Riassunto esame (seconda parte), prof. Marzaduri, libro consigliato Compendio di Procedura Penale, Conso, Grevi

Capitolo 5 – Indagini preliminari e udienza preliminare

Le indagini preliminari: profili funzionali e strutturali

Nella sua articolazione ordinaria, il procedimento penale italiano è strutturato secondo il tradizionale schema bifasico scandito dal binomio ricerca-giustificazione: una fase preparatoria tendenzialmente segreta, nel corso della quale un magistrato inquirente svolge indagini finalizzate a un primo sondaggio di fondatezza e di plausibilità dell'ipotesi d'accusa. A seguito, nell'eventualità in cui tale verifica dia esito positivo, una fase pubblica (il dibattimento) che si svolge nel contraddittorio delle parti al cospetto di un giudice terzo, nel corso della quale si procede all'acquisizione delle prove e viene emessa la sentenza di condanna o di proscioglimento dell'imputato.

L'esercizio dell'azione penale coincide con l'atto del pubblico ministero che instaura il processo, innescando la sequenza rituale destinata a concludersi con l'emanazione di una sentenza anche se, nel vigore del codice abrogato, il pubblico ministero sceglieva se esercitare o meno l'azione penale dopo un primo sondaggio sommario in ordine alla fondatezza delle notizie di reato: se la notitia criminis si rivelava manifestamente infondata, il pubblico ministero ne chiedeva l'archiviazione a un giudice denominato giudice istruttore; in caso contrario, esercitava l'azione penale avviando la fase cognitiva preliminare destinata a verificare se l'accusa fosse sostenibile in dibattimento. Ne seguiva che: tale fase (denominata istruttoria) era a tutti gli effetti di natura processuale, il soggetto passivo era un imputato, nel corso dell'istruzione formale venivano acquisite autentiche prove e la constatata infondatezza dell'ipotesi d'accusa conduceva l'emanazione di una sentenza con efficacia preclusiva.

Questo sistema, riconducibile al modello "misto" di matrice napoleonica, presentava tuttavia la grave controindicazione per la quale l'attività dibattimentale era pesantemente condizionata dai contenuti dell'attività preparatoria, nonché il fatto che venissero acquisite prove in maniera "segreta", cioè senza un dibattimento, andava contro i dettami della costituzione.

Con il nuovo codice si è intervenuti radicalmente sulla struttura della fase preparatoria, denominata oggi fase delle indagini preliminari, modificando sia la natura degli atti di indagine che il loro contenuto. Sul primo versante, le mosse determinanti sono state eliminare la figura del giudice inquirente, affidando la gestione della fase investigativa al solo pubblico ministero e spostare al termine della fase preparatoria l'alternativa tra azione e archiviazione (gli atti preliminari servono al pubblico ministero per decidere se esercitare o meno l'azione penale); ne deriva che la fase delle indagini preliminari non può più dirsi di natura processuale e giurisdizionale, mancando l'imputazione, il destinatario dell'attività di accertamento preliminare non può più definirsi imputato, nel corso delle indagini preliminari il pubblico ministero non acquisisce prove ma si limita a raccogliere elementi di prova e l'accertata infondatezza dell'ipotesi d'accusa non conduce più all'emanazione di una sentenza di proscioglimento ma all'emanazione di un provvedimento di archiviazione, che attesterà il mancato esercizio dell'azione penale da parte del pubblico ministero.

Sul piano contenutistico, occorreva invece scongiurare fenomeni di gigantismo processuale che avevano afflitto la vecchia fase istruttoria: a tal fine il legislatore del 1988 aveva introdotto il principio di tendenziale incompletezza delle indagini preliminari con l'intenzione di limitare l'estensione della cognizione preliminare del pubblico ministero ogni circostanza rilevante per la decisione sul fatto illecito; perché scattasse il potere-dovere di esercitare l'azione penale al termine della fase investigativa era sufficiente che l'organo inquirente disponesse di elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio.

La veste sistematica e la proiezione funzionale assegnata la fase investigativa non poteva non riflettersi, infine, su taluni suoi connotati strutturali: in quanto destinati a non assumere alcuna rilevanza in sede decisionale, gli atti di indagine preliminare si caratterizzavano per una più accentuata di formalizzazione e per una più accentuata unilateralità rispetto agli atti di istruzione sommaria formale (gli articoli 357 e 373 stabiliscono, ad esempio, che molti atti di indagine preliminare possano venire documentati mediante la redazione di verbali o semplici annotazioni).

Novità assoluta nella nostra tradizione normativa, la fase preparatoria è stata infine assoggettata a rigide scansioni temporali, ossia imbrigliata in termini perentori che il pubblico ministero è tenuto a rispettare a pena di inutilizzabilità degli atti di investigazioni tardiva (articoli 405-407).

Crisi e trasformazione di un modello

A distanza di più di vent'anni dall'entrata in vigore del codice questa impalcatura sistematica mostra evidenti segni di instabilità perché la polifunzionalità degli atti di investigazione criminale è il primo elemento di intrinseca debolezza, basti pensare in primo luogo alle decisioni con cui il giudice per le indagini preliminari dispone, nel corso della fase investigativa, la limitazione dei diritti fondamentali dell'individuo; in secondo luogo, ai provvedimenti che definiscono i riti alternativi al dibattimento e in terzo luogo, alle stesse sentenze dibattimentali, ben potendo gli atti investigativi, nei casi eccezionali previsti dal quinto comma dell'articolo 111 della costituzione, trasformarsi in prove utilizzabili in giudizio.

Il primo modello che è andato in crisi è stata la distinzione tra prove di elementi di prova perché, in particolare, la disciplina del libro terzo del codice (anche se riservata alle prove in senso stretto) non poteva non estendersi anche agli elementi probatori raccolti nel corso dell'indagine, andando contro sia alle istanze antiformalistiche sia alla riduzione degli spazi concessi in sede investigativa all'esercizio del diritto di difesa.

Alla disciplina delle indagini preliminari del pubblico ministero è stata così affiancata (con la legge 397 del 2000, che ha introdotto nel libro quinto del codice l'intero titolo sei-bis) un'articolata disciplina delle investigazioni difensive, che assegna tali investigazioni una diretta efficacia probatoria in ipotesi analoghe a quelle in cui tale efficacia è attribuita alle indagini del pubblico ministero.

Accuse di eccessivo formalismo e di nominalismo sono state invece rivolte alla scelta normativa di trasportare all'esito della fase inquirente l'atto di formulazione dell’imputazione e, con esso, l'alternativa tra esercizio dell'azione penale e archiviazione della notizia di reato.

Ciò premesso, a destare perplessità è l'idea che un'indagine condotta con riferimento a un addebito già compiutamente delineatosi in tutti i suoi estremi fattuali e giuridici (benché non ancora formalizzato in un attimo imputativo dal pubblico ministero) possa concludersi senza esercizio dell'azione penale, rimanendo totalmente estranea alla dimensione concettuale della processualità: emblematica, a tal proposito, è la questione dell'efficacia preclusiva del provvedimento di archiviazione → archiviata dal giudice per le indagini preliminari la notizia di reato, può il pubblico ministero, mutata l’opinione circa la sostenibilità dell'accusa in giudizio, esercitare ugualmente l'azione penale?

Tutto sembrerebbe deporre a favore dell'inesistenza di preclusioni perché non essendo mai stata esercitata l'azione penale, il pubblico ministero conserva intatto il potere-dovere assegnatogli dall'articolo 112 della costituzione, tuttavia andando a calare il fatto concreto in cui gli atti investigativi non hanno una stabilità (perché prima si reputa l'accusa insostenibile e dopo si muta completamente il giudizio), tale possibilità è sconcertante; non stupisce dunque che la corte costituzionale abbia finito per riconoscere al provvedimento archiviativo un'efficacia sostanzialmente preclusiva rispetto all'esercizio dell'azione penale per il medesimo fatto e nei confronti del medesimo soggetto.

Un ulteriore importante modifica riguarda la disciplina dell'indagine preliminare in assenza di atti così detti "garantiti", cioè di atti della polizia giudiziaria o del pubblico ministero che comportassero la partecipazione del difensore e che potevano originariamente portare la fase investigativa a concludersi con l'esercizio dell'azione penale dopo essersi interamente svolta all'insaputa dell'indagato. Con il progressivo affievolirsi delle differenze tra archiviazione e proscioglimento, e con il progressivo affermarsi della consapevolezza che il semplice esercizio dell'azione penale costituisce, in molti casi, un grave pregiudizio per l'imputato, una simile eventualità ha finito per apparire in contrasto con le esigenze di tutela del diritto di difesa: è stato dunque predisposto un meccanismo procedurale (avviso di conclusione delle indagini preliminari, articolo 415 bis) la cui funzione è appunto quella di garantire alla difesa la facoltà di interloquire preventivamente sulla scelta del pubblico ministero di esercitare l'azione penale.

Un decisivo contributo alla metamorfosi funzionale strutturale della fase investigativa è stato infine offerto dalle modifiche normative che hanno interessato l'udienza preliminare e il giudizio abbreviato: per un verso, infatti, è stato reso più penetrante, rispetto all'originale assetto policistico, il potere decisionale attribuito al giudice dell'udienza preliminare, chiamato ormai effettuare accertamenti di merito che presuppongono una piena conoscenza dei fatti di causa; per altro verso, e soprattutto, è stato sottratto al pubblico ministero il potere di opporsi alla richiesta di giudizio abbreviato formulata dall'imputato, cioè alla richiesta di trasformare l'udienza preliminare in una sede processuale destinata a concludersi, sulla base delle sue risultanze investigative con una sentenza di proscioglimento o una sentenza di condanna.

Ciò ha comportato il definitivo abbandono del principio di incompletezza dell'indagine poiché il pubblico ministero non può più permettersi lacune investigative né impostare strategie di indagine proiettate esclusivamente sul futuro giudizio dibattimentale; e qui ulteriori frizioni rispetto all'assetto sistematico originario perché per un verso risulta contraddittoria l'imposizione di termini perentori all'espletamento delle attività inquirente e per un altro è tramontata l'illusione di un'indagine preliminare leggera sul piano contenutistico oltre che povera sul piano sistematico, a fronteggiare l'eventualità che la decisione dibattimentale risulti condizionata in misura determinante dagli esiti dell'attività preparatoria è rimasto solo il principio di inutilizzabilità fisiologica degli atti investigativi.

Rispetto al modello processuale imperniato sull'istruzione formale sommaria, è rimasto tuttavia immutato, nonostante i buoni propositi del legislatore del 1988, il numero era consistenza degli atti che premono alle porte della cittadella dibattimentale. Non sembra dunque scongiurato il rischio che il baricentro del processo penale torni progressivamente a spostarsi dal dibattimento alla fase che lo precede: un rischio alimentato, negli ultimi anni, anche dall'inarrestabile declino della prova dichiarativa al cospetto delle prove di tipo documentale e dall'impiego sempre più massiccio di strumenti probatori ad elevato tasso tecnologico-scientifico.

Soggetti: il pubblico ministero e la polizia giudiziaria

Le indagini preliminari sono svolte, nell'ambito delle rispettive attribuzioni, dalla polizia giudiziaria e dal pubblico ministero (articolo 326). Nell'esercizio delle sue funzioni investigative, il pubblico ministero compie ogni attività necessaria indicata nell'articolo 326 e svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini (articolo 358); nel corso delle indagini preliminari le funzioni di pubblico ministero sono esercitate nel rispetto delle norme concernenti la distribuzione del lavoro tra i diversi uffici di procura, l'organizzazione interna di tali uffici e i rapporti tra procure della Repubblica, procure generali e direzione nazionale antimafia.

A queste regole si fa eccezione quando si procede per uno dei gravi reati elencati nei commi tre-bis, tre-quater e tre-quinquies dell'articolo 51: in questi casi le funzioni investigative sono attribuite all'ufficio del pubblico ministero presso il tribunale del capoluogo del distretto di corte d'appello nel cui ambito ha sede il giudice competente (procure distrettuali).

Nel dirigere le indagini, il pubblico ministero dispone direttamente della polizia giudiziaria (articolo 327) appartenente alla sezione di polizia giudiziaria istituita presso l'ufficio a norma dell'articolo 56 comma primo lettera b: possono tuttavia avvalersi anche del personale di altre sezioni, nonché di ogni servizio o organo di polizia giudiziaria; il vincolo funzionale si traduce principalmente nel potere attribuito al pubblico ministero di chiedere l'intervento della polizia giudiziaria nell'esercizio dei suoi poteri coercitivi, nel potere di impartire direttive concernenti lo svolgimento delle indagini, nel potere di avvalersi della polizia giudiziaria per il compimento di attività di indagine e di atti specificamente delegati.

Segue: giudice per le indagini preliminari

L'esercizio delle funzioni giurisdizionali affidato nel corso della fase investigativa ha la competenza funzionale di un giudice monocratico denominato giudice per le indagini preliminari, privo di poteri di iniziativa nella conduzione dell'inchiesta è chiamato unicamente a provvedere, nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del pubblico ministero, delle parti private e della persona offesa dal reato; trattandosi di un'attività giurisdizionale che viene esercitata in una fase che precede il promovimento dell'azione penale, è usuale riferirsi al giudice per le indagini preliminari come titolare di una peculiare giurisdizione senza azione.

Nel corso delle indagini l'organo giurisdizionale interviene, in primo luogo, in funzione di garanzia di taluni diritti fondamentali dell'individuo; altre importanti funzioni attribuite al giudice per le indagini preliminari sono provvedere all'acquisizione anticipata della prova nei casi di incidente probatorio (articolo 392 e seguenti), supplire all'assenza di poteri coercitivi del difensore nello svolgimento delle indagini difensive (articoli 367, 368, 391-quater), controllare che siano rispettati i tempi dell'indagine (articolo 406) e controllare che sia rispettato il principio di obbligatorietà dell'azione penale.

Le funzioni di giudice per le indagini preliminari sono esercitate da un magistrato del tribunale nel cui settore è stato commesso il reato; nel caso in cui si debba derogare per via della competenza delle procure distrettuali le funzioni di giudice per le indagini preliminari sono esercitate da un magistrato del tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente.

Sulla base dei medesimi criteri va infine individuata la competenza territoriale del giudice per l'udienza preliminare, che non può essere la stessa persona fisica che ha svolto il ruolo di giudice per le indagini preliminari a meno che il suo coinvolgimento nelle indagini sia coinciso con l'adozione di uno o più provvedimenti ovvero con il solo esercizio di una o più delle attività elencate nell'articolo 34 commi due-ter e due-quater; in simili circostanze, il legislatore ritiene che l'attività svolta dal magistrato nel corso della fase investigativa non sia tale da comprometterne l'imparzialità di giudizio nello svolgimento successivo del processo.

Segue: soggetti privati

Fatta eccezione per le indagini preliminari che si svolgono contro soggetti ignoti, il protagonista della fase investigativa sul versante soggettivo privato è la persona sottoposta alle indagini o indagato, che è il soggetto indicato nelle notizie di reato come autore della condotta criminosa nei confronti del quale il pubblico ministero e la polizia giudiziaria effettuano gli accertamenti necessari per le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale.

La qualifica di persona sottoposta alle indagini si acquista formalmente con l'iscrizione della notizie di reato nominativa nell'apposito registro e si perde nel momento in cui diviene definitivo il provvedimento di archiviazione o nel momento in cui, esercitata l'azione penale da parte del pubblico ministero, l'indagato assume la qualità di imputato.

Un importante ruolo di appoggio di stimolo all'attività investigativa del pubblico ministero è affidato dalla legge processuale alla persona offesa dal reato con vari diritti e facoltà riconosciuti dalla legge nel corso delle indagini, come ad esempio:

• Ottenere informazioni circa il contenuto del registro delle notizie di reato (articolo 335);
• Ricevere l'informazione di garanzia (articolo 369);
• Nominare un difensore;
• Presentare memorie e indicare gli elementi di prova;
• Chiedere al pubblico ministero di promuovere incidente probatorio (articolo 394);
• Partecipare agli accertamenti tecnici irripetibili (articolo 360).