene che se tale

comma 1

autonomia è prevista per il giudice, a maggior ragione deve essere compresa per il P.M. che è

comunque un magistrato; per altri l’art. in questione parla in genere di magistratura,

comprendendo sia il P.M. che i giudici, ma è anche vero che quando si parla di giudice a

maggior ragione si può far riferimento al P.M:

Ambiguo anche l’art. 107 Cost. comma 4, secondo cui: il P.M. ha le garanzie stabilite dalla

legge, quindi non vanno assicurate a livello costituzionale, ma deve essere il legislatore

ordinario che di volta in volta dovrà fissarle.

Ad illuminare queste norme c’è l’art. “il principio dell’obbligatorietà

112 Costit. che sancisce

penale”

dell’azione che non si esercita sulla base di una valutazione di opportunità, ma solo in

maniera obbligatoria, per cui se questa costituisce la regola per l’azione penale, il P.M. risulta

indipendente sia dal potere legislativo che da quello esecutivo quindi, deve avere le medesime

garanzie di status del giudice (autonomia, indipendenza, inamovibilità).

L’art. 112 Cost. non dice che l’azione penale del P.M. deve essere concreta, ma può essere

anche astratta; non dice che esiste un monopolio dell’azione penale in capo al P.M. anzi negli

antichi sistemi (come quello romano) il potere dell’azione penale era attribuito al privato; oggi

si parla anche della possibilità dell’azione penale del privato, ma sussidiaria a quella del P.M.

ha notizia di reato ma il privato può sollecitare l’azione del P.M.

cioè questo deve agire se

(come ad es. avviene dinanzi al Giudice di pace in cui è appunto previsto il ricorso del privato).

L’obbligo dell’azione penale differisce dal dovere di agire, concetto sancito già nell’art. 25

Cost. comma 1 che prevede il principio di legalità in senso sostanziale (nulla poena sine lege) il

quale impone l’inizio del giudizio ossia l’azione.

PRINCIPI DI RILIEVO PER L’ANALISI DELLA POSIZIONE ISTITUZIONALE DEL

P.M. E L’AZIONE PENALE 26

fondamentale in tema di posizione del p.m., sia nel processo che nell’ordinamento, è

Norma

l’art. 112 Cost., secondo il quale il p.m. fa parte dell’ordine giudiziario e si trova in una

condizione di indipendenza pari a quella del giudice. L’art. 112 Cost. non afferma, però, che il

p.m. ha il monopolio dell’azione penale bensì che ha l’OBBLIGO dell’azione penale, il quale

rappresenta, rispetto al dovere d’agire sancito dall’art. 25, 2° co., Cost., un’ulteriore garanzia.

Quest’ultima sta nella necessità di prevedere un meccanismo di controllo, interno o esterno, che

garantisca il cittadino contro l’inerzia del P.M., ossia contro la possibilità che il p.m., facendo

leva su valutazioni di opportunità, stabilisca di non agire. Il p.m., dunque, è titolare di una

potestà valutativa. Ecco perché, nel nostro sistema, la richiesta di archiviazione deve essere

controllata da un giudice e, la stessa, è stata collocata non più all’inizio delle indagini (come nel

parlare di “OBBLIGO DI

vecchio codice) ma alla fine di queste. Alla luce di ciò, è possibile

AZIONE CONCRETA” da parte del p.m., poiché quest’ultimo ha un potere di valutazione ed

esercita l’azione utile alla formazione del giudizio.

Altri principi riguardano l’organizzazione e la posizione dei soggetti. L’art. 109 Cost. stabilisce

che l’Autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria, la quale è un organo

pubblico ed è sottoposta funzionalmente al p.m. Ciò comporta che, da un lato, la p.g. può essere

inserita nell’ambito del potere esecutivo, essendoci subordinazione gerarchica rispetto

all’esecutivo stesso; dall’altro lato, essa deve agire sotto la direzione delle autorità giudiziarie,

poiché il giudice può avvalersi della p.g. durante il corso del processo.

di capacità del giudice ma non se n’è parlato in relazione al

Sul piano organizzativo, si è parlato

p.m. perché quest’ultimo, essendo parte, ha un potere sollecitatorio nonché ha l’onere di

presentare richiesta per la prosecuzione del processo. In questo caso, dunque, non scatta una

per l’imputato come accade, invece, con il giudice: non scatta la garanzia, che il p.m.

garanzia

sia capace, perché è parte. Noi, quindi, ci occupiamo degli aspetti organizzativi del p.m. in

quanto questi non si traducono in garanzia per l’imputato. Allo stesso modo, per la p.g.,

l’aspetto organizzativo non tocca le garanzie per l’imputato.

Nel codice di procedura penale si fa riferimento solo alle funzioni della p.g., infatti, secondo la

natura di tali funzioni, la p.g. si distingue in diverse articolazioni organizzative:

1. SERVIZI DI P.G.: sono adibiti in via permanente, anche se giuridicamente non

esclusiva, a funzioni di p.g. nell’ambito di appartenenza, sicché ricevono direttive sia

da queste sia dal p.m. (ad es. le Squadre Mobili presso le Questure). I servizi di p.g.

hanno sede presso le Questure, i Comandi di C.C. e della G. di F. e le altre istituzioni

cui appartengono.

SEZIONI DI P.G.: sono destinate, in via esclusiva, all’attività investigativa. Esse

2. sede presso l’ufficio del

hanno una totale dipendenza funzionale dal p.m. ed hanno

magistrato del p.m.

3. UFFICI DEGLI AGENTI DI P.G.: comprendono tutta quella serie di organi che, di

tanto in tanto, hanno funzioni di p.g.. In questi casi, i profili organizzativi degli agenti

di p.g. sono demandati totalmente agli enti amministrativi di appartenenza.

Prima Fase: INDAGINI PRELIMINARI. Acquisizione della notizia di reato.

27

Per quanto concerne i poteri, c’è uno spartiacque rispetto a ciò che avviene prima

dell’iscrizione della notizia di reato: in altre parole, prima possono essere rilevati atti che sono

utili per il sorgere del processo, ma non possono avere funzione di accertamento. Al riguardo si

parla di ATTIVITA’ PREPROCEDIMENTALE, ossia un’attività che ha la funzione di

individuare la notizia criminis che può essere iscritta nel registro. Queste attività:

 non devono comprimere le libertà fondamentali dell’individuo;

 non devono presupporre indizi di reati, devono individuare informazioni non indiziate

(non avrebbe senso, infatti, svolgere un’attività preprocedimentale laddove si rilevino

degli indizi subito, poiché, in tal caso, si avrebbe l’iscrizione di reati).

sono tipizzate. Esse sono: l’ISTANZA, la

Le NOTIZIE DI REATO QUALIFICATE

QUERELA, la RICHIESTA DEL P.M., L’INFORMATIVA DELLA P.G.

NON SONO QUALIFICATE quelle notizie che il p.m. conosce direttamente e le iscrive nel

Registro delle notizie di reato.

Dalle notizie criminis vanno esclusi gli anonimi: tutte le notizie di reato devono avere una

paternità. In proposito, è necessario distinguere l’anonimo inteso come notizia di reato

dall’anonimo inteso come documento, cioè come elemento che serve alla formazione del

convincimento del giudice.

 Per quanto riguarda il primo aspetto, ossia l’anonimo inteso come NOTIZIA DI

esiste il divieto d’uso: l’anonimo, però,

REATO, non può impedire il proseguimento

delle indagini che possono assumere carattere preprocedimentale. I divieti d’uso

dell’anonimo trovano, però, un’eccezione nel caso in cui l’anonimo sia introdotto nel

processo dall’imputato (ad es. in relazione ad un documento scritto che proviene

dall’imputato).

 Per quanto riguarda il secondo aspetto, vale a dire l’anonimo inteso come

dell’anonimo stesso:

DOCUMENTO, invece esistono due possibilità di impiego

come elemento probatorio (l’uso probatorio, però, non solo è

1. escluso quando si

tratta di formare il convincimento finale, ma è bandito anche quando l’elemento

anonimo deve essere posto alla base di un provvedimento probatorio successivo

all’anonimo stesso: ad es., nel caso in cui si debba disporre un’intercettazione e sia

necessario valutare i gravi indizi di colpevolezza, l’anonimo non potrà essere

considerato un indizio utilizzabile per la disposizione dell’intercettazione);

come elemento per orientare l’attività di ricerca della prova (quest’uso è sempre

2. legittimo perché è meramente orientativo).

Inoltre, possono pervenire al p.m. delle PSEUDO-NOTIZIE (ad es. quelle notizie basate su

presupposti che non possono realizzarsi), le quali devono essere cestinate, senza passare per

il procedimento di archiviazione.

l’iscrizione della notizia

Con criminis, inizia il processo penale. Dal momento

dell’iscrizione presso la procura della Repubblica, iniziano a decorrere i termini entro i

quali è necessario compiere le indagini, a pena dell’inutilizzabilità delle stesse. Con

l’iscrizione della notizia nasce anche il diritto dell’imputato di conoscere

criminis,

l’esistenza del procedimento a suo carico. In proposito, è opportuno ricordare che, fino al

’95, questa possibilità era data con l’avviso di garanzia, in relazione al primo atto di

indagine, al quale doveva essere presenziare il difensore. Con la L. 332/95 si introdusse

l’istituto dell’accesso al registro delle notizie di reato, che doveva servire a rendere più

tempestiva la conoscenza di un procedimento penale a carico. Il diritto a conoscere

l’esistenza del procedimento penale, va visto in relazione ad una duplice prospettiva:

l’EFFICIENZA DELL’AZIONE e la GARANZIA PER L’IMPUTATO INNOCENTE.

Principio connesso all’accesso alle notizie di reato è quello di SEGRETEZZA, visto come

efficienza non solo nell’ottica dello Stato ma anche dell’indagato: per questo, segretezza

28

equivale anche a garanzia. L’art. 369 c.p.p. stabilisce che, per tutelare l’efficienza delle

indagini, è necessario che queste siano segrete. Al riguardo, è possibile distinguere tra:

intesa come non conoscibilità, né dall’imputato, né dal suo

1. segretezza interna,

difensore;

2. segretezza esterna, intesa come divieto di pubblicazione.

La segretezza interna viene meno:

a) alla chiusura delle indagini, quando, in pratica, tutto è stato rilevato;

b) al compimento degli atti ai quali può o deve assistere il difensore.

Nel caso in cui gli atti non siano più coperti da segretezza interna, non è, in ogni modo,

possibile pubblicare il testo integrale ma solo il suo contenuto.

eccezioni all’obbligo del segreto:

Inoltre, ci sono delle

 DESEGRETAZIONE: si rende conoscibile il testo integrale dell’atto coperto da

segreto (es. identikit) allo scopo di proseguire le indagini;

 SEGREGAZIONE: si pone il segreto interno nei confronti di un atto conoscibile,

sempre al fine di favorire la prosecuzione delle indagini. La segregazione può avvenire

in tre ipotesi, ossia quando:

l’indagato ha espresso il suo consenso;

a) la conoscenza dell’atto potrebbe ostacolare le indagini nei confronti di

b) un altro indagato;

lo impongono esigenze investigative (es. favorire un’operazione di

c) polizia).

INDAGINI P.G. E P.M.

La p.g. possiede una propria autonomia rispetto al p.m. L’atto per eccellenza della p.g. è

l’INFORMATIVA di reato, che deve essere trasmessa, senza ritardo, al p.m. (prima c’era il

rapporto di polizia che conteneva l’attività investigativa). L’informativa non contiene la sintesi

e le valutazioni della p.g., ma è semplicemente la trasmissione della notizia criminis al p.m.

Con la promulgazione del codice del 1988, si prevedeva un termine di trasmissione al p.m. di

48 ore, affinché quest’ultimo assumesse subito la direzione delle indagini e si consentisse ad un

organo dotato di cognizioni giuridiche di intervenire per assicurare la massima obiettività degli

accertamenti. Da allora, però, si è rilevata l’esistenza di una serie di attività che devono essere

necessariamente compiute dalla p.g., in quanto la stessa ha delle competenze specifiche:

di “48 ore” è stato sostituito con “senza

proprio alla luce di tale considerazione, il termine

ritardo”.

ATTIVITA’ P.G. E GARANZIE DIFENSIVE

La p.g., come il p.m., può compiere degli atti, per la redazione dei quali non è necessario che

partecipi il difensore dell’indagato, perché si tratta di ATTI RIPETIBILI (es. assunzione da

–testimonianze-).

parte della p.g. di avere informazioni da parte da terzi

Il difensore assiste agli atti di p.g. in determinati casi:

a) quando si prevede la loro utilizzabilità in dibattimento. Quindi, nel caso di ATTI

IRRIPETIBILI o ATTI A SORPRESA (es. perquisizioni; accertamento urgente a

persona, cose o luoghi; immediata apertura di un plico autorizzata dal p.m., ecc.),

l’unica eccezione prevista è: “l’identificazione urgente” (che, pur essendo un atto

irripetibile, non è assistita);

per garantire la libertà morale dell’indagato.

b)

Parallelamente alla assicurazione della garanzia difensiva ed alla possibilità di utilizzazione in

dibattimento (esiste questo trinomio tra DIFESA-UTILIZZABILITÀ-DOCUMENTAZIONE),

29

è previsto un certo tipo di documentazione degli atti: il VERBALE, il quale contiene

fedelmente non solo gli atti irripetibili ma anche le informazioni assunte dall’indiziato o dal

terzo informato dei fatti.

LE INDAGINI DEL P.M.

Il p.m. è il vero dominus delle indagini. Basti pensare, infatti, che anche quando la notitia

è formata dalla p.g., essa deve essere trasmessa “senza ritardo” al p.m.

criminis

In relazione alle indagini del p.m., innanzitutto, bisogna effettuare una distinzione tra gli atti

tipici e quelli atipici. Gli ATTI TIPICI sono, normalmente, tipizzati dal legislatore per garantire

l’imputato; gli ATTI ATIPICI sono sottratti al dominio della regolamentazione legislativa

perché contengono attività svolte dal p.m. secondo le modalità che egli ritiene siano più

adeguate al caso specifico.

In generale, possiamo dire che l’impostazione delle indagini, ossia il loro concreto modo di

elaborazione, nonché l’estensione delle stesse e la scelta dei tempi per effettuare le singole

indagini, rientrano nella totale discrezionalità del p.m. È il p.m., infatti, che può scegliere

quando, come e perché effettuare un’indagine.

Naturalmente, l’attività è, nel suo complesso, contingentata temporalmente, dal momento che,

per il compimento delle indagini, sono previsti dei termini oltre i quali gli accertamenti

diventano altrimenti inutilizzabili. Il tempo massimo consentito per le attività d’indagine è di

due anni.

Per alcuni atti, compiuti dal p.m., è necessaria la presenza del difensore. Al riguardo è

diritto del difensore di assistere, ma non l’obbligo per il

opportuno puntualizzare che esiste il

p.m. di avvisare: si parla, in questi casi, di ATTI A SORPRESA (es. perquisizioni, sequestri,

ecc.). Per altri atti, invece, è previsto l’avviso (es. l’interrogatorio), il quale rappresenta

l’elemento necessario non solo per l’utilizzabilità degli stessi atti in dibattimento ma anche per

tutelare la libertà del dichiarante rispetto all’autorità procedente. Inoltre, per determinati atti

garantire l’indagato dall’operato

compiuti dal p.m. è prevista la segretezza ancora una volta per

del p.m.

L’art. 362 c.p.p. prevede la possibilità per il p.m. di assumere informazioni dalle persone che

possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini. Nello svolgimento di questo atto, hanno

norme relative all’ufficio di testimone, in altre parole si fa riferimento agli

validità tutte le

articoli del c.p.p. che vanno dall’art. 197 all’art. 203. L’assunzione di informazioni da parte del

p.m. è direttamente tutelata penalmente con l’art. 371 bis c.p.p., che prevede la reclusione per

l’ipotesi di false informazioni rese al p.m. Inizialmente, la previsione penale dell’art. 371 bis

era rafforzata dalla possibilità di arrestare in flagranza il soggetto che stava rendendo false

dichiarazioni. In questo modo, si esercitava, però, una pressione troppo forte del p.m. sul

dichiarante, ecco perché con la L. 332/95 è stata abolita la possibilità di arresto in flagranza,

nello specifico caso della falsa dichiarazione. Il fatto che non sia più previsto l’arresto, deve

essere analizzato congiuntamente alla possibilità di emettere una misura cautelare nei confronti

del soggetto che ha reso false dichiarazioni.

Al riguardo, ci si può chiedere: “È possibile emettere immediatamente una misura cautelare nei

sta rendendo false dichiarazioni?”. In realtà, il fatto che il legislatore

confronti del soggetto che

abbia cercato di evitare ogni forma di pressione sul soggetto dichiarante, introducendo, per il

reato di false informazioni, una sospensione obbligatoria del procedimento fino al momento in

cui si conclude il processo durante il quale sono utilizzate le informazioni di cui si presume la

falsità, dimostra che non sia possibile nemmeno emettere misure cautelari.

Il problema delle investigazioni difensive è strettamente col1egato al diritto alla conoscenza del

procedimento (ricorda l’istituto dell’accesso al registro generale delle notizie di reato) ed è

collegato anche alla questione dell’informazione di garanzia, perché è evidente che la

30

conoscenza dell’esistenza del procedimento consente al difensore di attivarsi per compiere

investigazioni difensive. Non a caso con la legge 332/95, da un lato si è potenziato i1 diritto

alla conoscenza del procedimento con l’introduzione dell’istituto dell’accesso al registro

di reato, dall’altro si è potenziato la disciplina delle indagini difensive, in

generale della notizia

merito alla quale si tratta, però, di una tappa intermedia in quanto la disciplina era ancora

insoddisfacente, carenze alle quali si è posto rimedio con la legge 397/00 sulle indagini

difensive. Per capire come nasce la disciplina attuale delle investigazioni difensive bisogna

richiamare la versione originale contenuta nel codice del 1988, nel quale l’istituto era riprodotto

nell’art. 38 delle disp. att.: si trattava, però, di una disciplina monca, in quanto traduceva la

possibilità del difensore di compiere investigazioni difensive nella possibilità di preparare

l’esercizio del diritto alla prova in dibattimento, cioè le investigazioni difensive dovevano

le richieste probatorie in dibattimento. Da ciò l’esigenza di

servire solo per poter avanzare

garantire che le indagini, che dovevano servire anche per l’esercizio dell’azione penale e per

favorire la scelta di uno dei procedimenti speciali, oltre che a carico fossero anche a discarico.

Il legislatore del 1988 non aveva dato una risposta a questo problema sul piano della possibilità

delle investigazioni difensive da parte del difensore, e aveva dato risposta solo sul piano della

posizione e dei poteri del P.M. , stabilendo all’art. 358 cpp che il P.M. raccoglie non solo

elementi a carico ma anche a discarico. Prima del 1995, quando si pose il problema della

previsione di un meccanismo di garanzia per l’espletamento degli accertamenti a discarico, si

“canalizzazione”, cioè il difensore non aveva possibilità di

rispose elaborando la teoria della

compiere investigazioni separatamente, che potessero essere utilizzate anche per le

determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale, ma poteva chiedere al P.M. di

tutto doveva essere canalizzato attraverso l’attività del P.M. . Se non che

compiere tali indagini;

il dovere di obiettività del P.M. non era sanzionato e quindi, egli, , poteva scegliere

discrezionalmente se effettuare o meno quell’indagine: ecco il carattere insoddisfacente della

disciplina prestata dal legislatore del 1988. Ma in proposito si può obiettare che l’indagine del

P.M., anche se se si muove solo in una direzione accusatoria, tendenzialmente è utilizzabile in

dibattimento, dunque la difesa, anche se non ha il diritto ad avere indagini a scarico nel corso

della fase preliminare, non può ritenere insoddisfacente tale disciplina, perché a fronte dell’

inutilizzabilità delle indagini, ha la possibilità di partecipazione della difesa al contraddittorio

è vero anche se l’imputato o difensore ha in un certo senso il diritto a

dibattimentale. Questo

non essere sottoposto al processo, ha il diritto a che, già nella fase delle indagini preliminari, si

liberi del processo. Ma a ciò si può rispondere adducendo che dopo le indagini preliminari

esiste la fase dell’udienza preliminare che controlla l’attività del P.M. : in quella fase il

difensore può prevedere che c’è già stato il deposito degli atti del P.M. e l’imputato può evitare

il passaggio al dibattimento. Il problema serio delle indagini preliminari si pone in relazione

alle misure cautelari di tipo custodiale, di tipo limitativo della libertà personale, in relazione

alle quali ci si può trovare nella situazione in cui il P.M. ha compiuto semplicemente indagini a

c’è stata la possibilità per l’indagato di favorire la raccolta di elementi a discarico.

carico e non

Fermo rimanendo la necessità del potenziamento dell’attività investigativa dell’indagato, una

risposta si è avuta con la legge 332/95, attraverso la quale si cerca di porre rimedio alla mera

canalizzazione degli accertamenti a favore attraverso l’attività del P.M., si cerca di fare in

modo che indagato, compiendo indagini difensive, possa presentarle direttamente al giudice

che poi decide, presentarle al giudice che avrebbe emesso la misura cautelare o qualsiasi altro

provvedimento nel corso delle indagini preliminari. Però, a tale possibilità deve affiancarsi

un’altra scelta del legislatore, con la quale si spiega cosa succede di tali elementi presentati

dall’indagato al GIP:

direttamente

tali elementi che rimangono presso il GIP, non sono utilizzabili dinanzi al P.M. o invece

confluiscono nel fascicolo del P.M.? Tali elementi una volta presentati al giudice procedente

confluiscono nel fascicolo del P.M. e sono utilizzabili in dibattimento come per le indagini fatte

31

dal P.M. Il legislatore del 1995 da un lato prevede la possibilità di presentazione diretta

evitando la sola canalizzazione attraverso l’attività. del P.M. , dall’altro prevede la possibilità di

atti nel fascicolo del P.M. che serve a cogliere 1’utilizzabilità degli atti in

inserire tali

dibattimento nella stessa misura in cui sono utilizzate le indagini del P.M. ‘almeno

tendenzialmente. Ma le risposte del legislatore del 1995 hanno posto un parziale rimedio alla

precedente disciplina, sono parziali perché, per esempio, si pone un problema: gli atti compiuti

dal difensore e presentabili direttamente al giudice sono atti endoprocedimentali o sono

assimilati ad atti compiuti al di fuori del procedimento, a delle prove documentali, da inserire

nel procedimento come se fossero documenti? A ciò si riconnette il problema, poi, della

documentazione: come si deve effettuare la documentazione di questi atti per cercare di dare ad

essi la massima obiettività possibile, al contenuto degli atti stessi.

Se gli atti fossero extraprocedimentali evidentemente la documentazione può essere di qualsiasi

tipo, e quindi non si pone il problema della particolare affidabilità, cioè l’affidabilità è unita ad

si capisce subito che se si vuole potenziare l’utilizzabilità ditali

una prova documentale. Però,

atti soprattutto anche dopo la fase investigativa in udienza preliminare o anche in dibattimento,

non si può ridurre l’atto investigativo di parte a mero documento, perché in quanto prova

documentale non sono apprestate una serie di garanzie per l’indagato e per tutti i soggetti

coinvolti nell’attività investigativa, e quindi per potenziarne l’utilizzabilità da un lato si segnala

di apprestare delle forme di documentazione che rendessero più attendibile il contenuto

dell’atto, e insieme a queste bisogna introdurre dei modelli tipici di atti in modo che le

investigazioni difensive divengano dei veri e propri atti endoprocedimentali, in cui si regolano i

contrapposti interessi dei soggetti coinvolti apprestando tutte le garanzie del caso, solo a patto

di bilanciare tutti gli interessi coinvolti nel compimento dell’atto, di apprestare tutte le garanzie

si può potenziare le investigazioni difensive. Fin qui la legge 267/00 introduce modelli di

investigazioni difensive. Il percorso che porta alla 267/00 è diverso da quello che subito dopo

l’entrata in vigore del codice il legislatore aveva pensato di portare avanti. Subito dopo l’entrata

in vigore del codice, infatti, il legislatore si dà un termine di tre anni per poter apportare tutte le

modifiche del caso al codice e fra queste modifiche rientra anche la disciplina delle

investigazioni difensive. La commissione che sovrintende lo studio di possibili modifiche in

tema di investigazioni difensive propone la facoltà del difensore di documentare le

investigazioni difensive, in particolare le dichiarazioni delle persone informate dei fatti, e la

possibilità di presentare la documentazione del fascicolo al P.M. , ma non si pensa alla

possibilità di utilizzazione diretta da parte del giudice anche nella fase delle indagini

preliminari, in quanto si ritiene che le investigazioni difensive devono poi poter essere

utilizzate in fase di udienza preliminare, si è trascurato il problema delle misure cautelari e si

pensa che le investigazioni così documentate, ma che non si regolano nel modello tipico,

devono poter essere utilizzate in udienza preliminare, ma solo col consenso del P.M. o che può

essere lo spunto per gli accertamenti che si devono fare in udienza preliminare secondo le

norme disciplinanti gli accertamenti davanti al giudice. E’ una soluzione che non risolve tutti i

problemi. Inoltre c’è una ridotta utilizzabilità in dibattimento delle dichiarazioni solo a scopo di

contestazione. La legge 267/00 potenzia le possibilità di utilizzo in dibattimento, in particolare

mentre nella 332/95 si pensa che solo le dichiarazioni raccolte in sede di investigazioni

difensive possano essere utilizzate a scopo di contestazione in dibattimento, dato che tutte le

altre indagini, non sapendo se fossero prove documentali o atti endoprocedimentali, non

possono essere recuperate attraverso le letture dibattimentali, in quanto si è in presenza di prove

precostituite rispetto al procedimento. Seppure è previsto l’inserimento di questi atti nel

fascicolo del P.M. sostanzialmente la giurisprudenza comincia a ritenere che solo le

dichiarazioni possano essere utilizzate a scopo di contestazione in dibattimento; del resto non è

possibile in quanto manca il modello tipico di indagini e dunque non si può utilizzare il

corrispondente atto in dibattimento. 32

Per la verità, se si fosse ceduto all’idea che tali atti, sia pur inseriti nel fascicolo ,del avessero

semplicemente funzione di controllo, anche l’utilizzabilità delle contestazioni dovrebbe essere

contestata, in quanto essa si pone rispetto ad un atto endoprocedimèntale, non extra

procedimentale. Ma siccome in relazione alla possibilità di inserimento nel fascicolo del P.M.

c’è chi ritiene tali atti endoprocedimentali, a fronte di tale idea si ritiene di non poter recuperare

tali atti come prove nei casi eccezionali in cui è possibile recuperare le investigazioni come

prove in dibattimento per mancanza del modello tipico di investigazione; però, almeno; le

dichiarazioni possono essere utilizzate sole per la credibilità del dichiarante. Tutto questo

problema si supera con la legge 267/00 perché, essendosi introdotti dei modelli tipici di

investigazioni difensive, l’utilizzabilità è cresciuta, per cui oggi si dice che per le dichiarazioni

l’utilizzabilità in dibattimento non è più solo ai sensi dell’art. 500cpp, ma anche ai sensi

dell’art. 512 e cpp, quindi anche per l’utilità sopravvenuta e in proposito alle letture delle

513

dichiarazioni dell’imputato o dell’imputato in processo connesso e collegato. Ma siccome si

hanno dei modelli tipici di indagine è previsto un fascicolo del difensore, in cui confluiscono

questi atti. Tali fascicolo, durante tutta la fase delle indagini preliminari, è depositato presso la

cancelleria del GIP, ma alla fine delle indagini confluisce nel fascicolo del P.M. e quindi passa

poi dal fascicolo del P.M. al fascicolo del dibattimento in quanto atti irripetibili, nella stessa

misura in cui confluiscono nel fascicolo del dibattimento gli atti irripetibili compiuti dal P.M. .

Ed anzi, proprio perché anche a proposito delle indagini del P.M. è richiesta presenza del

difensore al compimento degli atti irripetibili, nel caso delle investigazioni difensive,

la correttezza dell’operato del

parallelamente, per poter assicurare al P.M. di controllare

difensore è previsto che anche per gli atti irripetibili del difensore possa essere presente il P.M.,

ed anzi solo quando il P.M. ha assistito a tali atti irripetibili questi confluiscono nel fascicolo

quello del dibattimento. C’è una previsione specifica per gli accertamenti

del P.M. e poi in

tecnici irripetibili, per i quali, anche se non c’è stata la presenza del P.M., vanno a finire sempre

nel fascicolo del P.M. e poi del dibattimento. Sempre è previsto l’avviso soprattutto per gli

accertamenti tecnici irripetibili per l’esercizio delle facoltà che parallelamente ha anche il

difensore in caso di accertamenti tecnici irripetibili da parte del P.M., cioè come il difensore

può fare riserva di incidente probatorio e chiedere che non si proceda in maniera unilaterale

all’accertamento tecnico, ma vuole porre la perizia nell’incidente probatorio, la stessa cosa a

seguito di avviso che si dà al P.M. . E’ sufficiente tale avviso (anche se poi il P.M. non

partecipa all’accertamento tecnico ) per far inserire l’accertamento tecnico irripetibile nel

fascicolo prima del difensore, poi del P.M; , poi del dibattimento. Già nel 1995 si era posto,

però, il problema della utilizzabilità nella fase preliminare al dibattimento: oggi tale problema è

stato risolto e addirittura si tiene conto di due situazioni di cui prima non si teneva conto o si

teneva conto in maniera generica in base alla legge 332/95, cioè si stabilisce che le

investigazioni difensive possono essere presentate direttamente al giudice sia nella fase delle

indagini preliminari che in quella dell’udienza preliminare quando già si prevede che di lì a

poco si assumerà una decisione con l’intervento della parte privata, cioè in previsione di una

pronuncia che deve essere emessa si presentano degli atti. Ma questa situazione, soprattutto per

la fase delle indagini preliminari non è esaustiva, perché siccome durante le indagini vige il

segreto, ci possono essere dei provvedimenti che il GIP assume nel corso delle indagini

senza che l’indagato ne sia a conoscenza, in particolare quanto avviene per le

preliminari

misure cautelari, che sono misure a sorpresa, altrimenti non avrebbero la loro funzione

cautelare. Allora si prevede che il difensore possa presentare delle investigazioni difensive

anche in vista di provvedimenti rispetto ai quali non è previsto l’intervento della parte assistita,

semplicemente per l’eventualità che si possano adottare questi provvedimenti. Allora

l’utilizzabilità è assicurata in maniera abbastanza ampia. Esaminiamo ora le tipologie di

investigazioni difensive, che sono quelle relative all’acquisizione di dichiarazioni, quella

relativa all’accesso ai luoghi per accertare le tracce e per effettuare una serie di rilievi (tecnici,

33

grafici, fotografici ed audiovisivi), e di chiedere la documentazione alla pubblica

amministrazione.

Per quanto riguarda l’acquisizione di dichiarazioni sono previsti tre tipi: 1) colloquio

documentato; 2) dichiarazione scritta del dichiarante; 3) assunzione di informazioni. Ci sono tre

tipologie perché si immagina che in sede investigativa non si sa se il soggetto può fornire o

meno informazioni rilevanti ai fini delle indagini. Il, colloquio prevede la previsione di un

modello in quanto coinvolge una serie di interessi, di garanzie che vanno tutelate ed assicurate,

perché già in sede di colloquio non documentato chi procede all’acquisizioni di dichiarazioni (

sia che sia il difensore o il sostituto del difensore o il consulente tecnico o l’investigatore

privato quattro soggetti che possono procedere a investigazioni difensive non solo per conto

dell’indagato, ma anche della persona offesa, la quale ha tutto l’interesse a procedere a delle

investigazioni parallele a quelle del P.M. ), a pena di inutilizzabilità delle dichiarazioni

acquisite, deve chiarire la propria qualità e lo scopo del colloquio (cioè il soggetto che deve

rendere le informazioni deve sapere che queste serviranno ai fini d’indagini e via discorrendo ),

deve chiarire l’intenzione del colloquio, avvertire il soggetto dichiarante di avvisare il difensore

per assicurarne la presenza ex art. 210 cpp, come nella parallela indagine del P.M., bisogna

avvertire della facoltà di non rispondere, facoltà che ha non solo l’imputato o l’imputato di un

ma c’è l’ha anche il teste, cioè chi dinanzi al P.M. ha

processo connesso dinanzi al difensore,

l’obbligo di rispondere e dire la verità, in quanto il difensore , quando procede alle

investigazioni difensive, non ha il dovere di obiettività. Il dichiarante potrebbe sentirsi

sollecitato a prendere solo dichiarazioni di una certa dimensione e a non poter chiarire tutta una

serie di circostanze che farebbero accertare in maniera più obiettiva quel fatto. E siccome è

previsto per le dichiarazioni in tema di investigazioni difensive una tutela penale, così come è

previsto il reato di false testimonianze rese al P.M., è previsto il reato di false informazioni rese

al difensore, che però non è un organo pubblico e non dà garanzia di effettuare un ‘indagine a

360° anche in seguito a dichiarazioni. A fronte di ciò, il miglior modo per il dichiarante di

evitare ogni possibilità di incriminazione è quello di avvalersi della facoltà di non rispondere;

non si può prevedere un obbligo di rispondere di fronte ad un soggetto non pubblico. Perciò è

anche per il teste la facoltà di non rispondere. Dato che c’è un problema di

prevosto

coordinamento delle investigazioni difensive con le parallele investigazioni del P.M., per

evitare che perdano efficienza le investigazioni del P.M. si prevede che chi procede anche al

colloquio deve avvertire il dichiarante che vige il divieto di rilevare domande e risposte date già

sullo stesso punto alla polizia giudiziaria o al P.M., in quanto si verificherebbe una rivelazione

di un segreto d’ufficio che non è consentita, o meglio al di fuori della sede procedimentale il

testimone può anche dire cosa ha dichiarato alla polizia giudiziaria o al P.M., il problema è che

nel procedimento bisogna tutelare l’efficienza investigativa dell’attività del P.M. e della polizia

giudiziaria. Bisogna avvertire il dichiarante della responsabilità penale conseguente a false

dichiarazioni; il dichiarante deve essere avvertito di tutte queste possibilità ed eventualità che

danno il modello tipico dell’atto investigativo e che consente il rispetto di quelle garanzie in

relazione alle quali non si avrebbe un vero e proprio atto, sia in termini di credibilità sia per una

utilizzazione successiva. Dopo il colloquio esplorativo, che deve essere correlato ad un modello

tipico di investigazioni, si procede alla vera e propria acquisizione di dichiarazioni,

documentale, che può avvenire in due modi a seconda del modo di assunzione

dell’informazione orale e del modo di documentazione. Una prima tipologia di acquisizioni di

dichiarazioni prende il nome di dichiarazione e ricezione di informazione: è lo stesso

dichiarante che rende una dichiarazione che viene sottoscritta, autenticata ed affidata al

difensore, a cui si deve aggiungere una relazione del difensore circa le modalità in cui si è

tipo di acquisizione di dichiarazioni. C’è poi la vera e propria assunzione di

proceduto a questo

informazione che richiama quella fatta dal P.M.: è un’assunzione che avviene attraverso la

formulazione di domande; mentre la dichiarazione scritta recepita è formata direttamente dal

34

dichiarante,l’assunzione di informazione avviene sulla base di domande formulate dal soggetto

che procede alle investigazioni difensive. Ma sorge il problema di stabilire chi è tenuto a

determinare il contenuto del dialogo che sorge tra chi formula le domande e chi pone la

risposta;

la documentazione deve essere fedele: ecco che si ricorre allo strumento del verbale, che nel

momento in cui viene depositato e utilizzato in giudizio ha la funzione li documento che fa fede

fino a dichiarare il falso, per quanto riguarda, invece, la dichiarazione scritta e recepita, è chiaro

che viene semplicemente scritta e sottoscritta direttamente dal dichiarante e non si pone alcun

problema di documentazione fedele al dialogo, che in tal caso manca. Il difensore non è P.M.

nemmeno nel momento in cui redige il verbale:

infatti, egli può procedere direttamente alla redazione del verbale in caso di assunzione di

informazioni, non è pubblico ufficiale, in quanto l’atto non depositato in giudizio è interno, di

parte e quindi nel momento della verbalizzazione il difensore non si ritiene essere un pubblico

ufficiale, anche se prima si riteneva che dovendo il verbale valere fmo a querela di falso,

almeno nella fase della verbalizzazione il difensore fosse pubblico ufficiale. In realtà il

difensore quando verbalizza è obbligato a trascrivere tutto ciò che emerge dal colloquio, non

solo gli elementi a favore del proprio assistito, ma anche quelli a sfavore; egli rimane

comunque un soggetto di parte e quindi non è pubblico ufficiale; è semplicemente un obbligo

del difensore di trascrivere fedelmente domande e risposte, comprese le affermazioni

sfavorevoli, ma manca il carattere della pubblicità. In realtà il difensore quando redige il

verbale è un soggetto esercente un servizio di pubblica necessità e come tale è sottoposto ad

una tutela penale, cioè se viola determinate norme commette un reato, tale tutela penale deve

essere estesa anche al momento in cui il difensore ha l’obbligo di redigere un verbale; non c’è

bisogno di immaginare la caratteristica di pubblico ufficiale, in quanto egli esercente un

pubblico servizio è sottoposto a tutela penale. Però, siccome il dichiarante non ha l’obbligo di

rispondere, la caratteristica dell’assunzione di informazioni deve essere bilanciata con la

necessità che ha il difensore di acquisire informazioni, con la necessità che al difensore sia

fornita la pari opportunità rispetto all’opportunità del P.M.. Il legislatore allora prevede la

possibilità si costringere comunque il dichiarante a rendere dichiarazioni non davanti al

difensore, altrimenti si aggirerebbe la norma suddetta, ma davanti al P.M. ai sensi dell’art. 391

bis comma 10 e 11 cpp, procedendo alla audizione assistita, cioè il difensore può chiedere che

all’art.362 cpp ad assumere informazioni da parte di colui che si

sia il P.M. con le forme di cui

avvale della facoltà di non rispondere. In alternativa, sempre ai fini della genuinità

dell’accertamento, il difensore può anche scegliere di chiedere l’incidente probatorio. Altro

tipico è l’accesso ai luoghi per rilievi tecnici, grafici, fotografici e audiovisivi, con la

modello

particolarità che se si tratta di luoghi privati non aperti al pubblico è necessaria l’autorizzazione

del giudice; ma non si può accedere in luoghi di abitazioni se non per accertare tracce e

materiali del reato. C’è un coordinamento per quanto riguarda gli avvertimenti da fare quando

si procede al colloquio o all’assunzione di informazioni o all’acquisizioni di dichiarazioni

(avvertimenti che devono essere fatti non solo in sede di acquisizioni di dichiarazioni

nell’ambito del colloquio, ma anche nell’ ambito di altri tipi di acquisizioni di informazioni che

in teoria potrebbero non essere preceduti da un colloquio esplorativo); c’è un problema di

coordinamento tra investigazioni difensive e indagini del P.M. : il P.M. può anche rendere

segrete le indagini per tutelare l’efficienza delle sue investigazioni e in tal caso non si può

procedere ad una determinata investigazione difensiva in violazione della suddetta facoltà del

P.M.

L’investigazione difensiva può essere anche preventiva, cioè precedente l’iscrizione della

notizia di reato nel registro generale delle notizie di reato, perché l’indagato potrebbe non

essere a conoscenza dell’apertura del procedimento, per cui anche se si ha solo il sospetto che

si possa poi successivamente aprire questo procedimento e per l’eventualità che sia aperto

35

dinanzi ad una qualsiasi procura d’Italia si può effettuare 1’ investigazione difensiva. Il terzo

in fase di indagini è dato dalla partecipazione all’incidente

modulo di esercizio della difesa

probatorio. L’ incidente probatorio è una forma di anticipazione dell’assunzione della prova

nella fase delle indagini difensive, è un istituto introdotto per la prima volta nel progetto del

1978 su ispirazione di un istituto analogo previsto nell’ordinamento tedesco. Si cerca di

assicurare l’eccezionalità dell’incidente probatorio, dato che si è in una fase investigativa,

preliminare, e il luogo naturale di acquisizione della prova è il dibattimento;

dall’altro lato bisogna assicurare in maniera ampia le garanzie della formazione della prova in

dibattimento, cioè l’attuazione dl contraddittorio. Il contraddittorio è assicurato sia in sede

anticipata rispetto all’udienza - incidente probatorio, la fase cosiddetta cartolare, sia poi

nell’udienza di vera e propria acquisizione della prova. Nella richiesta di incidente probatorio

proveniente sia dal P.M. sia dall’indagato s è obbligati ad indagare nei confronti di quali

persone si procederà per i fatti oggetto di prova, in modo da stabilire chi saranno i protagonisti

anche dell’udienza dell’incidente probatorio. Poi il contraddittorio è assicurato anche

nell’udienza, in particolare quando si raccolgono dichiarazioni e la norma sull’udienza

di seguire le forme dibattimentali. Ma può sussistere l’effetto Grimaldello, a fronte

prescrive

del quale si sarebbero adottare una serie di rimedi, come ad esempio il veto assoluto del P.M.

rispetto alla possibilità di incidente probatorio, oppure l’ammissione ad un incidente probatorio

di un soggetto garante dell’indagato che non sia il difensore, in modo che l’indagato non sia a

conoscenza dei contenuti dell’incidente probatorio, o ancora la posticipazione del

contraddittorio rispetto ala momento dell’assunzione, che avviene in maniera unilaterale. Tali

strade non sono state scelte e si è optato per il differimento dell’incidente probatorio, che si

opera sempre che non renda poi non più acquisibile la prova con le forme dell’incidente

probatorio. Siccome l’incidente probatorio è un’ampia parentesi eccezionale che si apre nel

corso delle indagini preliminare e nella quale bisogna assicurare l’attuazione del

contraddittorio, le regole di utilizzabilità degli atti compiuti con le forme dell’incidente

conto di tutte e due le caratteristiche del contesto dell’incidente probatorio.

probatorio tengono

Esiste un divieto di utilizzazione degli atti compiuti con le forme dell’incidente probatorio nei

confronti delle persone i cui difensori non hanno partecipato all’incidente, che può avvenire nei

confronti del difensore della parte nei cui confronti si vuole utilizzare in dibattimento l’atto, ciò

per assicurare la partecipazione al contraddittorio del difensore e per tutelare l’eccezionalità

dell’incidente probatorio, che se avviene in una fase anticipata deve avvenire con una

possibilità di utilizzazione successiva nei confronti di una determinata parte. Allora soprattutto

attraverso il contraddittorio cartolare precedente l’udienza in cui bisogna indicare le parti nei

confronti l’incidente viene chiesto e poi in sede di apertura il GIP deve avvisare i soggetti

cui

dell’udienza. Sono tutte garanzie che cercano di 4ssiourare la presenza. di questi soggetti nei

cui confronti si utilizzerà l’atto compiuto ‘con le forme dell’incidente probatorio. Questo

istituto è stato esteso anche all’udienza preliminare in un momento in cui non era ancora

garantito il diritto alla conoscenza del procedimento nella fase preliminare: oggi la

giurisprudenza ritiene che anche tra il omento di chiusura delle indagini preliminari e udienza

preliminare si possa esperire l’incidente probatorio. La Corte Costituzionale con la sentenza

77/94 ha esteso l’incidente probatorio all’udienza preliminare attraverso una considerazione

che prescinde dall’allora compressione del diritto di difesa nella fase delle indagini preliminari:

ritiene che bisogne dare alla difesa la stessa opportunità data al P.M. di poter trasformare gli

elementi che si raccolgono nel corso delle indagini preliminari in prove in qualsiasi momento

precedente il dibattimento quando si profila un motivo dì non rinviabilità dell’acquisizione

una valutazione di ragionevolezza del sistema, che vale non solo per l’indagato

probatoria. È

ma anche per il P.M. : non si capisce perché

chiedere l’incidente probatorio e poi compiere indagini suppletive nell’udienza

il P.M. possa

preliminare e integrative dopo l’udienza preliminare, a fronte delle quali non si poteva chiedere

36

subito la trasformazione in prova. Passiamo ora ad esaminare la chiusura delle indagini

preliminari. L’archiviazione, oggi, è un provvedimento alternativo all’esercizio dell’azione

concreta, in quanto ai sensi dell’art. cpp se non si procede all’archiviazione si esercita

50

l’azione penale; in passato l’archiviazione, a fronte di un’azione astratta, poteva essere u

provvedimento conseguente l’azione stessa, la dottrina che propendeva per il carattere astratto

dell’azione penale riteneva che come dopo l’azione si poteva arrivare ad un proscioglimento

alla fine dell’istruzione, si poteva arrivare all’archiviazione, che risultava essere equipollente al

proscioglimento istruttorio e seguiva l’esercizio dell’azione.

Oggi non è così, in quanto ci si pone sul piano dell’alternatività tra archiviazione e azione

penale. Se l’azione si pone a conclusione della fase delle indagini, l’archiviazione, come regola

di giudizio, si impronta ad un criterio di valutazione degli elementi d’indagine del tutto opposto

a quello in base al quale si determina l’esercizio dell’azione; quando si decide di non agire vuoi

dire che non ricorrono i presupposti dell’archiviazione. Questa dal punto di vista dei principi

costituzionali si spiega con l’esigenza di controllabilità dell’inerzia del P.M. . Per quanto

c’è stata la sentenza 88/91 che ha

concerne la regola di giudizio in tema di archiviazione,

chiarito che siccome le determinazioni relative all’azione — archiviazione si assumono alle

fine delle indagini preliminari, a seguito di un percorso investigativo completo, non bisogna

che l’archiviazione si basa solo su una manifesta

ritenere più, come nel codice Rocco,

infondatezza della notizia di reato, alla quale oggi subentra il criterio della infondatezza, che

non significa più evidenza dell’infondatezza, perchè se prima della determinazione sull’azione

— archiviazione si è svolto tutto un percorso investigativo si può immaginare una insinuazione

di dubbio conseguente alle indagini preliminari. La Corte Costituzionale ha detto che il criterio

per stabilire quando archiviare o quando agire è quello della superfluità del dibattimento, con

superfluità si intende l’elaborazione di un ragionamento prognostico in sede archiviativi per

vedere se fosse stata necessaria l’apertura della fase dibattimentale per sciogliere i dubbi che

eventualmente residuassero alla fine delle indagini preliminari. La Corte ha aggiunto che solo

quando il dibattimento si ritiene assolutamente inutile a sciogliere il dubbio bisogna archiviare,

ma ha introdotto il cosiddetto favor actionis, cioè ha prescritto che se c’è dubbio

agire: l’unico limite a tale dovere sta nel fatto che se anche si agisse

tendenzialmente bisogna

non c’è nessun modo prevedibile per risolvere il dubbio in maniera accusatoria, per raggiungere

una condanna; ma se è possibile che attraverso un accertamento dibattimentale possa scartare

un’ipotesi di condanna, nei casi di dubbio bisogna agire, in quanto alla fine delle indagini non

si applica la regola di giudizio conclusiva del dibattimento, quella per cui ai sensi dell’art.530.2

cpp nei casi di dubbi bisogne prosciogliere, liberare il soggetto. Quindi nei casi di dubbio

bisogna agire, a meno che non si ritenga completamente inutile il dibattimento. Però, si poneva

un problema a proposito ditale regola di giudizio: l’utilità del dibattimento va paragonata

all’esito del dibattimento o all’utilità degli accertamenti dibattimentali, va parametrata all’esito

o ai contenuti dell’istruzione dibattimentale? La Corte Costituzionale ha chiarito che va

parametrata non all’ esito del dibattimento, in quanto ciò significherebbe anticipare al

valutazione di responsabilità, ma ai contenuti dell’ istruzione dibattimentale, cioè alla

possibilità che anche attraverso una sola prova che può essere espedita nel corso del

dibattimento si possa sciogliere il dubbio nel senso di condanna dell’imputato. La possibilità

deve essere collegata al contenuto futuro dell’accertamento dibattimentale, non solo alle

indagini già raccolte in fase investigativa: se tale possibilità scatta vuol dire che il dibattimento

sarà utile e bisogna esercitare l’azione. Bisogna guardare ai contenuti dell’accertamento

dibattimentale in un’ottica possibilistica, cioè tener conto dei suoi possibili esiti che non sono

scontati. Bisogna tener conto di una tesi che collega l’art. 408 cpp in tema di infondatezza della

all’art.

notizia di reato 125 disp. att., dove la suddetta regola di giudizio si traduce

normativamente nel criterio della inidoneità degli atti a sostenere l’accusa in giudizio: per tale

tesi l’inidoneità degli atti a sostenere l’accusa in giudizio va parametrata anche alla tenuta della

37

fonte probatoria in dibattimento. Si può fare un discorso su quello che può essere lo

svolgimento dell’accertamento dibattimentale, però sempre che tale valutazione sia fatta in

termini di evidenza, cioè quando si sa dall’inizio che una certa indagine tradotta in prova non

può condurre ad un esito sfavorevole per l’imputato, cioè ad una condanna. Tale valutazione in

termini prognostici e di evidenza si può fare, quello che non si può fare è di anticipare il

contenuto della dichiarazione di un terzo o di un soggetto da sentire in dibattimento, data la

libertà di autodeterminazione. Una prognosi di un esito favorevole all’indagato in caso di

accertamento dibattimentale si può fare quando, ad esempio, un terzo ha reso dichiarazioni

dinanzi al P.M. in fase investigativa e il P.M. si è reso conto che tale soggetto ha lacune nella

memoria dei fatti, è incerto, non affidabile, non attendibile:

anche se il P.M. è convinto della colpevolezza dell’indagato perché legge in queste

la responsabilità dell’indagato, egli si deve porre nella prospettiva del

dichiarazioni lacunose

giudice del dibattimento: allora si capisce che tale soggetto si rivelerebbe inaffidabile come

soggetto di dichiarazioni a carico dell’imputato, in tal caso c’è la prevedibilità dell’esito

dell’accertamento dibattimentale e non essendoci idoneità dell’elemento investigativo a

trasformarsi in pro1a d’accusa, a sostenere l’accusa in giudizio, anche quando il P.M. è

convinto della coipevolezza dell’indagato secondo u ragionamento concreto su quello che sarà

lo svolgimento dell’accertamento dibattimentale, non bisogna esercitare l’azione penale.

Bisogna guardare al concreto andamento degli accertamenti dibattimentali, alla luce anche della

credibilità delle fonti. Se invece il P.M. è convinto che ci sia una sola possibilità che il soggetto

possa dire cose a sfavore dell’imputato il P.M. dovrà agire.

L’udienza preliminare è una fase dell’operato del P.M.: ciò non è concettualmente esatto in

quanto il controllo dell’azione non lo si fa ex ante, in rapporto a quello che avrebbe potuto fere

il P.M. , il controllo è ex post,in quanto è orientato a valutare la superfluità o meno del

dibattimento, alla luce anche degli elementi che si sono nel frattempo raccolti in udienza

udienza preliminare serve a chiudere il processo ed evitare che solo le

preliminare. Dire che 1’

imputazioni azzardate vadano al dibattimento è dire cosa erronea nel suo significato: certo si

vuole evitare che le imputazioni azzardate o inutili vadano al dibattimento, ma ciò alla luce di

una valutazione prognostica di quello che sarà l’utilità del dibattimento. In tema di udienza

preliminare c’è stata una rivisitazione, in quanto tradizionalmente essa aveva un contenuto

accertativi ridotto, cioè si riteneva che dovesse essere una fase squisitamente valutativa, che

non comportasse l’acquisizione di elementi ulteriori per cercare di capire se il dibattimento

fosse o meno inutile. La legge Carotti ha riformato l’udienza preliminare sotto due aspetti: per

quanto concerne i contenuti accertativi e per quanto concerne la regola di giudizio conclusiva

dell’udienza preliminare, ha arricchito l’udienza preliminare di maggiori contenuti accertativi ,

tanto che oggi si dice che l’udienza preliminare è diventata un vero e proprio giudizio di

merito, laddove prima era solo un momento di controllo, di valutazioni sulle indagini compiute

precedentemente dal P.M. ,e per la regola di giudizio ha chiarito che anche nei casi dubbi

bisogna emanare la sentenza di non luogo a procedere.

UDIENZA PRELIMINARE

L’udienza preliminare ha essenzialmente due funzioni:

che si realizza attraverso il sindacato dell’operato del P.M.;

- una funzione di filtro nel senso che nell’udienza preliminare si possono

- una funzione di smistamento

introdurre diversi percorsi processuali i quali realizzano una funzione di deflazione del

dibattimento, ma non limitandosi ad un semplice sindacato (controllo) dell’operato del

P.M. per evitare il passaggio a dibattimento di processi per i quali è superfluo il

38

nell’ambito di procedure differenziate istaurando

dibattimento stesso, bensì

procedimenti speciali.

La funzione di filtro comporta una valutazione da parte del GUP, sul corretto esercizio

dell’azione penale esercitata dal PM. Egli controlla la fondatezza dell’azione verificando

l’utilità del dibattimento e quindi facendo un giudizio prognostico sul futuro.

L’udienza preliminare è stata rivisitata dalla legge 479\99 cd. Legge Carotti che ha potenziato

proprio questa funzione di filtro. La necessità di potenziare tale funzione derivava dal fatto che

in precedenza l’udienza preliminare si connotava come fase, in linea di massima, valutativa, in

cui ci si limitava ad effettuare una discussione ed una valutazione degli elementi già

precedentemente raccolti dal PM in fase di indagini. Erano possibili accertamenti nel corso

dell’udienza preliminari ma essi avevano il carattere dell’eccezionalità.

Ciò che in passato impediva all’udienza preliminare di funzionare effettivamente come filtro

in sede di decisione conclusiva dell’udienza

era la regola di giudizio fissata dal legislatore,

preliminare stessa, quando si trattava di scegliere tra la sentenza di non luogo a procedere e

quindi l’arresto del processo e la liberazione dell’imputato, oppure la prosecuzione del processo

di rinvio a giudizio e quindi l’apertura del dibattimento.

stesso con il decreto ’

Questa regola di giudizio fu fissata nel 1988 .425 per quanto riguarda le formule

ALL ART CPP

più significative relative alla commissione del fatto, cioè le formule secondo cui l’imputato non

ha commesso il fatto, oppure il fatto non sussiste, il fatto non è previsto dalla legge come reato

o non costituisce reato, per tutte queste situazioni il legislatore agganciava la possibilità di

relative all’innocenza ) alla

emanare la sentenza di non luogo a procedere (con le formule

ricorrenza dell’evidenza di una di queste situazioni, quindi solo se esisteva una prova positiva,

una prova evidente e netta di innocenza, cioè di mancanza di responsabilità.

nell’ottica del legislatore dell’88 il luogo

Le ragioni di tutto ciò risiedevano nel fatto che

privilegiato per l’acquisizione della prova, doveva essere il dibattimento per cui prima del

dibattimento si mirava a ridurre tutti gli sforzi accertativi e si mirava a risolvere le situazioni di

un accertamento più completo, cioè, l’accertamento di tipo probatorio

dubbio attraverso

connesso al contraddittorio del dibattimento. Quindi, quando alla fine dell’udienza preliminare

permanevano delle situazioni di dubbio bisognava comunque arrivare in dibattimento, proprio

per garantire il diritto all’accertamento. In queste situazioni di dubbio, infatti, l’imputato poteva

rivendicare il diritto ad arrivare all’assoluzione con formula piena laddove, invece, per esempio

una situazione di dubbio, poteva attraverso una sentenza di non luogo a procedere, comportare

il permanere di un pregiudizio, sia pure morale, connesso ad una motivazione di una sentenza,

in cui si registrasse appunto questo dubbio.

A fronte di questa regola,quindi, si è, in passato, rilevato che l’udienza preliminare perdeva

gran parte della sua funzione di filtro rispetto al dibattimento perché anche nelle situazioni di

incertezza (che, alla fine del dibattimento, se fossero state confermate, avrebbero sempre

comportato l’assoluzione), non si poteva fare altro che andare a dibattimento.

Quindi, da un punto di vista pragmatico si è subito rilevato la illogicità di una disciplina che

non agganciava la funzione di filtro anche a delle situazioni di incertezza, considerandole,

quindi, impeditive del passaggio a dibattimento

Inoltre poiché si voleva evitare che il giudice dell’udienza preliminare si trasformasse nel

vecchio giudice istruttore, cioè in un giudice che concretamente procedesse agli accertamenti,

l’udienza preliminare non poteva arricchirsi di una molteplicità di accertamenti riferiti a questo

giudice perché altrimenti si sarebbero cumulate in capo allo stesso giudice, anche la funzione di

giudice accusatore. Quindi, non potendosi concentrare nell’udienza preliminare tutta una serie

è ovvio che l’udienza stessa non poteva avere un eccessivo significato di filtro,

di accertamenti,

anzi tale funzione era praticamente nulla.

Ma contrariamente alle scelte del legislatore si sentì nei primi anni di vigenza del codice di

di potenziare la funzione di filtro dell’udienza preliminare. Infatti

procedura penale, la necessità 39

sia per ragioni di tenuta del sistema, ma anche per ragioni di garanzia per l’imputato che

cercava sempre, per quanto possibile, di evitare il dibattimento, si arrivò alla conclusione che

l’udienza preliminare non riusciva affatto ad avere la sua funzione di filtro, ma si limitava ad

essere più che altro un’udienza passa carte.

Nel 1993 ci fu un tentativo di rivalutare l’impostazione del codice dell’88. La legge 105/93 ,

il riferimento all’evidenza probatoria e tale data secondo alcuni rappresentò il

infatti, abolì

momento di svolta, il momento in cui alla fine dell’udienza preliminare si potevano esaltare

anche le situazioni di dubbio, e ciò significava, quindi, che non era più necessaria la prova

positiva dell’innocenza, l’evidenza dell’innocenza, per bloccare il processo ed emanare la

sentenza di non luogo a procedere.

Ma già prima della legge del 93 in dottrina si erano registrate delle interpretazioni della regola

di giudizio che tendevano ad esaltare, ai fini della sentenza di non luogo a procedere, le

situazioni di dubbio.

Infatti, ci furono vari ragionamenti, fatti nell’ottica di tre principi costituzionali, che tendevano,

attraverso l’aggancio della legislazione ordinaria a questi principi costituzionali, a restringere le

maglie del vaglio della regola di giudizio che operava il giudice dell’udienza preliminare nella

fase conclusiva dell’udienza stessa, anche in presenza del riferimento all’evidenza.

di assimilare la regola di giudizio conclusiva dell’udienza

Sostanzialmente si cercava

preliminare alla regola di giudizio in tema di archiviazione, cioè di assimilarla alla regola della

“inidoneità degli atti a sostenere l’accusa in giudizio”

casi di “inidoneità degli atti a sostenere l’accusa in

In pratica si voleva sostenere che nei

giudizio”, pur mancando la prova positiva di innocenza, bisognava emanare la sentenza di non

luogo a procedere e non decretare il rinvio a giudizio. Questo era il reale obiettivo.

di riferimento erano l’art. 3, l’art. 112 e l’art. 27 2°comma.

Gli articoli della Costituzione

Art 3 : per ciò che concerne questo articolo si sosteneva che se non si fossero assimilate le due

regole di giudizio, quella applicata a conclusione delle indagini e quella applicate a conclusione

dell’udienza preliminare, si sarebbe realizzato una disparità di trattamento tra due categorie di

soggetti che invece andavano trattati allo stesso modo, infatti qualora malauguratamente il

primo filtro, il filtro dell’archiviazione, non avesse funzionato, in udienza preliminare non si

realizzava invece alcun filtro ulteriore e quindi si riteneva violato l’art. 3 Cost nel senso che per

quei soggetti per i quali si chiedeva l’archiviazione in situazioni di incertezza si evitava il

dibattimento; per quei soggetti per i quali l’archiviazione, malauguratamente, non

passaggio a

si fosse chiesta, si realizzava, secondo alcuni, una disparità di trattamento perché in udienza

preliminare, solo se esisteva la prova evidente si impediva il passaggio a dibattimento.Quindi si

verificava che nel caso degli indagati, se alla fine delle indagini preliminari il dubbio rilevava

ai fini dell’archiviazione essi potevano essere liberati dal processo, mentre i soggetti per i quali

precedentemente chiesto l’archiviazione, si trovavano

malauguratamente il PM non aveva

costretti ad andare in dibattimento; quindi, in realtà si trovavano nella stessa situazione dei

colleghi, i quali invece sarebbero stati liberati dal procedimento alla fine delle indagini

preliminari.

Ecco quindi si sarebbe avuto una disparità di trattamento tra il momento di conclusione delle

indagini preliminari e il momento di chiusura dell’udienza preliminare. In realtà si ponevano a

confronto due situazioni: quella dell’indagato, rispetto al quale, a fronte di tutte le indagini

preliminari, data la permanenza del dubbio, il PM chiedeva l’archiviazione ed il giudice per le

indagini preliminari la concedeva( in virtù della regola di giudizio dell’idoneità degli atti a

sostenere l’accusa in giudizio, la quale tiene conto delle situazioni di dubbio). Ma se il PM

fosse stato disattento e in una situazione di dubbio, invece di chiedere l’archiviazione, chiedeva

il rinvio a giudizio (consentendo il passaggio alla Ud..Preilm..) allora il giudice dell’udienza

preliminare (GUP) non poteva assumere una decisione nettamente contraria a quella che

40

avrebbe assunto il GIP, perché egli era bloccato dall’esistenza del termine dell’evidenza e

quindi era obbligato a rinviare a giudizio l’imputato perché era difficile arrivare a soddisfare il

criterio dell’evidenza.

In tal modo si realizzava, come abbiamo detto, una violazione palese dell’art. 3 della Cost. per

disparità di trattamento dell’imputato di due situazioni uguali

E proprio per evitare questa disparità di trattamento, si pensava di assimilare in via

interpretativa le due regole di giudizio.

Ma poi per quando riguarda l’art. 112 C., si riteneva che se non si assimilavano le due regole di

giudizio, quelle a conclusione delle indagini preliminari e della udienza preliminare, si

legittimavano due forme alternative di esercizio dell’azione penale che, quindi, per essere

considerate legittime significava che dovevano rispondere non a criteri di obbligatorietà

dell’azione penale,e quindi a criteri di obiettività dell’esercizio dell’azione penale, bensì a

criteri di opportunità, ( secondo alcuni, proprio questo si realizzava proprio perché nell’ipotesi

in cui il P.M. non chiedesse l’archiviazione, la sua azione aveva la capacità di produrre il

passaggio al dibattimento; ecco perché si riteneva che potesse poi di fatto essere legittimato ad

operare anche in base a valutazioni di opportunità). Infatti se erano possibili entrambi percorsi

di esercizio dell’azione penale, allora ciò significava che nella valutazione del PM

intervenivano anche ragioni di opportunità, che invece non possono essere possibili in base al

principio della obbligatorietà ( conforme al criterio secondo cui egli doveva sempre agire, non

aveva la facoltà di non agire nelle stesse identiche situazioni, quindi non poteva, in base a

valutazioni di semplice opportunità, non agire).

In realtà si legittimavano entrambe i percorsi perché in un caso, alla fine delle indagini

preliminari si esaltavano le situazioni di dubbio e quindi si archiviava, ma se si esercitava

l’azione penale, addirittura si arrivava in dibattimento e quindi poi bisognava attendere

l’assoluzione dibattimentale per essere liberati dal processo.

In pratica i due percorsi alternativi erano rappresentati dall’archiviazione o in alternativa

dibattimentale, in situazioni che avrebbero potuto tranquillamente rientrare già

dall’assoluzione

prima in una archiviazione a conclusione delle indagini.

Questa è quindi l’altra ragione secondo la quale se non si assimilavano le due regole di giudizio

quindi non si bloccava, anche alla fine dell’udienza preliminare, il processo nelle situazioni di

e

dubbio, si sarebbero legittimati due percorsi alternativi in tema di esercizio dell’azione penale.

Una terza violazione di norme costituzionali riguarda l’art 27 comma 2, relativo alla

presunzione di innocenza.

La presunzione di non colpevolezza, intesa come regola di giudizio, stabilisce che bisogna

arrivare alla prova della colpevolezza al di là di ogni ragionevole dubbio, per cui se rimane il

liberare immediatamente l’imputato dal processo, ma questo, evidentemente,

dubbio bisogna

non poteva valere solo alla fine delle indagini preliminari, ma doveva valere anche a

conclusione dell’udienza preliminare, per cui non facendo operare il principio al momento

dell’udienza preliminari si realizzava una violazione dell’art 27 comma 2 della

conclusivo

Costituzione.

Oltre a ragioni fatte valere sul piano delle leggi costituzionali, c’erano anche altre ragioni,

riferibili invece alla legislazione ordinaria, per assimilare le due regole di giudizio e cioè

quella a conclusione delle indagini e quelle a conclusione dell’udienza preliminare.

Una delle ragioni di questa interpretazione erano desunte da una norma della legge delega, (il

codice di procedura penale è nato da una legge delega del 1986).

Si riteneva che questa disciplina basata sulla prova evidente contenesse un eccesso di delega

perché, in uno dei punti relativi all’udienza preliminare di una direttiva della legge delega, si

disposti ulteriori accertamenti nell’udienza preliminare (in

stabiliva che, qualora il GUP avesse

via eccezionale), all’esito di questi accertamenti, e se questi accertamenti non avessero dato

alcun esito e non si fossero svolti, secondo tale legge di delega, bisognava dichiarare il non

41

luogo a procedere; ed, invece, in base alla disciplina tradottasi poi in articolato codicistico, si

poteva verificare il caso che si azionava quel dispositivo dell’art. 422, ma poi, se non si

raggiungeva la prova evidente e rimaneva una situazione di incertezza, invece di pronunziare il

non luogo a procedere, si andava a dibattimento, quindi in contrasto con quello che dichiarava

la legge delega.

Ultimo argomento basato sempre su ragioni della legislazione ordinaria era quello che si

incentrava sull’art. 434, relativo alla revoca della sentenza di non luogo a procedere alla

fine dell’udienza preliminare; questo perché, alla fine dell’udienza preliminare, se non di

dispone il rinvio a giudizio, si emana la sentenza di non luogo a procedere che produce sì

giudicato, ma qualora questo non venga impugnato prima in appello e poi con ricorso in

cassazione, è un giudicato c.d. debole perché la sentenza è revocabile qualora sopravvengono

degli altri elementi. Se infatti sopravvengono nuovi elementi a carico si riapre il processo.

Questi ulteriori elementi possono essere uniti anche ad altri elementi già acquisiti per

determinare la riapertura dell’udienza preliminare o addirittura la riapertura delle indagini.

Quindi questo riferimento ad “altri elementi già acquisiti”, secondo l’orientamento dottrinale,

stava a significare che era possibile che si acquisissero, nel corso dell’udienza preliminare,

anche degli elementi a carico che potevano poi produrre anche la sentenza di non luogo a

procedere già nell’udienza preliminare nel caso in cui essi avevano lasciato il GUP in una

situazione di dubbio. E quindi, in contrasto con l’esistenza di questi elementi a carico, si

poneva, invece, quella regola di giudizio dell’art. 425 che riteneva necessaria la sussistenza di

una prova evidente ,quindi di una prova che non lasciasse alcun margine dubbio e che non

ammettesse assolutamente l’ingresso di elementi a carico.

Si cercava, quindi, di far leva su questo riferimento ad elementi già acquisiti per stemperare la

regola dell’evidenza. perché la maggior parte della dottrina, riteneva che l’evidenza

Ecco

andasse interpretata nell’ottica della inidoneità degli atti a sostenere l’accusa in giudizio.

Accanto a queste ragioni che spinsero la dottrina a reinterpretare la vecchia regola di giudizio

basata sull’evidenza per far sì che anche nelle situazioni di dubbio il giudice dell’udienza

preliminare potesse pronunciare la sentenza di non luogo a procedere, dobbiamo, però, anche,

considerare le risposte che venivano date a queste tesi, risposte che si davano non solo prima

della legge del 93 ma anche dopo tale legge, cioè dopo la caduta del riferimento all’evidenza

nell’art.425.

Ed infatti a seguito di questi tentativi elaborati dalla dottrina, nel 1993,con la legge 105 si prese

dell’udienza preliminare, perché quasi tutti i processi andavano a

atto del non funzionamento

dibattimento perché quasi sempre mancava questa prova evidente di innocenza. E per tale

motivo il legislatore elimina il requisito dell’evidenza.

in dottrina, che anche l’eliminazione del requisito

Senonchè si sostenne soprattutto

dell’evidenza, sul piano della stretta interpretazione di diritto, non era decisivo perché, anche

eliminando l’evidenza, si poteva continuare a ritenere che dovesse esistere una prova positiva

di innocenza per poter emanare la sentenza di non luogo a procedere e che non esistevano degli

argomenti decisivi che si muovessero in senso contrario a questa soluzione.

Quindi si annullò, in pratica, il significato della riforma del 1993 e ciò comportò la necessità di

un intervento che si ebbe poi con la legge Carotti che intervenne anche sulla regola di giudizio

che si applica a conclusione dell’udienza preliminare. Tale legge ha eliminato ogni dubbio

interpretativo in proposito. della dottrina che tendeva all’omologazione delle due

Le risposte contrarie a quella parte

regole di giudizio, quella a conclusione delle indagini preliminari e quella a conclusione

dell’udienza preliminare, facevano leva su ragioni di carattere costituzionale.

Non erano decisivi tutti gli argomenti che facevano leva sulla illegittimità di questa soluzione

perché, a proposito dell’art. 3 Cost , cioè della presunta disparità di trattamento, la Corte

42

costituzionale nella sentenza 88/91, aveva sottolineato che le due situazioni, quella

dell’archiviazione e quella dell’udienza preliminare, non sono situazioni comparabili, le

situazioni di dubbio che davano luogo all’archiviazione non potevano essere valutate allo stesso

contro l’inerzia

modo in udienza preliminare, perché, in un caso si tenta di garantire il cittadino

del P.M. e quindi il problema è incentrato sulla necessità o meno di esercitare l’azione;

nell’altro caso, invece, si tende a tutelare il diritto del cittadino ad evitare che vengano

consentite imputazioni azzardate in dibattimento e quindi ad andare appunto in dibattimento.

Cosa vuole dire, allora, la Corte costituzionale?

Che esigenza di economia processuale, quindi vere esigenze di filtro, esistono in udienza

preliminare, ma non esistono necessariamente in sede di archiviazione. Tanto è vero che la

Corte ritiene che nelle situazioni di dubbio dovesse prevalere il favor actionis.

Si ribaltava, quindi, tutta l’interpretazione fatta da quella parte della dottrina che riteneva che le

situazioni di dubbio fossero tenute presenti ai fini della pronunzia del non luogo a procedere.

Quindi la regola di giudizio non doveva essere la stessa.

E, quindi, la disparità di trattamento non esisteva e non esisteva nemmeno la violazione

dell’art. 112 Cost. perché coloro che ritenevano violato tale art. sostenevano che i l PM

esercitava l’azione in maniera illegittima. Ma a tale considerazione si obiettava che se il PM

sbaglia ed esercita l’azione è lo stesso ordinamento che glielo consente, c’è una precisa

autorizzazione del legislatore ad agire perché si deve raggiungere la verità a garanzia

dell’imputato, per cui, anche se la regola di giudizio avrebbe richiesto l’archiviazione, non si

deve pensare che vi siano alla base del comportamento del PM delle ragioni di opportunità ma

ragioni di conformità al sistema. Infatti ciò significa che nell’ipotesi

bensì egli agisce secondo

prospettata, il P.M., se ad un certo punto, anche in situazioni di dubbio, decideva di non

chiedere l’archiviazione e chiedere, invece, il rinvio a giudizio, questo esercizio dell’azione

penale non era illegittimo, perché il nostro sistema sanziona l’obbligo di agire per evitare

l’inerzia del P.M. nelle situazioni in cui egli potrebbe rimanere inerte, ma non si prescrive al

P.M., contemporaneamente in tutte le altre situazioni in cui egli decida di agire, di non agire.

Il P.M. quindi, è libero di agire anche nelle situazioni in cui non dovrebbe agire.

Quindi non c’è una violazione dell’art. 112. Tale articolo è orientato semplicemente ad

escludere le situazioni di inerzia, cioè le situazioni in cui il P.M. non vuole agire e dovrebbe

agire; nulla dice in ordine alle situazioni contrarie in cui il P.M. agisce anche quando non

dovrebbe agire.

Lo stesso ragionamento vale anche per la presunzione di non colpevolezza, art. 27 2°comma.

andare comunque all’udienza preliminare anche quando esistono delle situazioni di

In effetti,

dubbio non è un comportamento illegittimo; per cui, innanzitutto, non c’è una disparità di

trattamento, ma non c’è nemmeno una violazione della presunzione di non colpevolezza perché

altra è la disciplina del filtro che si realizza in udienza preliminare altro è quella rispetto alla

disciplina dell’archiviazione.

Vediamo ora le risposte alle ragioni desunte dalla legislazione ordinaria:

In riferimento al presunto eccesso di delega, cioè al contrasto con quella direttiva secondo cui

anche quando si siano svolti degli accertamenti, perché evidentemente il giudice ritiene di non

potere decidere allo stato degli atti, bisogna pronunziare il non luogo a procedere e non rinviare

al dibattimento, anche in questa situazione il ragionamento non è decisivo perché non è detto

che l’esigenza di procedere a questi nuovi accertamenti, nell’udienza preliminare, sia legata a

delle situazioni di dubbio sulla decisione.

Infatti gli ulteriori elementi sollecitati dal giudice, potevano essere stati sollecitati anche per

corroborare una tesi totalmente favorevole all’imputato e cioè non solo quando esiste il dubbio

sulla colpevolezza ma quando magari esistono già elementi positivi di innocenza che si

vogliono corroborare con altri elementi positivi.

E quindi in questa ottica l’indicazione della legge delega non serviva ad esaltare le situazioni di

dubbio ai fini dell’emanazione del non luogo a procedere. Una cosa è la completezza degli

43

cioè la completezza della conoscenza dei dati su un fatto; altra cosa è l’esistenza

accertamenti,

di un dubbio, cioè l’esistenza di contrastanti interpretazioni dell’accaduto e quindi quella

direttiva secondo cui, nel caso in cui si dovessero degli accertamenti e poi alla fine se non si

trovassero dei sufficienti elementi di responsabilità e permanesse l’ipotesi di dubbio, bisognava

pronunziare il non luogo a procedere, in realtà poteva essere interpretata in un’ottica in cui

dall’esistenza del dubbio, ma dall’esistenza di una

quegli accertamenti erano dettati non

semplice esigenza di completamento che non escludeva che poi il non luogo a procedere si

fondasse sempre su una prova evidente di innocenza.

La stessa cosa vale per l’argomento di cui all’art. l’argomento relativo al

434, cioè

raccoglimento di ulteriori elementi che uniti a quelli già esistenti possono produrre la revoca

della sentenza di non luogo a procedere.

Il fatto che esistano già degli elementi non significa che questo si associ all’esistenza di

di dubbio perché “altri elementi” può significare anche che esistano degli elementi

situazioni

che però non sono stati valutati positivamente come elementi a carico, possono anche non aver

avuto alcun significato di elementi a carico,e quindi “neutri”(cioè non si sapeva se erano a

carico o a discarico), e questi elementi ricevono un significato in seguito, unendosi a quelli

ulteriori che si individuano dopo l’udienza preliminare, per realizzare la revoca della sentenza

di non luogo a procedere. In tal modo si sarebbe giustificato il collegamento della sentenza di

non luogo a procedere con una prova positiva di innocenza o con la mancanza assoluta di una

prova negativa di colpevolezza il che poi è la stessa cosa perché si parla di prova positiva di

di evidenza dell’innocenza, ma l’evidenza dell’innocenza può risultare anche da una

innocenza,

totale mancanza di prove a carico e quindi la totale mancanza di prove a carico può emergere

anche dall’esistenza di elementi che non si sa che significato hanno, elementi, cioè, che hanno

bisogno di altri elementi per diventare elementi a carico.

Quindi gli argomenti a favore dell’omologazione delle due regole di giudizio, quella relativa

alla conclusione delle indagini preliminari e quella conclusiva dell’udienza preliminare,non

erano sostenuti da argomenti sicuri.

Si sentì la necessità, quindi un intervento ed è così che fu emanata la legge Carotti.

dell’art.425

Tale legge al comma 3 ha inserito il criterio che il giudice deve utilizzare per

emanare la sentenza di non luogo a procedere invece del decreto di rinvio a giudizio. Tale

criterio, che si utilizza quando manca la prova positiva di innocenza, consiste nell’emanare la

sentenza di non luogo a procedere ai sensi comma 3 dell’art.425 anche quando gli elementi

sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio oppure sono insufficienti e contraddittori.

esistenti

Il problema che rileva è perché il legislatore invece di far riferimento alla stessa regola di

l’inidoneità degli

giudizio che si applica a conclusione delle indagini preliminari e cioè

elementi a sostenere l’accusa in giudizio, ha aggiunto a questo criterio quello della

insufficienza e della contraddittorietà.

In effetti abbiamo visto che i fautori dell’omologazione delle due regole di giudizio ritenevano

fine dell’ud. Prelim. le situazioni di dubbio si potevano far esaltare in base allo

che anche alla

stesso criterio valido per la conclusione dell’indagini preliminari, e cioè quello dell’idoneità

degli atti a sostenere l’accusa in giudizio, e invece ora vediamo che il legislatore del 99 parla

anche di insufficienza e contraddittorietà.

La ratio di questa scelta del legislatore deriva dal fatto che egli prende atto della diversità delle

due situazioni considerando appunto che nelle indagini preliminari si valuta la sola prospettiva

dell’accusa e quindi si ragiona solo su atti unilaterali compiuti nell’ottica dell’accusa; invece in

ud. Prelim. subentra il contraddittorio e con esso il concetto di prova.

Quindi una cosa era il metodo di acquisizione degli elementi nella fase delle indagini

preliminari (metodo unilaterale); altra cosa, invece, era il metodo di acquisizione degli elementi

in udienza preliminare, nella quale vigeva la regola del contraddittorio; di conseguenza gli

elementi che si assumevano in udienza preliminare erano prove.

44

La prova è quell’accertamento che nasce da una contrapposizione dialettica di accusa e difesa.

Tale rapporto biunivoco tra accusa e difesa non esiste nelle indagini preliminari ma ricorre già

nell’ud.prelimin. prima ancora che nel dibattimento.

Quando si parla di prove in Udienza Prelim. non si deve pensare solo a quegli accertamenti che

permettono di acquisire dati ed elementi dal mondo esterno a cui dare un significato ai fini poi

della provi, perché quando parliamo poi di contraddittorio si può parlare anche solo di

discussione, cioè di una contrapposizione di versioni di carattere argomentativo in senso

proprio.

Esiste una distinzione tra contraddittorio di tipo eristico, cioè solo verbale basato sulla

discussione e quindi sulla interpretazione che si da ad elementi già precedentemente acquisiti.

Questo tipo di contraddittorio si innesta già all’inizio dell’ud.prelim. perché l’ud.prelim., nella

sua struttura, prevede che dopo l’iniziale accertamento della regolare costituzione delle parti,

subito i contendenti animino una discussione sugli elementi raccolti nella fase dell’indagine

preliminare ( per questo si parla di elementi già precedentemente acquisiti ), su elementi della

realtà esterna al processo. Quando parliamo di discussione già siamo in attività probatoria però

dobbiamo fare una precisazione. Si parla di attività probatoria in quanto attività argomentativi,

cioè in quanto elaborazione di argomenti su dati che magari sono stati raccolti

prove e di contraddittorio anche quando l’attività

precedentemente. Possiamo poi parlare di

argomentativi è contemporanea all’acquisizione di dati dal mondo esterno. In questo caso il

contraddittorio da eristico diventa EURISTICO cioè un contraddittorio orientato all’inventio,

cioè alla ricerca di chiarimenti di dati dal mondo esterno a cui attribuire un significato, un

rilievo argomentativi a sostegno di una versione dei fatti. Quindi nell’udienza preliminare c’è

sia questa componente eristica che quella euristica. Tuttavia sarebbe bastata anche solo la

discussione dell’udienza preliminare per introdurre una regola di giudizio diversa dalla

valutazione dei soli elementi di indagini, cioè della sola prospettiva dell’accusa , perché anche

attraverso la sola discussione si introduce questa contrapposizione tra prospettive contrapposte:

cioè tra la prospettiva d’accusa e la prospettiva della difesa .

Quindi possiamo dire che, rispetto a tutte le argomentazioni che si facevano valere sulla

omologabilità o meno delle regole di giudizio a conclusione delle indagini preliminari e a

conclusione dell’ud.prelim., il problema si risolve non in rapporto alla esaltazione o meno delle

situazioni di dubbio. Questo perché possiamo esaltare le situazioni di dubbio a conclusione

dell’ud.prelim., ma contemporaneamente adottare una regola di giudizio diversa da quella che

si applica a conclusione delle indagini preliminari.

Per cui in rapporto a quello che si diceva che per es. in rapporto all’art. 3 della Cost. possiamo

convenire con quelli che distinguevano le due situazioni perché effettivamente una cosa è

valutare solo le indagini altra cosa è valutare due contrapposte prospettive che vi sono

nell’ud.prelim. e quindi in questa ottica dando rilievo alla diversità di situazioni, non stonava

nemmeno la regola di giudizio improntata sulla sola evidenza della prova .

Per cui l’intervento del 1999 è stato importante perché ha esaltato le situazioni di dubbio ai fini

della decisione conclusiva dell’ud.prelim. senza però appiattire le due regole di giudizio e

quindi dando importanza anche alle differenti situazioni in cui ci si viene a trovare a

conclusione delle indagini preliminari e a conclusione dell’ud.preelim.

ha individuato nel 3°comma dell’art.425 una regola di giudizio

La legge Carotti 479\99

fonda su due situazione: 1) idoneità degli atti a sostenere l’accusa in

una regola di giudizio

giudizio;2) insufficienza e contraddittorietà degli elementi acquisiti.

Premettendo che la regola di giudizio che si applica in sede di archiviazione è l’idoneità degli

l’accusa in giudizio, la disputa che si era generata riguardo all’assimilabilità o

atti a sostenere

meno della regola di giudizio conclusiva dell’ud.prelim alla regola di giudizio che si applica in

45

sede di archiviazione, è stata chiarita dal legislatore del 99, osservando che i parametri di

giudizio del giudice dell’ud.prelim. rappresentano un maius rispetto al minus rappresentato

dall’idoneità degli atti a sostenere l’accusa in giudizio. Non è che l’idoneità degli atti a

sostenere l’accusa in giudizio non c’entri con la valutazione conclusiva che fa il GUP, ma non è

una formula satisfattiva perché non è idonea a coprire tutte le situazioni valutate dal GUP.

Quando si parla di idoneità degli elementi a sostenere l’accusa in giudizio vuol dire che si sta

solo della prospettiva dell’accusa, perché la valutazione è collocata nell’ottica

parlando ancora

della sostenibilità dell’accusa senza tener conto della contrapposizione della prospettiva

difensiva. Quindi quando si parla della prospettiva della sostenibilità dell’accusa,

evidentemente si parla solo di indagini. Le indagini nel nostro sistema si compiono non solo

nella fase delle indagini preliminari e quindi prima della scelta tra azione e archiviazione, ma a

seguito della legge Carotti sono state introdotte delle indagini anche durante la fase

dell’udienza preliminare. Questo perché si stabilisce che dopo la prima attività che si compie

in ud.prelim., cioè dopo la discussione, il giudice deve valutare se può o meno decidere allo

stato degli atti. Se non può decidere allo stato degli atti, egli dispone degli accertamenti che

sono appunto le indagini. Il giudice, cioè, ordina al PM un supplemento di indagini allo scopo

di completare le informazioni che si sono raccolte nel corso delle indagini preliminari. Una

volta raggiunto il completamento delle informazioni sul fatto grazie a queste indagini

supplementari, si possono compiere anche altri accertamenti in ud.prelim., ma questa volta di

tipo probatorio cioè incentrate sul contraddittorio.

Disciplina attuale dell’udienza preliminare.

La disciplina attuale dell’udienza preliminare si sostanzia di due possibilità di attività euristica

che si innestano nella fase valutativa.

Le due possibili componenti euristiche sono quelle stabilite dall’art. 421 bis e dall’art. 422.

Nel 421 bis si dice che a fini di completezza il giudice può ordinare un supplemento di

indagini, una integrazione di indagini, ed indica anche al P.M. le indagini; quindi si parla di

indagini e non di prove.

Nella vecchia udienza preliminare il vecchio art. 422 dava sempre luogo alla raccolta di prove e

non di indagini perché quando il giudice sollecitava la richiesta di accertamenti in ordine a temi

nuovi ed incompleti lasciava aperta la possibilità ad entrambe le parti di chiedere questi

accertamenti che poi, comunque, venivano assunti in contraddittorio, quindi non separatamente,

nel segreto delle stanze della Procura, oppure presso lo studio del difensore; ecco perché anche

a proposito del 422 non si poteva parlare di indagini, cioè di un supplemento di indagini, ma

già si parlava di prove.

Oggi, invece, per la prima volta si innesta nell’udienza preliminare il ceppo delle indagini.

Il 422 dice che dopo che eventualmente si sia raggiunta la completezza degli elementi,

attraverso questo supplemento di indagini, si possono ammettere delle prove che però devono

essere decisive per l’emanazione della sentenza di non luogo a procedere, quindi per affermare

la prospettiva della difesa. fase per

A tale attività probatoria non partecipa il PM perché il PM ha avuto per sé un’intera

avallare la sua prospettiva d’accusa, di conseguenza in udienza preliminare, in udienza

probatoria, bisogna dare spazio alla difesa per cercare di accreditare la versione dei fatti di

quest’ultima.

Tutto questo dimostra che l’udienza preliminare è una garanzia per l’imputato per controllare la

fondatezza dell’accusa.

Siccome in udienza preliminare c’è sia il momento eristico che quello euristico, non poteva

essere sufficiente il solo criterio dell’idoneità degli atti a sostenere l’accusa in giudizio, ma era

necessario introdurre un altro criterio dettato appunto per la valutazione delle prove, cioè degli

accertamenti realizzati nella contrapposizione tra accusa e difesa.

46

e la contraddittorietà degli atti.

Questo criterio è l’insufficienza Collocare tale criterio alla

fine dell’ud.prelim. non significa anticipare in senso assoluto la valutazione di responsabilità

che si effettuerà alla fine del dibattimento, questo perché nell’Ud.prelim. si valuta solo la

fondatezza dell’azione penale, una valutazione di fondatezza che viene fatta anche nell’ottica di

quelli che saranno gli accertamenti dibattimentali, cioè tenendo conto di cosa in dibattimento

sarà più o meno superfluo. La superficialità non viene valutata come al termine delle indagini

cioè tenendo conto della traducibilità in prove d’accusa delle indagini, bensì alla

preliminari,

fine dell’ud.prelim. si può valutare l’utilità o meno del dibattimento ai fini dello scioglimento

prospettive dell’accusa e

dei dubbi che derivano dalla contrapposizione dialettica delle due

della difesa.

La contrapposizione tra accusa e difesa si realizza già in udienza preliminare dove si possono

già far emergere situazioni di dubbio (attraverso il contraddittorio) e in relazione a questi dubbi

già in udienza preliminare si può prevedere se il dibattimento successivo sarà più o meno utile a

scogliere tali dubbi. Quindi l’insufficienza e la contraddittorietà che emergono dall’ud.prel. si

applicano sempre in chiave prognostica per decidere sull’utilità o meno del dibattimento a

scogliere i dubbi.

La valutazione che si fa a conclusione dell’ud.proc. è endoprocessuale, cioè finalizzata alla

decisione sulla prosecuzione o meno del processo, a differenza della conclusione delle indagini

preliminari, dove bisogna tener conto solo delle argomentazioni della accusa, quindi si è

vincolati alla prospettiva unilaterale dell’accusa.

Concludendo se all’ud.prel. già si prevede che in dibattimento si avrà il proscioglimento alla

fine, allora si deve emanare la sentenza di non luogo a procedere (funzione di prognosi), se

invece si ritiene che in dibattimento quei dubbi si possano sciogliere anche in senso negativo

per l’imputato ossia per ottenere una condanna, allora si dovrà emettere il decreto di rinvio a

giudizio.

Prima della legge Carotti, anche quando si raccoglievano prove in ud.prelim., si potevano

chiedere solo alcune specifiche prove. Oggi, ex art .422, finalizzando la raccolta di queste

prove all’emanazione della sentenza di non luogo a procedere, si possono utilizzare tutti gli

strumenti probatori. La legge Carotti ha ridefinito in termini non equivoci la regola di giudizio

da applicare alla fini dell’ud.prelim. e ha potenziato la funzione di filtro dell’ud.prelim.

Quest’ultima cresce sotto il profilo degli accertamenti esaltando le situazioni di dubbio, nella

prospettiva dell’accusa e della difesa; ne consegue che l’ud.prelim. diventa un vero e proprio

giudizio.

Dobbiamo verificare in rapporto agli accertamenti che si compiono in ud.prelim. se il giudice è

se si applichi il principio costituzionale contenuto nell’art.111

terzo o meno, quindi della Cost.

comma 2 dove si parla appunto del processo basato non solo sul contraddittorio, ma anche

sulla terzietà dl giudice.

Per il primo momento di indagine in ud.prelim. cioè il momento in cui si realizza il

supplemento di indagini ordinato dal giudice (ai sensi dell’art.421bis), quest’ultimo può

immaginare delle piste investigative da suggerire al PM quindi il giudice va a ricostruire anche

autonomamente il fatto, di conseguenza egli non è realmente terzo poiché il giudice è realmente

terzo quando lascia spazio alle parti negli accertamenti, e non si impegna anch’egli alla

ricostruzione degli avvenimenti.

Invece nell’ud.prel. quando egli ordina il supplemento di indagini esercita un potere

complementare rispetto al potere del giudice delle indagini preliminari quando decide sulla

richiesta di archiviazione, non c’è ragione di escludere che per raggiungere la completezza

delle informazioni, il giudice vada ad attivare anche piste investigative diventando non più

terzo.

Per alcuni viene violato l’art.111C perché il giudice dovrebbe rimanere vincolato alle

precedenti prospettive di parte, che già avevano compiuto indagini e accertamenti. Ma si può

questi termini, non c’era ragione di parlare di un

rispondere che se poniamo la questione in 47

“supplemento d’indagini”. È quando usiamo il termine “prove” che il giudice deve essere

vincolato alle prospettive di parte, ma siccome si parla di “supplemento d’indagini”, vuol dire

che questo è effettivamente un potere complementare a quello che esercita il giudice per le

indagini preliminari per controllare se il PM è stato onesto o se si è realmente realizzato il

principio dell’obbligatorietà dell’azione penale.

Si tratta di un supplemento di indagini che si compie in tutte le direzioni: mentre il giudice che

controlla e ordina al PM di compiere ulteriori indagini, sta in quel momento verificando la

sostenibilità dell’accusa, analizzando solo la prospettiva dell’accusa, nel supplemento di

indagini si tiene conto anche della prospettiva di difesa che si è affacciata nel corso della

discussione.

Quando si parla di completezza delle informazioni ci riferiamo ad una completezza a 360° che

il giudice cerca di ottenere per individuare tutti i tasselli del fatto addebitato.

L’art.111C non è violato perché la terzietà va calibrata in rapporto al momento conclusivo di

una fase al momento della decisione finale o comunque della decisione di merito che magari

non conclude la controversia, ma conclude nel merito una determinata fase. Si deve vedere se

questa completezza o meno delle informazioni entra nel momento decisorio conclusivo

dell’ud.prelim. perché in quel momento noi abbiamo la decisione di merito sulla res

giudicanda, in quel momento il giudice deve essere terzo, ma se rispetto al momento conclusivo

quella valutazione di completezza rappresenta un semplice presupposto, allora non c’è

violazione dell’art.111C.

Proprio in relazione alla nuova fisionomia assunta dall’udienza preliminare, nel senso che è

l’udienza in cui ormai si compiono e si possono compiere un maggior numero di accertamenti,

bisogna dire che la consistenza dell’accertamento, cioè della valutazione che fa il giudice

nell’udienza preliminare, è senz’altro maggiore rispetto a quella che nell’udienza preliminare

aveva prefigurato il legislatore del 1988.

In considerazione di ciò naturalmente bisogna potenziare le garanzie di partecipazione

dell’imputato. Ecco perché, a differenza del Codice del 1988 (dove si prevedevano delle

di partecipazione all’udienza da parte dell’imputato solo in relazione al

essenziali garanzie

dibattimento, che era e rimane ancora il luogo privilegiato di acquisizione della prova) adesso, in

nell’udienza

funzione dei numerosi poteri istruttori e degli accertamenti che si possono esercitare

preliminare, con la cd.LEGGE CAROTTI n.479/99 si è rivista e potenziata la garanzia di

partecipazione all’udienza preliminare dell’imputato.

E, quindi, si è estesa praticamente la disciplina della “contumacia”e dell’ “assenza” all’udienza

preliminare.

La disciplina della contumacia comporta la previsione delle situazioni in cui si può procedere

senza la presenza dell’imputato.

A prescindere dalla volontarietà o meno dell’assenza dell’imputato esiste, in questa disciplina

relativa all’istituto della contumacia, che si prescrivono le garanzie per non pretermettere o

mortificare la partecipazione dell’imputato e, quindi, in particolare, il diritto di difesa

dell’imputato stesso e il diritto, dunque, al contraddittorio da parte dello stesso.

E’ questa una disciplina che tende in primo luogo ad individuare quelle che sono le “condizioni

ostative” della cd. dichiarazione di contumacia, cioè quelle condizioni che sono ostative alla

possibilità di procedere in assenza dell’imputato stesso.

La disciplina in questione è stata rivisitata già in rapporto al vecchio codice, proprio nel

passaggio dal vecchio al nuovo regime processuale, e in particolare questa riforma si è tradotta

nella legge 23 gennaio 1989 n.22, che era proprio una legge inerente ancora al vecchio codice

ma che però poneva le basi per la disciplina che avrebbe assunto questo istituto nel nuovo

Codice entrato in vigore nell’ottobre del 1989 (quindi proprio dopo l’entrata in vigore di questa

legge). 48

Questa legge, riprendendo in particolare le norme internazionali sulla disciplina della

contumacia, quindi, sul diritto dell’imputato alla partecipazione all’udienza (norme

essenzialmente rappresentate dall’Art.6 paragrafi 2 e 3, lettere c, d, della Convenzione Europea

dei Diritti dell’Uomo, e dell’Art.14 paragrafo 3, lettera d) del Patto Internazionale sui diritti

civili e politici) e riprendendo in particolare proprio una risoluzione a livello europeo del 21/5/75

n.11 (in cui si affrontava proprio il problema della mancata comparizione dell’imputato e delle

conseguenze relative a tale mancata partecipazione dovuta a determinate cause); quindi, sulla

base di tali norme internazionali e di tale Risoluzione, e sulla base anche di una sentenza

“COLOZZA”della

applicativa di queste norme, la sentenza cd. Corte Europea dei Diritti

dell’Uomo del 12/2/85,

nel nostro sistema nel 1989 si introducono tre effetti relativi appunto alla mancata partecipazione

dell’imputato all’udienza in situazioni in cui non si poteva procedere in sua vece, in sua assenza,

in particolare perché c’era stata una mancata conoscenza della citazione per quell’udienza.

In questa situazione di mancata conoscenza della citazione si prevedevano com’effetti una

rimessione in termini, la possibilità di comparire tardivamente e la possibilità di rinnovare il

dibattimento in appello.

La rimessione in termini è un istituto alternativo in un certo senso a quella che è la possibilità di

rinnovare il dibattimento in appello, cioè alla possibilità di esercitare attività istruttoria che non

è potuta esercitare in 1° grado, chiedendo la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in 2°

si

grado.

La rimessione in termini, quindi, prevede la possibilità di recuperare addirittura il grado di

giudizio a cui non si è potuto partecipare, con delle dichiarazioni di rapporto di contumacia che

non doveva essere stata emessa, quindi, un rapporto di contumacia nulla; la rimessione, pertanto,

prevede la possibilità di chiedere la riapertura del grado di giudizio in cui si sono verificate delle

cause ostative alla declaratoria del giudizio di contumacia che non sono state rilevate dal

giudice.

La condizione ostativa per eccellenza che è stata presa come punto di riferimento è la mancata

conoscenza della citazione.

L’altra condizione ostativa è l’esistenza di un legittimo impedimento o, in particolare, di

alcuni tipi di legittimo impedimento rappresentati dal caso fortuito o dalla forza maggiore.

Si è, quindi, arrivati al nuovo codice del 1988, in cui la disciplina della contumacia era contenuta

nell’art.485, comma 1.

In base a tale articolo in tre situazioni si prevede la rinnovazione della citazione e, quindi,

l’impossibilità di dichiarare la contumacia:

 c’è una situazione relativa ma “mancata

alla mancata effettiva conoscenza della citazione

quando, però, il fatto è incolpevole; se c’è colpa relativa a questa

conoscenza della citazione”

situazione si può dichiarare la contumacia e si può procedere in mancanza dell’imputato;

 l’altra condizione ostativa della dichiarazione di contumacia è rappresentata dal “legittimo

impedimento”, sia esso costituito dalla forza maggiore o dal caso fortuito o, comunque, da

altro legittimo impedimento. La novità, già contenuta nel 485 e articoli seguenti, è

rappresentata dalla possibilità di valutare la ricorrenza di queste cause o condizioni ostative

della dichiarazione di contumacia anche in termini di sola probabilità e, quindi, non in

termini di certezza.

A proposito della prima condizione ostativa, relativa alla mancata conoscenza della citazione,

sentenza della Corte Costituzionale a proposito dell’irreperibilità.

si è registrata in passato una

Nell’ipotesi di irreperibilità dell’imputato la Corte Costituzionale aveva avuto occasione di

precisare che nell’ipotesi di notifica di un atto processuale all’imputato, in particolare notifica

della citazione, la conoscenza si realizzava non solo quando dal punto di vista legale o formale si

erano osservate le prescrizioni inerenti alla notifica.

49

Quindi la conoscenza non doveva essere più considerata come conoscenza legale ma doveva

essere considerata come conoscenza realizzata attraverso un raggiungimento effettivo del

destinatario della citazione o di un altro atto processuale.

A seguito di tale sentenza sono poi intervenute le regole n.1 e n.6 della Risoluzione n.11/75, ove

si va oltre quanto stabilito dalla Corte Costituzionale e si dice che la conoscenza è effettiva non

solo quando si raggiunge il destinatario della notifica, ma quando effettivamente dal punto di

vista deontologico il destinatario ha preso cognizione dell’atto che gli viene notificato.

Quindi questa è la condizione ostativa per poter dichiarare la contumacia, cioè che non si sia

realizzata una conoscenza effettiva della citazione da parte dell’imputato.

Nel 485, co.1, per la verità si fa riferimento ad un altro requisito per poter ritenere esistente o

dichiarare la contumacia o in alternativa, per poter rinviare la causa, cioè praticamente rinnovare

la citazione, e cioè che la mancata conoscenza sia incolpevole.

Questo requisito, secondo la dottrina più attenta in tema di contumacia, è un requisito che

realizza un eccesso di delega, nel senso che, nella legge delega per la regolamentazione del

nuovo codice e per la sua articolazione, non si prevede assolutamente quest’altro requisito che,

d’altra parte sembrerebbe violare l’art. 6, paragrafi 2 e 3, lettera c) della convenzione europea dei

diritti dell’uomo e l’art. 14 paragrafo 3, lettera d) del patto internazionale sui diritti civili e

politici. Questo perché tale requisito fa dipendere il giudizio contumaciale da una condotta

dell’imputato che non può essere considerata rinuncia, nemmeno innanzi alla consegna.

Tutta la disciplina delle condizioni ostative della contumacia è posta a rendere possibile

l’esercizio dell’autodifesa nell’udienza da parte dell’imputato e, quindi, il fatto che vi sia un

comportamento colpevole non significa che ci sia stata però una rinuncia a partecipare.

Questo requisito sembrerebbe contrastante con i principi costituzionali e con le norme

convenzionali.

Questa condizione ostativa della declaratoria di contumacia può essere apprezzata anche solo in

termini di probabilità, cioè non è necessaria la valutazione in termini di certezza.

Il secondo requisito è l’assoluta “impossibilità di comparire” per l’esistenza di un legittimo

impedimento rappresentato dal caso fortuito o dalla forza maggiore.

A proposito proprio di forza maggiore o di caso fortuito la giurisprudenza elabora una nozione

che è non di tipo oggettivo relativo all’impedimento, cioè l’impedimento materiale deve essere

che attiene alle condizioni specifiche dell’individuo, cioè all’impossibilità che

un impedimento

l’individuo ha con i suoi dispositi di superare i fattori che gli impediscono appunto di comparire.

E in proposito si prende spunto a livello interpretativo dalla vecchia norma già contenuta nel

codice del 1930 sulla “risoluzione in termini”, l’art. 183 bis, dove appunto si richiamava, a

proposito del caso fortuito o della forza maggiore, come criterio per stabilire l’esistenza di

queste situazioni, quello della “inevitabilità dell’agente in relazione

della condotta omissiva”

alla sua dipendenza da circostanze imprevedibili, oppure, al di là dell’inevitabilità della

condotta, l’altro criterio di ritenere inesistente la situazione era quello della forza irresistibile cd.

tale da rendere vano ogni sforzo della volontà e dell’attività umana per il

forza maggiore,

raggiungimento di un determinato obiettivo.

Questi sono i due criteri attinenti alle condizioni specifiche dell’imputato: l’uno che si

estrinsecava e che si estrinseca, quindi anche per la giurisprudenza relativa alle condizioni

ostative della contumacia, nell’inevitabilità di un determinato comportamento per

l’imprevedibilità del caso fortuito; l’altro è quello della forza irresistibile che rende vano ogni

sforzo per raggiungere un determinato obiettivo.

In questa seconda ipotesi la forza maggiore non dipende solo da situazioni o da comportamenti

dell’imputato, ma può dipendere anche da altri accadimenti che però l’imputato non riesce a

contrattare con le sue sole energie e con i mezzi a sua disposizione.

50

Anche per il caso fortuito e per la forza maggiore è prevista la possibilità di valutazione in

termini di probabilità e non solo di certezze.

Ma siccome nell’art.486, quando si parla di caso fortuito e forza maggiore non si parla delle due

situazioni esclusive di legittimo impedimento, c’è un ulteriore situazione rappresentata dalla“

condizione generale di legittimo impedimento”, che quindi, non può essere ridotta a quella del

caso fortuito o di forza maggiore.

bisogna notare che la legittimità dell’impedimento è qualcosa che deve

A questo proposito

attenere all’impedimento in sé e non alla causa dello stesso, nel senso che, per es., se è una

condotta illecita a rappresentare la causa dell’impossibilità di comparire all’udienza, certamente

questo non rende illegittimo l’impedimento.

Ci può essere, per es., uno stato di infermità che di per sé è una situazione legittima, anche se

dovuta ad una condotta illecita.

Statisticamente poi bisogna dire che, a proposito di una situazione emblematica che potrebbe

rientrare nell’impedimento, come lo stato di malattia, questo normalmente può rientrare anche

già solo nel caso fortuito o nella forza maggiore, non deve necessariamente essere configurato

come legittimo impedimento.

Altra osservazione da fare, sempre a proposito del concetto di impedimento, è che esso può

afferire anche ad una pluralità di persone e non all’imputato, cioè a delle situazioni che non sono

relative esclusivamente all’imputato ma possono riguardare una pluralità di persone, come per

es. un gruppo di scioperanti che rendono impossibile la partecipazione dell’imputato all’udienza.

Anche nel caso di impedimento, e non solo di caso fortuito e di forza maggiore, ci può essere

una valutazione anche in termini di semplice probabilità e la prova, comunque, non è oggetto di

onere dell’imputato, se mai è oggetto di onere del p.m. ma, al di là di questo, la prova può essere

racchiusa anche se insufficiente perché, già negli art.485 e 486, si adottava un verbo, il verbo

“risulta” dell’impedimento, caso fortuito, forza maggiore o mancata conoscenza che fa pensare

anche alla possibilità di esercitare d’ufficio il potere probatorio, di dimostrazione dell’esistenza

di queste situazioni. dell’esistenza del legittimo impedimento, della

Quando si esercita il potere di dimostrazione

condizione ostativa della declaratoria di contumacia, l’attività probatoria relativa a questa

situazione la si chiede non in virtù dell’art 190 co.8, cioè nell’esercizio di un diritto ma ai sensi

dell’art 187 co.2 relativo, appunto, alle possibilità di provare circostanze di natura processuale.

Per concludere queste considerazioni sulla contumacia e sull’assenza dell’imputato, dobbiamo

parlare di quest’ultima.

Che cos’è l’assenza dell’imputato? E’ una rinuncia volontaria o un rifiuto volontario, oppure

un consenso, quindi, una manifestazione di volontà, comunque, dell’imputato a rimanere assente

dall’udienza.

Questa è la particolarità che si avrebbe

Che cos’è l’assenza dell’imputato? E’ una rinuncia volontaria o un rifiuto volontario, oppure

un consenso, quindi, una manifestazione di volontà, comunque, dell’imputato a rimanere assente

dall’udienza.

Questa è la particolarità che si avrebbe punto, la possibilità di rilevare la nullità per omesso

avviso dell’udienza preliminare oppure, se ci troviamo in dibattimento, per omessa citazione

all’udienza stessa. Ma rimane la possibilità, invece, di dichiarare la nullità solo inerente agli atti

stessi, quindi, nel caso di avviso d’udienza preliminare le nullità sono previste a proposito del

contenuto dell’avviso dell’udienza stessa e a proposito del termine per comparire. La stessa cosa

per quanto riguarda la citazione al dibattimento.

TEORIA DELLA PROVA. 51

Le tematiche della prova , possono essere affrontate in varie prospettive: quella dei valori

giuridici di cui alla fonte primaria, cioè la Costituzione; quella di teoria generale del processo,

relativa ai vari passaggi, cioè i vari momenti del procedimento probatorio; quella dimensione

epistemologica, relativa ai modelli di conoscenza, che devono essere assunti come termini di

riferimento, per capire le categorie giuridiche e, infine, un livello giuridico di fonte non

Costituzionale, ordinaria, in cui le mediazioni culturali, alla base della prova, trovano

attuazione in una serie di istituti, relativi al procedimento probatorio.

I principi costituzionali di riferimento, sono:

 PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO, relativo alla dinamica di formazione

della prova e degli argomenti valutativi della stessa. Esso si distingue in

EURISTICO ed ERISTICO.

 PRESUNZIONE DI NON COLPEVOLEZZA , ART . 27 comma 2 COST., è

una regola bifronte, funzionale al processo, valevole per la dinamica di esso, sia

rispetto al giudizio, che al trattamento dell’imputato nel corso del processo. Per

di trattamento si intende quella relativa all’imputato, sotto il profilo delle

regola

limitazioni delle libertà personali, nel corso del processo. Gli aspetti

corrispondenti al principio di cui ART . 27 comma 2, riguardano la materia delle

MISURE CAUTELARI. Esse rientrano, in un settore diverso da quello della

dinamica procedimentale. La presunzione di non colpevolezza, intesa come

regola di giudizio, nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, viene

definita come PRESUNZIONE DI INNOCENZA. Essa stabilisce che, solo se si

supera ogni ragionevole dubbio circa l’innocenza dell’imputato, si può

condannare un determinato soggetto. Tale affermazione è stata ribadita dal

legislatore nel codice. Si è introdotto il riferimento al ragionevole dubbio, con

46/2006 “LEGGE Il criterio era già implicito in

la LEGGE n. PECORELLA”.

rapporto alla presunzione di non colpevolezza, così come costituzionalizzato

nell’ART . 27 comma 2. Essa introduce una regola di giudizio per quanto

concerne il giudice, in relazione alla posizione dei soggetti, che devono

introdurre prove nel processo. Sorgono posizioni di onere: in capo al p.m. di tipo

probatorio, che incombe solo su di esso e non sull’imputato. Proprio

quest’ultimo, può avvalersi di tale situazione di partenza del giudizio che è la

presunzione di non colpevolezza e, quindi, esercitare il diritto al silenzio,

rimanendo inattivo, o, viceversa, intervenire in ambito probatorio, esercitando il

proprio diritto alla menzogna. Il p.m. , per superare la presunzione di innocenza,

attivarsi al fine di rinvenire la prove della colpevolezza dell’imputato;

deve

quest’onere non è formale, così come esistente nel processo civile, ma

sostanziale. In ambito civile, gli oneri che incombono su entrambe le parti del

processo sono riferiti alla fattispecie sostanziale, in modo formalizzato, a

seconda che si debbano provare fatti costitutivi o al contrario, impeditivi,

estintivi, o modificativi. Tutto ciò non esiste nel processo penale, perché è il p.

m. , che deve attivarsi, per provare qualsiasi circostanza su cui si appunti il

dubbio. In tal modo si è giunti , ad una conclusione in tema di onere, cioè si è

ritenuto che, il p.m. non può essere titolare di un onere di probatio diabolica, su

tutte le possibili circostanze, che riguardano non solo la prospettiva accusatoria,

ma anche difensiva. Non da un punto di vista normativizzato, incombe

sull’imputato un onere di allegazione delle circostanze, che si oppongono alla

tesi accusatoria, non solo di allegazione dei temi, ma anche di elementi, cioè di

mezzi utilizzabili per dimostrare le circostanze che inficiano la prospettiva

accusatoria, riguardo o ad una causa di giustificazione, o di non punibilità.

52

Quanto agli atti, non esistono elementi che fanno sorgere il dubbio di tali

circostanze. E’ onere del p.m. attivarsi ai fini della prova di tali fattispecie. Se su

di esse già esistono agli atti, degli elementi, che fanno sorgere il dubbio, è chiaro

che deve essere la parte interessata, in tal caso, l’imputato, ad attivarsi per

allegare almeno il tema di prova e il mezzo, che si può utilizzare per cercare di

dimostrare quella circostanza. Una volta soddisfatto, questo onere, da parte

dell’imputato, riemerge l’onere del p.m. di attivarsi per poter utilizzare quel

è maturato un dubbio.

mezzo di prova, su cui, su interessamento dell’imputato,

Questa è la regola in tema di onere, relativa alla dinamica accertativa. In sede

valutativa, la regola di giudizio, è quella in virtù della quale, si può condannare

l’innocenza

solo quando si sia superato il ragionevole dubbio, circa

dell’imputato. Questa norma, serve al giudice, nel momento della delibera. Essa

è servita anche come criterio per modificare la disciplina delle formule di

proscioglimento dell’imputato; infatti, nel vecchio codice, esisteva una

assoluzione con la formula di insufficienza di prove, non pienamente liberatoria,

che consentiva al danneggiato di chiedere il risarcimento del danno, in sede

civile, quando l’assoluzione nel processo penale, non era avvenuta con formula

piena. Oggi, invece, in omaggio alla presunzione di innocenza, si dice, che se

non si supera ogni ragionevole dubbio, circa l’innocenza dell’imputato, cioè se

esso permane relativamente alla colpevolezza dello stesso, allora, bisogna

pronunciarsi con formula liberatoria, poiché non si può pregiudicare

giuridicamente l’imputato, per il mancato rinvenimento di prove, necessarie al

superamento del dubbio. Si è dato conto del dubbio, eventualmente residuato,

solo in motivazione, equiparandolo all’assoluzione, dal punto di vista degli

effetti giuridici: in motivazione non devono esservi situazioni di dubbio.

Dal punto di vista dei principi costituzionali, ne abbiamo individuati due di riferimento.

di cui all’ART . 24 comma 2 Cost., esprime, un

In tema di prova, il DIRITTO DI DIFESA,

principio strettamente collegato a quello del CONTRADDITTORIO, sotto il profilo della

dinamica accertativa, che non attrae in sé, la dimensione oggettiva del contraddittorio, vista

quale regola di garanzia per la collettività, necessaria per un corretto esercizio della

giurisdizione. Il contraddittorio, è una regola, dettata prima di tutto per l’esercizio della

giurisdizione, nella sua misura oggettiva e, poi, in quella soggettiva, vista come diritto

delle parti, spettante tanto all’imputato che al p.m. In quanto diritto soggettivo

dell’imputato, si ricollega al diritto di difesa, genere più ampio, in cui si iscrive anche il

diritto al contraddittorio. Il diritto di difesa , può essere esercitato, in ogni stato e grado del

procedimento, anche in forma di non partecipazione ad un contraddittorio. Nel corso delle

indagini, ad esempio, è esercizio del diritto di difesa la semplice presenza del difensore

all’atto di indagine del p.m.; ciò non vuol dire partecipare ad un contraddittorio per la

prova.

Le categorie di riferimento di teoria generale, attraverso le quali disciplinare la materia

delle prove, sono quelle del PROCEDIMENTO PROBATORIO e delle POSIZIONI DEI

SOGGETTI rispetto allo stesso. Il procedimento probatorio, inizia con una richiesta

probatoria. La posizione del soggetto, che avanza la richiesta, può essere di onere, nel caso

del p.m., cioè onere sostanziale, o di onere di fatto, nel caso dell’imputato. A seguito della

sull’ammissione o sul rigetto della

richiesta, sorge il dovere del giudice di pronunciarsi

stessa. Questa fase, è preliminare alla completa acquisizione, terzo momento del

procedimento probatorio.

L’acquisizione è quel momento euristico, che da effettività al fenomeno probatorio,

consentendo di raccogliere , in modo concreto, dal mondo esterno, i dati che saranno

suscettibili di valutazione ai fini della delibera. Dopo la formazione euristica del dato, esiste

53

la formazione eristica dell’argomento valutativo, che è sempre nella disponibilità delle

parti, poiché esiste una dimensione del contraddittorio, isolata dal momento euristico, che si

riannoda al nocciolo inderogabile del contraddittorio, presente nel rapporto tra il 2, il 4, e il

5 comma dell’ART.111 Cost. Il momento di formazione verbale del procedimento

probatorio, è definibile come: uno stadio del procedimento ; ad esso segue la valutazione

del giudice. E’ necessario, inoltre, analizzare la posizione del giudice, sia rispetto alla

dinamica di formazione euristica ed eristica della prova, sia rispetto alla delibera

conclusiva.

I PRINCIPALI MODELLI EPISTEMOLOGICI DI RIFERIMENTO DELLA

PROVA.

La mediazione culturale, relativa al singolo modello probatorio, che si assume come

termine di riferimento, si riflette nella dimensione giuridica.

1. MODELLO PROBATORIO , relativo al CONCRETISMO PRE - RAZIONALE. In

nazionale, esisteva il giudizio, fondato sull’ordalia, cioè sulla prova,

epoca pre -

ancorata ai fenomeni naturali. Era un sistema in uso nel mondo primitivo, prima

della civiltà greca e romana, in ambiente mediterraneo. Successivamente utilizzato,

anche in epoca pre - medioevale e, medioevale, presso le comunità germaniche. Il

sistema del concretiamo pre - razionale, annulla ogni differenza tra sfera soggettiva

ed oggettiva, non esistendo più differenza, tra un soggetto che raccoglie e valuta

elementi in modo razionale, in maniera critica, e l’oggetto, il dato individuato nella

natura. Si ritiene, che esiste un ordine razionale, coincidente con lo svolgimento

degli avvenimenti naturali; per questa ragione, si ricollega al fenomeno naturale

l’esito probatorio di un procedimento penale. Da tale sistema si è svincolati,

anche

in ambiente mediterraneo, attraverso l’avvento della civiltà razionale, dell’antica

attica

Grecia, e in particolare, in tema di prova furono formate una serie di teorie: -l’

l’aristotelica dei segni.

dei segni ; -

Pian piano, nel mondo romano, iniziò ad affermarsi un metodo razionale di verifica

della realtà, quello EPICUREO; successivamente, si diede spazio ad un giudizio di tipo

SIMBOLICO sui segni della realtà, costituito dal SIMBOLISMO DEGLI STOICI, fino

ad arrivare ad affermare un nuovo modello che vigerà fino al XIII - XIV sec., e cioè :

2. MODELLO RETORICO - ARGOMENTATIVO. Raggiunge una sua maturità, con

Ermagora di Temno; in uso anche nei processi romani. Il processo ciceroniano si

fonda su tale metodo. Metodo retorico, vuol dire , che si selezionano nel

giudizio, nel procedimento penale, delle quaestiones o status, cioè bisogna capire,

che la prova non può riferirsi ad un fatto preso nella sua assolutezza, come un

episodio storico, non delimitato. La prova deve appuntarsi su singoli profili di

avvenimenti, selezionandoli metodologicamente. E’ necessario capire, la questione

relativa a tale profilo: il dubbio. In questo modo nasce il concetto di procedimento

probatorio, che tende a superare quest’ultimo. Non serve quindi, per conoscere un

episodio nella sua complessità, fisicità, non selezionato, ma per la direzione di tutto

il procedimento probatorio, che prende spunto dalla quaestio, in base alla quale

sorge una disputa, un contraddittorio tra soggetti, che applicano diverse prospettive

di giudizio, al profilo da conoscere, con estrema razionalità. Questa disputa, può

avere una duplice natura, anche in base al modello retorico e, cioè: euristica ed

eristica.

Nel modello retorico classico, cioè quello iniziale, prevale l’aspetto eristico della

contesa, rispetto all’euristico; nelle teorie dei segni, quelle relative ai segnali della

54

realtà, si distinguevano i SIGNA ARTIFICIALES, da quelli INARTIFICIALES;

cioè quelli, che da un punto di vista empirico, raccoglievano nella realtà e che oggi

corrispondono ai nostri attuali mezzi di prova, relativi ad un’attività sperimentale,

da quelli che nascevano da un accordo precostituito, implicito dei soggetti circa

l’esistenza di un fatto della realtà. Proprio su tale accordo, si soffermava una disputa

verbale: data l’informazione di base, nasceva una disputa sull’interpretazione della

stessa su cui era previsto un accordo precostituito. Per questo motivo, in ambiente

retorico, sui topoi, luoghi comuni, nasce la topica, quando sulle porzioni della realtà,

iniziava a discutersi come su fenomeni ove era previsto un accordo relativo

all’informazione di base, cioè sulla sostanza del fatto stesso. Bisogna attentamente

su questa porzione di realtà e, visto che non c’era molto spazio per

discutere

l’analisi scientifica-logica del fatto, la finalità del retore, era quella di persuadere

l’uditorio, con argomenti che non fossero estremamente stringenti dal punto di vista

scientifico-logico. Per questo motivo, si parla di finalità persuasiva del modello

retorico . Nell’attuale generazione, la retorica, è stata sempre vista come un

discorrere senza basi scientifiche-logiche ben definite. Nel modello divenuto maturo

con Ermagora di Temno, lo scontro di vedute tra soggetti della disputa, iniziò a

basarsi su interessi contrapposti. Alla base c’era sempre un accordo sulle

informazioni, però visto che iniziavano a scontrarsi interessi, non si trattava più di

una disputa tra soggetti con medesimi interessi, che potevano analizzare la

fattispecie in maniera diversa. C’era la tendenza ad analizzarli nell’ottica si interessi

tra loro contrapposti. Iniziò ad approfondirsi l’indagine, sulla sostanza del fatto; essa

venne svolta nel suo fondamento naturale, sociale e, dal punto di vista empirico. Un

passo in avanti fu fatto per la raccolta delle informazioni del fatto in ambito retorico.

Si arrivò fino al XII - XIII sec. con il sistema delle quaestiones, che introdusse una

metodologia nel procedimento probatorio. Si capì, che in rapporto a quel tema,

determinate piste di disputa e di indagine sul fatto, in presenza di una

contrapposizione ancorata agli interessi, che cercavano di individuare i profili

problematici del fatto, si introdusse un metodo probatorio, che scartò una serie di

strade di indagine, ritenute inutili per la risoluzione delle quaestiones. In tal modo, si

afferma il metodo dei DIVIETI PROBATORI e delle ESCLUSIONI

PROBATORIE. Queste ultime nascono in rapporto alla posizione delle quaestiones,

dalla sfera dei temi probatori. Il metodo di esclusione degli errori metodologici,

passa sul piano della valutazione e si inizia a capire che anche dopo l’indagine sul

tema, in sede valutativa, bisogna porre dei divieti, che dal momento euristico o

eristico, passano al momento valutativo. Bisogna evitare di valutare in un certo

modo determinati risultati relativi all’accertamento. I divieti di valutazione, pian

piano, si cristallizzano rationes decidendi, si stabilisce che si tratta di criteri relativi

alla decisione della controversia: in tal modo nasce il concetto di legge, cioè

cristallizzazione in norma generale e astratta di regole di valutazione della prova,

prima in forma di divieti, successivamente sono divenute regole di giudizio, di

decisione del fatto. Tutto ciò è avvenuto progressivamente, con la nascita dello Stato

moderno. Esse vanno analizzate anche nella loro negatività, per quello che non si

deve affermare riguardo un determinato fatto. Fino a quando, si era su un piano di

di valutazione e, non c’era ancora la cristallizzazione in legge di

divieti negativi

questi ultimi, il momento probatorio era vincolato al contesto processuale e, quindi,

anche al tema probatorio.Esso era incentrato, su un fulcro di contrapposte vedute.

Con l’assolutizzarsi, sia dello Stato, che dell’ordinamento giuridico e, con la nascita

della legge, a livello probatorio vi è una evoluzione ; in questo modo, nascono altri

due metodi, modelli probatori, che si riferiscono ad ulteriori modelli epistemologici

55

di conoscenza del fatto, definibili come: - METODO RAZIONALISTICO; -

METODO VERIFICAZIONISTA, o EMPIRICO - INDUTTIVO.

Essi nascono quando, avendo assunto una sua autonomia, la quaestio iuris, si stacca

dal momento valutativo attratto nella dimensione legale. Il fatto, può essere

conosciuto, solo nella sua fisicità, cioè dal punto di vista descrittivo, poiché fino a

quando si era in ambito retorico, la valutazione del fatto si univa alla sua con l’

descrizione. Il momento valutativo è successivamente divenuto giuridico,

applicazione di una regola morale al fatto conosciuto . Viceversa, quando la

valutazione etica si cristallizza nella norma giuridica, allora il fatto viene conosciuto

solo nella sua fisicità essendo costituito da un oggetto di descrizione, in modo tale

che, poi possa essere sussulto dalla fattispecie astratta, normativa, configurata in

relazione alla regolamentazione di interessi. Il bilanciamento degli interessi è,

infatti, la valutazione etica cristallizzata in norma giuridica, come pura descrizione,

combinazione di un fatto nella sua fisicità a quello che è un bilanciamento fisso,

tipico degli interessi. Non bisogna individuare la pre - valutazione etica, che è alla

base del regolamento degli interessi, ma possiamo in maniera cognitiva sussumere

un fatto nella sua fisicità, nella fattispecie astratta, senza preoccuparci di dover

criticare eticamente il fatto, diciamo, che al realizzarsi di tale avvenimento storico,

scatta questo effetto giuridico. Il giudizio nasce in epoca moderna. Il fatto, può

essere conosciuto dal punto di vista empirico nella sua fisicità. Se prendiamo il

riferimento ai profili problematici, propri del momento retorico, che era servito

metodologicamente a risolvere questioni etiche, allora il fatto può essere conosciuto,

così come appare in natura, nella storia, in una società, in un fluire di avvenimenti

sociali; allo stesso modo di come è sussunto nella fattispecie astratta, senza essere

problematizzato. Nasce così un giudizio di natura diversa . Quando svolgiamo tale

operazione, possiamo essere influenzati dalla tentazione razionalistica, cioè essere

condizionati eccessivamente dalla conoscenza della fisicità del fatto, attraverso

elementi della fattispecie astratta presenti nelle norme. In queste ultime, sono

d’esperienza, che ci permettono di svolgere un’analisi di questo

contenute, massime

tipo. Quindi, invece, di adottare un metodo induttivo - verificazionista in rapporto al

fatto, cioè baconiano, non applicando ragionamenti aprioristici, possiamo adottare

un metodo sperimentale, necessario per conoscere la fattispecie. Nel caso

dell’applicazione del metodo aprioristico, applicheremo giudizi già costituiti

normativamente. In questo modo nasce un sistema, così come è avvenuto con lo

stato assoluto, che vede contrapposti due modelli:- INDUTTIVO o BACONIANO,

negli ambienti anglosassoni,e CONTINENTALE tipico del sistema inquisitorio, in

cui si cristallizzano le massime d’esperienza della prova legale. In tal modo nascono

le regole unus testis, nullus testis ; questo si verifica con la presenza di un solo

testimone. Nasce in questo modo una tabella aritmetica dei criteri di valutazione dei

fatti. Questo è il metodo di valutazione aprioristico. E’ democratico e, ben si sposa

3. MODELLO INDUTTIVO - VERIFICAZIONISTA.

con il sistema accusatorio. Esso rappresenta la contrapposizione dei soggetti nella

conoscenza del fatto. Bisogna capire cosa si intende per contraddittorio in relazione

a questo modello. L’introduzione sul fatto può essere esercitata anche da un solo

soggetto. Si tratta della verifica sperimentale, che consente di arrivare ad un certo

esito, su una determinata fattispecie. Il contraddittorio, in rapporto al metodo

induttivo non è necessario, poiché è sufficiente stare in una stanza chiusa, in un

laboratorio e, attraverso dati desunti con una certa attenzione, giungere a

determinate conseguenze conoscitive in ordine al fatto. In ambito accusatorio, si è

continuato a scegliere il metodo del contraddittorio, perché l’apporto conoscitivo

56

dell’altro è relativo a circostanze diverse, che vengono sperimentate separatamente.

L’introduzione di altre prove, serve a gettare una migliore luce sul fatto, attraverso

la scoperta di tasselli prima ignorati, nell’ottica conoscitiva dell’altra parte. La

di critica del tipo di conoscenza, che ha

contrapposizione non avviene in un’ottica

attuato la controparte, perché essa è avvenuta su di un piano sperimentale. Non si

può porre in dubbio il risultato conoscitivo, cui si è giunti in precedenza. Se un

è chiaro che, l’apporto dell’altro

soggetto, non ha analizzato tutte le circostanze,

soggetto, può essere teso ad eliminare l’ignoranza su circostanze che gettano una

luce diversa sul fatto . In tale ottica, è ammesso il contributo di un altro soggetto,

sempre che sia in contraddittorio.

Questo modello si basa sulla verifica sperimentale del tema di prova,

dell’affermazione, che si pone all’inizio del procedimento probatorio; quindi,

provare o smentire una certa situazione, che può avvenire separatamente, o

congiuntamente, quando l’altra parte contribuisce a far luce sulle circostanze

ignorate dalla controparte. Questo modello sembra, nell’epoca neo - positivistica,

cioè quella in cui si sta attenti, non tanto alla verifica sperimentale del dato, ma ai

sistemi di utilizzazione della conoscenza, che sono costituiti dai sistemi linguistici ,

cioè le strutture di pre comprensione, e si applica a un soggetto per la conoscenza

della realtà. Questo ragionamento è anche definito meta- linguistico: relativizzando

la conoscenza sperimentale, si giunge ad un certo livello di conoscenza, attraverso

comprensione, collegabile all’intenzione nascosta, implicita del

un livello di pre -

ricercatore, avvenuto su un aspetto della realtà e basato sul sistema linguistico

utilizzato. Tale sistema, ha in se contenuti culturali, che condizionano la

conoscenza. Nel sistema NEO POSITIVISTICO, cioè di giochi linguistici, la

realtà è filtrata attraverso la teoria che il soggetto conoscente applica alla realtà.

L’approccio al dato fisico, subisce una frattura tra il momento di utilizzazione della

conoscenza e il dato fisico conosciuto. Il momento più importante per il

neopositivista e per i filosofi analitici dell’epoca moderna, è dato dal rigore del

sistema linguistico adottato. Il metodo più rigoroso è quello che applica non più

l’induzione probabilistica, che applicava la scienza galileana, ma l’analisi, il metodo

deduttivo all’ipotesi fatta attraverso la ricezione del dato dal mondo. Ciò che conta

è il momento semantico, cioè, il momento dell’applicazione del sistema linguistico

al dato recepito nella realtà, poiché c’è una frattura tra questi due momenti, cioè

quello dell’utilizzazione della conoscenza e della verifica della stessa. C’è un

filosofo, come Popper, che ha detto che la conoscenza scientifica avviene non per

induzione, verifica, ma per deduzione, attraverso l’applicazione di una teoria

scientifica al dato desunto dalla realtà. Il processo scientifico avviene per una serie

di teorie, che corrispondono sempre meglio ai dati acquisiti nella realtà, piuttosto

che, con una continua verifica sperimentale; al metodo sperimentale si sostituisce

quello deduttivo analitico.

4. MODELLO NEO - POSITIVISTICO, storicamente non si è realizzato come gli

altri, non essendo stato tradotto in categorie giuridiche, non è stato recepito a livello

ordinamentale. Trova, comunque, un preciso fondamento nel modello di

conoscenza, quello analitico induttivo. Tale modello, si basa su una frattura tra

l’utilizzazione della conoscenza e la ricezione concreta del dato dal mondo esterno,

per cui, diventa più importante il rigore metodologico nell’utilizzazione del sistema

linguistico, cioè del momento utilizzativo della conoscenza, piuttosto, che la

conoscenza stessa dal punto di vista euristico. Ad esempio, anche il contraddittorio

diviene fittizio in relazione al momento euristico, nel senso che, rappresenta una

57

riformulazione di temi probatori iniziali, divenendo un contrapporsi di tentativi per

screditare la controparte, da un punto di vista degli errori dell’analisi della realtà.

Ciò in una prospettiva de iure condendo, cioè di un modello probatorio di

riferimento, attualmente non recepito in alcun sistema ordinamentale. Anche a

livello decisorio, l’argomentazione che il giudice farebbe in sentenza, sarebbe

staccata dal dato verificato a livello euristico, cioè il momento giustificativo di una

decisione sarebbe sganciato da quello della ricezione del dato in sede naturalistica.

Tanto il modello sperimentale, che il modello deduttivo -analitico, hanno la caratteristica di

fondarsi sulla distinzione tra quaestio facti e quaestio iuris, per cui il fatto è conosciuto in

un’ottica descrittiva, esasperatamente oggettiva . Il momento etico, è cristallizzato in sede

di interpretazione della norma giuridica. Chiaramente, anche la descrizione dei fatti

avviene, in sede probatoria, attraverso l’applicazione di leggi generali ed astratte, che per

quanto riguarda il metodo induttivo sperimentale, sono costituite da leggi scientifiche,

che servono per verificare, effettuare l’operazione conoscitiva di individuazione di un

risultato, partendo da determinate premesse, conosciute a livello naturalistico, o possono

essere leggi generali ed astratte, sempre di tipo scientifico, ma ancorate non ad un

ragionamento di tipo probabilistico, come quello induttivo, ma di tipo deduttivo analitico,

secondo il modello di Popper. Questo modello è stato criticato da un orientamento

epistemologico di segno contrario, che ha cercato di mettere in luce il fondamento dialettico

della conoscenza, non di tipo hegeliano, ma socratico. Questo tipo di conoscenza, può

essere letta tanto in rapporto al modello sperimentale, che a quello deduttivo analitico, e

può essere anche di tipo solidale: cioè, un soggetto, che con rigore logico, parte da certe

premesse ed arriva a certe conclusioni.Tutto ciò è messo in crisi da una concezione

dialettica della conoscenza ed in particolare da una concezione intersoggettiva di approccio

della realtà. –(

5. MODELLO DIALETTICO MODERNO). Si è iniziato a capire che la

conoscenza, di ogni fatto, anche naturalistico, non può prescindere dalla conoscenza

soggettiva della realtà in cui si collega il soggetto al momento di conoscere il fatto.

Si è cercato di relativizzare la conoscenza, ma non rispetto al metodo definito

oggettivo, ma rispetto al sistema di pre comprensione, che anche i neopositivisti

ritengono alla base della conoscenza della realtà. Quindi, da un lato, si è ritenuto di

esaltare la prospettiva soggettiva in cui si inquadra la conoscenza e dall’altro lato, si

è inteso esaltare il carattere particolare della stessa. In tal modo, si è criticata la

conoscenza sulle leggi generali ed astratte, applicate alla conoscenza. Le

particolarità del singolo fatto conosciuto, sono importanti, perché di volta in volta,

formano la teoria di un soggetto conoscente applicata al dato conosciuto. Non è la

legge generale ed astratta in cui va incasellato il fatto, ma è proprio quest’ultimo,

che combinandosi con il momento percettivo del soggetto conoscente, contribuisce

volta in vola la teoria, frutto di un’operazione sintetica, che si

a modificare di

sviluppa mentre si conosce.

Invece, per il modello neo positivistico, si può conoscere, applicando una teoria

precostituita, salvo poi successivamente abolirla e cambiarla, se non consente di

spiegare sufficientemente il fenomeno.

In un’ottica dialettica, il momento concreto della conoscenza, cioè, tanto la

prospettiva soggettiva, che la particolarità del fatto, sono importanti per capire come

si conosce. Dire, che è importante la prospettiva soggettiva in cui si colloca il

soggetto conoscente, vuol dire che, quando quest’ultimo usa un sistema linguistico

per comunicare ciò che ha conosciuto, bisogna che guardi la componente allocutiva

di utilizzazione del linguaggio. E’ necessario tener conto del fatto, che un soggetto,

58

mentre conosce, può non solo limitarsi a descrivere la realtà, ma anche porsi con un

atteggiamento diverso, di tipo valutativo, etico, estetico. Tutto ciò, dovrebbe essere

recepito a livello ordinamentale, tenendo conto delle componenti allocutive dei

soggetti processuali, che attuano la conoscenza attraverso l’attività probatoria.

Questo modello, può essere adattato anche al nostro sistema di riferimento. Per fare

ciò è necessaria un’operazione ermeneutica, non certa, poiché il nostro modello è

fondato sul contraddittorio, di tipo informativo e non critico, rispetto alla

conoscenza fatta dalla controparte. Nel caso in cui si trattasse di quest’ultimo

modello, quello cioè di tipo prevalentemente dialettico, nell’approccio alla realtà,

basato sull’ applicazione della prospettiva intersoggettiva alla conoscenza, è chiaro

che, il soggetto che introduce una prova, si deve preoccupare non solo di verificare

l’informazione che introduce nel processo, per colmare una lacuna conoscitiva, ma

deve anche verificare la tenuta argomentativo della conoscenza che sta effettuando

il contraddittore. In una prospettiva intersoggettiva devo capire, che una

conoscenza è avvenuta perché condizionata dall’atteggiamento di un altro

sta partecipando all’attività. Invece, in un’ottica induttivo

soggetto, che -

sperimentale, posso pormi, in una prospettiva totalmente oggettiva preoccupandomi

solo della corretta applicazione della legge generale ed astratta, che mi serve per

Il contraddittorio, si giustifica solo con l’aggiunta di

colmare la lacuna conoscitiva.

informazioni da parte del soggetto contraddittore, che sia corretto dal punto di vista

– metodologico, alle informazioni già introdotte nel processo dall’altro

scientifico

contraddittore.

E’ possibile applicare entrambi i criteri al nostro sistema, perché il momento

critico, circa la tenuta argomentativa della conoscenza della controparte. Il soggetto

contraddittore, può fare ciò, soprattutto in sede euristica, nel momento della

cui si critica l’atteggiamento del contraddittore, in sede acquisitiva.Il

discussione, in

momento può ripartire, quando si dimostra, che il risultato conoscitivo cui si è

pervenuti nella precedente acquisizione, è stato malamente condizionato da una

prospettiva dimostrata dal contraddittore.

L’attività probatoria, è tale, non solo su fatti oggetto di imputazione, quindi

sussumibili in una fattispecie sostanziale, ma l’oggetto della prova è anche relativo a

fatti processuali. Si può dimostrare, che un soggetto è stato malamente condizionato,

quando ha introdotto una certa prova in ambito processuale.

Il modello dialettico, è fondato sulla critica intersoggettiva degli argomenti che

forgiano i contraddittori e può essere adattato anche al nostro ordinamento. A

seconda che utilizziamo i due modelli, cioè quello induttivo sperimentale o, quello

dialettico, e di come li adattiamo ai vari momenti del procedimento probatorio,

giungiamo a delle conclusioni in termini giuridici, sulla sussistenza dei vari

momenti del procedimento probatorio. Il momento iniziale di esso è costituito dalla

richiesta di prova, ed è collegato alla posizione del soggetto rappresentata

dall’onere. In un’ottica razionalistica – aprioristica, l’onere, come nel processo

civile diviene formale, cioè condizionato dal gioco delle relazioni, che sono nella

fattispecie sostanziale. Viceversa, l’onere, in relazione ad un modello sperimentale –

induttivo, diventa di tipo sostanziale, poiché è grazie ad esso che si giunge alla

verifica di una formazione iniziale, attraverso la ricezione dei dati del mondo

esterno. Anche in un’ottica dialettica, l’onere, può essere sostanziale, cioè di

attivazione, non distinto a seconda dell’oggetto dell’onere stesso; quindi o fatto

e estintivo dall’altro. Il modello

costitutivo da un lato, o impeditivi, modificativo,

dialettico, tende in ultima analisi, ad individuare la verità da raggiungere. Essa, è di

tipo naturalistico, sia pur collegata alla dimensione etica ed estetica. Se si tiene

conto della prospettiva soggettiva del soggetto conoscente, nel momento in cui si

59 –

conosce, nuovamente non riusciamo più a distinguere il giudizio etico estetico, dal

momento descrittivo. E’ come se ritornassimo indietro nel tempo e, quindi, invece

della distinzione tra quaestio iuris e quaestio facti, per cui il fatto era conosciuto

nella sua dimensione fisica, ragioniamo diversamente e valutiamo il fatto nella

estetica. Cerchiamo di conoscere l’essenza del fatto, per quella

dimensione etico- L’approccio retorico,

che è la sua verità, la sua sostanza, la consistenza ontologica.

tendeva a conoscere il fatto, partendo da alcune premesse condivise, nel senso che

c’è un accordo tra i soggetti che disputano tra loro, e non c’era il tentativo di

conoscenza dell’ontologia del fatto, ma semplicemente quello di persuadere

l’interlocutore su una determinata consistenza del fatto, basata su una determinata

premessa non dimostrata. Nel modello dialettico, c’è un’evoluzione rispetto a quello

retorico.

Per quanto concerne le categorie del procedimento probatorio,si tratterà comunque

di un onere sostanziale, anche quando siamo in presenza del modello dialettico.

L’iniziativa probatoria, si associa, ad un vero e proprio diritto in un sistema

accusatorio, dove esiste il principio della disponibilità della prova. Tale diritto, si

sposa, tanto con il modello di tipo dialettico, tanto con quello induttivo

sperimentale, proprio perché l’attività probatoria, non deve essere sacrificata da

ragionamenti aprioristici. Bisogna ricercare nell’essenza della realtà e, proprio per

tale ragione, usciamo fuori dallo schema della dimensione aprioristica, del modello

razionalistico, della prova legale. Per quanto riguarda l’influenza sul diritto alla

prova del modello dialettico e, di quello sperimentale, bisogna distinguere, la

conoscenza etica ed estetica del fatto. Quando siamo in ambito induttivo

sperimentale, non è possibile muoversi nell’ottica etica ed estetica; non c’è un’utilità

di essa ai fini della sentenza conclusiva. Se, invece, la dimensione etica ed estetica,

non può essere disgiunta dal momento valutativo, accade che il fenomeno

probatorio si deve allargare anche ad altri tipi di giudizi. E’ possibile, valutare il

fatto, dal punto di vista etico ed estetico e, rendere utile tale valutazione ai fini della

sussunzione della fattispecie astratta, attraverso la conoscenza in relazione alle

prassi di valutazione etica ed estetica stessa. Il meccanismo di sussunzione del fatto

concreto dalla fattispecie astratta, avviene con lo Stato moderno. La valutazione

etica si è cristallizzata in bilanciamento di interessi; quindi la prassi valutativa del

fatto è agganciata ad un criterio giuridico, nel senso che sono utilizzate le prassi

valutative, tipiche delle scienze umane, per cercare di conoscere i profili eticamente

ed esteticamente rilevanti dello stesso. Tali profili, possono essere inscritti in una

dimensione probatoria, che si colloca prima della sussunzione dalla fattispecie

astratta. Ad esempio, la minaccia, avviene, quando si minaccia un danno ingiusto.

Tale qualifica, riconosciuta al danno, è un profilo eticamente rilevante del fatto, che

può essere riconosciuto in una dimensione probatoria, prima della qualificazione

giuridica data alla fattispecie della minaccia. Il legislatore, non chiarisce quando il

danno è ingiusto; tale carattere va valutato, prima di ciò che ci dice la qualificazione

giuridica, su un piano etico. La giurisprudenza, potrebbe anche dirci, che,

l’ingiustizia di un danno può essere verificata, secondo criteri di valutazione,

riscontrabili in altre norme giuridiche. Un ulteriore esempio è costituito dal concetto

di oscenità, non predefinito giuridicamente. Bisogna rinvenire in qualche prassi

valutativa, il concetto di osceno. L’oscenità, va qualificata prima di applicare il fatto

concreto alla fattispecie astratta; cioè deve essere ben chiaro il concetto, prima del

momento decisorio.

Il giudizio etico, lo devo ricavare dalla fattispecie giuridica. Non posso dire, che il

fatto è osceno, perché si è svolto in un determinato modo, piuttosto che in un altro,

perché, il regolamento di interessi della fattispecie, relativa agli atti osceni in luogo

60

pubblico, dice, che nel giudizio di osceno, non può rientrare anche un giudizio

soggettivo, perché non può essere descritto il criterio per cui si arriva a qualificare

un fatto come osceno. Necessariamente, per qualificarlo in tal modo, e, renderlo

sussumibile in una dimensione della norma, che è oggettiva, devo applicare al fatto

concreto storico, una prassi valutativa, in tema di oscenità.bisogna tradurre in

un giudizio, etico o estetico sul fatto.Devo verificare, se c’è un

termini cognitivi,

profilo di quella fattispecie, che corrisponde alla qualità di osceno, ricavata da una

prassi valutativa, derivante da una analisi sociologica. Il giudizio, si colloca in

un’ottica probatoria, perché si compone non solo dell’accertamento del dato

naturalistico, ma anche dell’applicazione della prassi valutativa desunta dall’analisi

sociologica. Ciò avviene in un momento preliminare rispetto al giudizio giuridico,

alla qualificazione giuridica. In questo modo, si traduce in termini cognitivi il diritto

alla prova , su una determinata circostanza del fatto, del soggetto che deve provare

una determinata circostanza. Se nel nostro ordinamento, non vi fossero clausole

elastiche, nella fattispecie sostanziale, che rinviano a concetti etici ed estetici, pre -

giuridici, non ci sarebbe bisogno di applicare al fenomeno probatorio, il modello

conoscitivo di tipo dialettico. Invece, grazie alle clausole elastiche, presenti nelle

fattispecie sostanziali, che rinviano a giudizi pregiuridici, di ordine etico ed estetico,

dobbiamo andare ad applicare anche questo altro modello epistemologico, già al

momento della richiesta da parte del contendente e al momento dell’ammissione da

se quest’ultimo ammette una determinata prova, lo fa

parte del giudice .Infatti,

sulla base di una pre - valutazione giuridica, anche sulla componente etica ed

estetica, che gli servirà, per inquadrare il fenomeno provato nella fattispecie astratta.

Per conoscere il risultato del giudizio etico ed estetico, ciò potrà avvenire, solo se

rendo scientifico il mio giudizio, ma per fare ciò, dovrò applicare una prassi

valutativa di scienza umana, che può essere la psicologia per i fenomeni estetici,

emotivi, la sociologia per i fenomeni sociali. Solo se si applica questo discorso alle

pre valutazioni giuridiche, posso sussumere dalla fattispecie giuridica, il risultato

probatorio cui sono arrivato. Se applicassimo solo un modello epistemologico di

– momento della richiesta e dell’ammissione

tipo induttivo sperimentale, al

probatoria, ci dovremo accontentare come prova di determinati fatti del notorio e

delle presunzioni . Sono concetti, che nascono, dal punto di vista epistemologico in

il frutto di un’applicazione di

una dimensione induttiva - sperimentale, essendo

legge generale ed astratta ad un determinato fenomeno. Si ritiene, che in tema di

presunzioni, essa possa prevalere su delle affermazioni probatoria deboli, incapaci

di smontare l’applicazione di legge, generale ed astratta ad una determinata realtà .

se applichiamo, invece, un modello dialettico a questo concetto,comprendiamo, che

non esistono affermazioni, che possono contraddire, in qualsiasi momento, con un

ragionamento presuntivo. Si tende a far prevalere sempre il contesto specifico, il

momento conoscitivo applicato alla prospettiva intersoggettiva, su

quell’applicazione di tipo generale ed astratta ad un determinato fatto, per cui

bisogna entrare nell’ottica, che anche la prova di una circostanza, che sembra

inverosimile, può contraddire un ragionamento, in qualsiasi momento.Solo se

entriamo in quest’ottica, applichiamo il modello epistemologico di tipo dialettico.

Lo stesso vale, anche per quanto riguarda il notorio,, definito come conoscenza nel

patrimonio di tutti e che non ha bisogno di essere provata , specificamente,

attraverso l’attività in contraddittorio, nel processo. Si dice, che il notorio, può

riguardare i fatti principali e non quelli secondari. Questa è una massima

d’esperienza, per cui, anche in questo caso, mentre normalmente il notorio dovrebbe

applicarsi fino a prova contraria,;secondo un certo orientamento giurisprudenziale,

per determinati fatti, mi posso accontentare di ciò che è conosciuto da tutti e, posso

61

non ammettere una prova per verificare una determinata circostanza eccezionale,

riguardante un fatto secondario.tutto ciò si giustifica in un’ottica, induttivo -

sperimentale.

RAPPORTO TRA I DUE MODELLI EPISTEMOLOGICI-PROBATORI,DI

RACCOLTA DELLE PROVE(mod.induttivo-sperimentale e mod.dialettico)E LA FASE

ACQUISITIVA.

La FASE ACQUISITIVA è una frazione del procedimento probatorio ed ha funzione euristica,

sia in rapporto al modello dialettico che a quello induttivo-sperimentale, essendo destinata alla

raccolta dei dati dal mondo esterno. Al contrario,in relazione al modello neopositivistico,

analitico-deduttivo, tale ricezione dei dati, pur attuandosi, non sarebbe di particolare rilievo, ai

fini della decisione, in quanto,avrebbe maggior peso il metro di utilizzazione della conoscenza

dei fatti e dei dati dal mondo esterno.

Tuttavia, la finalità dell’acquisizione muta, in virtù dell’utilizzo del modello dialettico,

piuttosto che di quello induttivo-sperimentale:

con l’applicazione del modello induttivo-sperimentale,

A) la fase acquisitiva risulta,

semplicemente,

destinata alla verifica sperimentale dell’affermazione,assunta a tema probatorio, nel

momento

dell’ammissione. L’acquisizione, quindi, è circoscritta, poiché è finalizzata alla convalida o

smentita dell’affermazione iniziale;

nel modello dialettico, invece, l’acquisizione è utile, in aggiunta , per offrire, il dato,

B)

recepito dal

mondo esterno,alla critica della controparte.La suddetta fase opera tanto con riguardo

all’oggetto

della conoscenza,quanto con attenzione allo scambio intersoggettivo di argomentazioni,

sull’oggetto conosciuto.Colui che acquisisce,in tale modello,sperimenta la tenuta

dell’argomento

ricavabile, attraverso la conoscenza del mondo esterno,al confronto con il contraddittore.

L’acquisizione,sempre orientata dalla prospettiva probatoria,ritenuta utile,in sede di

ammissione

della prova, risulta, nel modello dialettico, più ampia,in quanto, tende a formare un

complesso di probatorio, in un’ottica, comunque,

argomentazioni, utili alla convalida del tema

intersoggettiva.

Questa differenza si rileva , con evidenza , attraverso la comparazione della

TESTIMONIANZA , raccolta nel processo civile , con quella , conseguita , nel processo

penale: si constata una maggiore irruzione dei fatti , durante l’esame

- nel procedimento penale ,

incrociato;

- nella testimonianza civile , il rapporto domanda / risposta , ha il limitato scopo di convalidare

o meno un’affermazione , senza tentare di testare la tenuta dell’ affermazione raccolta ,

attraverso

un allargamento dell’acquisizione ad altri fatti secondari , ad altre componenti fattuali , vicine

al

fatto principale , oggetto del tema probatorio.

IL RUOLO DEL CONTESTO PROCESSUALE, NELL’AMBITO DEI DUE MODELLI

EPISTEMOLOGICI. 62

Nel modello DIALETTICO , assume particolare importanza il riferimento alla specificità del

fatto conosciuto , al fine di esaltare i profili problematici della prova , per poter trarre , dal fatto

, delle argomentazioni.

Nel modello INDUTTIVO-SPERIMENTALE , appare una maggiore monoliticità del fatto ,

esaminato nella sua fisicità e , conosciuto , attraverso ciò che risulta “ evidente “ dalla realtà ,

senza rilevare le sue particolarità problematiche. Il contesto processuale , in cui si acquisisce il

fatto , qui , è funzionalizzato , semplicemente , al miglioramento della tecnica di osservazione

della realtà , di assunzione dei dati dal mondo esterno.Attraverso questa funzione del contesto ,

si spiega , inoltre , l’importanza di principi , assunti , nella cultura giuridica positivistica , a

valori di riferimento : l’oralità , l’immediatezza dibattimentale. Questo obiettivo di

miglioramento , avviene attraverso la soddisfazione di due esigenze :

1) la BEST EVIDENCE RULE , cioè , quella di cercare , sempre , di acquisire la prova più

vicina

al tema probatorio. L’acquisizione , cioè , del dato dal mondo esterno , deve essere ,

particolarmente , vicina , all’oggetto da conoscere , al fatto conosciuto ;

2) cercare di conservare un RAPPORTO DIRETTO , immediato , tra GIUDICE DECIDENTE

e FONTI DI PROVA DISCUSSA , in modo da permettere al giudice di mantenere , sempre ,

la fresca impressione dell’avvenimento probatorio.

1 . BEST EVIDENCE RULE .

La maggiore vicinanza dell’acquisizione , al tema probatotio, si realizza , cercando di

eliminare

le MEDIAZIONI che , in un processo , possono alterare questo rapporto e , che , si

concretizzano , tanto nella storia del processo accusatorio , quanto in quella del processo

inquisitorio , con la verbalizzazione o , più genericamente , con il protocollo.

In una determinata fase procedimentale , viene compiuto un accertamento che , in seguito ,

non

viene ripetuto , dinanzi al giudice decidente , ma sostituito dal protocollo , in cui è registrato

il risultato conoscitivo di quell’accertamento. L’acquisizione , dinanzi al giudice , in virtù

della

semplice lettura del protocollo o del verbale , non è vicina al tema probatorio , perché fonda

sulla mediazione dello scritto , la quale , dal punto di vista della tecnica conoscitiva ,

comporta

che , il risultato della conoscenza viene inquinato dalla cultura del verbalizzante.Inoltre, il

giudice che valuta una prova cartolarizzata , non può , dinanzi ad una prova dichiarativa ,

colmare le lacune e , i punti oscuri , di cui sono permeate le affermazioni del dichiarante ,

nella

fase preliminare né , in aggiunta , valutarne la credibilità , attraverso il contatto diretto e ,

l’analisi dei segni paralinguistici , quali il tono della voce o un’ esitazione.

Un altro tipo di mediazione , offerta dalla tecnica , è la riproduzione fonetica , che consegna

, a chi valuta la prova , determinati atteggiamenti o , segni paralinguistici , consentendo una

migliore analisi della credibilità del dichiarante. Tuttavia , detta mediazione, non consente ,

di porre eventuali domande , utili a colmare le lacune , a cui si espongono le risposte del

dichiarante ; ma , a dispetto della mediazione dello scritto , risulta più fedele ,in quanto non

influenzata dalla cultura del verbalizzante che , nel riassumere una dichiarazione , può

condizionare l’esito della conoscenza. Il problema delle mediazioni , nel contesto

dell’acquisizione , è presente , in relazione al modello induttivo-sperimentale ; laddove ,

63

invece , la finalità del modello dialettico è quella di fornire argomenti che resistano alla

critica della controparte . Le condizioni di contesto , all’interno del modello dialettico , sono

funzionali al miglioramento della tecnica di ricezione dei dati dal mondo esterno e , della

credibilità dell’argomento probatorio . Detta attendibilità può essere surrogata dalla capacità

argomentativa della parte: consentendo alle parti di arguire , anche, sulle condizioni del

contesto,

di osservazione della realtà , il giudice non necessita di un rapporto diretto con la fonte di

prova ,

in quanto , la mediazione argomentativa delle parti gli consente di capire il profilo

problematico

connesso ad una determinata condizione del contesto. Il giudice , ad esempio , nel modello

dialettico , non ha bisogno di assistere ad una testimonianza esitante , se queste titubanze del

dichiarante , diventano oggetto di argomentazione e , magari, di ulteriore prova delle parti.

In un sistema , invece , non accusatorio , il protagonista dell’azione conoscitiva è solo il

giudice ,

che non ha altro strumento se non la corretta osservazione della realtà.

2 . IMMEDIATEZZA DEL RAPPORTO TRA GIUDICE E FONTE DI PROVA

Questa esigenza riveste un ruolo prevalente , in rapporto al modello induttivo-sperimentale.

Nel modello dialettico , le garanzie del contesto e , di miglior tecnica di osservazione della

realtà , hanno ragion d’essere in determinati istituti , al fine di migliorare la capacità

argomentativa delle parti . In altri casi , l’ordinamento non considera questa esigenza delle

parti di avvalersi del rapporto diretto tra giudice decidente e , fonte di prova , lasciando la

possibilità ad entrambe di argomentare sulla base di verbali , protocolli e, quindi

mediazioni.

Questa facoltà si spiega , in ragione della diversità di un processo di parte , tendente al

miglioramento della capacità argomentativa delle parti , rispetto al procedimento induttivo-

sperimentale , basato sulla capacità di conoscenza di un giudice protagonista . In un sistema

inquisitorio , non accusatorio , un giudice che conosce in prima persona , il dato del mondo

esterno , senza affidarsi alle prospettive ricostruttive delle parti , non appare come terzo .

RAPPORTO TRA IDEOLOGIE DEL PROCESSO E MODELLI EPISTEMOLOGICI

DI RIFERIMENTO.

L’attuale ordinamento , sotto il profilo delle garanzie del contesto , meglio si combina con il

modello dialettico , rispetto a quello induttivo- sperimentale ; tendenzialmente , si parla di

separazione delle fasi , utile ad evitare la mediazione dello scritto.

In un’ottica induttivo – sperimentale , queste garanzie , dovrebbero servire per rendere

possibile

la fresca impressione del giudice , nei confronti dell’avvenimento probatorio , che si dovrebbe

celebrare in dibattimento , oltre che per migliorare il rapporto tra acquisizione e tema

probatorio.

Esistono, tuttavia , delle rilevanti eccezioni , che evidenziano la subordinazione di queste

garanzie del contesto , al miglioramento della capacità argomentativi delle parti .

Un importante esempio , risulta quello dell’ INCIDENTE PROBATORIO. Il legislatore ritiene

utilizzabili gli atti compiuti , con la forma di incidente probatorio , anche se potenzialmente

ripetibili , in dibattimento. Prevedere un’eccezione di incidente probatorio , durante la fase

delle indagini preliminari ,può diventare necessaria se , la contropartita fosse la perdita di un

certo sapere probatorio. Ma, se fosse valore prioritario, l’immediatezza ,ossia , il rapporto

diretto tra giudice e avvenimento probatorio e, l’irripetibilità della prova, raccolta con la forma

di incidente probatorio , in concreto, non si realizza , la logica vorrebbe che , piuttosto della

64

lettura degli atti , il dibattimento si ripetesse , per l’atto probatorio. Invece , gli atti , in forma di

incidente probatorio , filtrano nel fascicolo del dibattimento e, possono essere letti , dando ,

eventualmente , luogo ad un giudizio di superfluità della corrispondente prova ripetuta.

Un altro efficace esempio , riguarda la sorte degli atti , compiuti , dinanzi al GIUDICE

INCOMPETENTE. Si tratta di un mutamento del giudice e , quinti una deroga

all’immediatezza , intesa come rapporto tra il giudice decidente e avvenimento probatorio. La

regola dell’art. 26 cpp. , statuisce l’utilizzabilità di questi atti , ancorché ripetibili : qualora

avverte l’esigenza di ripetere l’atto, poiché si presume

muta la competenza per territorio, non si

raccolto in contraddittorio , davanti al giudice incompetente. Questa possibilità delle parti, di

aver potuto argomentare anche su profili, quali le esitazioni del dichiarante, piuttosto che i

paralinguistici , è una sufficiente garanzia , ai fini della ripetibilità dell’atto , davanti al

segni

giudice competente.Questa utilizzabilità delle prove dichiarative , però, si verifica al solo

mutare della competenza per territorio. Circa una possibile variazione della competenza per

materia, vige l’utilizzabilità tout court , davanti al giudice, diversamente competente, solo delle

dichiarazioni irripetibili. La ratio di questa norma si spiega in relazione alle finalità

argomentative e, non in tema di osservazione della realtà. Questa regola è prevista perché, nel

passaggio da un giudice incompetente per materia, all’altro competente, si rinviava, anche, una

diversità nelle modalità acquisitive della prova dichiarativa: davanti al pretore ( oggi giudice

monocratico), le domande possono essere poste direttamente al giudice; viceversa,

davanti al Tribunale (oggi Tribunale in composizione collegiale), esiste, necessariamente,

l’esame incrociato.L’inutilizzabilità delle dichiarazioni , rese davanti al giudice incompetente

per materia, è finalizzata a conferire una maggiore capacità di argomentazione alle parti e, non

con attenzione alle sole esigenze di ascolto e, di osservazione, del giudice.

In origine, quando vigeva il sistema misto, inquisitorio, nel nostro ordinamento, assumeva un

ruolo fondamentale il principio dell’IMMUTABILITA’ FISICA DEL GIUDICE, nel corso del

dibattimento, poiché, viste le minori capacità argomentative delle parti, esso era utile per

dell’avvenimento probatorio. In virtù di

consentire al giudice di ottenere la fresca impressione

questo principio, infatti, tutte le attività, compiute nella frazione del dibattimento , celebrato

davanti al giudice, in seguito, sostituito, dovevano essere ripetute : doveva svolgersi una

rinnovata escussione delle fonti probatorie.

Oggi, esiste una lettura meno enfatica di questo principio ,tuttavia, ancora giustificata

dall’esigenza di rinnovare le prove, davanti al nuovo giudice. La Corte Costituzionale e la

Corte di Cassazione presentano questa nuova lettura, tenendo conto , soprattutto, delle

possibilità argomentative delle parti.

Oggi, tutti gli atti , compiuti davanti al giudice sostituito, non devono, necessariamente, essere

ripetuti: possono essere, anche, solo, letti. La mediazione può sostituire il contatto immediato

con la fonte probatoria, a meno che la parte stessa chiede, esercitando il diritto alla prova, la

ripetizione dell’atto( ed è qui che risulta palese che la garanzia del contatto diretto del giudice,

può essere sfruttato , solo in funzione argomentativa). La parte deve poter esaltare delle

peculiarità dell’avvenimento probatorio, facendole riscontrare, direttamente dal giudice, che, in

seguito, decide, al fine di poter meglio argomentare. Se la parte ha fatto, magari, registrare a

verbale tutte le situazioni utili, per la sua versione argomentativa, tutti i momenti

dell’escussione della fonte probatoria, potrà utilizzare il verbale,per arguire, davanti al nuovo

giudice: non c’è, in questo caso la necessità di ripetere. La Corte di Cassazione, però, lascia alle

parti la facoltà di richiedere la rinnovazione. In quest’ottica, sembra che, il nostro ordinamento

si combini meglio con il modello dialettico, che con quello induttivo-sperimentale, tipico,

invece, dei sistemi in cui vige un protagonismo del giudice ed una minore attenzione nei

confronti delle possibilità argomentative delle parti.

65

RAPPORTO TRA ACQUISIZIONE E MODELLI EPISTEMOLOGICI DI RACCOLTA

DELLE PROVE.

Mentre nel modello dialettico , non rileva l’intenzione del soggetto di introdurre la prova,cioè,

la prospettiva soggettiva ; in quello induttivo sperimentale, non si considera solo lo specifico

oggetto , il singolo mezzo di prova, posto che , l’intenzione dimostrativa del soggetto

processuale, non è limitata alla prova di un singolo tassello del fatto imputato , ma alla ricerca

di un’articolazione, attraverso una pluralità di prove, di una versione argomentativa del fatto

accaduto.

Nell’utilizzo di una prova, raccolta in un diverso procedimento, relativa ad una differente

imputazione, svincolandola dal complesso delle prove, in cui il mezzo era inserito, non diventa

più comprensibile l’intenzione dimostrativa del soggetto, in quel processo , snaturandosi, in

aggiunta, il significato della singola prova, che riceve luce dal collegamento matematico, con le

altre acquisizioni, rilevate in quel procedimento.

Alla luce di questa lettura, non si giustifica la disciplina attuale dell’acquisizione dei verbali, in

altro processo, disposta dall’art. 238 cpp. , laddove si legifera la possibilità di acquisire una

singola prova, svincolandola dagli altri verbali, raccolti nell’altro procedimento.D’altro canto,

si potrebbe obiettare che, siccome è tutto rimesso all’intenzione dimostrativa del soggetto

procedente, se quest’ultimo necessita, nel processo ad quem, di uno specifico profilo

probatorio, che può essere agganciato alle altre prove, raccolte , sarebbe legittimato a

conseguirlo, grazie alla disponibilità della prova, anche nel procedimento ad quem. Questa

possibilità non è sufficiente, allorché, nel processo a quo, la controparte non ha potuto

contrastare l’acquisizione di quella specifica prova, poiché , non avendo potuto interloquire

sull’intera prospettiva, argomentativa della parte, verrebbe leso il suo diritto al contraddittorio e

di difesa.

Un p.m., presente nel processo ad quem, non ha potuto presenziare al procedimento a quo; al

contrario, l’imputato è il medesimo, poiché accusato di un reato connesso, nel secondo

processo.

In questa ipotesi, una maggiore garanzia, utile per contrastare l’intento dimostrativo

dell’imputato, sarebbe quello di acquisire la totalità dei verbali del procedimento a quo, vista

l’impossibilità delle parti di aver potuto contraddire e, confezionare esiti conoscitivi, frutto di

una critica di entrambi i soggetti.Tuttavia, di norma, lo stesso p.m.,presente nel processo ad

quem, non avendo partecipato direttamente a quello a quo, non riesce a penetrare la

complessiva intenzione dimostrativa dell’imputato, il quale dovrebbe illustrarla , egli stesso,

nell’ attuale procedimento, inserendovi, oltre alle prove, anche i verbali delle discussioni, per

comprendere l’ effettivo intento dimostrativo;

detti verbali non sono, però, acquisibili.

In conclusione : una singola prova, di norma, non deve essere disgiunta dal complesso degli

elementi probatori e, dei comportamenti argomentativi, in cui si inserisce, nel procedimento a

quo.

DIMENSIONE LEGALE DELLA PROVA E ACQUISIZIONE

La DIMENSIONE LEGALE, concerne le norme probatorie che, nei sistemi accusatori e

valenza di regole di esclusione, cioè di limiti legali, all’assunzione

inquisitori, assumono la

della prova, dovuti sia alla tutela di interessi esterni al processo che alla tutela di interessi

endoprocedimentali; in particolare, possono esserci limiti legali all’acquisizione, a tutela di una

migliore ricerca della verità.

Nel modello retorico, epoca in cui non esisteva, ancora, il concetto di legge, ma si profilava il

concetto di regola metodologica di assunzione della prova, dapprima in relazione al tema

in rapporto al momento valutativo, si parlava di “paletti

probatorio e, successivamente 66

metodologici”, utili ad escludere modi di procedere, contrastanti con la migliore ricerca della

verità.

In seguito all’avvento dello Stato moderno e, di una produzione legislativa, queste regole

metodologiche, che avevano una sottesa valenza etica, diventano norme giuridiche che, nel

momento probatorio, vengono definite regole di esclusione.

In rapporto ai due modelli, induttivo-sperimentale e dialettico-argomentativo, la funzione

endoprocedimentale della regola di esclusione, si giustifica, oltre che per la tutela di interessi

esterni al procedimento, per migliorare l’accertamento della verità. Questa finalità, ha la stessa

matrice delle garanzie di contesto, utili al perfezionamento dell’osservazione della realtà e, con

natura metodologica di accrescimento di ricezione dei dati dal mondo esterno, giustificabili,

soprattutto, in rapporto all’attività induttivo-sperimentale. Nei paesi anglosassoni, infatti, dove

esiste un sistema accusatorio, riannodabile, da un punto di vista epistemologico, al modello

induttivo-sperimentale, hanno notevole importanza le regole di esclusione della prova, rispetto

ai modelli continentali, dove dette regole, si spiegano, soprattutto, in funzione della tutela di

interessi esterni al procedimento, essendo in minor numero le regole, finalizzate alla garanzia

dell’accertamento della verità.

In rapporto al modello dialettico, tendente al potenziamento delle capacità argomentative delle

parti, operano le medesime considerazioni, effettuate, in relazione alle garanzie di contesto.

Possono esistere dei limiti legali, utili al miglioramento delle capacità critiche delle parti,

nell’ambito dell’accrescimento delle condizioni di contesto.Nel modello dialettico, tuttavia,

non risultare essenziale , l’esistenza di una regola di esclusione , che abbia il fine

potrebbe

prioritario di migliorare l’accertamento della verità ed,una dimostrazione evidente si rinviene

nelle regole, collegate all’abolizione delle mediazioni, laddove, il legislatore, vincola ,ad

esempio, la separazione delle fasi, a divieti probatori , di acquisizione, di accertamento,

effettuati nelle fasi preliminari.

Questo complesso di regole, però,non deve essere inteso in senso assoluto, ma derogabile,

poiché ,il fine prioritario è quello di migliorare la capacità dialettica delle parti ; per cui,

ritenere sufficiente , in un sistema , la possibilità di argomentazione delle parti, renderebbe

inutile il corrispondente divieto probatorio che seleziona percorsi metodologici, a tutela della

ricerca della verità. Nell’incidente probatorio, infatti, circa le prove, raccolte dinanzi al giudice

incompetente, non esiste il divieto di acquisizione di prove , non risultate irripetibili.

In conclusione, mentre nel modello induttivo- sperimentale, questi divieti legali sono essenziali,

nel modello dialettico, qualora esista una sufficiente capacità critica delle parti ,non occorre

l’intervento della garanzia legale, se non per consentire , dinamicamente, alle parti, di

qualsiasi profilo dell’avvenimento probatorio.

argomentare su

DIMENSIONE GIURIDICA DEI DIVIETI PROBATORI: L’ INUTILIZZABILITA’

L’INUTILIZZABILITA’ è la sanzione predisposta , nel nostro ordinamento, in rapporto ad

accertamenti , contrastanti con i divieti probatori, operati in qualsiasi fase del procedimento, sia

in dibattimento , che nella fase delle indagini preliminari.

Nei lavori preparatori del cpp , venne eliminato il riferimento al momento dell’ammissione

probatoria , sostituito con quello dell’ acquisizione, per testimoniare come, i divieti probatori

possono riferirsi tanto al momento , quanto alle modalità dell’ammissione, visto che ,anch’esse

sono regolabili con regole di esclusione. In entrambi i casi, quindi, in ipotesi di violazione ,

scatta la sanzione dell’inutilizzabilità.

Una prima distinzione da operare è tra:

INUTILIZZABILITA’ ASSOLUTA , che si realizza nei confronti di tutti i soggetti

1) processuali e,

INUTILIZZABILITA’ RELATIVA , che si compie nei confronti di un soggetto

2) processuale. 67

la disciplina dell’ art. 63 cpp, circa le DICHIARAZIONI

Esempio tipico concerne

INDIZIANTI. Un soggetto, nel procedimento, viene ascoltato come terzo o, come persona

informata sui fatti e , quindi alla stregua di un potenziale testimone . In seguito, sorgono

:deve essere interrotta l’assunzione di queste informazioni ,

indizi a suo carico

congiuntamente all’avvertimento al soggetto che , da quel momento, tutte le dichiarazioni

rese, potrebbero essere utilizzate , contro di lui e , che ha diritto ad un difensore. Inoltre,

un divieto di utilizzazione di tutte le affermazioni, rese fino a quel momento. E’

scatta

questa, una ipotesi di Inutilizzabilità relativa, poiché vale solo rispetto al soggetto

dichiarante, mentre, le suddette affermazioni, possono essere adoperate , nei confronti di

altri soggetti processuali.

Viceversa, sempre in rapporto all’art. 63 cpp. , se questo soggetto dovesse essere sentito,

sin dall’inizio, come imputato, allora, le dichiarazioni, da lui effettuate, fino a quel

momento, sarebbero inutilizzabili nei confronti di tutti i soggetti processuali, compresi

eventuali coimputati.

Una ulteriore ipotesi di Inutilizzabilità relativa riguarda gli atti, compiuti in forma di

incidente probatorio : tali atti sono inutilizzabili, unicamente rispetto a soggetti, i cui

difensori non hanno assistito all’incidente probatorio.

L’inutilizzabilità si distingue, inoltre in:

INUTILIZZABILITA’ FISIOLOGICA

3) , concernente la limitazione funzionale

dell’accertamento probatorio e ,

INUTILIZZABILITA’ PATOLOGICA , volta a

4) cogliere il momento patologico

dell’acquisizione.

Un atto di indagine, può essere legittimamente compiuto, ma una limitazione funzionale

dell’indagine stessa, che può essere utilizzata per emanare una misura cautelare, per

stabilire se adottare il decreto di rinvio a giudizio o, la sentenza di non luogo a procedere,

ma non può essere adoperata come prova , in dibattimento. Questa è una inutilizzabilità

fisiologica, in quanto ha ad oggetto i limiti funzionali e, non la patologia dell’ accertamento

e, può dar luogo alla sanzione della inutilizzabilità, nella misura in cui si ricollega ad una

inutilizzabilità patologica. E’ il caso in cui, si dispone la lettura degli atti di indagine , in

ipotesi dove non è prevista : si verifica una violazione di un divieto probatorio che

comporta una inutilizzabilità patologica, limitatamente alla lettura vietata e, una

inutilizzabilità fisiologica, rispetto all’atto di indagine.

L’inutilizzabilità patologica, invece, può riguardare sia un atto di indagine , sia una prova ;

concerne il contrasto con i divieti di ammissione o di acquisizione, cioè, vizi intrinseci

all’atto e , non solo, un limite funzionale.

Entrambe sono dette inutilizzabilità, perché si ricollegano alla violazione di divieti. Esiste la

vizio dell’atto, attraverso il ricorso per Cassazione , a norma dell’art. 606

controllabilità del

cpp. lett. C , nel caso di violazione delle norme processuali , previste a pena di nullità ,

inutilizzabilità , decadenza o inammissibilità. Queste sono le quattro sanzioni processuali ,

tra cui la inutilizzabilità è quella tipica per le prove.

RAPPORTO TRA FASI DEL PROCEDIMENTO PROBATORIO E MODELLI

EPISTEMOLOGICI DI CONOSCENZA GIUDIZIALE.

Bisogna concludere le argomentazioni sul rapporto tra acquisizione probatoria e dimensione

legale della prova, o meglio, tra acquisizione in dimensione legale e modelli epistemologici di

conoscenza giudiziale di riferimento.

Parliamo della dimensione legale in rapporto alla acquisizione perchè dal punto di vista

normativo, nell’art. 191 cpp, si fa riferimento alle prove illegittimamente acquisite, per cui si

68

riannoda l’illegittimità della prova alla violazione di divieti probatori non solo in fase di

ammissione, ma anche in fase di acquisizione.

Rispetto al modello induttivo-sperimentale, la dimensione legale è una dimensione

rappresentata dagli sbarramenti che pone il legislatore, dal punto di vista metodologico, per

l’acquisizione della prova, sbarramenti che si traducono nelle regole di esclusione probatoria:

in rapporto a questo modello, tali regole servono a migliorare la tecnica di osservazione della

realtà, quando però non si utilizzano per tutelare degli interessi esterni al processo che

verrebbero compressi nel caso di un accertamento probatorio interno allo stesso (come accade

nel caso dei divieti che si ricollegano al principio dell’acquisizione della miglior prova,

ad es.

cioè della prova più vicina al tema probatorio e quindi non è fondata su tecniche mediate di

osservazione della realtà quali la lettura di verbali o la registrazione fonetica, perché quando

esiste una mediazione il momento acquisitivo è meno vicino al tema probatorio).

In rapporto al modello dialettico-argomentativo, i divieti hanno sempre la funzione di

migliorare la tecnica di osservazione della realtà quando sono dettati dalla necessità di tutelare

l’intersse ad accertare la verità, ma questo apparato normativo potrebbe anche essere inutile se

fossero ritenute sufficienti le possibilità argomentative assicurate dal legislatore nell’ambito

dell’ordinamento. Allora è meglio dire che il legislatore, per potenziare le capacità

argomentative delle parti, sfrutta anche i divieti, cioè quegli sbarramenti che sono dettati per

potenziare l’osservazione della realtà: è quello che si è detto precedentemente a proposito del

rapporto tra acquisizione e contesto, cioè, così come per il modello induttivo-sperimentale le

garanzie di contesto sono fondamentali per migliorare l’osservazione della realtà, nel modello

dialettico la garanzia normativa è utilizzata per potenziare le capacità argomentative delle parti

(gran parte dei divieti servono proprio a contestualizzare nel dibattimento l’accertamento

probatorio, e quindi si ricollegano alla regola della miglior prova).

Ciò detto per quanto riguarda la dimensione legale, passiamo ad analizzare le scelte del

legislatore, perché, una volta individuata la categoria di norme cui fare riferimento per

assicurare la dimensione legale dell’acquisizione, cioè i divieti (o regole di esclusione), il

di questi divieti, cioè la INUTILIZZABILITA’.

legislatore detta la sanzione per la violazione

RAPPORTO TRA INUTILIZZABILITA’ E NULLITA’ IN RELAZIONE AGLI ATTI

PROBATORI.

La sanzione della nullità è prevista per le violazioni di carattere formale, non solo rispetto agli

stti probatori, ma anche in riferimento agli atti impulsivi, cioè quelli che servono per far

progredire il procedimento fino alla sentenza. Quindi, la nullità è quella sanzione dettata per la

violazione di quelle forme che entrano nella struttura dell’atto.

La inutilizzabilità, invece, è una sanzione dettata per la violazione di divieti; tuttavia, il divieto

ha una collocazione di tipo statico nel senso che, come la norma penale sostanziale, è dettato in

funzione della tutela statica di un interesse, che può essere esterno all’accertamento, oppure un

interesse all’accertamento.

In giurisprudenza si ritiene che quando uno stesso atto probatorio, in rapporto ad un suo profilo,

sia viziato sia da nullità che da inutilizzabilità (ad es. perché una norma tutela staticamente un

quindi introduce un divieto, e poi contestualmente tutela l’atto dal punto di vista

interesse, e

semplicemente formale, in rapporto all’involucro esterno), la nullità prevalga sulla

inutilizzabilità.

INUTILIZZABILITA’ DERIVATA

Un altro concetto collegato a questo tema è quello di inutilizzabilità derivata: in alcuni casi la

violazione di un divieto in rapporto ad uno specifico atto si riflette sul compimento di un atto

successivo, per cui, in teoria, l’atto successivo sarebbe di per sé legittimo, ma poiché esso è

69

solo in quanto ci sia stato l’atto precedente, si ritiene che il vizio di quest’ultimo si

possibile

comunichi a quello successivo, ma solo sotto il profilo funzionale e non sotto quello formale,

poiché se c’è una comunicazione del vizio dal punto di vista formale si parla di propagazione

della nullità; se, invece, c’è una propagazione del vizio dal punto di vista funzionale, cioè

rispetto alla utilizzabilità dell’atto ai fini della formazione del convincimento, si parla di

inutilizzabilità derivata.

la comunicazione all’atto successivo del vizio dell’atto probatorio precedente

Per la verità,

potrebbe avvenire non solo in rapporto al legame funzionale, cioè in rapporto al concreto

impiego che il soggetto procedente fa dell’atto viziato per compiere l’atto successivo (ad es.

rapporto tra perquisizione e sequestro), ma anche in relazione alla violazione di un interesse:

potrebbe cioè avvenire che, a prescindere dall’utilizzo che si fa dell’atto precedente, attraverso

quello successivo si continui a violare un interesse già violato nel primo atto. Quindi, se non si

collegasse il vizio dell’atto precedente a quello successivo ci sarebbe un aggiramento del

divieto perché lo scopo del primo atto verrebbe realizzato attraverso il secondo.

Tuttavia la giurisprudenza non fa riferimento al nesso teleologico tra prova illegittima

precedente e prova illegittima successiva, ma si riferisce esclusivamente al legame funzionale:

per il solo nesso dell’impiego si ritiene che esista l’inutilizzabilità derivata.

opera poi delle eccezioni, in quanto non sempre quando c’è un nesso

La stessa giurisprudenza

funzionale tra un atto precedente illegittimo ed un atto successivo ritiene illegittimo anche

quest’ultimo: ad es. in tema di rapporto tra perquisizione e sequestro si dice che quando il

sequestro è attuato in adempimento di un dovere istituzionale che dovrebbe esistere a

prescindere dall’atto precedente, non si tiene conto del nesso funzionale e quindi si ritiene

legittimo l’atto successivo. Questa è certamente una contraddizione in termini in quanto prima

si afferma che c’è la propagazione del vizio per l’esistenza del nesso funzionale, e poi si trova

l’escamotage del “dovere istituzionale”.

Per la giurisprudenza l’atto viziato precedente ha lo stesso effetto che ha un atto pre-

viziato:così come quest’ultimo, lo si ritiene non in grado di influenzare il

procedimentale

convincimento, ma capace di indirizzare il compimento di ulteriori indagini. Quindi, il nesso

funzionale viene degradato al livello del rapporto tra un atto pre-procedimentale viziato ed un

atto del procedimento che può essere utilizzato per la formazione del convincimento.

Addirittura si dice, anche se in maniera impropria, che la perquisizione illegittima è come se

fosse degradata a notizia criminis, cioè ad atto che serve solo a dare impulso alle indagini

successive (allo stesso modo dell’anonimo, che non ha la funzione di notizia criminis, perché

non si può iscrivere nel registro delle notizie di reato, ma ha una valenza pre-procedimentale

indagini al fine dell’acquisizione della notizia di reato). Alla

poichè serve per continuare le

fine, che si consideri l’atto illegittimo come notizia criminis o come un atto pre-

procedimentale, che serve però per arrivare a compiere un atto utilizzabile ai fini del

convincimento, la situazione è la stessa.

RAPPORTO TRA PROVA ILLEGITTIMA INUTILIZZABILE E DECISIONE.

In relazione al rapporto tra prova illegittima inutilizzabile e decisione, la Corte di Cassazione

ha stabilito, in un primo momento, che l’inutilizzabilità della prova può dar luogo ad

annullamento della sentenza fondata su di essa solo quando la decisione, senza quella prova,

non conserverebbe la sua tenuta complessiva dal punto di vista logico-argomentativo,

cioè solo se senza di essa cadrebbe l’impianto argomentativo della sentenza.

In un momento successivo, una giurisprudenza più estensiva, che probabilmente tiene conto del

fatto che non si può stabilire in via ipotetica se e come l’utilizzo di quella prova illegittima

abbia influenzato il complesso argomentativo di tutta la sentenza, ha ritenuto che non è

necessario questo rapporto di riflesso sulla tenuta complessiva della sentenza, ma è sufficiente

che la prova illegittima sia stata in qualsiasi modo utilizzata in un qualsiasi passaggio

argomentativo della sentenza. 70

RAPPORTO TRA MODELLI EPISTEMOLOGICI DI CONOSCENZA GIUDIZIALE E

VALUTAZIONE.

La fase della valutazione concerne il modo di ragionare del giudice, dunque, il momento

formativo del giudizio, non più in sede di raccolta dei dati, ma in sede di costruzione degli

argomenti valutativi ai fini della decisione. Bisogna quindi analizzare gli schemi di

ragionamento utilizzati dal giudice.

In sede logica si ritiene che gli esercizi di razionalità siano di tre tipi:

 SCHEMA INDUTTIVO, che si distingue in induzione generalizzata ed induzione

fondata su nesso probabilistico.

 SCHEMA DEDUTTIVO, che è il passaggio da una premessa (affermazione generale)

ad una conclusione (affermazione particolare) in termini di assoluta necessità (quindi

non è di tipo probabilistico). Si tratta di un procedimento opposto rispetto a quello della

induzione generalizzata, che pure ha una valenza logico-formale necessaria, ma

all’inverso, nel senso che si passa da una serie di elementi particolari ad un concetto

più generale, che però deve essere necessariamente riconducibile a tutti gli elementi

particolari.

 SCHEMA ABDUTTIVO (detto anche alla Sherlock Holmes), che è un modo di

ragionare in cui si parte da una intuizione non dimostrata e da questa si risale ad un

fattore causante di quell’evento così come è stato intuito. Quindi, all’inizio non c’è un

collegamento tra una premessa ed una conclusione attraverso una regola di

ragionamento, ma la verifica del rapporto, probabilistico o necessario, tra il fattore

causante e l’elemento che ha fatto sorgere l’intuizione avviene in un momento

successivo: si risale prima alla causa del fenomeno, poi, in un momento successivo, per

verificare se effettivamente quel fattore è causa di quel fenomeno, si applica lo schema

induttivo o abduttivo, di tipo probabilistico o logico-formale.

Abbiamo accennato a questi tipi di ragionamento perché nel processo penale, siccome si ha a

che fare con la raccolta di informazioni, la formazione di una argomentazione che consenta di

allargare le conoscenze a partire da certe premesse, deve essere di tipo probabilistico: si

conosce un particolare, un dato, e poi, poiché non si ha un quadro complessivo da cui dedurre

in via necessaria una conclusione, si arriva a questa in termini solo probabilistici (quando si fa

una verifica per induzione probabilistica si applica comunque una legge generale ed astratta, di

tipo anche scientifico, ma che non è di tipo necessario perché si basa su un rapporto tra eventi

che è stato osservato più volte, ma che potrebbe anche essere smentito in via eccezionale, e che

perciò si dice probabilistico).

Quindi questo è il modo di procedere per allargare le conoscenze su un fatto quando non si

possiedono tutte le informazioni necessarie sullo stesso:o attraverso una induzione

probabilistica, o attraverso prima una abduzione, e poi una induzione probabilistica.

Una volta formatasi una certa conoscenza sul profilo del fatto si possono poi effettuare anche

delle deduzioni: cioè, rispetto ad un fatto che probabilisticamente si pone come premessa, si

possono arrivare a fare delle deduzioni, che però devono essere semanticamente circoscritte

entro quel fatto, cioè possono essere semplicemente delle ulteriori specificazioni di un profilo

conoscitivo che è già stato appagato. Quindi, l’aspetto deduttivo è successivo rispetto al

momento dell’allargamento delle conoscenze, che deve essere di tipo probabilistico.

Se questa è la situazione, e se il momento euristico, cioè il momento dell’allargamento delle

conoscenze, nell’ambito del procedimento probatorio è nelle mani delle parti, vuol dire che

l’attività probatoria che è nella disposizione delle parti è fondata o sull’induzione probabilistica

o sull’abduzione, cioè, sostanzialmente, è fondata sempre su affermazioni che hanno una natura

probabilistica e mai su affermazioni in cui le conclusioni sono di tipo necessario.

71

Rispetto a questo impegno in chiave probabilistica che hanno le parti, il giudice, siccome dal

punto di vista valoriale deve rimanere terzo, dovrebbe astenersi dal formulare in prima persona

queste affermazioni di tipo probabilistico perché, altrimenti, andrebbe a cercare informazioni

ed a ricostruire il fatto in prima persona.

In un’ottica accusatoria pura, il giudice dovrebbe limitarsi a decidere, fondando la sua

decisione su una comparazione logico-formale tra le argomentazioni che hanno prodotto le

parti, poiché la decisione non può essere fondata su un allargamento preliminare delle

conoscenze ad opera dello stesso giudice.

Quindi, il ragionamento del giudice può essere solo o di tipo deduttivo o di tipo induttivo

generalizzatore; ma siccome quello induttivo generalizzatore non è possibile perchè l’induzione

generalizzatrice si ha solo quando si hanno le classificazioni (nel senso che si risale da una

specie al suo genere), e l’attività del giudice non è di tipo classificatorio ma serve a risolvere un

dubbio, una questione concreta, va nello specifico, questa attività deve essere solo di tipo

deduttivo, nel senso che le sue affermazioni in motivazione devono porre come premesse le

informazioni che sono state raccolte dalle parti, anche se sempre sotto il suo controllo, ma poi

la decisione deve essere frutto di un’attività deduttiva, di un’attività logico-formale, nel senso

che egli deve stabilire quali sono, secondo i principi di identità e non contraddizione, le

conclusioni che scaturiscono dalle premesse poste dalle parti. Quando c’è una contraddizione

tra la premessa di una parte e quella dell’altra, lo scioglimento del dubbio, se deve avvenire sul

piano informativo, può essere anche sollecitato dal giudice, ma, dopo il momento di

sollecitazione, la concreta attività ricostruttiva deve essere delle parti (quando parleremo dei

poteri di ammissione di prove d’ufficio del giudice ci troveremo proprio di fronte a questo

meccanismo, cioè al giudice che, anche se in teoria avrebbe solo un compito di analisi logico-

formale, se ha bisogno di sciogliere un’alternativa dal punto di vista delle informazioni,

ammette altre prove per poi affidarne l’acquisizione alle parti). Quindi, le conclusioni di

carattere informativo devono essere sempre prodotte in ultima analisi dalle parti e recepite dal

giudice quando ormai non ci sono più dubbi, cioè quando ormai non sono più contestate

nemmeno dalle stesse parti. si concretizza in un’attività

Se questo è il ragionamento, si può affermare che la valutazione

argomentativa che poi viene palesata in sede di motivazione, ed esiste una regola sulla

formazione della motivazione, quella di cui all’art. 546 co.1 lett. e) cpp, che è la conferma di

questo rapporto tra momento informativo e momento logico-deduttivo successivo.

Art. 546 co.1 lett.e: “(la sentenza contiene) la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto

su cui la decisione è fondata, con l’indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e

l’enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie.”

Se nella norma si legge che il giudice indica le prove poste a sostegno della decisione, vuol dire

che non le costruisce lui, ma sono fornite dalle parti.

Il giudice deve inoltre indicare le ragioni di inattendibilità delle prove contrarie: anche qui,

siccome è l’inattendibilità a dover essere palesata, significa che anche la prova contraria deve

essere fornita dalla parte. Quindi, la valutazione di inattendibilità è una valutazione che si fa su

delle premesse conoscitive rispetto alle quali si opera semplicemente un’attività deduttiva (ad

es. se ormai è stato sciolto il dubbio su certe premesse, cioè che l’arma apparteneva ad un

determinato soggetto, che quell’arma era all’origine dell’uccisione, che c’era un movente e che

la persona in quel momento si trovava in quel posto, questa pluralità di indizi danno luogo ad

una semplice attività deduttiva da parte del giudice sulle conclusioni); se, invece, il giudice

operasse una premessa conoscitiva in maniera autonoma non sarebbe terzo.

Tuttavia, anche il risultato conoscitivo della ricostruzione indiziaria (ad es. Tizio ha ucciso

Caio) deve essere fornito dalle parti, perché se queste si limitassero a porre le premesse (ad es.

a dire che forse Tizio ha ucciso Caio perché ci sono degli indizi, ma che potrebbe anche essere

vero il contrario), rimarrebbe un dubbio conoscitivo e il giudice dovrebbe prima andare a

72

sciogliere il dubbio, magari attraverso l’ammissione di una prova d’ufficio, nei casi in cui ciò è

possibile visto che deve esserci sempre un collegamento tematico con le prove presentate dalle

parti, dato il divieto di scienza privata del giudice, e poi devono essere le parti stesse ad arrivare

alla conclusione conoscitiva.

rimane un dubbio sull’informazione, sia pure un dubbio collegato ad un possibilità

Se

eccezionale del verificarsi dell’evento in certo modo, il giudice deve prosciogliere ai sensi

dell’art. 530 co. 2 cpp.

Anche nell’art. 192 cpp si ritrovano delle regole di valutazione della prova. Queste sono delle

regole metodologiche che rappresentano dei divieti di valutazione. Esse possono essere

spiegate sia in rapporto al modello epistemologico della induzione (modello induttivo-

sperimentale), sia in rapporto al modello dialettico-argomentativo.

Nel primo comma dell’art 192 (“il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei

risultati acquisiti e dei criteri adottati”) non c’è un divieto, ma semplicemente un dovere che si

impone al giudice, e cioè il dovere di indicare in motivazione come è nato il risultato

conoscitivo su un determinato fatto (qui non si parla del momento deduttivo, ma del momento

informativo perché si parla di valutazione della prova).

Questa è una regola ovvia, perché corrisponde all’attività razionale del giudice; tuttavia, essa è

ovvia oggi che vige il sistema del libero convincimento, ma non lo era in relazione ai sistemi

cosiddetti della prova legale in cui, in rapporto alle premesse ricostruttive del fatto, che erano il

risultato di un’attività euristica sul fatto, era il legislatore che stabiliva la conclusione

conoscitiva. Quindi, questa regola, che sembra ovvia, tende in realtà a bandire il sistema della

prova legale.

Nel comma 2, invece, troviamo un vero e proprio divieto di valutazione di un determinato

risultato conoscitivo come risultato certo da porre a premessa conoscitiva dell’attività deduttiva

del giudice, se non a determinate condizioni. E’ la regola che viene dettata in tema di indizi.

L’indizio è quell’argomento attraverso cui da un fatto noto si risale ad un fatto ignoto: è il

e si differenzia dalla prova rappresentativa, nella quale c’è una

cosiddetto argomento logico,

fonte di prova che comunica direttamente l’avvenimento. Con l’indizio si ha un fatto noto

principale oggetto della lite, a cui quest’ultimo deve essere ricollegato in via

diverso dal fatto

logica. Ciò non vuol dire che la prova rappresentativa non è fondata su un’attività razionale,

perché, ad es., anche nella testimonianza deve essere valutata l’attendibilità del testimone, e

questo avviene attraverso altre circostanze che devono essere rappresentate e che sono esterne

al momento rappresentativo diretto del fatto; per cui anche lì si ha un’attività conoscitiva che è

un altro piano, valutando la credibilità nell’ottica di

un allargamento di conoscenze che si fa su

altre circostanze che sono esterne rispetto al fatto principale. In definitiva si ha sempre

un’attività che parte da una premessa ed arriva ad una conclusione che è un allargamento di

una conoscenza ulteriore rispetto alla premessa; tuttavia, l’attività razionale

conoscenze, cioè

rispetto alla prova rappresentativa si pone su un piano diverso perché non ci si deve

rappresentare un fatto.

Quindi, visto che la prova indiziaria è più insicura, perché non si ha un rapporto diretto con il

fatto, il legislatore pone degli accorgimenti a tutela dell’interesse ad accertare la verità; questi

accorgimenti possono essere spiegati sia in rapporto al modello induttivo-sperimentale, sia in

anche se, così com’è enunciata, la regola dell’art. 192 co. 2 si

rapporto a quello dialettico,

addice maggiormente al modello dialettico-argomentativo.

Fino ad ora nelle scorse lezioni abbiamo parlato del modo di ragionare del giudice in rapporto

anche all’art. 546 comma uno lettera E cpp., abbiamo capito qual è il rapporto tra prova e

motivazione tra allargamento delle conoscenze in sede informativa in sede euristica e

valutazione di attendibilità delle prove che fa il giudice attraverso un analisi meramente logico-

deduttiva, preciso che questa è la teoria, perché nella prassi normalmente i giudici inseriscono

73

direttamente nelle motivazioni degli allargamenti di conoscenza, cioè delle informazioni che

non erano precedentemente verificate e che loro ricavano solo per induzione probabilistica

senza il previo riscontro in contraddittorio. Ma per chiudere questo discorso e per chiudere

quindi anche il discorso sulla teoria della prova dobbiamo analizzare le regole legali di

valutazione che sono contenute nell’art. 192 cpp. Avevamo iniziato a dire che ai sensi del

primo comma dell’ art 192 cpp si prescrive al giudice il percorso che egli deve seguire per

esercitare la sua attività razionale e per darne conto, gli si dice sostanzialmente “ sei libero di

formarti il tuo convincimento ma non devi ricorrere a delle massime di esperienza cristallizzate

in norme, così come era nel sistema improntato al modello epistemologico di tipo razionalistico

ossia il sistema della prova legale di epoca inquisitoria, però devi dare conto del tuo libero

convincimento indicando dati e criteri che ti hanno portato a determinati risultati probatori”,

ripeto quando si dice dati e criteri non ci si riferisce solo a dati e criteri individuati dal giudice o

dal giudice, perché nell’ambito dell’attività

a dati introdotti dalle parti e a criteri introdotti

euristica ho cercato più volte di dirvi che i criteri vengono sempre proposti dalle parti e il

giudice solo quando sono evidenti li recepisce.

Nel secondo comma dell’art 192 cpp. vi è una vera e propria regola negativa di valutazione

ossia troviamo un paletto, cioè il legislatore parte dal concetto che la prova indiziaria singola

non offre mai da sola quella affidabilità che invece offre se è insieme ad altri indizi, ma ciò in

teoria non sarebbe sempre sostenibile perché per esempio per le prove scientifiche come

l’analisi del dna ci troviamo dinanzi ad una prova indiziaria in cui però il risultato conoscitivo è

dotato di un crisma di certezza che è superiore al crisma che ha la dichiarazione del teste anche

oculare, ossia la prova rappresentativa, invece per il solo fatto che determinati ragionamenti

probatori fanno risalire dal fatto noto a quello ignoto il legislatore pone un paletto

metodologico direttamente in sede valutativa dice “l’indizio deve essere differito in una serie di

PRECISI e CONCORDANTI”.

indizi, tutti questi indizi devono essere GRAVI-

Però a questo punto a seconda che ricolleghiamo la regola ad uno dei due modelli

epistemologici, avendo qui sperimentato il modello dialettico moderno che possiamo chiamarlo

anche moderno modello argomentativo per differenziarlo dal vecchio modello retorico, diciamo

la regola assume dei diversi significati: perché se colleghiamo la regola, secondo cui gli indizi

devono essere gravi, precisi e concordanti perché altrimenti in caso contrario non si può

ricavare un risultato probatorio, se la colleghiamo al modello sperimentale i concetti di

precisione e gravità in particolare assumono un certo significato. Quale significato? Quello

sulla base di quell’indizio sia dichiarato colpevole. In

della alta probabilità che il soggetto

giurisprudenza si tende a distinguere il concetto di precisione e gravità, si dice: la precisione

deve essere propria dell’elemento acquisito cioè siccome ci troviamo di fronte prima ad un fatto

rappresentato e poi ad una logica che da questo fatto rappresentato ci fa giungere ad un fatto

ignoto in giurisprudenza per non sovrapporre i due concetti, perché se parliamo in tutti e due i

casi di alta probabilità e poi di imputato dichiarato colpevole sovrapporremo due concetti e non

si spiegherebbe perché il legislatore parla della stessa cosa attraverso due concetti diversi,

allora si ritiene che la precisione è relativa al fatto noto, ossia il fatto noto deve essere

rappresentato in termini di certezza; viceversa il carattere probabilistico che lascia qualche

residuo di incertezza, che può essere colmata dalla pluralità degli indizi,

è associata alla differenza tra fatto noto e fatto ignoto. Si tratta comunque di un affermazione

non giustificata perchè se ci troviamo a porre una regola di valutazione della prova e ci

troviamo sempre di fronte ad una dimensione valutativa che riguarda il momento conclusivo

del processo conoscitivo, quindi per il legislatore precisione e gravità e anche concordanza

riguardano sempre il passaggio dal fatto noto al fatto ignoto almeno dal punto di vista

legislativo. Fare una diversa operazione significa contrastare questo riferimento della norma al

momento valutativo; perché se ci fosse stato un riferimento della norma al momento acquisitivo

e si fosse distinto direttamente la valutazione dell’immediato risultato rappresentativo

dell’acquisizione dalla valutazione dell’ulteriore differenza logica allora si, ma visto che ciò

74

non avviene questa tesi o regola giurisprudenziale evidentemente non può essere letta in

rapporto a questo modello induttivo sperimentale, perché questo significa conferire alla regola

solo una connotazione di tipo probabilistico. Evidentemente invece il concetto di gravità e

precisione va raccordato al modello dialettico e questi concetti vanno relativizzati, perché se

abbiamo detto che i criteri e il passaggio dal fatto noto al fatto ignoto deve essere proposto

dalle parti allora vuol dire che la gravità va apprezzata in rapporto alla proposta rappresentativa

della parte, invece precisione non vuol dire probabilità di arrivare ad una condanna, nell’ottica

del giudice significa invece centralità dell’indizio o del risultato conoscitivo nell’ambito della

nell’ambito della prospettiva di parte, si

proposta rappresentativa di parte; e siccome è riferita

tratta quindi di una certezza relativa e se è una certezza relativa comunque può essere confutata

da una certezza relativa dell’altra parte che si contrappone, ecco come si riesce a conciliare

l’obbiettivo della concordanza con quello della precisione intesa come certezza, viceversa la

gravità a questo punto potrebbe significare anche, in senso oggettivo, alta probabilità che si

arrivi ad una condanna, e questo non contrasterebbe con il concetto di certezza relativa

correlata al concetto di precisione; però stiamo ragionando in termini intersoggettivi, ossia di

differenze conoscitive e proposte dalle parti, ma come abbiamo astratto alla dimensione

oggettiva della parte il concetto di precisione, a questo punto bisogna astrarre nella stessa

dimensione della parte anche il concetto di gravità, gravità allora che cosa significa? Significa

che quell’elemento che in maniera certa, per il soggetto che rappresenta, conduce dal fatto noto

al fatto ignoto rappresenta nella prospettiva ricostruttiva di parte anche un elemento centrale e

decisivo, senza il quale viene meno tutta la complessiva prospettiva ricostruttiva ma sempre

della parte, quindi non lo intendiamo nemmeno in misura oggettiva, perché se lo intendessimo

in misura oggettiva tale concetto pur conciliante col concetto di precisione però contrasterebbe

sempre con il concetto di pluralità degli indizi, perchè se da una misura oggettiva arriviamo ad

un alta probabilità di giungere ad una condanna allora perché non è possibile pensare anche

rispetto alla gravità e rispetto alla precisione di una pluralità di indizi? Se questa gravità la

intendiamo come centralità del giudizio nell’ambito della prospettiva di parte ha bisogno di una

conferma, e di non essere logicamente confutata dalla tesi avversaria contrapposta; e così

quindi si spiegano meglio questi concetti di cui all’art. 192 cpp. comma due in rapporto al

modello dialettico. L’ultima regola di valutazione è quella del terzo comma dell’art. 192 cpp. a

dichiarazioni dell’imputato nel processo connesso e collegato, si dice

proposito delle

sostanzialmente che la dichiarazione non può essere considerata prova se non insieme ad

elementi di riscontro che confermano l’attendibilità della dichiarazione dell’imputato in

processo connesso e collegato. Anche qui esiste una prevalutazione di inaffidabilità della

dichiarazione da parte del legislatore, una sorta di paletto, questo paletto sicuramente non è

corrispondente a quei paletti che poneva il legislatore nel sistema di prova legale, in cui si

cristallizzava la massima di esperienza, cioè si cristallizzava proprio il risultato conoscitivo a

cui doveva pervenire il giudice nel momento in cui andava ad assumere una prova; qui no,

rimane libera la rappresentazione del risultato conoscitivo della prova in rapporto alle due

regole poste dall’art. 192 comma due e comma tre, però c’è un paletto inteso come limite

metodologico che gli dice” tu puoi dare la credibilità che vuoi a questa dichiarazione però con

un accorgimento che ti rende più affidabile questa operazione e cioè il collegamento che devi

operare con dei riscontri” e qui viene in rilievo il concetto di riscontro, per alcuni il riscontro

deve ancorarsi necessariamente ad altri dati desunti dalla realtà, cioè il riscontro si dice che non

può essere di tipo logico,

non può essere un risultato o un inferenza quasi indiziaria che autonomamente il giudice o le

parti ricollegano alla stessa dichiarazione dell’imputato in processo connesso e collegato, ci

vuole proprio un altro dato o un'altra prova raccolta euristicamente nella realtà come un

documento, un’altra dichiarazione cioè un’altra fonte di prova che confermi l’attendibilità della

stessa convergenza. 75

Per la giurisprudenza è invece sufficiente il riscontro logico, cioè è sufficiente desumere un

risultato conoscitivo di conferma di attendibilità della dichiarazione, ed è sufficiente

individuarlo sul piano logico. Molto importante è la possibilità che individua la giurisprudenza

di ancorare il riscontro ad un’altra dichiarazione dell’imputato in processo connesso e

collegato, per cui si parla ad un certo punto di chiamate incrociate perché è chiaro che le

dichiarazioni connesse e collegate accusano un altro soggetto e lo chiamano. Allora per la

si sostiene che pure l’altra dichiarazione deve essere

giurisprudenza, anche se in teoria

riscontrata, nella prassi le due dichiarazioni si possono riscontrare tra loro, bisogna provare

l’autonomia di queste chiamate cioè che non vi sia stato un previo apporto ma è necessario che

sia fatta all’insaputa dell’altra per garantire la genuinità della chiamata stessa; e

una chiamata

poi nel riscontrarsi dal punto di vista contenutistico è sufficiente che venga riscontrato un

nucleo fondamentale della dichiarazione dell’imputato in processo connesso e collegato ed è

necessario che globalmente quindi le due dichiarazioni si incontrino tra loro. Per quanto la

giurisprudenza ritiene in astratto sufficiente un riscontro di tipo logico è necessario comunque

che tale riscontro sia ancorato ad un dato concreto o reale quindi è comunque erroneo o inesatto

parlare di un riscontro meramente astratto perché si tratta comunque di riscontri che sono

comunque ancorati ad elementi acquisiti nella realtà, il problema reale è vedere se l’elemento

alla dichiarazione dell’imputato. Vi ho detto che questo elemento esterno

deve essere esterno

può essere accompagnato da un altro detto di correo o può essere ricollegato alla stessa

dichiarazione in via logica attraverso un nesso che si definisce logico ma logico non è, ma che

in realtà non si appoggia a nessun riscontro esterno. Cosa si intende dire quando in

giurisprudenza si afferma che quando vi è un riscontro esterno o meglio quando vi è un

riscontro qualsiasi esso deve necessariamente avere un efficacia individualizzante? Vuol dire

che non ci deve essere solo un riscontro del contenuto storico del fatto che ha provato,

facciamo l’ipotesi rispetto ad un soggetto che si accusa di un delitto, non può essere considerato

riscontro individualizzante per esempio l’elemento che conferma che questo soggetto aveva

un’amicizia con la vittima, perché è un profilo accessorio da cui non si capisce in maniera certa

o probabile la responsabilità; quindi il riscontro deve essere tale da confermare l’attribuzione di

responsabilità, in questo senso è individualizzante, cioè non può riguardare una modalità

soggettiva del fatto a cui non si ricollega un’attribuzione di responsabilità. Oggi questa regola

dal giudizio dibattimentale è stata estesa anche al giudizio in sede di emissione di misure

cautelari, infatti attraverso la legge 63/2001 c’è stato l’inserimento del nuovo comma, il comma

uno bis dell’art. 663 cpp, e quindi anche lì c’è il richiamo all’art. 192 comma tre, e quindi

anche in rapporto alla tutela cautelare ci deve essere questa capacità di riscontro da parte di

elementi, io ritengo sempre esterni, anche se per la giurisprudenza possono essere anche solo di

tipo logico, comunque ci deve essere un riscontro che abbia efficacia individualizzante. Quello

che mi premeva dirvi è che anche qui a proposito di questa regola è possibile intenderla in

maniera diversa a seconda che la colleghiamo al modello epistemologico induttivo

sperimentale o al modello dialettico; perché se la ricolleghiamo al primo allora la regola o

per la quale l’elemento di riscontro ha la capacità di riscontrare la

massima di esperienza,

dichiarazione in processo connesso e collegato, la forma dice, come spesso forse si è capito da

quello che ho detto relativamente al rapporto tra il modello di tipo sperimentale e

dialettico,l’individuazione della massima di esperienza o il risultato conoscitivo sia pure in

termini probabilistici viene individuato direttamente dal giudice; viceversa per quello che

dicevamo in rapporto anche all’art. 546 comma uno lettera E, se ci troviamo in un modello

dialettico argomentativo di tipo puro, allora il giudice fa solo le analisi di tipo logico-deduttive

ma le massime di esperienza, cioè quelle regole che permettono di allargare le informazioni del

fatto le propongono sempre le parti allora se questa è la differenza, cioè nel modello induttivo

sperimentale la regola che permette di allargare la conoscenza la pone il giudice, e invece nel

modello dialettico che esalta maggiormente la responsabilità delle parti , la regola la pone la

parte e il giudice aderisce solo quando questa regola che conduce al risultato conoscitivo è

76

evidente, questa differenza la si rinviene anche in rapporto alla regola dell’art. 192 comma tre

ossia l’efficacia riscontrante dell’elemento di prova può essere tanto proposta dalla parte quanto

individuata direttamente dal giudice, oggi la giurisprudenza ritiene che il giudice può costituire

autonomamente tra le varie prove che lui ha, cioè l’efficacia del riscontro la può ricollegare per

esempio ad un’altra prova che la parte aveva introdotto con l’intento di riscontrare la

dichiarazione dell’imputato in processo connesso e collegato per provare un’altra circostanza

oggi però si ritiene che si possa ricorrere a questi riscontri anche in base ad un teorema

autonomo che poniamo nella sfera valutativa riservata secondo il modello in via sperimentale al

giudice anche proprio in termini di allargamento dell’informazione del fatto, si ritiene che il

teorema dei riscontri lo possa autonomamente articolare il giudice. Cosa succede se la parte

però non propone l’argomento valutativo di riscontro della dichiarazione dell’imputato in un

processo connesso e collegato? Il giudice lo può sollecitare ma sempre attraverso il

contraddittorio, infatti può sollecitare la formazione dell’argomento valutativo di riscontro,

però non può farlo autonomamente ma deve sempre ripassare per il contraddittorio, allora in

rapporto alla dichiarazione resa da un imputato in un processo connesso e collegato questa

sollecitazione del giudice, perché si formino degli argomenti valutativi che colleghino

l’elementi di riscontro alla dichiarazione dell’imputato, il giudice la fa proponendo alle parti,

che stanno conducendo l’esame del dichiarante, in un certo modo l’argomento valutativo di

riscontro attraverso una domanda ad hoc che si fa al dichiarante; e quindi il collegamento tra la

dichiarazione e per esempio un’altra prova raccolta nel processo, il collegamento lo si deve

proporre attraverso lo stesso esame del dichiarante, e quindi il riscontro non deve essere

preconfezionato e, in maniera autonoma da parte del giudice, ricollegata logicamente alla

dichiarazione dell’imputato in processo connesso e collegato, ma l’intenzione dimostrativa di

riscontro deve essere filtrata attraverso il contraddittorio e il giudice deve far capire attraverso

qualche domanda, se le parti non lo fanno, se è possibile che una certa prova possa essere

adottata come riscontro della dichiarazione; quindi deve sottoporre al cuore del contraddittorio

valutativi di riscontro della dichiarazione dell’imputato in

anche la formazione degli argomenti

un processo connesso e collegato.

C’è una doppia valenza dell’esame incrociato del dichiarante, perché da un lato si va a

riscontrare direttamente la credibilità del dichiarante attraverso l’esame incrociato, ma

dall’altro lato attraverso l’esame incrociato concordandosi col dichiarante e nella dialettica che

si pone tra accusa e difesa andiamo attraverso quell’esame a verificare anche l’attendibilità del

riscontro. Questo puntualmente in giurisprudenza non avviene perché si trovano sempre più

spesso nelle motivazioni delle sentenze dei teoremi, sulla capacità di riscontro delle

dichiarazioni dell’imputato in un processo connesso e collegato, che vengono formate

autonomamente dal giudice senza alcun controllo precedente attraverso delle domande poste al

dichiarante.

Con questo abbiamo chiuso il discorso sulla parte teorica della prova, adesso passiamo

all’esegesi della disciplina su alcuni mezzi di prova, in particolare parleremo di qualche aspetto

di prova dichiarativa cioè dell’esame dell’imputato e dei testimoni e poi parleremo della

testimonianza dal punto di vista della disciplina art. 194 e seguenti del cpp., e non più dal punto

sede d’esame ma dal punto di

di vista dinamico delle domande e risposte che si formulano in

vista statico delle regole e divieti che pone il legislatore circa l’ammissibilità della

testimonianza.

Innanzitutto analizziamo alcuni aspetti dell’esame e del controesame, che riguardano sia il

tecnici infatti è ormai risaputo che l’esame può essere fatto

teste, sia le parti e sia i consulenti

dal competente tecnico del perito della parte e del testimone, è ormai risaputo anche che

l’esame si articola in una prima frazione che è appunto costituita da domande che colui che ha

l’esame rivolge al dichiarante, e ci sono comunque dei divieti relativamente a queste

chiesto

domande, in particolare non possono essere effettuate domande suggestive: ossia domande che

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