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Art. 120 c.p. Diritto di querela.

Ogni persona offesa da un reato per cui non debba procedersi d'ufficio o dietro richiesta o

istanza ha diritto di querela.

Per i minori degli anni quattordici e per gli interdetti a cagione d'infermità di mente, il diritto di

querela, è esercitato dal genitore o dal tutore.

I minori che hanno compiuto gli anni quattordici e gli inabilitati possono esercitare il diritto di

querela e possono altresì, in loro vece, esercitarlo il genitore ovvero il tutore o il curatore,

nonostante ogni contraria dichiarazione di volontà, espressa o tacita, del minore o dell'inabilitato.

Art. 121c.p. Diritto di querela esercitato da un curatore speciale.

Se la persona offesa è minore degli anni quattordici o inferma di mente, e non v'è chi ne abbia la

rappresentanza, ovvero chi l'esercita si trovi con la persona medesima in conflitto di interessi, il

diritto di querela è esercitato da un curatore speciale.

Rinuncia e remissione

Il diritto di querela può decadere per rinuncia e la querela già formulata può essere ritirata

remissione.

La rinuncia deve essere esercitata prima di aver esercitato il diritto e può essere espressa, se

fatta nelle forme dell'art.339 c.p.p., o tacita quando il soggetto querelante tenga un atteggiamento

incompatibile con la propria volontà di querelare. È rinuncia anche quando per i reati di ingiuria e

diffamazione il soggetto offeso si sia rivolto ad un giurì d'onore.

La remissione invece deve essere esercitata dopo l'esercizio, ed anche in questo caso può essere

espressa e tacita un (atteggiamento incompatibile con la propria volontà di querelare), oltre che

processuale ed extraprocessuale. La richiesta di remissione è causa estintiva del reato.

La remissione può essere respinta (ricusata) dal querelato, ad esempio nel caso che questi abbia

interesse all'accertamento della verità giudiziale in merito all'imputazione.

La remissione non è possibile quando la querela si riferisca a talune fattispecie riguardanti

violenza sessuale o reati di natura sessuale in danno di minori, poiché la querela è in tali casi

irrevocabile.

Inoltre la querela rientra nelle figura delle azioni personali Actio personalis moritur cum

persona. Quindi il diritto di querela si estingue con la morte della persona offesa che non lo abbia

ancora esercitato.

33. Il difensore di fiducia dell’imputato.

TITOLO VII Difensore

Art. 96. Difensore di fiducia.

1. L'imputato ha diritto di nominare non più di due difensori di fiducia.

2. La nomina è fatta con dichiarazione resa all'autorità procedente ovvero consegnata alla

stessa dal difensore o trasmessa con raccomandata.

3. La nomina del difensore di fiducia della persona fermata, arrestata o in custodia cautelare,

finché la stessa non vi ha provveduto, può essere fatta da un prossimo congiunto, con le forme

previste dal comma 2.

Ovviamente il difensore deve essere in possesso dei requisiti stabiliti dalla legge. In questo senso

si può stilare una graduatoria:

a. Praticante avvocato: può patrocinare (con alcuni limiti) davanti al gdp e al t.m. per i reati

minori previsti dall’art. 550.

b. Avvocato. Per tutti i reati, ma non davanti alla Corte di Cassazione

c. Avvocato iscritto nello speciale albo il quale può difendere dinanzi alla suddetta corte. 61

34. Difensore di ufficio

Art. 97. Difensore di ufficio.

1. L'imputato che non ha nominato un difensore di fiducia o ne è rimasto privo è assistito da un

difensore di ufficio.

2. I consigli dell'ordine forense di ciascun distretto di corte d'appello, mediante un apposito

ufficio centralizzato, al fine di garantire l'effettività della difesa d'ufficio, predispongono gli elenchi

dei difensori che a richiesta dell'autorità giudiziaria o della polizia giudiziaria sono indicati ai fini

della nomina. I consigli dell'ordine fissano i criteri per la nomina dei difensori sulla base delle

1

competenze specifiche, della prossimità alla sede del procedimento e della reperibilità. ( )

3. Il giudice, il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, se devono compiere un atto per il

quale è prevista l'assistenza del difensore e la persona sottoposta alle indagini o l'imputato ne sono

privi, danno avviso dell'atto al difensore il cui nominativo è comunicato dall'ufficio di cui al comma

2

2. ( )

4. Quando è richiesta la presenza del difensore e quello di fiducia o di ufficio nominato a norma

dei commi 2 e 3 non è stato reperito, non è comparso o ha abbandonato la difesa, il giudice designa

come sostituto un altro difensore immediatamente reperibile per il quale si applicano le

disposizioni di cui all'articolo 102. Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, nelle medesime

circostanze, richiedono un altro nominativo all'ufficio di cui al comma 2, salva, nei casi di urgenza,

la designazione di un altro difensore immediatamente reperibile, previa adozione di un

provvedimento motivato che indichi le ragioni dell'urgenza. Nel corso del giudizio può essere

3

nominato sostituto solo un difensore iscritto nell'elenco di cui al comma 2. ( )

5. Il difensore di ufficio ha l'obbligo di prestare il patrocinio e può essere sostituito solo per

giustificato motivo.

6. Il difensore di ufficio cessa dalle sue funzioni se viene nominato un difensore di fiducia.

(1) Comma così sostituito dall’art. 1 della L. 6 marzo 2001, n. 60

(2) Comma così sostituito dall’art. 2 della L. 6 marzo 2001, n. 60

(3) Comma così sostituito dall’art. 3 della L. 6 marzo 2001, n. 60

 sub. 4. Tale comma stabilisce, in quanto vi è la necessità di una immediata reperibilità del

difensore, delle deroghe alla disposizione di cui al c.2 e quindi permette sia al g, sia al p.m., sia alla

p.g. – ma per questi ultimi due soggetti solo in presenza di un’urgenza – di designare un difensore

da essi discrezionalmente individuato.

Tuttavia il criterio di immediata reperibilità viene meno e la nomina deve cmq avvenire secondo

le procedure di cui al c. 2 nel caso in la necessità di nominare un difensore si appalesi – data la

particolare importanza dell’apporto del difensore – nel corso del giudizio.

A differenza del difensore designato dal p.m. o dalla p.g. (che soppianta il difensore originario)

quello nominato dal g è designato come sostituto del difensore assente che quindi non perde

l’incarico.

 oltre che per l’imputato il difensore d’ufficio è previsto anche per:

- Il testimone c.d. assistito

- L’ente responsabile per l’illecito amm.vo da reato

Il diritto/dovere ad un difensore d’ufficio o al patrocinio gratuito deriva dagli artt. 24 e 111 Cost.

- Art. 24 principio di inviolabilità del diritto di difesa

- Art. 111 che dopo la modifica prevede al 2° c. che il contraddittorio tra le parti, deve

svolgersi in condizioni di parità; ed al 3°c. che la persona accusata deve disporre del tempo

e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa.

Dopo la modifica dell’art.111 si è reso quindi necessario rivedere il sistema in modo da garantire

un’assistenza migliore e più adeguata all’imputato. In tal senso si sono mosse due leggi la l.60/2001

e l. 134/2001, che hanno previsto: 62

- Requisiti più stringenti per essere iscritti nell’elenco dei difensori d’ufficio (almeno 2 anni di

esercizio nel settore penale, ed attestati di aggiornamento professionale).

- Un più alto tasso di automatismo per ridurre le scelte discrezionali dell’amm.ne in ordine

all’assegnazione dell’avv.to. realizzato attraverso un recapito centralizzato istituito

presso l’ordine forense del capoluogo di ogni corte di appello. procedura informatizzata.

La difesa di ufficio è sussidiaria (nel senso che cessa non appena viene nominato un difensore di

fiducia), è obbligatoria (perché il difensore d'ufficio non può rifiutare l'incarico, nè abbandonare la

difesa, altrimenti incorre in sanzioni disciplinari), è precostituita (giacché la designazione

scaturisce da un meccanismo basato sulla predisposizione degli elenchi formati dai consigli

dell'ordine).

Il difensore d'ufficio ha diritto alla retribuzione per l'attività espletata (art. 31 disp. att.). Al

riguardo, quando il difensore d'ufficio dimostri di aver esperito inutilmente le procedure per il

recupero dei crediti professionali, allo stesso è corrisposto il compenso di cui alle norme in tema di

patrocinio o spese dello Stato per i non abbienti (art. 32disp. att.).

35. Patrocinio dei non abbienti

Art. 98. Patrocinio dei non abbienti.

1. L'imputato, la persona offesa dal reato, il danneggiato che intende costituirsi parte civile e il

responsabile civile possono chiedere di essere ammessi al patrocinio a spese dello Stato, secondo le

norme della legge sul patrocinio dei non abbienti.

Fino al 2001 vi erano una pluralità di strumenti per la tutela del non abbiente. Dal 2002 è entrata

in vigore la l. 134/2001 inglobata nel d.p.r. 115/2002 t.u. in materia di spese di giustizia, che ha dato

una disciplina generale dell’assistenza ai non abbienti in tutti i processi.

Le linee fondamentali sono le seguenti.

- Vi è anzitutto un limite max di reddito annuale (10.628,16 € aggiornato su base Istat), al di

sopra del quale non si ha diritto al beneficio.

- L’istanza è presentata al consiglio dell’ordine degli avvocati che ha sede dov’è l’ufficio del

G competente, il consiglio deve predisporre un elenco degli avvocati idonei ad essere

nominati (2 anni + esperienza professionale specifica). L’interessato può cmq richiedere

l’iscrizione di un dato avvocato nell’elenco e può nominare anche un difensore iscritto presso

un giudice di un diverso distretto di quello competente.

- Il ricorrente deve autoattestare la sussistenza dei presupposti di natura economica, ed indicare

il diritto che intende far valere, e la tutela richiesta.

- Il consiglio preso atto dell’autoattestazione, valuta la non manifesta infondatezza delle

pretese dell’istante, e lo ammette al patrocinio.

- Se il consiglio respinge l’istanza, l’istante può riproporla al giudice del merito.

- Il difensore è scelto dalla parte, ed è retribuito dallo Stato.

Ora, è evidente che questa possibilità spetta a «tutti» i soggetti che si trovano nei nelle medesime

condizioni economiche, pare quanto mai scellerata la normativa dell’art. 119 del t.u. in materia di

spese di giustizia, laddove prevede che lo straniero sia «regolarmente soggiornante sul territorio

nazionale». Con la conseguenza che lo straniero, cui magari si imputa proprio di non essere in

regola con il permesso di soggiorno, non può difendersi in modo idoneo, e rischia di essere

infondatamente espulso.

Altro sul patrocinio

Tuttavia, in sede penale, l’istanza di ammissione deve cmq essere respinta se, in base al tenore

di vita, alle condizioni personali e familiari ed alle attività economiche svolte, vi è fondato motivo

di ritenere che le condizioni di reddito siano differenti da quelle indicate. 63

Indipendentemente dai limiti di reddito, il recente decreto legge del 20 febbraio 2009 n. 11 (cd.

Decreto Antistupro), ha previsto l'ammissione al gratuito patrocinio per la costituzione di parte

civile delle vittime dei reati di violenza sessuale, atti sessuali con minorenni e violenza sessuale di

gruppo (artt. 609-bis, 609-quater e 609-octies del codice penale). La vittima di tali fattispecie di

reato avrà quindi accesso al patrocinio a spese dello stato senza dover autocertificare il rispetto dei

requisiti reddituali previsti dalla normativa generale.

Non può tuttavia essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato, nei giudizi penali: chi è

indagato, imputato o condannato per reati di evasione fiscale, ma solo quando si è indagati o

imputati per il medesimo reato, e chi è difeso da più di un avvocato; negli altri giudizi: chi sostiene

ragioni manifestamente infondate e chi è parte in una causa per cessione di crediti e ragioni altrui,

quando la cessione non sia in pagamento di crediti preesistenti.

Il limite di reddito si ritiene superato se il richiedente sia stato già condannato, con sentenza

passata in giudicato, per reati di mafia (ad es. associazione per delinquere di tipo mafioso) e per

alcuni delitti in materia di stupefacenti e contrabbando (ad es. associazione a fine di spaccio di

stupefacenti) d.l. 92/2008. tuttavia la corte costituzionale ha dichiarato la norma parzialmente

illegittima nella parte in cui non rende superabile la presunzione con una prova contraria.

Il difensore del soggetto ammesso al patrocinio può inoltre avvalersi di consulenti tecnici e di

un investigatore privato.

36. i poteri del difensore

Art. 99. Estensione al difensore dei diritti dell'imputato.

1. Al difensore competono le facoltà e i diritti che la legge riconosce all'imputato, a meno che

essi siano riservati personalmente a quest'ultimo.

2. L'imputato può togliere effetto, con espressa dichiarazione contraria, all'atto compiuto dal

difensore prima che, in relazione all'atto stesso, sia intervenuto un provvedimento del giudice.

 spettano esclusivamente all’imputato, anche tramite il difensore ma fornito di procura

speciale (esempi): 2

- la richiesta di remissione (46 ) 3

- la richiesta di giudizio abbreviato (438 )

3

- la richiesta di pesa concordata (446 )

37. il difensore delle parti eventuali, della persona offesa e degli enti rappresentativi di

interessi lesi dal reato

al diverso tipo di interessi di cui sono portatori l’imputato e le altre parti private corrisponde una

marcata diversità di regolamentazione in tema di difesa tecnica.

Art. 100. Difensore delle altre parti private.

1. La parte civile, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria

stanno in giudizio col ministero di un (solo) difensore, munito di procura speciale conferita con

atto pubblico o scrittura privata autenticata dal difensore o da altra persona abilitata (notaio e

pubb. ufficiale).

2. La procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine della dichiarazione di

costituzione di parte civile, del decreto di citazione o della dichiarazione di costituzione o di

intervento del responsabile civile e della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria. In

tali casi l'autografia della sottoscrizione della parte è certificata dal difensore.

3. La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo,

quando nell'atto non è espressa volontà diversa.

4. Il difensore può compiere e ricevere, nell'interesse della parte rappresentata, tutti gli atti del

procedimento che dalla legge non sono a essa espressamente riservati. In ogni caso non può

compiere atti che importino disposizione del diritto in contesa se non ne ha ricevuto espressamente

il potere. 64

5. Il domicilio delle parti private indicate nel comma 1 per ogni effetto processuale si intende

eletto presso il difensore.

Art. 101. Difensore della persona offesa.

1. La persona offesa dal reato, per l'esercizio dei diritti e delle facoltà ad essa attribuiti, può

nominare un (solo) difensore nelle forme previste dall'articolo 96 comma 2.

2. Per la nomina dei difensori degli enti e delle associazioni che intervengono a norma

dell'articolo 93 si applicano le disposizioni dell'articolo 100.

2

 art. 96 

- dichiarazione resa all'autorità procedente quindi anche orale

- ovvero consegnata alla stessa dal difensore

- o trasmessa con raccomandata.

38. Il sostituto del difensore

Art. 102. Sostituto del difensore.

1. Il difensore di fiducia e il difensore d'ufficio possono nominare un sostituto.

2. Il sostituto esercita i diritti e assume i doveri del difensore.

 la nomina deve avvenire secondo le forme dell’art. 96 per il difensore dell’imputato e della

persona offesa, secondo le forme dell’art. 100 per le altre parti.

 la nomina del sostituto a seguito di una riforma del 2000 non è più ancorata a casi di

impedimento del difensore principale, ma anche per mere esigenze di organizzazione interna

all’ufficio della difesa. particolari dubbi nascono con riferimento al difensore d’ufficio che, per

giustificato motivo, potrebbe nominare un sostituto per tutta la durata del processo, facendo così

venir meno l’effettività della disciplina circa l’automatismo della nomina del difensore d’uff. per

il difensore.

39. Le garanzie di libertà del difensore

Art. 103. Garanzie di libertà del difensore.

1. Le ispezioni e le perquisizioni negli uffici dei difensori sono consentite solo:

a) quando essi o altre persone che svolgono stabilmente attività nello stesso ufficio sono

imputati, limitatamente ai fini dell'accertamento del reato loro attribuito;

b) per rilevare tracce o altri effetti materiali del reato o per ricercare cose o persone

specificamente predeterminate.

2. Presso i difensori e gli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al

procedimento, nonché presso i consulenti tecnici non si può procedere a sequestro di carte o

documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato.

3. Nell'accingersi a eseguire una ispezione, una perquisizione o un sequestro nell'ufficio di un

difensore, l'autorità giudiziaria a pena di nullità (intermedia) avvisa il consiglio dell'ordine forense

del luogo perché il presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere alle operazioni.

Allo stesso, se interviene e ne fa richiesta, è consegnata copia del provvedimento.

4. Alle ispezioni, alle perquisizioni e ai sequestri negli uffici dei difensori procede

personalmente il giudice ovvero, nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero in forza

di motivato decreto di autorizzazione del giudice.

5. Non è consentita l'intercettazione relativa a conversazioni o comunicazioni dei difensori,

degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti

tecnici e loro ausiliari, né a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite.

6. Sono vietati il sequestro e ogni forma di controllo della corrispondenza tra l'imputato e il

proprio difensore in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni, salvo che l'autorità

giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo del reato. 65

7. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall'articolo 271, i risultati delle ispezioni, perquisizioni,

sequestri, intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, eseguiti in violazione delle disposizioni

precedenti, non possono essere utilizzati.

 sub. 6. Si tratta dell’unica disposizione non riferibile ai difensori delle altre parti.

40. Il colloquio del difensore con l’imputato privato della libertà personale.

Art. 104. Colloqui del difensore con l'imputato in custodia cautelare.

1. L'imputato in stato di custodia cautelare ha diritto di conferire con il difensore fin dall'inizio

dell'esecuzione della misura.

2. La persona arrestata in flagranza o fermata a norma dell'articolo 384 ha diritto di conferire

con il difensore subito dopo l'arresto o il fermo.

3. Nel corso delle indagini preliminari, quando sussistono specifiche ed eccezionali ragioni di

cautela, il giudice su richiesta del pubblico ministero può, con decreto motivato, dilazionare, per

un tempo non superiore a cinque giorni, l'esercizio del diritto di conferire con il difensore.

4. Nell'ipotesi di arresto o di fermo, il potere previsto dal comma 3 è esercitato dal pubblico

ministero fino al momento in cui l'arrestato o il fermato è posto a disposizione del giudice.

 la norma segna un rimarchevole salto qualitativo rispetto alla previgente disciplina che

consentiva all’imputato in vinculis il primo colloquio solo dopo la conclusione degli interrogatori.

 ovviamente per ragioni investigative (tra l’altro stabilite dalla legge)

 sub. 4. in quanto nelle misure pre-cautelari non vi è spazio per un immediato intervento del g,

che deve cmq avvenire entro 48 ore.

41. Abbandono e rifiuto della difesa

Art. 105. Abbandono e rifiuto della difesa.

1. Il consiglio dell'ordine forense ha competenza esclusiva per le sanzioni disciplinari relative

all'abbandono della difesa o al rifiuto della difesa di ufficio.

2. Il procedimento disciplinare è autonomo rispetto al procedimento penale in cui è avvenuto

l'abbandono o il rifiuto.

3. Nei casi di abbandono o di rifiuto motivati da violazione dei diritti della difesa, quando il

consiglio dell'ordine li ritiene comunque giustificati, la sanzione non è applicata, anche se la

violazione dei diritti della difesa è esclusa dal giudice.

4. L'autorità giudiziaria riferisce al consiglio dell'ordine i casi di abbandono della difesa, di

rifiuto della difesa di ufficio o, nell'ambito del procedimento, i casi di violazione da parte del

difensore dei doveri di lealtà e probità nonché del divieto di cui all'articolo 106, comma 4-bis.

5. L'abbandono della difesa delle parti private diverse dall'imputato, della persona offesa, degli

enti e delle associazioni previsti dall'articolo 91 non impedisce in alcun caso l'immediata

continuazione del procedimento e non interrompe l'udienza.

42. Incompatibilità, non accettazione, rinuncia e revoca del difensore.

Art. 106. Incompatibilità della difesa di più imputati nello stesso procedimento.

1. Salva la disposizione del comma 4-bis la difesa di più imputati può essere assunta da un

difensore comune, purché le diverse posizioni non siano tra loro incompatibili.

2. L'autorità giudiziaria, se rileva una situazione di incompatibilità, la indica e ne espone i

motivi, fissando un termine per rimuoverla.

3. Qualora l'incompatibilità non sia rimossa, il giudice la dichiara con ordinanza provvedendo

alle necessarie sostituzioni a norma dell'articolo 97.

4. Se l'incompatibilità è rilevata nel corso delle indagini preliminari, il giudice, su richiesta del

pubblico ministero o di taluna delle parti private e sentite le parti interessate, provvede a norma del

comma 3. 66

4-bis. Non può essere assunta da uno stesso difensore la difesa di più imputati che abbiano reso

dichiarazioni concernenti la responsabilità di altro imputato nel medesimo procedimento o in

procedimento connesso ai sensi dell'articolo 12 o collegato ai sensi dell'articolo 371, comma 2,

lettera b). Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei commi 2, 3 e 4.

 l’incompatibilità delle posizioni si ha quando l’uno deve avere interesse a sostenere tesi

pregiudizievoli all’altro.

 sub. 4-bis. Modifica operata dalla l. 45/2001: normativa sulla protezione e sul trattamento

sanzionatorio dei collaboratori di giustizia.

L'introduzione di tale divieto ad opera del legislatore appare finalizzato ad evitare che il

difensore possa essere strumento (anche inconsapevole) di comunicazione e concertazione tra

pentiti. Già la dottrina aveva avvertito l'esigenza di evitare che, attraverso il comune difensore, più

collaboratori potessero uniformare le loro versioni. Attraverso la disposizione contenuta nel comma

in esame si è voluto fare in modo che le valutazioni delle c.d. dichiarazioni incrociate sia effettuata

nella ragionevole presunzione, non solo che i dichiaranti non abbiano concordato le loro rivelazioni,

ma che le abbiano rese ognuno ignorando il contenuto di quelle rese dagli altri.

Art. 107. Non accettazione, rinuncia o revoca del difensore.

1. Il difensore che non accetta l'incarico conferitogli o vi rinuncia ne dà subito comunicazione

all'autorità procedente e a chi lo ha nominato.

2. La non accettazione ha effetto dal momento in cui è comunicata all'autorità procedente.

3. La rinuncia non ha effetto finché la parte non risulti assistita da un nuovo difensore di fiducia

o da un difensore di ufficio e non sia decorso il termine eventualmente concesso a norma

dell'articolo 108.

4. La disposizione del comma 3 si applica anche nel caso di revoca.

Art. 108. Termine per la difesa.

1. Nei casi di rinuncia, di revoca, di incompatibilità, e nel caso di abbandono, il nuovo difensore

dell'imputato o quello designato d'ufficio che ne fa richiesta ha diritto a un termine congruo, non

inferiore a sette giorni, per prendere cognizione degli atti e per informarsi sui fatti oggetto del

procedimento.

2. Il termine di cui al comma 1 può essere inferiore se vi è consenso dell'imputato o del difensore

o se vi sono specifiche esigenze processuali che possono determinare la scarcerazione dell'imputato

o la prescrizione del reato. In tale caso il termine non può comunque essere inferiore a ventiquattro

ore. Il giudice provvede con ordinanza.

43. Gli ausiliari del giudice e del pubblico ministero

Pur potendosi attribuire la qualifica di ausiliare in senso lato a chi collabori, anche in via precaria

ed occasionale con taluno dei soggetti processuali (es. il custode delle cose sequestrate), per

ausiliare in senso stretto si deve intendere il coadiutore istituzionale, quello, cioè, la cui presenza è

contrassegnata dai connotati della continuità e della ordinarietà: questi sono:

a. Il cancelliere

- Art. 126 Il giudice, in tutti gli atti ai quali procede, è assistito dall'ausiliario a ciò

designato a norma dell'ordinamento, se la legge non dispone altrimenti (ad es. quando il

g delibera in cdic).

- Redige il processo verbale

- Autentica gli atti e i provv.ti emessi dal giudice

- Rilascia compie

- Etc.

b. Il segretario

- Ausiliario del p.m. svolge funzioni analoghe a quelle del cancelliere.

c. L’ufficiale giudiziario 67

d. Il direttore degli istituti penitenziari 68

II. Atti

1. Premessa

Ai fini di un corretto inquadramento della materia disciplinata dal libro II, conviene muovere da

alcune nozioni:

- Fatto giuridico. Accadimento consistente tanto in un fenomeno naturale quanto in un

comportamento umano (attivo o passivo)

- Atto giuridico. Si distingue dal fatto giuridico (di cui è una species) a causa di una

componente psichica minima: la volontarietà.

- La condotta (atto). Si risolve in dichiarazioni o in operazioni. Il legislatore utilizza il

termine atto anche per designare il risultato dell’attività, cioè quel che ne resta documentato.

- I documenti. Il legislatore riserva tale termine ai soli atti formati al di fuori del procedimento

di cui si tratta.

- Atto processuale penale. Piano soggettivo: Sono tali quelli posti in essere dai soggetti del

procedimento.

 atto procedimentale: ciò che procede l’esercizio dell’azione penale

 atto processuale: dopo l’esercizio dell’azione penale

 Rilevanti esigenze sistematiche inducono a far coincidere il primo atto del

procedimento con quello immediatamente successivo alla ricezione della notizia di reato

da parte della p.g. o del p.m. Ne segue che gli atti nei quali si sostanzia la notizia

medesima (denuncia, referto, querela, istanza richiesta) si collocano al di fuori della

sequenza del procedimento penale.

 se la notizia è appresa dal p.m. poiché scatta l’obbligo di iscriverla nell’apposito

registro (335), è da tale iscrizione che ha inizio il procedimento.

 se la notizia è appresa dalla p.g., il primo atto del procedimento sarà costituito da

quello cronologicamente anteriore tra gli atti compiuti dopo l’acquisizione della notizia

di reato.

 Per l’individuazione dell’atto finale occorre distinguere:

a. Se le indagini preliminari sfociano in un provv.to di archiviazione, sarà questo.

b. Se invece l’azione viene esercitata,

2

- l’art. 650 individua nell’esecutività il momento finale relativamente alle

sentenze di non luogo a procedere

- l’art. 648 individua nell’irrevocabilità il momento finale relativamente alle

sentenze pronunciate in giudizio ed al decreto penale.

Ovviamente sempre che non ci sia una riapertura delle indagini o del processo.

 sono atti processuali penali anche quelli relativi al procedimento di esecuzione ed al

procedimento di sorveglianza.

2. La lingua degli atti.

Art. 109. Lingua degli atti.

1. Gli atti del procedimento penale sono compiuti in lingua italiana. (nullità relativa)

2. Davanti all'autorità giudiziaria avente competenza di primo grado o di appello su un

territorio dove è insediata una minoranza linguistica riconosciuta, il cittadino italiano che

appartiene a questa minoranza è, a sua richiesta, interrogato o esaminato nella madrelingua e il

relativo verbale è redatto anche in tale lingua. Nella stessa lingua sono tradotti gli atti del

procedimento a lui indirizzati successivamente alla sua richiesta. Restano salvi gli altri diritti

stabiliti da leggi speciali e da convenzioni internazionali.

3. Le disposizioni di questo articolo si osservano a pena di nullità.

 sub. 2. Fornisce attuazione ad uno specifico criterio contenuto anche nell’art. 14 c.e.d.u. e agli

artt. 3 e 6 Cost. : diritto di impiegare nei rapporti con l’autorità giudiziaria la propria madrelingua.

 sub. 3. nullità relativa primo comma; nullità intermedia o assoluta 2°comma. 69

1

Art. 119. Partecipazione del sordo, muto o sordomuto ad atti del procedimento. ( )

1. Quando un sordo, un muto o un sordomuto vuole o deve fare dichiarazioni, al sordo si

presentano per iscritto le domande, gli avvertimenti e le ammonizioni ed egli risponde oralmente;

al muto si fanno oralmente le domande, gli avvertimenti e le ammonizioni ed egli risponde per

iscritto; al sordomuto si presentano per iscritto le domande, gli avvertimenti e le ammonizioni ed

egli risponde per iscritto.

2. Se il sordo, il muto o il sordomuto non sa leggere o scrivere, l'autorità procedente nomina uno

o più interpreti, scelti di preferenza fra le persone abituate a trattare con lui.

 inoltre l’art. 144 lett. d. introduce una deroga al divieto per i prossimi congiunti di prestare

l’ufficio dell’interprete, per i soggetti di cui all’art. 119.

3. La sottoscrizione e la data.

Art. 110. Sottoscrizione degli atti.

1. Quando è richiesta la sottoscrizione di un atto, se la legge non dispone altrimenti, è sufficiente

la scrittura di propria mano, in fine dell'atto, del nome e cognome di chi deve firmare.

2. Non è valida la sottoscrizione apposta con mezzi meccanici o con segni diversi dalla scrittura.

3. Se chi deve firmare non è in grado di scrivere, il pubblico ufficiale, al quale è presentato l'atto

scritto o che riceve l'atto orale, accertata l'identità della persona, ne fa annotazione in fine dell'atto

medesimo.

 sub. 1. se la legge non dispone altrimenti: la legge infatti può prevedere che vi debba essere

un’attestazione relativa all’autenticità della firma.

Art.39 disp. att. Autenticazione della sottoscrizione di atti 1. Fermo quanto previsto da

speciali disposizioni, l’autenticazione della sottoscrizione di atti per i quali il Codice prevede tale

formalità può essere effettuata, oltre che dal funzionario di cancelleria dal notaio, dal difensore,

dal sindaco, da un funzionario delegato dal sindaco, dal segretario comunale, dal giudice

conciliatore, dal presidente del Consiglio dell’Ordine forense o da un consigliere da lui delegato.

 in mancanza della inosservanza delle regole circa la sottoscrizione o l’autentificazione, talora

è prevista l’invalidità, talora l’inammissibilità, altre volte la nullità relativa.

Art. 111. Data degli atti.

1. Quando la legge richiede la data di un atto, sono indicati il giorno, il mese, l'anno e il luogo

in cui l'atto è compiuto cd. data topica. L'indicazione dell'ora è necessaria solo se

espressamente descritta.

2. Se l'indicazione della data di un atto è prescritta a pena di nullità , questa sussiste soltanto nel

caso in cui la data non possa stabilirsi con certezza in base ad elementi contenuti nell'atto

medesimo o in atti a questo connessi.

Art. 112. Surrogazione di copie agli originali mancanti.

1. Salvo che la legge disponga altrimenti, quando l'originale di una sentenza o di un altro atto

del procedimento, del quale occorre fare uso, è per qualsiasi causa distrutto, smarrito o sottratto e

non è possibile recuperarlo, la copia autentica ha valore di originale ed è posta nel luogo in cui

l'originale dovrebbe trovarsi.

2. A tal fine, il presidente della corte o del tribunale, anche di ufficio, ordina con decreto a chi

detiene la copia di consegnarla alla cancelleria, salvo il diritto del detentore di avere

gratuitamente un'altra copia autentica .

2-bis. Il procuratore nazionale antimafia, nell'ambito delle funzioni previste dall'articolo 371-

bis, accede al registro delle notizie di reato e alle banche dati istituite appositamente presso le

direzioni distrettuali antimafia realizzando se del caso collegamenti reciproci.

Art. 113. Ricostituzione di atti. 70

1. Se non è possibile provvedere a norma dell'articolo 112, il giudice, anche di ufficio, accerta il

contenuto dell'atto mancante e stabilisce con ordinanza se e in quale tenore esso deve essere

ricostituito.

2. Se esiste la minuta dell'atto mancante, questo è ricostituito secondo il tenore della medesima,

quando alcuno dei giudici che l'hanno sottoscritto riconosce che questo era conforme alla minuta.

3. Quando non si può provvedere a norma dei commi 1 e 2, il giudice dispone con ordinanza la

rinnovazione dell'atto mancante, se necessaria e possibile, prescrivendone il modo ed

eventualmente indicando anche gli altri atti che devono essere rinnovati.

4. Il divieto di pubblicazione

Art. 114. Divieto di pubblicazione di atti e di immagini

1. E' vietata la pubblicazione, anche parziale o per riassunto, con il mezzo della stampa o con

altro mezzo di diffusione, degli atti coperti dal segreto o anche solo del loro contenuto.

2. E' vietata la pubblicazione, anche parziale, degli atti non più coperti dal segreto fino a che

non siano concluse le indagini preliminari ovvero fino al termine dell'udienza preliminare.

3. Se si procede al dibattimento, non è consentita la pubblicazione, anche parziale, degli atti del

fascicolo per il dibattimento, se non dopo la pronuncia della sentenza di primo grado, e di quelli

del fascicolo del pubblico ministero , se non dopo la pronuncia della sentenza in grado di appello.

E' sempre consentita la pubblicazione degli atti utilizzati per le contestazioni.

4. E' vietata la pubblicazione, anche parziale, degli atti del dibattimento celebrato a porte chiuse

nei casi previsti dall'articolo 472 commi 1 e 2. In tali casi il giudice, sentite le parti, può disporre il

divieto di pubblicazione anche degli atti o di parte degli atti utilizzati per le contestazioni. Il divieto

di pubblicazione cessa comunque quando sono trascorsi i termini stabiliti dalla legge sugli archivi

di Stato ovvero è trascorso il termine di dieci anni dalla sentenza irrevocabile e la pubblicazione è

autorizzata dal ministro di grazia e giustizia.

5. Se non si procede al dibattimento, il giudice, sentite le parti, può disporre il divieto di

pubblicazione di atti o di parte di atti quando la pubblicazione di essi può offendere il buon

costume o comportare la diffusione di notizie sulle quali la legge prescrive di mantenere il segreto

nell'interesse dello Stato ovvero causare pregiudizio alla riservatezza dei testimoni o delle parti

private. Si applica la disposizione dell'ultimo periodo del comma 4.

6. E' vietata la pubblicazione delle generalità e dell'immagine dei minorenni testimoni, persone

offese o danneggiati dal reato fino a quando non sono divenuti maggiorenni. È altresì vietata la

pubblicazione di elementi che anche indirettamente possano comunque portare alla identificazione

1

dei suddetti minorenni ( ). Il tribunale per i minorenni, nell'interesse esclusivo del minorenne, o il

minorenne che ha compiuto i sedici anni, può consentire la pubblicazione.

6-bis. E' vietata la pubblicazione dell'immagine di persona privata della libertà personale

ripresa mentre la stessa si trova sottoposta all'uso di manette ai polsi ovvero ad altro mezzo di

coercizione fisica, salvo che la persona vi consenta.

7. E' sempre consentita la pubblicazione del contenuto di atti non coperti dal segreto.

 come si vede il legislatore ha disciplinato due diverse tipologie di divieti:

a. Divieto della pubblicazione anche parziale

b. Divieto della pubblicazione per riassunto o per contenuto

 gli interessi che vengono tutelati con tale norma:

- Comma 2°, intento di preservare la neutralità psicologica del giudice che sarà investito del

procedimento.

- Comma 3°, per gli atti delle indagini preliminari contenuti nel fascicolo del p.m., la loro

mancata acquisizione un sede di giudizio di appello funge da presupposto per l acaduta del

relativo divieto, perché si vuole consentire un controllo dell’opinione pubblica sull’operato

dell’organo accusatorio, altrimenti non effettuabile fino alla scadenza di cui al c. 4 ultimo

periodo. 71

Ad ogni modo la norma in discorso appare fornita di una scarsa efficacia sul piano sanzionatorio.

Art. 115. Violazione del divieto di pubblicazione.

1. Salve le sanzioni previste dalla legge penale, la violazione del divieto di pubblicazione

previsto dagli articoli 114 e 329 comma 3 lettera b) costituisce illecito disciplinare quando il fatto è

commesso da impiegati dello Stato o di altri enti pubblici ovvero da persone esercenti una

professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato.

2. Di ogni violazione del divieto di pubblicazione commessa dalle persone indicate nel comma 1

il pubblico ministero informa l'organo titolare del potere disciplinare.

Inoltre, ma per i soli divieti previsti esplicitamente dalla legge (riserva assoluta di legge) l’art.

684 c.p. prevede un reato contravvenzionale, per di più suscettibile di “oblazione discrezionale”:

Art. 684. Pubblicazione arbitraria di atti di un procedimento penale.

Chiunque pubblica, in tutto o in parte, anche per riassunto o a guisa d'informazione, atti o

documenti di un procedimento penale, di cui sia vietata per legge la pubblicazione è punito con

l'arresto fino a trenta giorni o con l'ammenda da euro 51 a euro 258.

Infine con l’art. 734-bis. Divulgazione delle generalità o dell'immagine di persona offesa da

atti di violenza sessuale si è portata la pena all'arresto da tre a sei mesi.

 sub. 1.

Art. 329. Obbligo del segreto.

1. Gli atti d'indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal

segreto fino a quando l'imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura

delle indagini preliminari.

2. Quando è necessario per la prosecuzione delle indagini, il pubblico ministero può, in deroga

a quanto previsto dall'articolo 114, consentire, con decreto motivato, la pubblicazione di singoli

atti o di parti di essi. In tal caso, gli atti pubblicati sono depositati presso la segreteria del pubblico

ministero.

3. Anche quando gli atti non sono più coperti dal segreto a norma del comma 1, il pubblico

ministero, in caso di necessità per la prosecuzione delle indagini, può disporre con decreto

motivato:

a) l'obbligo del segreto per singoli atti, quando l'imputato lo consente o quando la conoscenza

dell'atto può ostacolare le indagini riguardanti altre persone;

b) il divieto di pubblicare il contenuto di singoli atti o notizie specifiche relative a determinate

operazioni.

 non rientrano nell’ambito degli atti di indagini atti come l’informazione di garanzia.

5. La circolazione di copie e di informazioni

Art. 116. Copie, estratti e certificati.

1. Durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi abbia interesse può ottenere il

rilascio a proprie spese di copie, estratti o certificati di singoli atti.

2. Sulla richiesta provvede il pubblico ministero o il giudice che procede al momento della

presentazione della domanda ovvero, dopo la definizione del procedimento, il presidente del

collegio o il giudice che ha emesso il provvedimento di archiviazione o la sentenza.

3. Il rilascio non fa venire meno il divieto di pubblicazione stabilito dall'articolo 114.

3-bis. Quando il difensore, anche a mezzo di sostituti, presenta all'autorità giudiziaria atti o

documenti, ha diritto al rilascio di attestazione dell'avvenuto deposito, anche in calce ad una copia.

 il divieto permane invece allorché si tratti di atti coperti da segreto

 l’autorizzazione è un atto amministrativo ampiamente discrezionale inoppugnabile.

 nessuna autorizzazione è richiesta nei casi in cui è riconosciuto espressamente il diritto al

rilascio. 72

Art. 117. Richiesta di copie di atti e di informazioni da parte del pubblico ministero.

1. Fermo quanto disposto dall'articolo 371, quando è necessario per il compimento delle proprie

indagini, il pubblico ministero può ottenere dall'autorità giudiziaria competente, anche in deroga

al divieto stabilito dall'articolo 329, copie di atti relativi ad altri procedimenti penali e

informazioni scritte sul loro contenuto. L'autorità giudiziaria può trasmettere le copie e le

informazioni anche di propria iniziativa.

2. L'autorità giudiziaria provvede senza ritardo e può rigettare la richiesta con decreto

motivato.

2-bis. Il procuratore nazionale antimafia, nell'ambito delle funzioni previste dall'articolo 371-

bis, accede al registro delle notizie di reato, ai registri di cui all’articolo 34 della legge 19 marzo

1

1990, n. 55 ( ), e alle banche dati istituite appositamente presso le direzioni distrettuali antimafia

realizzando se del caso collegamenti reciproci.

 l’espressa clausola di salvezza dell’art. 371 delimita sensibilmente la portata dell’art. 117, che

svolge, per certi versi una funzione residuale. Il legislatore ha accordato preferenza allo strumento

dell’art. 371, in quanto esso da vita ad un rapporto più incisivo tra i diversi uffici del p.m., che

possono addirittura procedere, congiuntamente, al compimento di atti.

La circolazione di copie e di informazioni troverà, pertanto, spazio quando:

- manchino i presupposti del coordinamento informativo,

- ovvero vi sia dissenso tra gli uffici del p.m. sulla gestione delle indagini, a meno che si tratti

3

di reati di criminalità organizzata (art. 118-bis disp. att. e 371-bis) – il che preclude un

coordinamento che l’art. 371 vuole spontaneo –

- o quando le indagini non risultino collegate

- o, ancora quando l’altro procedimento non si trovi più nella fase delle indagini preliminari.

Art. 118. Richiesta di copie di atti e di informazioni da parte del ministro dell'interno.

1. Il ministro dell'interno, direttamente o a mezzo di un ufficiale di polizia giudiziaria o del

personale della Direzione investigativa antimafia appositamente delegato, può ottenere

dall'autorità giudiziaria competente, anche in deroga al divieto stabilito dall'articolo 329, copie di

atti di procedimenti penali e informazioni scritte sul loro contenuto, ritenute indispensabili per la

prevenzione dei delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza. L'autorità giudiziaria può

trasmettere le copie e le informazioni anche di propria iniziativa.

1-bis. Ai medesimi fini l'autorità giudiziaria può autorizzare i soggetti indicati nel comma 1

all'accesso diretto al registro previsto dall'articolo 335 (notizie di reato), anche se tenuto in forma

automatizzata.

2. L'autorità giudiziaria provvede senza ritardo e può rigettare la richiesta con decreto

motivato.

3. Le copie e le informazioni acquisite a norma del comma 1 sono coperte dal segreto di ufficio.

Art. 118-bis. Richiesta di copie di atti e di informazioni da parte del Presidente del

1

Consiglio dei ministri. ( )

1. Il Presidente del Consiglio dei ministri può richiedere all’autorità giudiziaria competente,

anche in deroga al divieto stabilito dall’articolo 329, direttamente o a mezzo del direttore generale

del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza, copie di atti di procedimenti penali e

informazioni scritte sul loro contenuto ritenute indispensabili per lo svolgimento delle attività

connesse alle esigenze del Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica.

2. Si applicano le disposizioni dell’articolo 118, comma 2 e 3.

3. L’autorità giudiziaria può altresì trasmettere le copie e le informazioni di cui al comma 1

anche di propria iniziativa. Ai medesimi fini l’autorità giudiziaria può autorizzare l’accesso diretto

di funzionari delegati dal direttore generale del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza al

registro delle notizie di reato, anche se tenuto in forma automatizzata. 73

(1) Articolo inserito dall’art. 14 della L. 3 agosto 2007, n. 124

6. Memorie, richieste e dichiarazioni delle parti.

Art. 121. Memorie e richieste delle parti.

1. In ogni stato e grado del procedimento le parti e i difensori possono presentare al giudice

memorie o richieste scritte, mediante deposito nella cancelleria.

2. Sulle richieste ritualmente formulate il giudice provvede senza ritardo e comunque, salve

specifiche disposizioni di legge,, entro quindici giorni.

Art. 122. Procura speciale per determinati atti.

1. Quando la legge consente che un atto sia compiuto per mezzo di un procuratore speciale, la

procura deve, a pena di inammissibilità, essere rilasciata per atto pubblico o scrittura privata

autenticata e deve contenere, oltre alle indicazioni richieste specificamente dalla legge, la

determinazione dell'oggetto per cui è conferita e dei fatti ai quali si riferisce. Se la procura è

rilasciata per scrittura privata al difensore, la sottoscrizione può essere autenticata dal difensore

medesimo. La procura è unita agli atti.

2. Per le pubbliche amministrazioni è sufficiente che la procura sia sottoscritta dal dirigente

dell'ufficio nella circoscrizione in cui si procede e sia munita del sigillo dell'ufficio.

3. Non è ammessa alcuna ratifica degli atti compiuti nell'interesse altrui senza procura speciale

nei casi in cui questa è richiesta dalla legge.

Art. 123. Dichiarazioni e richieste di persone detenute o internate.

1. L'imputato detenuto o internato in un istituto per l'esecuzione di misure di sicurezza ha facoltà

di presentare impugnazioni, dichiarazioni e richieste con atto ricevuto dal direttore. Esse sono

iscritte in apposito registro, sono immediatamente comunicate all'autorità competente e hanno

efficacia come se fossero ricevute direttamente dall'autorità giudiziaria.

2. Quando l'imputato è in stato di arresto o di detenzione domiciliare ovvero è custodito in un

luogo di cura, ha facoltà di presentare impugnazioni, dichiarazioni e richieste con atto ricevuto da

un ufficiale di polizia giudiziaria, il quale ne cura l'immediata trasmissione all'autorità competente.

Le impugnazioni, le dichiarazioni e le richieste hanno efficacia come se fossero ricevute

direttamente dall'autorità giudiziaria.

3. Le disposizioni del comma 1 si applicano alle denunce, impugnazioni, dichiarazioni e

richieste presentate dalle altre parti private o dalla persona offesa.

7. La garanzia della legalità

Art. 120. Testimoni ad atti del procedimento.

1. Non possono intervenire come testimoni ad atti del procedimento:

a) i minori degli anni quattordici e le persone palesemente affette da infermità di mente o in

stato di manifesta ubriachezza o intossicazione da sostanze stupefacenti o psicotrope. La capacità

si presume sino a prova contraria;

b) le persone sottoposte a misure di sicurezza detentive o a misure di prevenzione.

 si tenga presente come il codice espliciti che sono oggetto di prova pure i fatti dai quali

2

dipende l’applicazione di norme processuali (187 ) e collochi il testimone (c.d. ad acta o improprio)

tra coloro che sottoscrivono il verbale (137).

Art. 124. Obbligo di osservanza delle norme processuali.

1. I magistrati, i cancellieri e gli altri ausiliari del giudice, gli ufficiali giudiziari, gli ufficiali e

gli agenti di polizia giudiziaria sono tenuti a osservare le norme di questo codice anche quando

l'inosservanza non importa nullità o altra sanzione processuale. 74

2. I dirigenti degli uffici vigilano sull'osservanza delle norme anche ai fini della responsabilità

disciplinare.

8. Le forme dei provvedimenti

In via di prima approssimazione, guardando alla forma come struttura legislativa predeterminata

degli atti, parrebbe doversi dire che il codice contrappone:

a. Gli atti compiti nel procedimento (indagini preliminari): caratterizzati dalla forma libera

(innominati ex art. 357), nelle quali prevale la tensione al raggiungimento dello scopo.

b. Agli atti del processo: caratterizzati dalla forma vincolata (o tassativa, o tipica) in quanto

non ammettono equivalenti.

 sub. a. amorfismo come affermazione di facciata più che di effettivo principio normativo.

Il legislatore non fornisce una disciplina unitaria della forma, intesa come struttura tipica, avuto

riguardo agli atti posti in essere da ciascun soggetto del procedimento. Un simile disegno è coltivato

solo per quegli atti del giudice che so traducono in provvedimento, perché compiuti da un organo

dello Stato nell’esercizio di un potere.

Art. 125 1. La legge stabilisce i casi nei quali il provvedimento del giudice assume la forma

della sentenza, dell'ordinanza o del decreto.

 le sentenze si caratterizzano per l’idoneità di chiudere uno stadio o un grado del

procedimento, in quanto contengono una decisione sulla regiudicanda. La sent. una volta

pronunziata, esaurisce il potere giurisdizionale del giudice che l’ha emessa. Si possono distinguere

in a. Sentenze di condanna

- Come esito tipico del dibattimento (533)

2

- Come esito del giudizio abbreviato (442 )

- Decreto penale

- Mentre la sentenza che applica la pena su richiesta delle parti è solo equiparata ad una

sentenza di condanna (445)

b. Sentenze di proscioglimento

- Sentenza di assoluzione

il fatto non sussiste,

o l’imputato non l’ha commesso,

o il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato,

o il reato è stato commesso da persona non imputabile non punibile

o

 a seguito del dibattimento: allorché diventano irrevocabili, acquistano autorità di cosa

giudicata, godendo della particolare efficacia attribuita dall’art. 652 nel giudizio civile ad

amm.vo di danno e dall’art. 653 nel giudizio di responsabilità disciplinare.

 Sentenza di assoluzione a seguito di giudizio abbreviato: dalla loro irrevocabilità non

discende l’efficacia nel giudizio di danno, a meno che la parte civile abbia accettato il rito

abbreviato.

- Dalle sentenze di assoluzione si distinguono tutte le altre sentenze di proscioglimento

in quanto non fornite della particolare efficacia sopra accennata. Queste sono:

Sentenze di non luogo a procedere, pronunciate, al termine dell’udienza preliminare.

o Possono essere revocate.

Sentenze di non doversi procedere (rito), pronunciate, nei restanti gradi e fasi del

o procedimento

 L’azione penale non doveva essere iniziata

 O non doveva essere proseguita

 O vi è l’esistenza di un segreto di stato

Sono sentenze di rito e quindi prive di efficacia extrapenale. 75

c. Sentenze dichiarative ad es:

- Di annullamento

- Sulla giurisdizione o sulla competenza.

d. Sentenze costitutive

- Per i minorenni il perdono giudiziale

- Di riabilitazione

- Quelle che riconoscono efficacia alle sentenze penali straniere

Altra classica distinzione è quella tra :

a. Sentenze di merito, risolvono la questione relativa al dovere di punire:

- Sentenze di condanna

- Di assoluzione

- Di estinzione del reato

b. E sentenze processuali

- Annullamento

- Competenza

- Quelle dichiarano l’improcedibilità dell’azione.

 le ordinanze servono a governare l’andamento del processo, pur essendovene alcune in

grado, altresì, di concluderlo, come quelle che dichiarano l’inammissibilità dell’impugnazione

(591). Di regola le ordinanze sono:

- Revocabili

- Inoppugnabili

 i decreti esprimo un comando dell’autorità procedente, assumendo, pertanto, natura

prevalentemente amministrativa, il che spiega perché possono essere emessi anche dal p.m.

6

Normalmente non sono motivati. Ma in virtù della previsione costituzionale (111 ), si deve in ogni

caso ritenere che, ove il decreto non abbia un contenuto vincolato, esso debba esser seppur

succintamente motivato.

- Revocabili

La scelta circa l’adozione di un provv.to con una data forma è frutto di una opzione demandata al

legislatore (c.d. criterio nominalistico).

 Nella prospettiva di una massima semplificazione, trova spazio, seppur residuale, la categoria

dei provvedimenti adottati senza formalità – pertanto innominati – ed esternabili anche

6

oralmente (art. 125 ). TITOLO II Atti e provvedimenti del giudice

Art. 125. Forme dei provvedimenti del giudice.

1. La legge stabilisce i casi nei quali il provvedimento del giudice assume la forma della

sentenza, dell'ordinanza o del decreto.

2. La sentenza è pronunciata in nome del popolo italiano.

3. Le sentenze e le ordinanze sono motivate, a pena di nullità. I decreti sono motivati, a pena di

nullità, nei casi in cui la motivazione è espressamente prescritta dalla legge.

4. Il giudice delibera in camera di consiglio senza la presenza dell'ausiliario designato ad

assisterlo e delle parti. La deliberazione è segreta.

5. Nel caso di provvedimenti collegiali, se lo richiede un componente del collegio che non ha

espresso voto conforme alla decisione, è compilato sommario verbale contenente l'indicazione del

dissenziente, della questione o delle questioni alle quali si riferisce il dissenso e dei motivi dello

stesso, succintamente esposti. Il verbale, redatto dal meno anziano dei componenti togati del

76

collegio e sottoscritto da tutti i componenti, è conservato a cura del presidente in plico sigillato

presso la cancelleria dell'ufficio.

6. Tutti gli altri provvedimenti sono adottati senza l'osservanza di particolari formalità e,

quando non è stabilito altrimenti, anche oralmente.

9. Il procedimento in camera di consiglio

È un modello valido in numerosi casi, al riguardo si possono distinguere casi in cui, mercé

l’espresso riferimento all’art. 127, il rinvio è integrale, da quelli rispetto ai quali la norma speciale

introduce adattamenti talora piuttosto sensibili.

Con riguardo al contraddittorio in particolare distinguiamo tra:

a. Modello forte. Garanzia più intensa. Vale nell’area in cui è imposta la partecipazione

necessaria del difensore della persona sottoposta alle indagini, dell’imputato o

dell’interessato, nonché del p.m.

- Udienza per l’incidente probatorio (401)

- Udienza preliminare (420)

- Udienza volta a consentire il proscioglimento prima del dibattimento (469)

- 3

In caso di rinnovazione dell’istruzione in grado di appello (599 )

- 4 1

Udienze di esecuzione (666 e 678 )

- 2

Di estradizione (704 )

- Di convalida dell’arresto in fragranza e del fermo di indiziato (391). Ma qui non è

richiesta la presenza indefettibile del p.m.

b. Modello debole. Il contraddittorio ex art. 127 assume forma meramente cartolare.

- Proroga del termine delle indagini preliminari

- Quando la Cass. decide i ricorsi di cui all’art. 611.

9 ), sembra riferibile al cosa in cui la causa di inammissibilità

c. Provv.to senza formalità (127

emerga ictu oculi, ossia prima dell’udienza camerale.

Art. 127. Procedimento in camera di consiglio.

1. Quando si deve procedere in camera di consiglio, il giudice o il presidente del collegio fissa

la data dell'udienza e ne fa dare avviso alle parti, alle altre persone interessate e ai difensori.

L'avviso è comunicato o notificato almeno dieci giorni prima della data predetta. Se l'imputato è

privo di difensore, l'avviso è dato a quello di ufficio.

2. Fino a cinque giorni prima dell'udienza possono essere presentate memorie in cancelleria.

3. Il pubblico ministero, gli altri destinatari dell'avviso nonché i difensori sono sentiti se

compaiono. Se l'interessato è detenuto o internato in luogo posto fuori della circoscrizione del

giudice e ne fa richiesta, deve essere sentito prima del giorno dell'udienza, dal magistrato di

sorveglianza del luogo.

4. L'udienza è rinviata se sussiste un legittimo impedimento dell'imputato o del condannato che

ha chiesto di essere sentito personalmente e che non sia detenuto o internato in luogo diverso da

quello in cui ha sede il giudice.

5. Le disposizioni dei commi 1, 3 e 4, sono previste a pena di nullità (relativa).

6. L'udienza si svolge senza la presenza del pubblico.

7. Il giudice provvede con ordinanza comunicata o notificata senza ritardo ai soggetti indicati

nel comma 1, che possono proporre ricorso per cassazione.

8. Il ricorso non sospende l'esecuzione dell'ordinanza, a meno che il giudice che l'ha emessa

disponga diversamente con decreto motivato.

9. L'inammissibilità dell'atto introduttivo del procedimento è dichiarata dal giudice con

ordinanza, anche senza formalità di procedura, salvo che sia altrimenti stabilito. Si applicano le

disposizioni dei commi 7 e 8.

10. Il verbale di udienza è redatto soltanto in forma riassuntiva a norma dell'art. 140 comma 2.

77

 sub. 1 e 3. il contraddittorio è quindi attuato dall’obbligo di avviso. Quindi, al contrario di

ciò che accade per l'udienza preliminare e per il dibattimento, non è necessaria né la presenza del

P.M., né quella del difensore dell'imputato, purché siano stati ritualmente avvisati. Il legittimo

impedimento del difensore non è causa di rinvio dell'udienza in camera di consiglio (da ultimo,

Cass. 6-3-1996, rv. 204581).

 sub. 10. A seguito di un intervento della Consulta può essere redatto anche in forma

integrale..

 sub. 9. provv.ti de plano

Art. 128. Deposito dei provvedimenti del giudice.

1. Salvo quanto disposto per i provvedimenti emessi nell'udienza preliminare e nel dibattimento,

gli originali dei provvedimenti del giudice sono depositati in cancelleria entro cinque giorni dalla

deliberazione. Quando si tratta di provvedimenti impugnabili, l'avviso di deposito contenente

l'indicazione del dispositivo è comunicato al pubblico ministero e notificato a tutti coloro cui la

legge attribuisce il diritto di impugnazione.

10. L’immediata declaratoria di cause di non punibilità e la correzione degli errori

materiali.

Sia l’art. 129 che il 130 prevedono un potere officioso del g.

Art. 129. Obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità.

1. In ogni stato e grado del processo, il giudice, il quale riconosce che il fatto non sussiste o che

l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come

reato ovvero che il reato è estinto o che manca una condizione di procedibilità, lo dichiara di

ufficio con sentenza.

2. Quando ricorre una causa di estinzione del reato ma dagli atti risulta evidente che il fatto non

sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non è previsto

dalla legge come reato, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione o di non luogo a procedere

con la formula prescritta.

 discende da esigenze di economia processuale e, in posizione subordinata, di attuazione del

principio del favor rei.

 nella fase preprocessuale, dove non c’è un g., un compito equivalente è svolto dall’istituto

dell’archiviazione.

 Secondo la giurisprudenza prevalente, richiesto il rinvio a giudizio, il GUP non può decidere

il proscioglimento «de plano» ed «omisso medio» senza udienza, ma deve seguire il rito attivato

con la richiesta del P.M.

 sub. 2. Tale comma dispone che l'imputato sia sempre prosciolto con la formula a lui più

favorevole (e quindi ad es. di merito anziché di rito). Sicché se dagli atti emerge la prova della sua

innocenza, si impone la pronuncia di assoluzione con formula piena, piuttosto che quella, ad es., di

non doversi procedere purché estinto il reato per amnistia o prescrizione (così Corte cost. 26-6-

1991, n. 300). Ad analoga esigenza risponde il principio per cui «in presenza della rinuncia

all'estinzione, il giudice dovrà, perciò, dare ingresso alle prove richieste e pronunciarsi

c.p.

sull'imputazione» (così Corte cost. 31-5-1990, n. 275 nel dichiarare incostituzionale l'art. 157

nella parte in cui non prevede la possibilità per l'imputato di rinunciare all'estinzione del reato per

prescrizione).

Non sempre è necessario utilizzare i mezzi di impugnazione per giungere ad una modificazione

della pronuncia emessa. In alcuni casi è esperibile il procedimento di correzione il quale trova la

sua ragion d’essere nella distinzione tra: 

a. Errori di giudizio, i.e., errori nella formazione della volontà del giudice solo mezzi

d’impugnazione 

b. Errori nella manifestazione della volontà anche il proc. di corr. 78

Sono suscettibili di correzione sentenze ed ordinanze (non revocabili), anche se pendente il

giudizio di appello.

La correzione è possibile nelle ipotesi di:

i. Omissioni (svista del giudice che omette di indicare qualcosa che la sentenza deve contenere)

ii. Errori materiali (ad es. nell’indicazione della parti, nome, cognome ecc)

iii. Errori di calcolo

L’errore deve essere ricavabile dagli stessi atti del processo.

Art. 130. Correzione di errori materiali.

1. La correzione delle sentenze, delle ordinanze e dei decreti inficiati da errori od omissioni che

non determinano nullità, e la cui eliminazione non comporta una modificazione essenziale dell'atto,

è disposta, anche di ufficio, dal giudice che ha emesso il provvedimento. Se questo è impugnato, e

l'impugnazione non è dichiarata inammissibile, la correzione è disposta dal giudice competente a

conoscere dell'impugnazione.

2. Il giudice provvede in camera di consiglio a norma dell'articolo 127. Dell'ordinanza che ha

disposto la correzione è fatta annotazione sull'originale dell'atto.

 la legge inoltre fa espresso richiamo alla procedura qui descritta anche in casi in cui con la

correzione si attui una vera e propria rettifica.

11. I poteri coercitivi.

Art. 131. Poteri coercitivi del giudice.

1. Il giudice, nell'esercizio delle sue funzioni, può chiedere l'intervento della polizia giudiziaria

e, se necessario, della forza pubblica, prescrivendo tutto ciò che occorre per il sicuro ordinato

compimento degli atti ai quali procede.

 si tratta di poteri tipicamente amm.vi.

Art. 132. Accompagnamento coattivo dell'imputato.

1. L'accompagnamento coattivo è disposto, nei casi previsti dalla legge, con decreto motivato,

con il quale il giudice ordina di condurre l'imputato alla sua presenza, se occorre anche con la

forza.

2. La persona sottoposta ad accompagnamento coattivo non può essere tenuta a disposizione

oltre il compimento dell'atto previsto e di quelli conseguenziali per i quali perduri la necessità della

sua presenza. In ogni caso la persona non può essere trattenuta oltre le ventiquattro ore.

 in attuazione della fondamentale garanzia della tutela della libertà personale, prevista dall'art.

13 Cost., la norma attribuisce all'A.G. il potere di disporre l'accompagnamento coattivo solo nei

casi previsti dalla legge. Così nel corso delle indagini preliminari il P.M. può ordinare -- sempre

autorizzato dal giudice -- l'accompagnamento coatto dell'indagato per procedere ad interrogatorio o

a confronto [v. 376], mentre il giudice può disporlo nei casi di incidente probatorio [v. 399]; nel

corso del dibattimento, invece, potrà essere disposto l'accompagnamento coatto dell'imputato solo

per alcuni atti (ricognizione, confronto) e mai per sottoporlo ad esame [v. 490]. Infatti l'esame potrà

essere disposto solo con il consenso dell'imputato.

(2) L'organo che deve provvedere all'esecuzione deve ricevere il provvedimento che dispone

l'accompagnamento coattivo. Anche l'interessato deve ricevere copia dello stesso. Cfr. disp. att. art.

46.

(3) La disposizione mira ad impedire che il procedimento di accompagnamento si traduca, di

fatto, in un provvedimento coercitivo privativo della libertà personale [v. 272-280 ss.].

Art. 133. Accompagnamento coattivo di altre persone. 1

1. Se il testimone, il perito, la persona sottoposta all’esame del perito diversa dall’imputato ( ),

il consulente tecnico, l'interprete o il custode di cose sequestrate, regolarmente citati o convocati,

79

omettono senza un legittimo impedimento di comparire nel luogo, giorno e ora stabiliti, il giudice

può ordinarne l'accompagnamento coattivo e può altresì condannarli, con ordinanza, a pagamento

di una somma da euro 51 a euro 516 a favore della cassa delle ammende nonché alle spese alle

quali la mancata comparizione ha dato causa.

2. Si applicano le disposizioni dell'articolo 132.

12. I principi in materia di documentazione degli atti.

L’attività volta alla documentazione può definirsi come il meccanismo attraverso cui un atto

viene inserito e conservato nella sequenza procedimentale, affinché il g. e le parti possano

controllarne la regolarità ed averne memoria ai dini delle decisioni che si dovranno adottare.

Benché di documentazione possa discorrersi a proposito di tutti gli atti processuali, l’espressione è

usata per antonomasia per quelli la cui esternazione si realizza mediante dichiarazioni verbali e per

quelli consistenti in operazioni. Solo in tali casi, infatti, assume autonoma rilevanza, rispetto

all’attività volta a confezionare l’atto, l’attività intesa a documentarne l’avvenuta confezione. Il

senso della linea distintiva si avverte già sul piano soggettivo considerando come l’autore dell’atto

documentato n coincida – di regola – con l’autore della documentazione: eccezione è ad es. il

verbale dei provv.ti collegiali ex art. 125.

13. Le modalità di documentazione

Art. 134. Modalità di documentazione.

1. Alla documentazione degli atti si procede mediante verbale.

2. Il verbale è redatto, in forma integrale o riassuntiva, con la stenotipia o altro strumento

meccanico ovvero, in caso di impossibilità di ricorso a tali mezzi, con la scrittura manuale.

3. Quando il verbale è redatto in forma riassuntiva è effettuata anche la riproduzione

fonografica.

4. Quando le modalità di documentazione indicate nei commi 2 e 3 sono ritenute insufficienti,

può essere aggiunta la riproduzione audiovisiva se assolutamente indispensabile.

 nel processo penale il verbale non gode di quella fede privilegiata attribuita in sede civile ad

ogni atto pubblico dall’art. 2700. Il g penale può quindi valutare liberamente la corrispondenza al

vero di quanto il pub. uff. attesta essere avvenuto in sua presenza o essergli stato dichiarato, senza

incidente di falso.

 niente è detto circa l’osservanza delle disposizioni dettate in ordine alla forma documentativa

prescritta, sicché si deve escludere che ne derivi qualche invalidità.

Art. 135. Redazione del verbale.

1. Il verbale è redatto dall'ausiliario che assiste il giudice.

2. Quando il verbale è redatto con la stenotipia o altro strumento meccanico, il giudice autorizza

l'ausiliario che non possiede le necessarie competenze a farsi assistere da personale tecnico, anche

esterno all'amministrazione dello Stato.

Art. 136. Contenuto del verbale.

1. Il verbale contiene la menzione del luogo, dell'anno, del mese, del giorno e, quando occorre,

dell'ora in cui è cominciato e chiuso, le generalità delle persone intervenute, l'indicazione delle

cause, se conosciute, della mancata presenza di coloro che sarebbero dovuti intervenire, la

descrizione di quanto l'ausiliario ha fatto o ha constatato o di quanto è avvenuto in sua presenza

nonché le dichiarazioni ricevute da lui da altro pubblico ufficiale che egli assiste.

2. Per ogni dichiarazione è indicato se è stata resa spontaneamente o previa domanda e, in tal

caso, è riprodotta anche la domanda; se la dichiarazione è stata dettata dal dichiarante, o se questi

si è avvalso dell'autorizzazione a consultare note scritte, ne è fatta menzione.

Art. 137. Sottoscrizione del verbale. 80

1. Salvo quanto previsto dall'articolo 483 comma 1, il verbale, previa lettura, è sottoscritto alla

fine di ogni foglio dal pubblico ufficiale che lo ha redatto, dal giudice e dalle persone intervenute,

anche quando le operazioni non sono esaurite e vengono rinviate ad altro momento.

2. Se alcuno degli intervenuti non vuole o non è in grado di sottoscrivere, ne è fatta menzione

con l'indicazione del motivo.

Art. 140. Modalità di documentazione in casi particolari.

1. Il giudice dispone che si effettui soltanto la redazione contestuale del verbale in forma

riassuntiva quando gli atti da verbalizzare hanno contenuto semplice o limitata rilevanza ovvero

quando si verifica una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di ausiliari tecnici.

2. Quando è redatto soltanto il verbale in forma riassuntiva, il giudice vigila affinché sia

riprodotta nell'originaria genuina espressione la parte essenziale delle dichiarazioni, con la

descrizione delle circostanze nelle quali sono rese se queste possono servire a valutarne la

credibilità.

Art. 142. Nullità (relativa) dei verbali.

1. Salve particolari disposizioni di legge, il verbale è nullo se vi è incertezza assoluta sulle

persone intervenute o se manca la sottoscrizione del pubblico ufficiale che lo ha redatto.

2e3

 anche la violazione di cui all’art. 109 conduce alla nullità.

Art. 141-bis. Modalità di documentazione dell'interrogatorio di persona in stato di

detenzione.

1. Ogni interrogatorio di persona che si trovi, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione, e che non

si svolga in udienza, deve essere documentato integralmente, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di

riproduzione fonografica o audiovisiva. Quando si verifica una indisponibilità di strumenti di

riproduzione o di personale tecnico, si provvede con le forme della perizia (per il g), ovvero della

consulenza tecnica (per il p.m.). Dell'interrogatorio è anche redatto verbale in forma riassuntiva.

La trascrizione della riproduzione è disposta solo se richiesta dalle parti.

 L'espletamento dell'interrogatorio senza il rispetto delle prescritte modalità di

documentazione determina la sua inutilizzabilità, sia nelle indagini preliminari che nella fase

processuale. L'inutilizzabilità è una patologia che incide unicamente sull'idoneità probatoria

dell'atto, privandolo della attitudine a costituire prova o fonte di prova; non incide, tuttavia, sulla

sua esistenza o validità ad altri effetti, cosicché un interrogatorio inutilizzabile vale comunque ad

impedire l'estinzione della custodia cautelare ai sensi dell'art. 302. Considerate le finalità garantiste

della normativa, l'inutilizzabilità va intesa in senso assoluto, cioè non solo nei confronti

dell'imputato, ma anche nei riguardi dei terzi, quali i chiamati in correità.

14. La partecipazione e l’esame a distanza.

Le innovazioni tecnologiche hanno ormai dilatato i confini dell’udienza mercé un collegamento

a distanza realizzato tramite una connessione video con una postazione remota.

I due istituti nascono per finalità diverse:

a. La partecipazione a distanza, vuole realizzare obiettivi di economia processuale riducendo

le traduzioni dei detenuti ed i tempi del dibattimento, nonché, se del caso, fornire effettività

al regime emergenziale di cui all’art. 41-bis ord.penit.

b. L’esame a distanza vuole prevalentemente garantire la sicurezza personale del dichiarante.

Art.146-bis disp. att. Partecipazione al dibattimento a distanza

1. Quando si procede per taluno dei delitti indicati nell’articolo 51, comma 3-bis (reati a stampo

mafioso), del codice, nonché nell'articolo 407, comma 2, lettera a), n. 4 (terrorismo) nei confronti

81

di persona che si trova, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione in carcere (p.181; p.p. 286) la

partecipazione al dibattimento avviene a distanza nei seguenti casi:

a) qualora sussistano gravi ragioni di sicurezza o di ordine pubblico

b) per ragioni di celerità.

1-bis. Fuori dei casi previsti dal comma 1, la partecipazione al dibattimento avviene a distanza

anche quando si procede nei confronti di detenuto al quale sono state applicate le misure di cui

all'articolo 41-bis, comma 2, della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni.

2. La partecipazione al dibattimento a distanza è disposta, anche d’ufficio, dal presidente del

Tribunale o della Corte di Assise con decreto motivato (p.p.1253) emesso nella fase degli atti

preliminari, ovvero dal giudice con ordinanza (p.p.1253) nel corso del dibattimento. Il decreto è

comunicato alle parti e ai difensori almeno dieci giorni prima dell’udienza (p.p.1725).

4. È sempre consentito al difensore o al suo sostituto (p.p.102) di essere presente nel luogo dove

si trova l’imputato. Il difensore o il suo sostituto presenti nell’aula di udienza e l’imputato possono

consultarsi riservatamente, per mezzo di strumenti tecnici idonei.

5. Il luogo dove l’imputato si collega in audiovisione è equiparato all’aula di udienza.

6. Un ausiliario abilitato ad assistere il giudice in udienza (p.p.126; reg. p.p.1) designato dal

giudice o, in caso di urgenza, dal presidente è presente nel luogo ove si trova l’imputato e ne

attesta l’identità dando atto che non sono posti impedimenti o limitazioni all’esercizio dei diritti e

delle facoltà a lui spettanti. Durante il tempo del dibattimento in cui non si procede ad esame

dell’imputato il giudice o, in caso di urgenza, il presidente, può designare ad essere presente nel

luogo ove si trova l’imputato, in vece dell’ausiliario, un ufficiale di polizia giudiziaria (p.p.571)

scelto tra coloro che non svolgono, ne hanno svolto, attività di investigazione o di protezione con

riferimento all’imputato o ai fatti a lui riferiti. Delle operazioni svolte l’ausiliario o l’ufficiale di

polizia giudiziaria redigono verbale a norma dell’articolo 136 del codice.

 sub. 4. Con una novella del 2002 è data la possibilità di richiedere il patrocinio gratuito anche

per un secondo difensore nel caso di partecipazione a distanza.

Art.147-bis disp. att. Esame delle persone che collaborano con la giustizia e degli imputati di

reato connesso

1. L’esame in dibattimento delle persone ammesse, in base alla legge, a programmi o misure di

protezione anche di tipo urgente o provvisorio si svolge con le cautele necessarie alla tutela della

persona sottoposta all’esame, determinate, d’ufficio ovvero su richiesta di parte o dell’autorità che

ha disposto il programma o le misure di protezione, dal giudice o, nei casi di urgenza, dal

presidente del tribunale o della corte di assise.

2. Ove siano disponibili strumenti tecnici idonei, il giudice o il presidente, sentite le parti, può

disporre, anche d’ufficio, che l’esame si svolga a distanza, mediante collegamento audiovisivo che

assicuri la contestuale visibilità delle persone presenti nel luogo dove la persona sottoposta ad

esame si trova. In tal caso, un ausiliario abilitato ad assistere il giudice in udienza, designato dal

giudice o, in caso di urgenza, dal presidente, è presente nel luogo ove si trova la persona sottoposta

ad esame e ne attesta le generalità, dando atto della osservanza delle disposizioni contenute nel

presente comma nonché delle cautele adottate per assicurare la regolarità dell’esame con

riferimento al luogo ove egli si trova. Delle operazioni svolte l’ausiliario redige verbale a norma

dell’articolo 136 del codice.

3. Salvo che il giudice ritenga assolutamente necessaria la presenza della persona da esaminare,

l’esame si svolge a distanza secondo le modalità previste dal comma 2 nei seguenti casi:

a) quando le persone ammesse, in base alla legge, a programmi o misure di protezione sono

esaminate nell’ambito di un processo per taluno dei delitti indicati nell’articolo 51, comma 3 bis,

nonché dall'articolo 407, comma 2, lettera a), n. 4 del codice;

b) quando nei confronti della persona sottoposta ad esame è stato emesso il decreto di

cambiamento delle generalità di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 29 marzo 1993, n.119; in

tale caso, nel procedere all’esame, il giudice o il presidente si uniforma a quanto previsto

82

dall’articolo 6, comma 6, del medesimo decreto legislativo e dispone le cautele idonee ad evitare

che il volto della persona sia visibile;

c) quando nell'ambito di un processo per taluno dei delitti previsti dall'articolo 51, comma 3-bis,

o dall'articolo 407, comma 2, lettera a), n. 4, del codice devono essere esaminate le persone

indicate dall'articolo 210 del codice nei cui confronti si procede per uno dei delitti previsti

dall'articolo 51, comma 3-bis o dall'articolo 407, comma 2, lettera a), n. 4, del codice, anche se vi è

stata separazione dei procedimenti.

4. Se la persona da esaminare deve essere assistita da un difensore si applicano le disposizioni

dell’articolo 146 bis, commi 3, 4 e 6.

5. Le modalità di cui al comma 2 possono essere altresì adottate, a richiesta di parte, per

l’esame della persona di cui è stata disposta la nuova assunzione a norma dell’articolo 495,

comma 1, del codice, o quando vi siano gravi difficoltà ad assicurare la comparizione della

persona da sottoporre ad esame.

 sub. 2 e 5 ammissione all’esame a distanza discrezionale da parte del g.

 sub. 3. ammissione all’esame a distanza tendenzialmente obbligatoria da parte del g.

Capitolo fatto un po’ a cazzo!

15. La traduzione degli atti.

Art. 143. Nomina dell'interprete.

1. L'imputato che non conosce la lingua italiana ha diritto di farsi assistere gratuitamente da un

interprete al fine di potere comprendere l'accusa contro di lui formulata e di seguire il compimento

degli atti cui partecipa. La conoscenza della lingua italiana è presunta fino a prova contraria per

chi sia cittadino italiano.

2. Oltre che nel caso previsto dal comma 1 e dall'articolo 119, l'autorità procedente nomina un

interprete quando occorre tradurre uno scritto in lingua straniera o in un dialetto non facilmente

intelligibile ovvero quando la persona che vuole o deve fare una dichiarazione non conosce la

lingua italiana. La dichiarazione può anche essere fatta per iscritto e in tale caso è inserita nel

verbale con la traduzione eseguita dall'interprete.

3. L'interprete è nominato anche quando il giudice, il pubblico ministero o l'ufficiale di polizia

giudiziaria ha personale conoscenza della lingua o del dialetto da interpretare.

4. La prestazione dell'ufficio di interprete è obbligatoria.

 alla luce della convenzione c.e.d.u. art. 6 n. 3 lett. a ed e, e del principio dell’effettiva

partecipazione dell’imputato alla sequenza del procedimento, la Corte Cost. ha poi avallato la

esegesi più lata della norma, ricomprendendo nel diritto all’interprete ogni atto scritto o orale. Art.

3

111 Cost.

 la disposizione deve essere coordinata con gli artt. 109 (minoranze linguistiche) e 119 (sordo,

muto e sordomuto).

Art. 144. Incapacità e incompatibilità dell'interprete.

1. Non può prestare ufficio di interprete, a pena di nullità:

a) il minorenne, l'interdetto, l'inabilitato e chi è affetto da infermità di mente;

b) chi è interdetto anche temporaneamente dai pubblici uffici ovvero è interdetto o sospeso

dall'esercizio di una professione o di un'arte;

c) chi è sottoposto a misure di sicurezza personali o a misure di prevenzione ;

d) chi non può essere assunto come testimone o ha facoltà d'astenersi dal testimoniare o chi è

chiamato a prestare ufficio di testimone o di perito ovvero è stato nominato consulente tecnico

nello stesso procedimento o in un procedimento connesso. Nondimeno, nel caso previsto

dall'articolo 119, la qualità di interprete può essere assunta da un prossimo congiunto della

persona sorda, muta o sordomuta. 83

Art. 145. Ricusazione e astensione dell'interprete.

1. L'interprete può essere ricusato per i motivi indicati nell'articolo 144, dalle parti private e, in

rapporto agli atti compiuti o disposti dal giudice, anche dal pubblico ministero.

2. Quando esiste un motivo di ricusazione, anche se non proposto, ovvero se vi sono gravi

ragioni di convenienza per astenersi, l'interprete ha obbligo di dichiararlo.

3. La dichiarazione di ricusazione o di astensione può essere presentata fino a che non siano

esaurite le formalità di conferimento dell'incarico e, quando si tratti di motivi sopravvenuti ovvero

conosciuti successivamente, prima che l'interprete abbia espletato il proprio incarico.

4. Sulla dichiarazione di ricusazione o di astensione decide il giudice con ordinanza.

16. Le notificazioni

In una visione di sintesi, si deve osservare come la tradizionale dicotomia di fono tra

conoscenza legale e conoscenza effettiva, che ha sempre animato l’istituto, sia stata erosa a

vantaggio della seconda. Vedi anche le varie discipline:

2

- Della restituzione nel termine (175 )

- Della rinnovazione dell’avviso dell’udienza (420-bis)

- E della citazione a dibattimento (484)

- Del regime della contumacia.

Inoltre si attuata una linea normativa volta alla semplificazione delle forme.

Dal punto di vista strutturale, il procedimento di notificazione è tradizionalmente distinto in tre

fasi:

a. L’impulso: ordine o richiesta e consegna

b. L’esecuzione: predisposizione della atto da notificare

c. La documentazione: dell’attività svolta dall’organo esecutivo

16. Gli organi e le forme delle notificazioni disposte dal giudice o richieste dalle parti.

TITOLO V Notificazioni

Art. 148. Organi e forme delle notificazioni.

1. Le notificazioni degli atti, salvo che la legge disponga altrimenti, sono eseguite dell'ufficiale

giudiziario o da chi ne esercita le funzioni.

2. Nei procedimenti con detenuti ed in quelli davanti al tribunale del riesame il giudice può

disporre che, in caso di urgenza, le notificazioni siano eseguite dalla Polizia penitenziaria del

1

luogo in cui i destinatari sono detenuti, con l'osservanza delle norme del presente titolo. ( )

2-bis. L'autorità giudiziaria può disporre che le notificazioni o gli avvisi ai difensori siano

eseguiti con mezzi tecnici idonei. L'ufficio che invia l'atto attesta in calce ad esso di aver trasmesso

2

il testo originale. ( )

3

(…) ( )

3. L'atto è notificato per intero, salvo che la legge disponga altrimenti, di regola mediante

consegna di copia al destinatario oppure, se ciò non è possibile, alle persone indicate nel presente

titolo. Quando la notifica non può essere eseguita in mani proprie del destinatario, l'ufficiale

giudiziario o la polizia giudiziaria consegnano la copia dell'atto da notificare, fatta eccezione per il

caso di notificazione al difensore o al domiciliatario, dopo averla inserita in busta che provvedono

a sigillare trascrivendovi il numero cronologico della notificazione e dandone atto nella relazione

2

in calce all'originale e alla copia dell'atto. ( )

4. La consegna di copia dell'atto all'interessato da parte della cancelleria ha valore di

notificazione. Il pubblico ufficiale addetto annota sull'originale dell'atto la eseguita consegna e la

data in cui questa è avvenuta.

5. La lettura dei provvedimenti alle persone presenti e gli avvisi che sono dati dal giudice

verbalmente agli interessati in loro presenza sostituiscono le notificazioni, purché ne sia fatta

menzione nel verbale.

5-bis. Le comunicazioni, gli avvisi ed ogni altro biglietto o invito consegnati non in busta chiusa

4

a persona diversa dal destinatario recano le indicazione strettamente necessarie. ( ) 84

 sub. 1. Il riferimento normativo a chi esercita le funzioni di ufficiale giudiziario è indicativo

degli aiutanti e coadiutori dell'ufficiale stesso, oltre che del messo di conciliazione.

Art. 159. Notificazioni all'imputato in caso di irreperibilità.

1. Se non è possibile eseguire le notificazioni nei modi previsti dall'articolo 157, l'autorità

giudiziaria dispone nuove ricerche dell'imputato, particolarmente nel luogo di nascita, dell'ultima

residenza anagrafica, dell'ultima dimora, in quello dove egli abitualmente esercita la sua attività

lavorativa e presso l'amministrazione carceraria centrale. Qualora le ricerche non diano esito

positivo, l'autorità giudiziaria emette decreto di irreperibilità con il quale, dopo avere designato un

difensore all'imputato che ne sia privo, ordina che la notificazione sia eseguita mediante consegna

di copia al difensore.

2. Le notificazioni in tal modo eseguite sono valide a ogni effetto. L'irreperibile è rappresentato

dal difensore.

Art. 160. Efficacia del decreto di irreperibilità.

1. Il decreto di irreperibilità emesso dal giudice o dal pubblico ministero nel corso delle

indagini preliminari cessa di avere efficacia con la pronuncia del provvedimento che definisce

l'udienza preliminare ovvero, quando questa manchi, con la chiusura delle indagini preliminari.

2. Il decreto di irreperibilità emesso dal giudice per la notificazione degli atti introduttivi

dell'udienza preliminare nonché il decreto di irreperibilità emesso dal giudice o dal pubblico

ministero per la notificazione del provvedimento che dispone il giudizio cessano di avere efficacia

con la pronuncia della sentenza di primo grado.

3. Il decreto di irreperibilità emesso dal giudice di secondo grado e da quello di rinvio cessa di

avere efficacia con la pronuncia della sentenza.

4. Ogni decreto di irreperibilità deve essere preceduto da nuove ricerche nei luoghi indicati

nell'articolo 159.

17. L’elezione di domicilio

Nel primo atto compiuto con l’intervento della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato,

non detenuti né internati, il giudice, il p.m. o la p.g. li invitano a dichiarare o a eleggere domicilio

per le notificazioni.

a. Dichiarazione di domicilio: manifestazione di scienza intesa ad indicare in luogo che può

essere solo la propria abitazione o la sede del proprio lavoro

b. Elezione di domicilio: manifestazione di volontà che comporta la designazione di un luogo

e, necessariamente, di un destinatario (c.d. domiciliatario)

A seguito di una sent. delle s.s..u.u. i due istituti sono equiparati e vale il principio secondo cui

vale l’ultima manifestazione, anche se la precedente non è stata revocata.

In caso di impossibilità ad effettuare la notificazione nel domicilio indicato o nel caso in cui non

sia stato comunicato il mutamento dello stesso, le notificazione saranno effettuate con consegna al

difensore (c.d. domicilio legale).

18. La relazione di notificazione e le cause di nullità.

Art. 168. Relazione di notificazione.

1. Salvo quanto previsto dall'articolo 157 comma 6, l'ufficiale giudiziario che procede alla

notificazione scrive, in calce all'originale e alla copia notificata, la relazione in cui indica l'autorità

o la parte privata richiedente, le ricerche effettuate, le generalità della persona alla quale è stata

consegnata la copia, i suoi rapporti con il destinatario, le funzioni o le mansioni da essa svolte, il

luogo e la data della consegna della copia, apponendo la propria sottoscrizione.

2. Quando vi è contraddizione tra la relazione scritta sulla copia consegnata e quella contenuta

nell'originale, valgono per ciascun interessato le attestazioni contenute nella copia notificata.

3. La notificazione produce effetto per ciascun interessato dal giorno della sua esecuzione. 85

Art. 171. Nullità delle notificazioni.

1. La notificazione è nulla:

a) se l'atto è notificato in modo incompleto, fuori dei casi nei quali la legge consente la

notificazione per estratto;

b) se vi è incertezza assoluta sull'autorità o sulla parte privata richiedente ovvero sul

destinatario;

c) se nella relazione della copia notificata manca la sottoscrizione di chi l'ha eseguita;

d) se sono violate le disposizioni circa la persona a cui deve essere consegnata la copia;

e) se non è stato dato l'avvertimento nei casi previsti dall'art. 161 commi 1, 2, 3 e la

notificazione è stata eseguita mediante consegna al difensore;

f) se è stata omessa l'affissione o non è stata data la comunicazione prescritta dall'articolo 157

comma 8;

g) se sull'originale dell'atto notificato manca la sottoscrizione della persona indicata

nell'articolo 157 comma 3;

h) se non sono state osservate le modalità prescritte dal giudice nel decreto previsto dall'articolo

150 e l'atto non è giunto a conoscenza del destinatario.

 ovviamente a queste vanno aggiunte le nullità di ordine generale di cui all’art. 178.

19. Le regole generali in materia di termini

I termini processuali assegnano dei limiti cronologici all’attività dei soggetti del proc.to o

determinano la cessazione degli effetti dell’atto (c.d. caducazione).

Varie classificazioni:

- Termini dilatatori. Fanno si che un atto non possa compiersi (o produrre effetti) prima che il

3)

relativo termine sia trascorso. Es. termine di comparizione (429

- Termini acceleratori (o impulsivi). Predeterminazione di un periodo di tempo utile per il

compimento dell’atto o il mantenimento della sua efficacia. Si distinguono in:

Ordinatori, privi di rilevanza processuale (ma può essere disciplinare)

o Perentori, la scadenza comporta la perdita del potere di compiere l’atto o ne fanno

o 

cessare gli effetti. sanzione della decadenza. A volte il legislatore pone dei termini

la cui inosservanza porta all’inammissibilità dell’atto. Secondo la dottrina, tuttavia,

tra le due forme scelte dal legislatore non corre differenza quanto alla loro natura,

trattandosi di due aspetti dello stesso fenomeno, con la sola variante del punto di vista

prescelto per la costruzione della fattispecie: nel primo caso si guarda alla vicende

estintiva del potere, nel secondo all’invalidità dell’atto purtuttavia compiuto.

I termini stabiliti a pena di decadenza sono improrogabili, se non per espressa previsione:

- Proroghe eccezionali possono essere accordate dal ministro della giustizia.

- La proroga dei termini per le indagini preliminari richiesta dal p.m.

- La proroga (rectius autoproroga) dei termini della custodia cautelare richiesta dal p.m.

La parte a favore della quale è stabilità il termine dilatorio può chiedere l’abbreviazione

mediante dichiarazione in cancelleria.

Diverso dalla proroga è il prolungamento dei termini di comparizione (174). La prima

presuppone la presenza di un termine già in corso, posticipandone la scadenza, mentre il secondo

scatta fin dal momento della fissazione del termine dilatorio ordinario.

La legge prevede poi casi di sospensione dei termini. Ricorda anche la sospensione feriale. Il

giudice può nei casi di urgenza con ordinanza inoppugnabile far decorrere i termini anche nel

periodo feriale (ad es. per scadenza dei termini della custodia cautelare o in caso di prescrizione che

maturi durante la sospensione feriale, etc.) 86

20. La restituzione nel termine.

Alla base dell’istituto sta l’interesse, di natura pubblicistica, a fare in modo che le parti possa

esercitare effettivamente i diritti loro attribuiti dalla legge.

Art. 175. Restituzione nel termine.

1. Il pubblico ministero, le parti private e i difensori sono restituiti nel termine stabilito a pena di

decadenza, se provano di non averlo potuto osservare per caso fortuito o per forza maggiore. La

richiesta per la restituzione nel termine è presentata, a pena di decadenza, entro dieci giorni da

quello nel quale è cessato il fatto costituente caso fortuito o forza maggiore.

2. Se è stata pronunciata sentenza contumaciale o decreto di condanna, l'imputato è restituito,

a sua richiesta, nel termine per proporre impugnazione od opposizione, salvo che lo stesso abbia

avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e abbia volontariamente

rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione od opposizione. A tale fine l'autorità

1 )

giudiziaria compie ogni necessaria verifica. (

2-bis. La richiesta indicata al comma 2 è presentata, a pena di decadenza, nel termine di trenta

giorni da quello in cui l'imputato ha avuto effettiva conoscenza del provvedimento. In caso di

estradizione dall'estero, il termine per la presentazione della richiesta decorre dalla consegna del

2

condannato. ( )

3. La restituzione non può essere concessa più di una volta per ciascuna parte in ciascun grado

del procedimento.

4. Sulla richiesta decide con ordinanza il giudice che procede al tempo della presentazione della

stessa. Prima dell'esercizio dell'azione penale provvede il giudice per le indagini preliminari. Se

sono stati pronunciati sentenza o decreto di condanna, decide il giudice che sarebbe competente

sulla impugnazione o sulla opposizione.

5. L'ordinanza che concede la restituzione nel termine per la proposizione della impugnazione o

della opposizione può essere impugnata solo con la sentenza che decide sulla impugnazione o sulla

opposizione.

6. Contro l'ordinanza che respinge la richiesta di restituzione nel termine può essere proposto

ricorso per cassazione.

7. Quando accoglie la richiesta di restituzione nel termine per proporre impugnazione, il

giudice, se occorre, ordina la scarcerazione dell'imputato detenuto e adotta tutti i provvedimenti

necessari per far cessare gli effetti determinati dalla scadenza del termine.

8. Se la restituzione nel termine è concessa a norma del comma 2, non si tiene conto, ai fini della

prescrizione del reato, del tempo intercorso tra la notificazione della sentenza contumaciale o del

decreto di condanna e la notificazione alla parte dell'avviso di deposito dell'ordinanza che concede

la restituzione.

(1) Comma così sostituito dall’art. 1, comma 1, lett. b) de D.L. 21 febbraio 2005, n. 17,

convertito con modificazioni nella L. 2005, n. 60

(2) Comma inserito dall’art. 1, comma 1, lett. c) del D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito

con modificazioni nella L. 22 aprile 2005, n. 60

 sub. 2. Il comma è stato così modificato a seguito di una pronuncia emessa nel 2004 dalla Corte

europea dei diritti dell’uomo (caso Sejdovic c. Italia), con la quale il nostro paese è stato

condannato a causa della scarsa efficacia della disciplina sulla restituzione nel termine per

l’imputato raggiunto da una sent. contumaciale.

La norma prima della riforma prevedeva che la restituzione nel termine fosse possibile a

condizione che l'imputato dimostrasse: a) che la mancata conoscenza non fosse riconducibile a sua

colpa; b) che il difensore non avesse già impugnato l'atto; c) e che, se la sentenza fosse stata

notificata con il rito degli irreperibili, l'imputato non si fosse sottratto volontariamente alla

conoscenza degli atti del procedimento.

La vecchia disciplina quindi negava la restituzione nel termine ove la mancata conoscenza del

87

provv.to fosse riconducibile, oltre all’impugnazione da parte del difensore, anche alla mera

assenza di diligenza nell’imputato e non solo alla scelta di non partecipare al processo. Con ciò la

normativa codicistica si poneva in irrimediabile contrasto sia non con l’art. 24 Cost., sia con la

normativa interazionale, di cui all’art.6 co. 1e 3 lett. c, d ed e c.e.d.u. e 14 co. 3 lett. d del Patto

internazionale dei diritti civili e politici, a mente dei quali solo la consapevolezza e volontaria

scelta dell’imputato di non partecipare al processo avrebbe potuto consentire la declaratoria di

contumaci.

Anche dopo la riforma del 2005, rimangono, peraltro, sensibili gli scostamenti suscettibili di dar

vita a nuovi profili di illegittimità costituzionale.

- Dal punto di vista del principio di eguaglianza rileva che al diritto di ottenere la restituzione

non consegue quello di adire al giudizio abbreviato o di richiedere l’applicazione della

pena, trattandosi di procedimenti speciali non praticabili nei giudizi di impugnazione

- Dal punto di vista del diritto di difesa il contumace non gode nel giudizio di appello del

diritto alla rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale.

21. L’invalidità degli atti

Per costruire la nozione di invalidità è indispensabile prendere le mosse da quella di fattispecie,

intesa come il complesso degli elementi e sufficienti (perfezione) al prodursi di un determinato

effetto giuridico (efficacia).

Un atto è invalido quando la legge stabilisce che lo sia: è infatti sussistente il principio di

tassatività per tutte le forme di invalidità regolate dal codice. Infatti non tutti gli errori negli atti

comportano una invalidità: qualora non disponga in tal senso si avrà la presenza di una mera

irregolarità: l'atto è valido e produce effetti all'interno del processo, tuttavia chi l'ha formato potrà

pur sempre, nei casi previsti, essere sanzionato con una sanzione disciplinare.

Sono correntemente ritenute specie di invalidità: L’inesistenza , la nullità, l’inammissibilità,

l’inutilizzabilità.

a. inammissibilità

L'inammissibilità di certi atti, prescritta dalla norma, impedisce al giudice di entrare nel merito

della richiesta formulata dalla parte.

L'impugnazione nel processo penale è inammissibile:

— quando è proposta da chi non è legittimato o non ha interesse;

— quando il provvedimento non è impugnabile;

— quando non sono state osservate le prescrizioni relative alla forma, alla presentazione, alla

spedizione e alla notificazione dell'atto di impugnazione, né siano stati osservati i termini per

proporre l'impugnazione;

— quando le ordinanze emesse nel corso degli atti preliminari o del dibattimento non sono state

impugnate contestualmente alla sentenza, salve le ordinanze in materia di libertà personale;

— quando vi è rinuncia all'impugnazione.

L'(—) è dichiarata con ordinanza, soggetta al ricorso per Cassazione, dal giudice

dell'impugnazione.

L'(—) può essere dichiarata in ogni stato e grado del giudizio. (se non diversamente indicato

dalla legge).

b. inutilizzabilità

Un atto a valenza probatoria (sia le prove in senso proprio, ma pure gli atti delle indagini

preliminari) è inutilizzabile quando, pur essendo corretto nella forma, non può essere posto alla base

del convincimento del giudice (non può essere quindi utilizzato dallo stesso). tutela della legalità

della prova.

Tra le varie tipologie di inutilizzabilità possiamo rilevare: 88

- Inutilizzabilità assoluta, si avrà inutilizzabilità assoluta quando l'atto non potrà essere

utilizzato dal giudice per nessun provvedimento

- Inutilizzabilità relativa ,ha invece effetto solo su determinate categorie di persone o di

provvedimenti (esempio di quest'ultima può essere rilevato nelle dichiarazioni rese in

precedenza da un teste che abbia effettuato dichiarazioni autoindizianti: queste ultime sono

inutilizzabili solo nei suoi confronti); o l’art. 270 che prevede che le intercettazioni non

possano essere utilizzate in un procedimento diverso da quello nel quale sono state disposte.

Art. 191. Prove illegittimamente acquisite.

1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate.

 il principio di tassatività assume qui una forma aperta.

2. L'inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

22. Il principio di tassatività delle nullità e la tecnica di previsione

TITOLO VII Nullità

Art. 177. Tassatività.

1. L'inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento è causa di nullità

soltanto nei casi previsti dalla legge. 2

a differenza di quanto avviene nel rito civile dove l’art. 156 c.p.c. dispone che la nullità: Puo'

essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento

dello scopo; nel rito penale il legislatore ha escluso qualsivoglia tipo di lesività sostanziale. Le

nullità formano qui un sistema chiuso.

Anche i vizi della volontà non sono riferibili agli atti processuali, solo in caso di assoluto

difetto, quale conseguenza di una coazione fisica, si configura un’ipotesi di inesistenza giuridica.

Anche gli errores in iudicando, vale a dire quei vizi sostanziali dei provv.ti del giudice, non

rientrano fra nullità, anche se è possibile contro di essi ricorrere in Cass. es art. 606 co.1 lett b. (

configurano quindi pur sempre una invalidità).

Inoltre la giurisprudenza ha creato due altre figure

L’atto inesistente. Si tratta di una causa di invalidità che è stata elaborata dalla dottrina e dalla

giurisprudente, non essendo essa prevista espressamente nel codice. Una volta preso atto che in

materia di invalidità esiste il principio di tassatività, si è ritenuto iniquo lasciare senza tutela quelle

imperfezioni dell’atto che sono più gravi delle nullità assolute insanabili. L’inesistenza della

sentenza impedisce che si formi giudicato, di modo che l’invalidità po’ essere rilevata dal g anche

dopo che la sentenza sia divenuta irrevocabile.

Dottrina e giurisprudenza hanno individuato una serie di altre ipotesi in cui si ha l’inesistenza.

a. È inesistente la sentenza emessa da un soggetto che non ha potere giurisdizionale

b. È inesistente la sentenza quando il provv.to è emesso nei confronti di una parte inesistente

c. È inesistente la sentenza quando l’oggetto della decisione è incerto o impossibile, poiché qui

non si sa su cosa abbia statuito il giudice.

d. È inesistente la sentenza quando non abbia i requisiti minimi indispensabili per svolgere la

propria funzione. Ad es. se viene scritta a mano con una grafia indecifrabile.

Ad ogni modo per ora basti rilevare che la conversione della nullità della sentenza in motivi di

impugnazione presuppone che sussista un onere dell’impugnazione, e quindi non può operare

laddove non vi sia un mezzo di impugnazione idoneo a rilevare il vizio.

L’atto abnorme. La giurisprudenza ha creato la ulteriore diversa categoria del provvedimento

abnorme, che può essere sottoposto a ricorso per cassazione prima della irrevocabilità della sent. Il

principio di tassatività dei mezzi di impugnazione avrebbe precluso la possibilità di impugnare

quei provvedimenti del tutto eccentrici rispetto al sistema del codice.

È abnorme sia il provv.to che, per la singolarità è stranezza del contenuto, risulti avulso dall’intero

ord.to proc.ale, (abnormità strutturale), sia il provv.to che, pur essendo in astratto manifestazione

89

di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e dalle ipotesi previste, al di là di ogni

ragionevole limite (abnormità funzionale).

Riepilogo. In definitiva, il vizio della inesistenza della sentenza fa eccezione sia al principio di

tassatività delle invalidità, sia alla regola del giudicato.

Viceversa, il vizio di abnormità fa eccezione soltanto al principio di tassatività; infatti, l’abnormità

dell’atto deve essere fatta valere ne termini del ricorso per cassazione, con decorrenza dalla

conoscenza concreta dell’atto.

(manuale di procedura penale – Tonini)

L’ord.to distingue, con riguardo alla diversa tecnica di previsione (cioè di comminatoria) tra:

a. Nullità generale. La tecnica legislativa qui utilizzata consiste nell'enucleare beni-interessi di

primario interesse, la cui violazione cagiona la sanzione procedurale della nullità, senza il

richiamo specifico alle singole norme in cui tali valori sono tutelati.

b. Nullità speciale. È stabilità da una apposita previsione di legge,

con riguardo al regime di trattamento previsto dalla legge in:

a. Nullità assolute

b. Nullità intermedie

c. Nullità relative.

Art. 178. Nullità di ordine generale.

1. E' sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni concernenti:

a) le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi

 assoluta;

stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario

b) l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale (assoluta) e la sua

partecipazione al procedimento (intermedia);

c) l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato e delle altre parti private nonché la

citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante (intermedia).

 sub. b. le nullità inerenti alla partecipazione al procedimento:

- Attività di prosecuzione dell’azione

- Tutti gli altri interventi che si risolvono nel contributo dialettico del p.m. al procedimento

Le nullità inerenti all’esercizio dell’azione penale sono per la maggior parte elencate nell’art.

405.

Art. 179. Nullità assolute.

1. Sono insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità

previste dall'articolo 178 comma 1 lettera a), quelle concernenti l'iniziativa del pubblico ministero

nell'esercizio dell'azione penale e quelle derivanti dalla omessa citazione dell'imputato o

dall'assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza.

2. Sono altresì insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le

nullità definite assolute da specifiche disposizioni di legge.

 tuttavia, ciò che distingue le nullità assolute da tutte le altre è il normale regime di insanabilità

fino all’irrevocabilità del giudicato.

 nell’ambito delle nullità assolute relative al p.m. rientrano tra queste anche quelle derivanti

dalla violazione delle disposizione sulla capacità e sulla legittimazione del p.m., purché si riflettano

sulla sua iniziativa nell’esercizio dell’azione penale. Per quanto riguarda la capacità si può ricordare

ad es.: le norme sulla delega nominativa a svolgere le funzioni si p.m. nell’udienza dibattimentale

davanti al tribunale in composizione monocratica di un uditore giudiziario; per quanto riguarda la

legittimazione: ci si può riferire al promuovimento dell’azione davanti ad un g diverso da quello

presso cui l’uff. del p.m. è istituito.

 per quanto riguarda le nullità relative all’imputato per citazione deve intendersi qualsiasi vizio

attinente alla vocatio in iudicium (ad es. anche l’omissione dell’avviso per l’udienza preliminare). 90

 la presenza del difensore dell’imputato è obbligatoria:

- Nel dibattimento di 1° e 2°

- Nell’interrogatorio di persona sottoposta a misura cautelare personale

- Nelle sommarie informazioni che la p.g. assume nei confronti dell’indagato

- Nell’interrogatorio e nel confronto, delegati dal p.m. alla p.g.

- Nell’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo d’indiziato

- Nell’udienza preliminare

- Nell’udienza per giudizio abbreviato

- Etc.

 sub. 2. Nullità assolute delle nullità speciali.

Le nullità intermedie

Le "nullità intermedie" sono definite tali poiché si pongono a metà tra le assolute e le relative, di

cui prendono talune caratteristiche, vedi rilevabilità ex officio (carattere proprio delle nullità

assolute) e sanabilità in un momento precedente alla sentenza irrevocabile (carattere proprio delle

relative)

Art. 180. Regime delle altre nullità di ordine generale.

1. Salvo quanto disposto dall'articolo 179, le nullità previste dall'articolo 178 sono rilevate

anche di ufficio, ma non possono più essere rilevate né dedotte dopo la deliberazione della sentenza

di primo grado ovvero, se si sono verificate nel giudizio, dopo la deliberazione della sentenza del

grado successivo.

 se la nullità intermedia viene tempestivamente dedotta ma non dichiarata dal g, secondo i più,

vale il principio di automatica devoluzione al giudice delle impugnazioni.

Art. 181.Nullità relative.

1. Le nullità diverse da quelle previste dagli articoli 178 e 179 comma 2 sono dichiarate su

eccezione di parte.

2. Le nullità concernenti gli atti delle indagini preliminari e quelli compiuti nell'incidente

probatorio e le nullità concernenti gli atti dell'udienza preliminare devono essere eccepite prima

che sia pronunciato il provvedimento previsto all'articolo 424. Quando manchi l'udienza

preliminare , le nullità devono essere eccepite entro il termine previsto dall'articolo 491 comma 1.

3. Le nullità concernenti il decreto che dispone il giudizio ovvero gli atti preliminari al

dibattimento devono essere eccepite entro il termine previsto dall'articolo 491 comma 1. Entro lo

stesso termine, ovvero con l'impugnazione della sentenza di non luogo a procedere, devono essere

riproposte le nullità eccepite a norma del primo periodo del comma 2, che non siano state

dichiarate dal giudice.

4. Le nullità verificatesi nel giudizio devono essere eccepite con l'impugnazione della relativa

sentenza.

 sub. 1. Ciò significa che le nullità relative sono, in ogni caso, speciali, poiché la loro esistenza

dipende da un’espressa comminatoria.

 se la nullità relativa viene tempestivamente dedotta ma non dichiarata dal g, non vale il

principio di automatica devoluzione al giudice delle impugnazioni, di conseguenza dovranno

formare oggetto dei motivi di impugnazione (altrimenti sono sanate).

La legge 332 del 1995 ha introdotto due nuove ipotesi di nullità, concernenti il mancato

contenuto dell'ordinanza che dispone una misura cautelare e la mancata indicazione delle esigenze

cautelari quando vi è pericolo nell'acquisizione di una prova(evidente che quest'ultima ipotesi è

contenuta nella prima). Sono due ipotesi che stanno a metà tra la nullità assoluta (sono infatti

rilevabili anche ex officio) e quella relativa (sono fuori dai casi di cui agli articoli 178 e 179

comma2). Qualche dottrina le vede addirittura come un quartus genus di nullità. 91

23. La deducibilità e le sanatorie

Art. 182. Deducibilità delle nullità.

1. Le nullità previste dagli articoli 180 e 181 non possono essere eccepite da chi vi ha dato o ha

concorso a darvi causa (c.d. principio di autoresponsabilità) ovvero non ha interesse all'osservanza

della disposizione violata (principio di economia processuale).

2. Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo

compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. Negli altri casi la nullità deve

essere eccepita entro i termini previsti dagli articoli 180 e 181 commi 2, 3 e 4.

3. I termini per rilevare o eccepire le nullità sono stabiliti a pena di decadenza.

Art. 183. Sanatorie generali delle nullità.

1. Salvo che sia diversamente stabilito, le nullità sono sanate:

a) se la parte interessata ha rinunciato espressamente ad eccepirle ovvero ha accettato gli

effetti dell'atto;

b) se la parte si è avvalsa della facoltà al cui esercizio l'atto omesso o nullo è preordinato.

 principio di conservazione degli effetti

 l’accettazione di atteggia alla stregua di un tipico comportamento per facta concludentia, in

cui, però, è insita una manifestazione di volontà della parte, il che presuppone la consapevolezza del

vizio.

 sub. 2. Sanatoria per raggiungimento dello scopo.

Art. 184.Sanatoria delle nullità delle citazioni, degli avvisi e delle notificazioni.

1. La nullità di una citazione o di un avviso ovvero delle relative comunicazioni e notificazioni è

sanata se la parte interessata è comparsa o ha rinunciato a comparire.

2. La parte la quale dichiari che la comparizione è determinata dal solo intento di far rilevare

l'irregolarità ha diritto a un termine per la difesa non inferiore a cinque giorni.

3. Quando la nullità riguarda la citazione a comparire al dibattimento, il termine non può essere

inferiore a quello previsto dall'articolo 429 (20gg.).

 tale sanatoria non dovrebbe cmq valere per la citazione in giudizio dell’imputato.

24. Effetti della dichiarazione di nullità

Art. 185. Effetti della dichiarazione di nullità.

1. La nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato

nullo.

2. Il giudice che dichiara la nullità di un atto ne dispone la rinnovazione, qualora sia necessaria

e possibile, ponendo le spese a carico di chi ha dato causa alla nullità per dolo o colpa grave.

3. La dichiarazione di nullità comporta la regressione del procedimento allo stato o al grado in

cui è stato compiuto l'atto nullo, salvo che sia diversamente stabilito.

4. La disposizione del comma 3 non si applica alle nullità concernenti le prove (vi deve essere la

rinnovazione sempre che sia possibile e necessaria).

Sub. 1. C.d. nullità derivata

Sub. 2. Necessaria: il che non accade, ad es., allorché l’atto viziato di nullità assoluta e, quindi,

insanabile abbia egualmente raggiunto il suo scopo. 92

III. Prove

1. Premessa

L’idea di racchiudere in unico contesto normativo (il libro III), all’interno del codice, la

disciplina delle prove, corrisponde ad una duplice esigenza. Da un canto all’esigenza di

sottolineare la centralità del tema nell’ambito di un processo caratterizzata dalla adesione allo

schema accusatorio; dall’altro all’esigenza di ripudiare l’impostazione frammentaria cui si era

ispirato il codice del 1930, che proprio attraverso tale impostazione aveva palesemente manifestato

il proprio orientamento a ravvisare nella fase istruttoria – anziché quella dibattimentale – il vero

baricentro del processo.

Ricorda il passaggio da un sistema impregnato di prove legali ad un sistema caratterizzato dal

libero convincimento del giudice.

Per quanto riguarda l’operatività delle norme del libro III si deve concludere che esse siano

applicabili ogni qual volta il giudice sia chiamato ad intervenire.

Assai più delicato è il discorso della sua operatività rispetto alle indagini preliminari svolte dal

p.m. ( e dalla p.g.): sia a causa della loro ordinaria inidoneità a conseguire risultati utilizzabili come

prova in sede dibattimentale, sia a causa della stessa scelta legislativa di adottare per molti di tali

atti di indagini una terminologia diversa rispetto ai corrispondenti atti compiuti di fronte al g,

proprio allo scopo di sottolinearne la diversa valenza probatoria. Tuttavia, non si può escludere che

le norme poste dal libro delle prove non debbano trovare applicazione anche in questa sede, in

quanto espressive di alcune basilari scelte di civiltà giuridica sul terreno probatorio – e, quindi della

ricerca probatoria. Bisogna ad ogni modo fare un distinguo tra:

- Mezzi di prova per i quali il legislatore ha appunto utilizzato una terminologia diversa e per

i quali sembra che non debbano trovare applicazione le norme su di essi esposte nel libro III,

in virtù di una maggiore snellezza formale;

- e Mezzi di ricerca della prova per i quali invece le garanzie poste dal libro III sembrano

non eludibili dal p.m. o dalla p.g. in virtù di una più snella e veloce ricerca della prova. Tanto

più che, quanto il legislatore ha inteso sancirne la operatività, lo ha fatto manifestando

expressis verbis tale proposito.

Mezzo di prova e mezzo di ricerca della prova

La distinzione fra mezzo di prova e mezzo di ricerca della prova è stata introdotta dalla riforma

del 1988 ed ha un'importanza elevata:

mezzo di prova (artt. 194-243):

« l'esame dei testimoni e delle parti, i confronti, le ricognizioni, gli esperimenti

giudiziali, la perizia e i documenti sono mezzi di prova che si caratterizzano per

l'attitudine ad offrire al giudice risultanze probatorie direttamente utilizzabili in sede di

decisione: sono mezzi destinati ad incidere in maniera risolutiva sull'esperienza del

giudice »

(Relazione al progetto preliminare del codice del 1988)

Appare evidente, i mezzi in considerazione rappresentano direttamente all'organo giudicante il

fatto da provare.

mezzo di ricerca della prova (artt.244-271):

« non sono di per sé fonte di convincimento, ma rendono possibile acquisire cose

materiali, tracce o dichiarazioni dotate di attitudine probatoria »

(Relazione al progetto preliminare del codice del 1988)

Manca l'elemento diretto atto a convincere il giudice: una perquisizione, ad esempio, non è un

mezzo di prova, ma è diretto a ricercare prove. Si tratta della ispezione, della perquisizione,

93

del sequestro probatorio e delle intercettazione.

Un'altra distinzione può farsi fra prova ed elemento di prova: quest'ultimo viene acquisito

durante le indagini preliminari, ma acquista qualità probatoria solo se assunto in fase dibattimentale,

salvo che non venga effettuato l'incidente probatorio.

2. L’oggetto della prova

È il primo articolo del 3° libro, è questa una preoccupazione che ubbidisce soprattutto

all’esigenza di evitare che l’attività probatoria possa arbitrariamente orientarsi verso qualunque

obiettivo di verità storica, fissando il requisito della pertinenza come criterio guida per lo sviluppo

dell’attività probatoria, ma anche, ne contempo, per la definizione dei suoi confini.

Art. 187. Oggetto della prova.

1. Sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilità e alla

determinazione della pena o della misura di sicurezza.

2. Sono altresì oggetto di prova i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali.

3. Se vi è costituzione di parte civile, sono inoltre oggetto di prova i fatti inerenti alla

responsabilità civile derivante dal reato.

 sub. 2. Ad es. l’accertamento sui fatti circa la declaratoria di nullità, o sui presupposti di

regolarità delle notificazioni.

Gli strumenti di prova sono tipici e si possono distinguere in tre categorie:

i. Prove dirette. Il giudice percepisce direttamente il fatto allegato con i propri sensi, quindi il

fatto deve essere attuale. ispezione.

ii. Prove indirette (o rappresentative, o storiche), il g percepisce il fatto attraverso una

rappresentazione dello stesso che può essere contenuta in un oggetto oppure può consistere

nella narrazione di un soggetto. Qualsiasi fatto, atto o cosa che sia di per sé immediatamente

rappresentativo di ciò che si vuole provare. Sono tali le prove documentali, la confessione, il

giuramento e la testimonianza.

iii. Prova critica o indiziaria. sono quelle consistenti in un procedimento d’ordine logico. Si

parte da fatti secondari e attraverso un ragionamento si cerca di ricostruire i fatti primari. La

prova critica non costituisce un terzo tipo di prova perché, per un verso i fatti secondari

devono essere provati, e lo saranno attraverso i mezzi di prova diretti o indiretti; per altro

verso, il passaggio dal fatto secondario (di per sé irrilevante) a quello primario non avviene

attraverso un mezzo di prova, ma attraverso un ragionamento.

Non sempre la distinzione tra prove dirette e prove indirette viene adoperata allo stesso modo.

Talora si sostiene che la prova diretta sia solo quella che consenta un’immediata percezione del

fatto da provare da parte del giudice; e si discute se in tal caso possa effettivamente parlarsi di

prova. (vedi sopra)

Altri riferisce la distinzione all’oggetto della prova. Definisce, quindi, prova diretta quella che

ha per oggetto il fatto principale, nel processo penale il fatto descritto nell’imputazione (thema

probandum); definisce prova indiretta quella che per oggetto un fatto secondario, dal quale però è

possibile risalire, per via inferenziale al fatto principale. (classificazione operata dal Gonzo-Grevi)

Dall’evidente collegamento tra quest’ultima nozione di prova indiretta e la prova inferenziale,

nasce la ricorrente assimilazione tra la prova indiretta e l’indizio. Ma, come è stato rilevato, in

questo modo il “gioco delle definizioni si complica”, perché, quando il fatto, alla cui affermazione

l’inferenza consente di pervenire, è quello principale, si può sostenere che lo stesso indizio è una

prova diretta.

(Guida al codice di procedura penale – Aniele Neppi, 2007) 94

Non per tutti i fatti è necessaria la prova. Vi sono infatti i fatti notori che non bisognano

d’istruzione. Questi sono quei fatti che rientrano nella comune esperienza, che rientrano nel comune

patrimonio di tutti i soggetti di una certa società in un certo momento storico.

Non bisogna confondere i fatti notori con le massime d’esperienza (id quod plerumque accidit).

I fatti notori sono fatti storici, accadimenti reali. Le massime d’esperienza sono i canoni di

ragionamento che utilizza il G, regole di giudizio (ancorché non giuridiche).

3. Prove atipiche e garanzie per la libertà morale della persona

Art. 188. Libertà morale della persona nell'assunzione della prova.

1. Non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona interessata, metodi o

tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare

e di valutare i fatti .

Art. 189. Prove non disciplinate dalla legge.

1. Quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può assumerla se essa

risulta idonea ad assicurare l'accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della

persona. Il giudice provvede all'ammissione, sentite le parti sulle modalità di assunzione della

prova.

In materia di prove non vige nel nostro ordinamento il principio di tassatività di esse, sicché,

oltre ai mezzi di prova specificamente disciplinati dalla legge (testimonianza, esame delle parti,

confronti, ricognizioni ecc.) l'ordinamento ammette anche le c.d. prove atipiche o innominate (che il

legislatore non ha a priori e nominativamente previsto), sempre che ricorrano due condizioni: a) che

la prova atipica sia idonea ad assicurare l'accertamento dei fatti: che, cioè, abbia, almeno in astratto,

capacità dimostrativa (tale non sarebbe, ad esempio, alla luce delle attuali conoscenze scientifiche,

la prova medianica, consistente nell'accertare i fatti di causa a mezzo di una seduta spiritica); b) che

la prova atipica non pregiudichi la libertà morale della persona: che non sia, cioè, contraria all'art.

188 (pregiudicherebbe la libertà morale della persona l'uso di strumenti di tortura nel corso di una

testimonianza). Poiché la prova in tanto è atipica in quanto il legislatore non ne abbia stabilito

alcuna disciplina, il giudice deve fissarne le modalità di assunzione, sentite le parti in

contraddittorio.

(2) È tuttora discusso in dottrina ed in giurisprudenza, se il riconoscimento diretto effettuato nel

corso del dibattimento ed il riconoscimento fotografico, operato in sede di indagini di polizia

giudiziaria, siano qualificabili come prova atipica ovvero rientrino nell'oggetto dell'ordinaria prova

testimoniale di cui all'art 194 c.p.p., dal momento che non sono riconducibili alla nozione di

ricognizione di cui agli artt. 213 e ss. c.p.p. Per la validità e per l'utilizzabilità del riconoscimento

operato in udienza nel corso dell'esame testimoniale dell'imputato presente si veda, da ultimo, Corte

di Cassazione 16 luglio 1998, n. 8409).

4. Diritto alla prova e criteri di ammissione

Art. 190. Diritto alla prova.

1. Le prove sono ammesse a richiesta di parte. Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza

escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti.

2. La legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse di ufficio.

3. I provvedimenti sull'ammissione della prova possono essere revocati sentite le parti in

contraddittorio.

Capovolgendo la logica inquisitoria, ispirata dall’idea della iniziativa officiosa del g in materia di

prove, la norma fissa una delle regole fondamentali del nuovo processo: quella dell'ammissione

della prova a richiesta di parte, mentre l'ammissione d'ufficio (cioè senza iniziativa di parte -- v.

comma 2) costituisce l'eccezione, limitata ai casi e modi espressamente previsti dalla legge (le

95

ipotesi più importanti sono previste dagli artt. 507 e 195). Ciascuna parte è titolare di un vero e

proprio diritto alla prova: la parte non è titolare, dunque, di una semplice facoltà di richiesta, ma ha

diritto all'accoglimento della domanda. Il giudice, a fronte della domanda di parte, è tenuto ad

ammettere la prova dedotta, con due sole eccezioni: respingerà la richiesta di prove vietate dalla

legge (ad esempio, la testimonianza dell'imputato, o un esame sotto ipnosi) o di prove

manifestamente superflue (es.: deduzione di 200 testimoni da sentire su una stessa circostanza) o

manifestamente irrilevanti (es.: testimonianza, del tutto priva di utilità, sulla relazione adulterina

dell'imputato in un processo per detenzione di esplosivi).

(2) Una volta ammessa, a seguito di domanda di parte, la prova deve essere assunta secondo le

modalità previste dalla legge (o, per le prove innominate, stabilite dal giudice: [v. 188]). È, però,

possibile che, nello sviluppo dell'attività processuale, una prova inizialmente ammessa si riveli

superflua (ad esempio, perché le circostanze su cui deve vertere sono già state provate) o irrilevante

(ad esempio, perché ci si avvede che il tema di prova non è pertinente con l'oggetto della causa): in

tal caso, per evitare inutili appesantimenti del processo, il giudice può revocare il provvedimento

ammissivo della prova, ma deve prima sentire le parti, per evitare che il loro diritto alla prova possa

risultare pregiudicato.

Tale diritto alla prova è quanto emerge anche dall’art. 606 co. 3 lett.d, i cui principi sono oggi

recepiti nell’art. 111 co.3 Cost. – del diritto ad ottenere l’ammissione delle prove a discarico “sui

fatti costituenti oggetto delle prove a carico”, ed al p.m. del corrispondente diritto in ordine alle

prove a carico.

Tale norma è tutela inoltre dall’art. 606 lett. d che prevede la possibilità di ricorrere in cassazione

in caso di: mancata assunzione di una prova decisiva, quando la parte ne ha fatto richiesta.

Art. 190-bis. Requisiti della prova in casi particolari.

1. Nei procedimenti per taluno dei delitti indicati nell'articolo 51, comma 3-bis, quando è

richiesto l'esame di un testimone o di una delle persone indicate nell'articolo 210 e queste hanno

già reso dichiarazioni in sede di incidente probatorio o in dibattimento nel contraddittorio con la

persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime saranno utilizzate ovvero dichiarazioni i cui

verbali sono stati acquisiti a norma dell'articolo 238, l'esame è ammesso solo se riguarda fatti o

circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni ovvero se il giudice o taluna

delle parti lo ritengono necessario sulla base di specifiche esigenze.

1-bis. La stessa disposizione si applica quando si procede per uno dei reati previsti dagli articoli

600-bis, primo comma, 600-ter, 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui

all'articolo 600-quater1 (1), 600-quinquies, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies e 609-

octies del codice penale, se l'esame richiesto riguarda un testimone minore degli anni sedici.

 ne deriva una deroga in rapporto ai criteri di ammissione della prova sanciti all’art. 190, che

ubbidisce ad un’esigenza di tutela delle persone da esaminare di fronte al pericolo dell’usura

psicologica e di evitare l’esposizione di tali persone a ripetuti rischi o disagi personali.

 nonostante l’ambiguità del linguaggio (taluna delle parti lo ritengono), non vi è dubbio che

tale valutazione spetta al giudice.

5. Prove illegittimamente acquisite e sanzione di inutilizzabilità

Art. 191. Prove illegittimamente acquisite.

1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate.

 il principio di tassatività assume qui una forma aperta.

2. L'inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

 quanto alla sfera di operatività della sanzione dell’inutilizzabilità essa va individuata avendo

riguardo ad ogni ipotesi di inosservanza di un divieto sancito dalla legge processuale in materia di

96

ammissione ovvero di acquisizione probatoria o ancora di valutazione della prova (e quindi ex

post).

6. Valutazione della prova e regole di convincimento del giudice

Art. 192. Valutazione della prova.

1. Il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri

adottati.

2. L'esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi

e concordanti.

3. Le dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o da persona imputata in un

procedimento connesso a norma dell'articolo 12 sono valutate unitamente agli altri elementi di

prova che ne confermano l'attendibilità.

4. La disposizione del comma 3 si applica anche alle dichiarazioni rese da persona imputata di

un reato collegato a quello per cui si procede, nel caso previsto dall'articolo 371 comma 2 lettera

b).  principio di libero convincimento del giudice. Ovviamente il g potrà basare la propria

decisione solo su le prove che legittimamente ammesse ed acquisite.

 il g dovrà quindi ricostruire il percorso logico-conoscitivo che lo abbia condotto ad

apprezzare in un certo modo le prove disponibili ed a trarne determinate conclusioni. Ciò emerge

chiaramente anche dall’art. 546 co. 1 lett. e), dove tra i requisiti della sentenza prevede: la concisa

esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con l'indicazione delle prove

poste a base della decisione stessa e l'enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non

attendibili le prove contrarie;

 sub. 2, 3 e 4 introducono chiaramente un limite al libero convincimento del g. Altro limite al

1-bis

libero convincimento del g lo si ricava dall’art. 526 La colpevolezza dell'imputato non può

essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre

volontariamente sottratto all'esame da parte dell'imputato o del suo difensore. Che riproduce la

disposizione dell’art. 111 co.4 La colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di

dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio

da parte dell'imputato o del suo difensore.

7. La testimonianza

Il codice distingue in modo netto tra due messi di prova: “la testimonianza” e “l’esame delle

parti”. La distinzione riguarda aspetti sia di diritto processuale, sia si diritto penale sostanziale. Il

testimone ha l’obbligo penalmente sanzionato di presentarsi al giudice e di dire la verità (198 c.p.p.

e 372 c.p.). viceversa l’imputato, quando si offre all’esame incrociato ai sensi dell’art. 208, non ha

l’obbligo di presentarsi, né di dire la verità, né di rispondere alle domande.

Art. 194. Oggetto e limiti della testimonianza.

1. Il testimone è esaminato sui fatti che costituiscono oggetto di prova. Non può deporre sulla

moralità dell'imputato, salvo che si tratti di fatti specifici, idonei a qualificarne la personalità in

relazione al reato e alla pericolosità sociale.

2. L'esame può estendersi anche ai rapporti di parentela e di interesse che intercorrono tra il

testimone e le parti o altri testimoni nonché alle circostanze il cui accertamento è necessario per

valutarne la credibilità. La deposizione sui fatti che servono a definire la personalità della persona

offesa dal reato è ammessa solo quando il fatto dell'imputato deve essere valutato in relazione al

comportamento di quella persona.

3. Il testimone è esaminato su fatti determinati. Non può deporre sulle voci correnti nel pubblico

né esprimere apprezzamenti personali salvo che sia impossibile scinderli dalla deposizione sui fatti.

 oggetto della prova è quanto previsto dall’art. 187 97

Art. 195. Testimonianza indiretta.

1. Quando il testimone si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il giudice, a

richiesta di parte, dispone che queste siano chiamate a deporre.

2. Il giudice può disporre anche di ufficio l'esame delle persone indicate nel comma 1.

3. L'inosservanza della disposizione del comma 1 rende inutilizzabili le dichiarazioni relative a

fatti di cui il testimone abbia avuto conoscenza da altre persone, salvo che l'esame di queste risulti

impossibile per morte, infermità o irreperibilità.

4. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non possono deporre sul contenuto delle

dichiarazioni acquisite da testimoni con le modalità di cui agli articoli 351 e 357, comma 2, lettere

a) e b). Negli altri casi si applicano le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 del presente articolo.

5. Le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche quando il testimone abbia avuto

comunicazione del fatto in forma diversa da quella orale.

6. I testimoni non possono essere esaminati su fatti comunque appresi dalle persone indicate

negli articoli 200 e 201 in relazione alle circostanze previste nei medesimi articoli, salvo che le

predette persone abbiano deposto sugli stessi fatti o li abbiano in altro modo divulgati.

7. Non può essere utilizzata la testimonianza di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la

persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto dell'esame.

Sub. 1 e 3. Il fenomeno della testimonianza indiretta (o de relato) ha da sempre assunto una

rilevanza indiscutibile nell'esperienza del processo penale: tutt'altro che rara è, infatti, l'ipotesi in cui

un testimone, esaminato in ordine alla conoscenza di un fatto, riferisca di averlo appreso da un terzo

soggetto (es.: Tizio, chiamato a rispondere sulla presenza di Caio in un certo luogo e ad una

determinata ora, riferisce che la circostanza gli risulta in quanto così ha appreso da Sempronio, non

ancora entrato, a nessun titolo, nel processo). Sviluppando alcune linee interpretative tracciate dalla

giurisprudenza, il legislatore ha fissato una serie di regole tese non ad impedire, sempre e

comunque, qualsiasi esposizione di fatti non verificatisi sotto gli occhi del dichiarante, ma piuttosto

a consentire un controllo di conoscenza del contenuto della dichiarazione de relato (in tal senso vedi

Cass, VI, sent. 11716 del 21-8-1990). Non può formare oggetto di testimonianza indiretta la

narrazione di un episodio a cui il dichiarante abbia preso parte solo parzialmente, giungendo, in via

deduttiva, alla ricostruzione dell'intera vicenda. Regola cardine è la necessità di verifica diretta della

fonte «di prima mano»: quando sia chiesto da una delle parti, il giudice deve chiamare a deporre la

persona cui il teste de relato abbia fatto riferimento. L'inosservanza di tale obbligo provoca -- per

espressa previsione di legge -- la radicale inutilizzabilità [v. 191] della testimonianza indiretta, a

meno che l'esame della fonte «di prima mano» non sia oggettivamente impossibile per morte,

infermità o irreperibilità della stessa. Di recente, la giurisprudenza (Corte di cassazione Sez. III 27

agosto 1998, n. 9545) ha ritenuto che la deposizione di una persona non presente al fatto -- come

una madre che abbia ricevuto confidenze da parte della figlia minore parte offesa -- può costituire

prova anche nel caso in cui la deposizione della minore sia divenuta impossibile, avendo la stessa

rimosso dalla memoria il ricordo della violenza subita, se non sussistono elementi che facciano

ritenere tale racconto come il frutto di un intento calunnioso. -- sub. 2. Anche a prescindere da

un'apposita richiesta di parte il giudice può, comunque, disporre d'ufficio che la fonte «di prima

mano» sia direttamente sentita: si tratta, però, in questo caso di semplice facoltà che costituisce una

delle principali eccezioni al principio della ammissione delle prove a richiesta delle parti espresso

dall'art. 190 c.p.p.

 sub. 4. Comma così sostituito ex art. 4, l. 1-3-2001, n. 63 (Giusto processo). Il testo

previgente, dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte cost. con sent. 31-1-1992, n. 24,

così disponeva: «4. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non possono deporre sul contenuto

delle dichiarazioni acquisite da testimoni.».

Con l'entrata in vigore del principio costituzionale del giusto processo in dottrina si è

immediatamente evidenziato come fosse necessario per il legislatore ripristinare il divieto per la p.g.

di deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni. Sarebbe stato, infatti,

contraddittorio vietare la lettura e l'acquisizione al fascicolo dibattimentale dei verbali di sommarie

98

informazioni se sulle medesime deposizioni fosse, poi, stata consentita la testimonianza della

polizia giudiziaria che le ha ricevute. Il divieto di testimonianza viene limitato al contenuto delle

dichiarazioni acquisite dai testimoni con le modalità di cui agli articoli 351 (cioè quando queste

siano inserite in un atto di sommarie informazioni) o 357, comma 2, lett. a) e b) (cioè siano

contenute in verbali di denunce, querele, istanze e quando si tratti di verbali di sommarie

informazioni o spontanee dichiarazioni rese dall'indagato, precisazione, quest'ultima del tutto

superflua, atteso che il divieto di testimoniare nel caso de quo deriva direttamente dall'art. 62 c.p.p).

Siccome la norma rappresenta, comunque, una eccezione al generale principio secondo cui la p.g.

può essere assunta come teste, essa non può essere estesa in via analogica. Ne deriva che la p.g.

potrà testimoniare sul contenuto di atti diversi da quelli specificamente indicati (si pensi ad

affermazioni rilasciate nel corso di attività investigative dirette ad altri scopi). In definitiva, a parte i

casi di espressa esclusione, la testimonianza de relato della p.g. è ammessa e viene regolata allo

stesso modo di quello del quivis de populo.

 sub. 6. Esistono, tuttavia, limiti invalicabili posti alla testimonianza indiretta: questa non è

mai ammessa se i fatti riferiti dal teste de relato sono stati appresi da persona vincolata al segreto

(professionale o d'ufficio) e risultano, per costoro, coperti dal vincolo di segretezza. Il divieto viene

meno ove la fonte «di prima mano» abbia, comunque, deposto sul fatto oggetto di segreto o lo abbia

in altro modo divulgato.

 sub. 7. Coerentemente con la disciplina generale di cui ai commi 1, 2 e 3, è colpita da

inutilizzabilità la testimonianza di chi, riferendo fatti appresi da altri, si rifiuti o non sia comunque

in grado di indicare la fonte «di prima mano», precludendo in tal modo la sua diretta verifica. di

qui deriva il tradizionale corollario rappresentato dal divieto di acquisizione ed impiego delle

notizie provenienti dagli informatori confidenziali, dei quali gli organi di polizia non abbiano

rilevato i nomi, essendo espressamente facoltizzati a tacerli (art. 203)

 Quanto all'applicabilità della disciplina della testimonianza indiretta alla fase delle indagini

preliminari, in particolare nel giudizio relativo all'emissione di una misura cautelare, si nega tale

possibilità, trattandosi di una disciplina dettata espressamente per il dibattimento. Ne consegue che

le dichiarazioni de relato non confermate dalla fonte diretta non perdono efficacia indiziante ai fini

che interessano, pur se necessitano di una valutazione del loro contenuto estremamente cauta da

parte del giudice, conservando, in mancanza di conferme dirette, un'efficacia probatoria

estremamente limitata.

Art. 196. Capacità di testimoniare.

1. Ogni persona ha la capacità di testimoniare.

2. Qualora, al fine di valutare le dichiarazioni del testimone, sia necessario verificarne

l'idoneità fisica o mentale a rendere testimonianza, il giudice anche di ufficio può ordinare gli

accertamenti opportuni con i mezzi consentiti dalla legge.

3. I risultati degli accertamenti che, a norma del comma 2, siano stati disposti prima dell'esame

testimoniale non precludono l'assunzione della testimonianza.

Art. 197. Incompatibilità con l'ufficio di testimone.

1. Non possono essere assunti come testimoni:

a) i coimputati del medesimo reato o le persone imputate in un procedimento connesso a norma

dell'articolo 12, comma 1, lettera a), salvo che nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza

irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell'articolo

1

444; ( )

b) salvo quanto previsto dall'articolo 64, comma 3, lettera c), le persone imputate in un

procedimento connesso a norma dell'articolo 12, comma 1, lettera c), o di un reato collegato a

norma dell'articolo 371, comma 2, lettera b), prima che nei loro confronti sia stata pronunciata

99

sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi

1

dell'articolo 444; ( )

c) il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria;

d) coloro che nel medesimo procedimento svolgono o hanno svolto la funzione di giudice,

pubblico ministero o loro ausiliario nonché il difensore che abbia svolto attività di investigazione

difensiva e coloro che hanno formato la documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni

assunte ai sensi dell'articolo 391-ter.

(1) Lettera così sostituita dall’art. 5 della L. 1 marzo 2001, n. 63

Sub. a). Per i coimputati nel medesimo reato o per le persone imputate in un procedimento

connesso ai sensi della lett. a) dell'art. 12 c.p.p. -- quando cioè il reato per cui si procede è stato

commesso da più persone in concorso o cooperazione fra loro, o se più persone con condotte

indipendenti hanno determinato l'evento -- la regola generale rimane quella della incompatibilità a

testimoniare. Essa viene, però, meno quando nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza

irrevocabile di condanna, di proscioglimento o di applicazione di pena. La ratio della deroga appare

chiara; l'esigenza di garanzia collegata al principio nemo tenetur se detegere non ha più ragione di

permanere, quando la posizione processuale del dichiarante non può più essere messa in discussione

per essere divenuta irrevocabile la statuizione che lo riguarda. Proprio in relazione alle ragioni

sottostanti sembra spiegarsi perché non è stato preso in considerazione, quale ipotesi di deroga al

regime dell'incompatibilità, il caso che sia stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere

irrevocabile. Questa statuizione non gode, infatti, ex artt. 434 e ss c.p.p., della stessa stabilità delle

pronunce dibattimentali e, quindi, le esigenze di tutela per il dichiarante potrebbero permanere. La

preoccupazione del legislatore sul punto è, però, eccessiva e di dubbia razionalità; siccome le

dichiarazioni che vengono rilasciate dal coimputato come teste non saranno mai utilizzabili contro

di lui -- ai sensi dell'art. 197bis c.p.p. di cui si dirà -- non si vede come esse possano incidere su un

procedimento comunque chiuso con una decisione di non luogo a procedere. Alla luce di quanto

detto con riferimento alla decisione di non luogo a procedere deve ritenersi, conformemente alla

giurisprudenza formatasi sotto l'impero del previgente testo dell'art. 197 c.p.p., che il coindagato nel

medesimo reato o in quello connesso ex lett. a) art. 12 c.p.p. la cui posizione sia stata archiviata

conserva il «privilegio» dell'incompatibilità a testimoniare.

Sub. b) La nuova lettera b) dell'art. 197 restringe significativamente l'ambito dell'incompatibilità

di altre categorie soggettive, lasciandola per ipotesi del tutto marginali, individuabili

sostanzialmente per esclusione. In particolare per gli imputati di procedimento connesso ex art. 12

lett. c) -- fattispecie che si verifica se dei reati per cui si procede gli uni sono stati commessi per

eseguire o per occultare gli altri -- o di procedimento collegato ex art. 371 comma 2 lett. b) --

fattispecie che si verifica se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi in occasione degli

altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o

l'impunità, o che sono stati commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se

la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova di un altro reato o di un'altra

circostanza -- non opera l'incompatibilità: -- quando le predette categorie soggettive sottoposte ad

interrogatorio -- dal P.M, dal GI.P., dal G.U.P. o dalla p.g. su delega del P.M. -- ed avvisate delle

loro facoltà ed in particolare delle conseguenze che potranno derivare se renderanno dichiarazioni

3

su fatti concernenti la responsabilità di terzi abbiano risposto alle domande (art. 64 ); -- quando,

indipendentemente dal fatto di essere stati interrogati, nei loro confronti sia stata pronunciata

sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi

dell'art. 444 c.p.p. Le ragioni della esclusione della incompatibilità nei due casi poco sopra indicati

paiono chiare. Nel primo caso l'interrogando viene avvisato delle conseguenze del suo agire e se

decide, comunque, di rendere dichiarazioni erga alios è come se rinunciasse alla facoltà

riconosciutagli per legge di non rispondere (applicazione del principio electa una via, non datur

recursus ad alteram). Nel secondo sono venute meno le esigenze di tutelare il suo diritto al silenzio

essendo stata pronunciata nei confronti della sua posizione processuale una decisione con caratteri

100

di irrevocabilità. Alla luce delle considerazioni fatte con riferimento alla nuova lett. a) dell'art. 197

c.p.p., non potrebbe comunque acquisire la qualità di teste colui la cui regiudicanda sia stata definita

con sentenza di non luogo a procedere o con decreto di archiviazione.

Sub. c. Ad una ratio non dissimile risponde la previsione della lett. c): il responsabile civile e la

persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria, qualora potessero rivestire qualità di testi,

potrebbero esporsi all'obbligo di rendere dichiarazioni sfavorevoli al loro interesse. La Corte

Costituzionale, con sentenza n. 477 del 14-12-92, ha dichiarato infondata la questione relativa

all'art. 197 lett. c), nella parte in cui prevede l'incompatibilità con l'ufficio di testimone solo per

colui che abbia formalmente assunto la qualità di responsabile civile nel processo penale, e non

anche per colui che, nel successivo giudizio civile, possa essere ritenuto tale senza aver già fatto

ingresso nel processo penale [v.83-85], in quanto soggetti in posizione diversa e non comparabile.

Sub. d.) Appare diversa, invece, la ratio dell'incompatibilità stabilita dalla lett. d), per chi riveste

o abbia rivestito, nel medesimo procedimento, il ruolo di giudice, pubblico ministero e loro

ausiliari: non può essere ascoltato in qualità di teste per evitare i possibili condizionamenti dovuti

ad una pregressa o perdurante gestione della vicenda processuale. La limitazione alla possibilità di

testimoniare relativa agli ausiliari del P.M. nel procedimento si applica anche agli ufficiali ed agenti

di p.g. che assistano il P.M., ma soltanto con riferimento all'attività di redazione degli atti indicati

nell'art. 373 c.p.p., non a quella compiuta nell'esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria.

L'assistenza al P.M., infatti, non fa perdere prerogative e funzioni di p.g. e la conseguente capacità

di riferire in giudizio gli esiti dell'attività di indagine svolta.

Art. 197-bis. Persone imputate o giudicate in un procedimento connesso o per reato

1

collegato che assumono l'ufficio di testimone. ( )

1. L'imputato in un procedimento connesso ai sensi dell'articolo 12 o di un reato collegato a

norma dell'articolo 371, comma 2, lettera b), può essere sempre sentito come testimone quando nei

suoi confronti è stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di

applicazione della pena ai sensi dell'articolo 444.

2. L'imputato in un procedimento connesso ai sensi dell'articolo 12, comma 1, lettera c), o di un

reato collegato a norma dell'articolo 371, comma 2, lettera b), può essere sentito come testimone,

inoltre, nel caso previsto dall'articolo 64, comma 3, lettera c).

3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 il testimone è assistito da un difensore. In mancanza di

2

difensore di fiducia è designato un difensore di ufficio. ( )

4. Nel caso previsto dal comma 1 il testimone non può essere obbligato a deporre sui fatti per i

quali è stata pronunciata in giudizio sentenza di condanna nei suoi confronti, se nel procedimento

egli aveva negato la propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione. Nel caso

previsto dal comma 2 il testimone non può essere obbligato a deporre su fatti che concernono la

propria responsabilità in ordine al reato per cui si procede o si è proceduto nei suoi confronti.

5. In ogni caso le dichiarazioni rese dai soggetti di cui al presente articolo non possono essere

utilizzate contro la persona che le ha rese nel procedimento a suo carico, nel procedimento di

revisione della sentenza di condanna ed in qualsiasi giudizio civile o amministrativo relativo al

fatto oggetto dei procedimenti e delle sentenze suddette.

6. Alle dichiarazioni rese dalle persone che assumono l'ufficio di testimone ai sensi del presente

2

articolo si applica la disposizione di cui all'articolo 192, comma 3. ( )

(1) Articolo inserito dall’art. 6 della L. 1 marzo 2001, n. 63

(2) La Corte costituzionale con sentenza 21 novembre 2006, n. 381 ha dichiarato l’illegittimità

dei commi 3 e 6 del presente articolo nella parte in cui prevedono, rispettivamente, l'assistenza di un

difensore e l'applicazione della disposizione di cui all'art. 192, comma 3, anche per le dichiarazioni

rese dalle persone, indicate al comma 1 del art. 197-bis cod. proc. pen., nei cui confronti sia stata

pronunciata sentenza di assoluzione «per non aver commesso il fatto» divenuta irrevocabile. 101

 sub. 3. Previsione inedita rispetto alla ordinaria figura testimoniale, stabilisce che il testimone

venga assistito da un difensore (c.d. testimone assistito). Tale difensore non ha il diritto di

partecipare all’esame (come avviene per i teste di cui all’art. 210), ma può presenziarvi, e formulare

richieste, osservazioni e riserve.

 sub. 5. In armonia con quanto previsto dall’art. 63, 64, 198, 208, 209, 210.

 sub. 6. Quindi le loro dichiarazioni devono essere corroborate da altri elementi di prova che

ne confermino l’attendibilità (regola discutibile).

Art. 198. Obblighi del testimone.

1. Il testimone ha l'obbligo di presentarsi al giudice e di attenersi alle prescrizioni date dal

medesimo per le esigenze processuali e di rispondere secondo verità alle domande che gli sono

rivolte.

2. Il testimone non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua

responsabilità penale.

Deroghe all’obbligo di deporre:

Art. 199. Facoltà di astensione dei prossimi congiunti.

1. I prossimi congiunti dell'imputato non sono obbligati a deporre. Devono tuttavia deporre

quando hanno presentato denuncia, querela o istanza ovvero essi o un loro prossimo congiunto

sono offesi dal reato.

2. Il giudice, a pena di nullità, avvisa le persone predette della facoltà di astenersi chiedendo

loro se intendono avvalersene.

3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche a chi è legato all'imputato da vincolo di

adozione. Si applicano inoltre, limitatamente ai fatti verificatisi o appresi dall'imputato durante la

convivenza coniugale:

a) a chi, pur non essendo coniuge dell'imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso;

b) al coniuge separato dell'imputato;

c) alla persona nei cui confronti sia intervenuta sentenza di annullamento, scioglimento o

cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto con l'imputato.

Art. 200. Segreto professionale.

1. Non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio

ministero, ufficio o professione, salvi i casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorità

giudiziaria:

a) i ministri di confessioni religiose, i cui statuti non contrastino con l'ordinamento giuridico

italiano;

b) gli avvocati, gli investigatori privati autorizzati, i consulenti tecnici e i notai;

c) i medici e i chirurghi, i farmacisti, le ostetriche e ogni altro esercente una professione

sanitaria;

d) gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal

deporre determinata dal segreto professionale.

2. Il giudice, se ha motivo di dubitare che la dichiarazione resa da tali persone per esimersi dal

deporre sia infondata, provvede agli accertamenti necessari. Se risulta infondata, ordina che il

testimone deponga.

3. Le disposizioni previste dai commi 1 e 2 si applicano ai giornalisti professionisti iscritti

nell'albo professionale, relativamente ai nomi delle persone dalle quali i medesimi hanno avuto

notizie di carattere fiduciario nell'esercizio della loro professione. Tuttavia se le notizie sono

indispensabili ai fini della prova del reato per cui si procede e la loro veridicità può essere

accertata solo attraverso l'identificazione della fonte della notizia, il giudice ordina al giornalista

di indicare la fonte delle sue informazioni. 102

Art. 201. Segreto di ufficio.

1. Salvi i casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria , i pubblici ufficiali, i

pubblici impiegati e gli incaricati di un pubblico servizio hanno l'obbligo di astenersi dal deporre

su fatti conosciuti per ragioni del loro ufficio che devono rimanere segreti.

2. Si applicano le disposizioni dell'articolo 200 commi 2 e 3.

 a differenza dei due artt. precedenti qui non si parla di facoltà ma di obbligo di astenersi.

Art. 202. Segreto di Stato.

1. I pubblici ufficiali, i pubblici impiegati e gli incaricati di un pubblico servizio hanno l'obbligo

di astenersi dal deporre su fatti coperti dal segreto di Stato.

2. Se il testimone oppone un segreto di Stato, il giudice ne informa il Presidente del Consiglio

dei Ministri, chiedendo che ne sia data conferma.

3. Qualora il segreto sia confermato e la prova sia essenziale per la definizione del processo, il

giudice dichiara non doversi procedere per la esistenza di un segreto di Stato.

4. Qualora, entro sessanta giorni dalla notificazione della richiesta, il Presidente del Consiglio

dei Ministri non dia conferma del segreto, il giudice ordina che il testimone deponga.

(1) Articolo così sostituito a decorrere dal 12 ottobre 2007, dall’art. 40, comma 1, della L. 3

agosto 2007, n. 124

 tuttavia con riguardo all’indagato o all’imputato, l’operatività del divieto dovrà

necessariamente contemperarsi con l’esercizio del diritto di difesa, riconducibile all’ambito della

causa di giustificazione ex art. 51 cp.

Art. 203. Informatori della polizia giudiziaria e dei servizi di sicurezza.

1. Il giudice non può obbligare gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria nonché il personale

dipendente dai servizi per le informazioni e la sicurezza militare o democratica a rivelare i nomi

dei loro informatori. Se questi non sono esaminati come testimoni, le informazioni da essi fornite

non possono essere acquisite né utilizzate.

1-bis. L'inutilizzabilità opera anche nelle fasi diverse dal dibattimento, se gli informatori non

1

sono stati interrogati né assunti a sommarie informazioni. ( )

(1) Comma aggiunto dall’art. 7 della L. 1 marzo 2001, n. 63

Art. 204. Esclusione del segreto.

1. Non possono essere oggetto del segreto previsto dagli artt. 201, 202 e 203 fatti, notizie o

documenti concernenti reati diretti all’avversione dell’ordinamento costituzionale nonché i delitti

1

previsti dagli articoli 285, 416-bis, 416-ter e 422 del codice penale. ( ) Se viene opposto il segreto,

la natura del reato è definita dal giudice. Prima dell’esercizio dell’azione penale provvede il

giudice per le indagini preliminari su richiesta di parte.

1-bis. Non possono essere oggetto del segreto previsto dagli articoli 201, 202 e 203 fatti, notizie

o documenti concernenti le condotte poste in essere da appartenenti ai servizi di informazione per

la sicurezza. Si considerano violazioni della predetta disciplina le condotte per le quali, essendo

stata esperita l’apposita procedura prevista dalla legge, risulta esclusa l’esistenza della speciale

2 )

causa di giustificazione. (

1-ter. Il segreto di Stato on può essere opposto o confermato ad esclusiva tutela della classifica

di segretezza o in ragione esclusiva della natura del documento, atto cosa oggetto della classifica.

2

( ) 1-quater. In nessun caso il segreto di Stato è opponibile alla Corte costituzionale. La Corte

2

adotta le necessarie garanzie per l segretezza del procedimento. ( )

1-quinquies. Quando il Presidente del Consiglio dei ministri non ritenga di confermare i segreto

di Stato, provvede, in qualità di Autorità nazionale per la sicurezza, a declassificare gli atti, i

103

documenti, le cose o i luoghi oggetto di classifica di segretezza, prima che siano messi a

2

disposizione dell’autorità giudiziaria competente. ( )

2. Del provvedimento che rigetta l’eccezione di segretezza è data comunicazione al Presidente

del Consiglio dei Ministri.

 sulla sussistenza del segreto di stato che venga confermato dal PdC può essere sollevato ad

opera dell’autorità giudiziaria conflitto di attribuzione di fronte alla Corte Cost.

Art. 207. Testimoni sospettati di falsità o reticenza. Testimoni renitenti.

1. Se nel corso dell'esame un testimone rende dichiarazioni contraddittorie, incomplete o

contrastanti con le prove già acquisite, il presidente o il giudice glielo fa rilevare rinnovandogli, se

del caso, l'avvertimento previsto dall'articolo 497 comma 2. Allo stesso avvertimento provvede se

un testimone rifiuta di deporre fuori dei casi espressamente previsti dalla legge e, se il testimone

persiste nel rifiuto, dispone l'immediata trasmissione degli atti al pubblico ministero perché

proceda a norma di legge.

2. Con la decisione che definisce la fase processuale in cui il testimone ha prestato il suo ufficio,

il giudice, se ravvisa indizi del reato previsto dall'articolo 372 del codice penale, ne informa il

pubblico ministero trasmettendogli i relativi atti.

 tuttavia il pm. Può promuovere, di propria iniziativa, l’azione penale anche prima dei suddetti

adempimenti

8. L’esame delle parti

Capo II Esame delle parti

Art. 208. Richiesta dell'esame.

1. Nel dibattimento, l'imputato, la parte civile che non debba essere esaminata come testimone,

il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria sono esaminati se ne

fanno richiesta o vi consentono.

 Va notata la particolare posizione della parte civile: a differenza di quanto stabilito in ordine a

tutte le altre parti private [v. 197] non sussiste alcuna incompatibilità della parte civile ad essere

assunta in qualità di testimone, con tutto ciò che ne consegue sul piano dell'obbligo di deporre

secondo verità. Ne consegue che la parte civile può tanto essere indicata come testimone, tanto

chiedere (o essere richiesta) di sottoporsi ad esame. Dall'art. 208 si ricava che, nel conflitto tra il

ruolo del testimone e quello della parte (che chiede o consente di sottoporsi all'esame), è il primo a

prevalere: se la parte civile è citata in qualità di teste deve deporre ed è obbligata a deporre il vero;

in caso contrario, la parte civile potrà chiedere (o consentire) di sottoporsi ad esame, e in tal caso

verrà meno l'obbligo di cui all'art. 198, trovando applicazione le più elastiche regole dell'esame

delle parti. Nel caso in cui la persona offesa sia escussa come teste, secondo la giurisprudenza, la

sua testimonianza può essere assunta da sola come prova ed è soggetta al solo limite ordinario

dell'attendibilità, senza la necessità di riscontri esterni (cfr. Corte di Cassazione 2 luglio 1998, n.

7689; Corte di cassazione 3 agosto 1998 n. 8930). Le dichiarazioni delle persona offesa, peraltro,

per fondare la decisione, devono essere sottoposte ad un attento vaglio critico ed ad una rigorosa

valutazione della costanza e uniformità dell'accusa, delle circostanze e modalità dell'accaduto e di

tutto quanto può concorrere ad assicurare l'attendibilità del testimone (Corte di Cassazione, 1°

luglio 1998, n. 7638).

Art. 209. Regole per l'esame.

1. All'esame delle parti si applicano le disposizioni previste dagli articoli 194, 198 comma 2 e

499 e, se è esaminata una parte diversa dall'imputato, quelle previste dall'articolo 195.

2. Se la parte rifiuta di rispondere a una domanda, ne è fatta menzione nel verbale.

Art. 210. Esame di persona imputata in un procedimento connesso. 104

1. Nel dibattimento, le persone imputate in un procedimento connesso a norma dell'articolo 12,

comma 1, lettera a), nei confronti delle quali si procede o si è proceduto separatamente e che non

possono assumere l'ufficio di testimone, sono esaminate a richiesta di parte, ovvero, nel caso

1

indicato nell'articolo 195, anche di ufficio. ( )

2. Esse hanno obbligo di presentarsi al giudice, il quale, ove occorra, ne ordina

l'accompagnamento coattivo. Si osservano le norme sulla citazione dei testimoni.

3. Le persone indicate nel comma 1 sono assistite da un difensore che ha diritto di partecipare

all'esame. In mancanza di un difensore di fiducia è designato un difensore di ufficio.

4. Prima che abbia inizio l'esame, il giudice avverte le persone indicate nel comma 1 che, salvo

quanto disposto dall'articolo 66 comma 1, esse hanno facoltà di non rispondere.

5. All'esame si applicano le disposizioni previste dagli articoli 194, 195, 498, 499 e 500.

6. Le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche alle persone imputate in un

procedimento connesso ai sensi dell'articolo 12, comma 1, lettera c), o di un reato collegato a

norma dell'articolo 371, comma 2, lettera b), che non hanno reso in precedenza dichiarazioni

concernenti la responsabilità dell'imputato. Tuttavia a tali persone è dato l'avvertimento previsto

dall'articolo 64, comma 3, lettera c), e, se esse non si avvalgono della facoltà di non rispondere,

assumono l'ufficio di testimone. Al loro esame si applicano, in tal caso, oltre alle disposizioni

2 )

richiamate dal comma 5, anche quelle previste dagli articoli 197-bis e 497. (

(1) Comma così modificato dall’art. 8, comma 1, lett. a) della L. 1 marzo 2001, n. 63

(2) Comma così sostituito dall’art. 8, comma 1, lett. c) della L. 1 marzo 2001, n. 63

 gli imputati di reato connesso o collegato (che non rientrano cmq tra quelli per cui opera l’art.

197-bis e che possono quindi assumere l’ufficio di testimone), per cui si proceda o si sia proceduto

separatamente, sono introdotti nel processo secondo il rito proprio della prova testimoniale:

vengono citati e hanno l'obbligo di presentarsi al giudice, il quale, in caso di inottemperanza, può

disporne l'accompagnamento coattivo.

Le similitudini rispetto alla prova testimoniale si limitano, tuttavia, all'obbligo di presentazione e

al potere del giudice di ottenerne, con l'assistenza della forza pubblica, la presenza in dibattimento.

L'imputato di reato connesso o collegato (essendo pur sempre una parte, sebbene in separato

processo) non ha, invece, obbligo di rispondere secondo verità, né è tenuto a prestare il relativo

impegno (richiesto, invece, al testimone); viene esaminato con l'assistenza di un difensore (di

fiducia o, in mancanza, d'ufficio); ed ha, inoltre, la facoltà di non rispondere (e di ciò deve essere

avvertito, a cura del giudice avanti a cui si procede). È il caso di precisare che, nell'ipotesi in cui la

persona imputata in un procedimento connesso, si avvalga della facoltà di non rispondere, ma abbia

già reso delle dichiarazioni, nel corso della fase delle indagini preliminari trova applicazione la

disciplina dell'art. 513 c.p.p.

 Nel comma 6, integralmente riscritto, si regola il caso in cui debba essere escusso un soggetto

imputato e/o indagato in procedimento connesso ai sensi dell'art. 12, c. 1, lett. c) o in procedimento

collegato a norma dell'art.371, c. 2 lett. b), quando costui non ha reso in precedenza dichiarazioni

concernenti la responsabilità dell'imputato. L'ipotesi si attaglia non soltanto al caso del soggetto mai

sentito - nelle indagini o, anche, in altro dibattimento -- sulla responsabilità di terzi ma anche a

quello di colui che precedentemente escusso -- ed evidentemente avvisato dei suoi obblighi ex

art. 64, c. 3, lett. c) -- non aveva voluto rendere dichiarazioni sulla responsabilità dell'imputato e

che, malgrado ciò, sia stato ricitato in dibattimento. A questi soggetti viene preventivamente dato

l'avviso previsto dall'articolo 64, c. 3, lett. c). Se dichiarano di voler rispondere alle domande

sull'altrui responsabilità muta in relazione a questa sola disponibilità la loro veste giuridica. Essi,

infatti, diventano da quel momento testimoni, tanto che, vengono invitati -- il dato si comprende

chiaramente dal richiamo nel nuovo sesto comma dell'art. 210 all'art. 497 -- a leggere la formula del

giuramento, tipica di ogni esame testimoniale. Ai predetti soggetti si applicano, però, le disposizioni

previste dall'art. 197bis. Ne deriva che essi: -- avranno facoltà di farsi assistere da difensore di

fiducia o in mancanza da quello designato di ufficio; -- non potranno essere obbligati a deporre su

fatti che concernono la propria responsabilità; -- godranno di quella garanzia secondo cui le

105

dichiarazioni eventualmente rese contra se saranno inutilizzabili. Inoltre, le dichiarazioni rese dai

predetti saranno suscettibili di valutazione ai sensi dell'art. 192, c. 3

9. Confronti, ricognizioni ed esperimenti giudiziali.

Capo III Confronti

Art. 211. Presupposti del confronto.

1. Il confronto è ammesso esclusivamente fra persone già esaminate o interrogate, quando vi è

disaccordo fra esse su fatti e circostanze importanti.

 Pur potendo verificarsi il contrasto in qualsiasi stadio procedimentale, il confronto ha piena

capacità probatoria solo se realizzato in dibattimento.

Art. 212. Modalità del confronto.

1. Il giudice, richiamate le precedenti dichiarazioni ai soggetti tra i quali deve svolgersi il

confronto, chiede loro se le confermano o le modificano, invitandoli, ove occorra, alle reciproche

contestazioni.

2. Nel verbale è fatta menzione delle domande rivolte dal giudice, delle dichiarazioni rese dalle

persone messe a confronto e di quanto altro è avvenuto durante il confronto.

Capo IV Ricognizioni

Art. 213. Ricognizione di persone. Atti preliminari.

1. Quando occorre procedere a ricognizione personale, il giudice invita chi deve eseguirla a

descrivere la persona indicando tutti i particolari che ricorda; gli chiede poi se sia stato in

precedenza chiamato a eseguire il riconoscimento, se, prima e dopo il fatto per cui si procede,

abbia visto, anche se riprodotta in fotografia o altrimenti, la persona da riconoscere, se la stessa

gli sia stata indicata o descritta e se vi siano altre circostanze che possano influire sull'attendibilità

del riconoscimento.

2. Nel verbale è fatta menzione degli adempimenti previsti dal comma 1 e delle dichiarazioni

rese.

3. L'inosservanza delle disposizioni previste dai commi 1 e 2 è causa di nullità della

ricognizione.

 l’accuratezza e l’analiticità con cui si deve svolgere la ricognizione unita alla sanzione della

nullità in caso di inosservanza evidenziano una certa diffidenza legislativa verso l’attendibilità dei

risultati di questo mezzo di prova.

 addirittura è causa di nullità anche la mancata menzione nel verbale dell’osservanza delle

procedure.

Art. 214. Svolgimento della ricognizione.

1. Allontanato colui che deve eseguire la ricognizione, il giudice procura la presenza di almeno

due persone il più possibile somiglianti, anche nell'abbigliamento, a quella sottoposta a

ricognizione. Invita quindi quest'ultima a scegliere il suo posto rispetto alle altre, curando che si

presenti, sin dove è possibile, nelle stesse condizioni nelle quali sarebbe stata vista dalla persona

chiamata alla ricognizione. Nuovamente introdotta quest'ultima, il giudice le chiede se riconosca

taluno dei presenti e, in caso affermativo, la invita a indicare chi abbia riconosciuto e a precisare

se ne sia certa.

2. Se vi è fondata ragione di ritenere che la persona chiamata alla ricognizione possa subire

intimidazione o altra influenza dalla presenza di quella sottoposta a ricognizione, il giudice

dispone che l'atto sia compiuto senza che quest'ultima possa vedere la prima.

3. Nel verbale è fatta menzione, a pena di nullità, delle modalità di svolgimento e ricognizione.

Il giudice può disporre che lo svolgimento della ricognizione sia documentato anche mediante

rilevazioni fotografiche o cinematografiche o mediante altri strumenti o procedimenti. 106

Art. 215. Ricognizione di cose.

1. Quando occorre procedere alla ricognizione del corpo del reato o di altre cose pertinenti al

reato, il giudice procede osservando le disposizioni dell'articolo 213, in quanto applicabili.

2. Procurati, ove possibile, almeno due oggetti simili a quello da riconoscere, il giudice chiede

alla persona chiamata alla ricognizione se riconosca taluno tra essi e, in caso affermativo, la invita

a dichiarare quale abbia riconosciuto e a precisare se ne sia certa.

3. Si applicano le disposizioni dell'articolo 214 comma 3.

Art. 216. Altre ricognizioni.

1. Quando dispone la ricognizione di voci, suoni o di quanto altro può essere oggetto di

percezione sensoriale, il giudice procede osservando le disposizioni dell'articolo 213, in quanto

applicabili.

2. Si applicano le disposizioni dell'articolo 214 comma 3.

Art. 217. Pluralità di ricognizioni.

1. Quando più persone sono chiamate ad eseguire la ricognizione della medesima persona o del

medesimo oggetto, il giudice procede con atti separati, impedendo ogni comunicazione tra chi ha

compiuto la ricognizione e coloro che devono ancora eseguirla.

2. Se una stessa persona deve eseguire la ricognizione di più persone o di più oggetti, il giudice

provvede, per ogni atto, in modo che la persona o l'oggetto sottoposti a ricognizione siano collocati

tra persone od oggetti diversi.

3. Si applicano le disposizioni degli articoli precedenti.

Capo V Esperimenti giudiziali

Art. 218. Presupposti dell'esperimento giudiziale.

1. L'esperimento giudiziale è ammesso quando occorre accertare se un fatto sia o possa essere

avvenuto in un determinato modo.

2. L'esperimento consiste nella riproduzione, per quanto è possibile, della situazione in cui il

fatto si afferma o si ritiene essere avvenuto e nella ripetizione delle modalità di svolgimento del

fatto stesso.

10. La perizia

Art. 220. Oggetto della perizia.

1. La perizia è ammessa quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che

richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche.

2. Salvo quanto previsto ai fini dell'esecuzione della pena o della misura di sicurezza, non sono

ammesse perizie per stabilire l'abitualità o la professionalità nel reato, la tendenza a delinquere, il

carattere e la personalità dell'imputato e in genere le qualità psichiche indipendenti da cause

patologiche.

Regole ordinarie sono previste per l’incapacità, l’incompatibilità, l’astensione e la ricusazione

del perito.

Art. 224. Provvedimenti del giudice.

1. Il giudice dispone anche di ufficio la perizia con ordinanza motivata, contenente la nomina

del perito, la sommaria enunciazione dell'oggetto delle indagini, l'indicazione del giorno, dell'ora e

del luogo fissati per la comparizione del perito.

2. Il giudice dispone la citazione del perito e dà gli opportuni provvedimenti per la comparizione

delle persone sottoposte all'esame del perito. Adotta tutti gli altri provvedimenti che si rendono

necessari per l'esecuzione delle operazioni peritali. 107

 sub. 2. Essendo peraltro da escludere da tale ambito le misure incidenti sulla libertà personale

dell’imputato o di terze persone, salve quelle specificatamente previste nei “casi” e nei “modi” dalla

legge, come precisato dalla Corte. In particolare la Corte nel 96 ha dichiarato l’illegittimità

costituzionale di tale comma nella parte in cui se ne poteva desumere la possibilità per il g di

disporre eventuali prelievi coattivi di sangue.

Art. 224-bis. Provvedimenti del giudice per le perizie che richiedono il compimento di atti

idonei ad incidere sulla libertà personale. (1)

1. Quando si procede per delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge

stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione nel massimo a tre anni e negli altri casi

espressamente previsti dalla legge, se per l’esecuzione della perizia è necessario compiere atti

idonei ad incidere sulla libertà personale, quali il prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo

orale su persone viventi ai fini della determinazione del profilo del DNA accertamenti medici, e non

vi è il consenso della persona da sottoporre all’esame del perito, il giudice, anche d’ufficio, ne

dispone con ordinanza motivata l’esecuzione coattiva, se essa risulta assolutamente indispensabile

per la prova dei fatti.

2. Oltre a quanto disposto dall’articolo 224, l’ordinanza di cui al comma 1 contiene a pena di

nullità:

a) le generalità della persona da sottoporre all’esame e quanto altro valga ad identificarla;

b) l’indicazione del reato per cui si procede, con la descrizione sommaria del fatto;

c) l’indicazione specifica del prelievo o dell’accertamento da effettuare e delle ragioni che lo

rendono assolutamente indispensabile per la prova dei fatti;

d) l’avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore o da persona di fiducia;

e) l’avviso che, in caso di mancata comparizione non dovuta a legittimo impedimento, potrà

essere ordinato l’accompagnamento coattivo ai sensi del comma 6;

f) l’indicazione del luogo, del giorno, e dell’ora stabiliti per il compimento dell’atto e delle

modalità di compimento.

3. L’ordinanza di cui al comma 1 è notificata all’interessato, all’imputato e al suo difensore

nonché alla persona offesa almeno tre giorni prima di quello stabilito per l’esecuzione delle

operazioni peritali.

4. Non possono in alcun modo essere disposte operazioni che contrastano con espressi divieti

posti dalla legge o che possono mettere in pericolo la vita, l’integrità fisica o la salute della

persona o del nascituro, ovvero che, secondo la scienza medica, possono provocare sofferenze di

non lieve entità.

5. Le operazioni peritali sono comunque eseguite nel rispetto della dignità e del pudore di chi vi

è sottoposto. In ogni caso, a parità di risultato, sono prescelte le tecniche meno invasive.

6. Qualora la persona invitata a presentarsi per i fini di cui al comma 1 non compare senza

addurre un legittimo impedimento, il giudice può disporre che sia accompagnata, anche

coattivamente, nel luogo, nel giorno e nell’ora stabiliti. Se, pur comparendo, rifiuta di prestare il

proprio consenso agli accertamenti, il giudice dispone che siano eseguiti coattivamente. L’uso di

mezzi di coercizione fisica è consentito per il solo tempo strettamente necessario all’esecuzione del

prelievo o dell’accertamento. Si applicano le disposizioni dell’articolo 132, comma 2.

7. L’atto è nullo se la persona sottoposta al prelievo o agli accertamenti non è assistita dal

difensore nominato.

(1) Articolo inserito dall’art. 24 della L. 30 giugno 2009, n. 85

Art. 225. Nomina del consulente tecnico.

1. Disposta la perizia, il pubblico ministero e le parti private hanno facoltà di nominare propri

consulenti tecnici in numero non superiore, per ciascuna parte, a quello dei periti.

2. Le parti private, nei casi e alle condizioni previste dalla legge sul patrocinio statale dei non

abbienti, hanno diritto di farsi assistere da un consulente tecnico a spese dello Stato. 108

3. Non può essere nominato consulente tecnico chi si trova nelle condizioni indicate nell'articolo

222 comma 1 lettere a), b), c), d).

Art. 233. Consulenza tecnica fuori dei casi di perizia.

1. Quando non è stata disposta perizia, ciascuna parte può nominare, in numero non superiore a

due, propri consulenti tecnici. Questi possono esporre al giudice il proprio parere, anche

presentando memorie a norma dell'articolo 121.

1-bis. Il giudice, a richiesta del difensore, può autorizzare il consulente tecnico di una parte

privata ad esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano, ad intervenire alle

ispezioni, ovvero ad esaminare l'oggetto delle ispezioni alle quali il consulente non è intervenuto.

Prima dell'esercizio dell'azione penale l'autorizzazione è disposta dal pubblico ministero a

richiesta del difensore. Contro il decreto che respinge la richiesta il difensore può proporre

opposizione al giudice, che provvede nelle forme di cui all'articolo 127.

1-ter. L'autorità giudiziaria impartisce le prescrizioni necessarie per la conservazione dello

stato originario delle cose e dei luoghi e per il rispetto delle persone.

2. Qualora, successivamente alla nomina del consulente tecnico, sia disposta perizia, ai

consulenti tecnici già nominati sono riconosciuti i diritti e le facoltà previsti dall'articolo 230, salvo

il limite previsto dall'articolo 225 comma 1.

3. Si applica la disposizione dell'articolo 225 comma 3.

 Codificando per la prima volta una prassi consolidata, il codice del 1988 regola adesso la

consulenza tecnica c.d. extraperitale: anche laddove il giudice non abbia (o non abbia ancora)

proceduto alla nomina di un perito (evidentemente non ritenendo, o non ritenendo ancora, integrati i

presupposti di cui all'art. 220) le parti, allo scopo di farsi assistere da esperti dotati di specifiche

competenze tecniche, scientifiche o artistiche, possono nominare propri consulenti tecnici. Ciascuna

parte può conferire la nomina, in qualità di propri ausiliari, a non più di due esperti: questi, espletato

senza formalità di procedura l'incarico loro affidato dalla parte che ha proceduto alla nomina,

possono esporre al giudice il proprio parere tecnico professionale, anche autonomamente

121 1. In

avvalendosi della facoltà di presentare memorie prevista (per le parti e i difensori) dall'art.

ciò consiste la non trascurabile innovazione rispetto al passato: nella vigenza dell'abrogato codice le

parti ben potevano avvalersi di propri ausiliari tecnici, anche fuori dei casi di perizia; i consulenti

«extraperitali» non avevano, tuttavia, in quanto tali, riconoscimento autonomo sul piano del

processo, sicché le risultanze delle loro indagini tecniche potevano essere portate alla conoscenza

del giudice solo attraverso una memoria depositata dalla parte o dal suo difensore. La nuova

normativa riconosce, invece, al consulente tecnico nominato al di fuori dei casi di perizia, un

proprio ben definito ruolo: da qui il riconoscimento della facoltà di depositare direttamente

memorie, estendendo la previsione dell'art. 121. Se una parte, pubblica o privata, non ritiene di

avvalersi della facoltà di presentare al giudice i propri consulenti tecnici o di esibire i pareri da essi

redatti, l'altra parte, in ossequio ai principi generali in materia di prove, non può pretendere di fare

acquisire d'ufficio dal giudice detti pareri, invocando le norme di cui all'art. 234 e ss. c.p.p., relative

all'acquisizione di documenti (Corte di Cassazione 3 giugno 1998, n. 6506).

 i periti possono cmq essere sottoposti ad esame nel corso del dibattimento.

11. La prova documentale

La prova documentale può appartenere alle:

a. Prove precostituite (documenti in senso stretto). Esistono già fuori dal processo, e sono

introdotte (acquisite) al processo mediante la semplice produzione. soltanto a questi si è

riferita la nuova disciplina (234)

b. Prove costituende (atti). Devono essere formate all’interno del processo

Capo VII Documenti

Art. 234. Prova documentale. 109

1. E' consentita l'acquisizione di scritti o di altri documenti che rappresentano fatti, persone o

cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo.

2. Quando l'originale di un documento del quale occorre far uso è per qualsiasi causa distrutto,

smarrito o sottratto e non è possibile recuperarlo, può esserne acquisita copia.

3. E' vietata l'acquisizione di documenti che contengono informazioni sulle voci correnti nel

pubblico intorno ai fatti di cui si tratta nel processo o sulla moralità in generale delle parti, dei

testimoni, dei consulenti tecnici e dei periti.

 sub. 3. Si prevede che possano invece essere acquisiti documenti necessari al giudizio sulla

personalità o sulla credibilità dei testimoni.

Art. 235. Documenti costituenti corpo del reato.

1. I documenti che costituiscono corpo del reato devono essere acquisiti qualunque sia la

persona che li abbia formati o li detenga.

Art. 236. Documenti relativi al giudizio sulla personalità.

1. E' consentita l'acquisizione dei certificati del casellario giudiziale , della documentazione

esistente presso gli uffici del servizio sociale degli enti pubblici e presso gli uffici di sorveglianza

nonché delle sentenze irrevocabili di qualunque giudice italiano e delle sentenze straniere

riconosciute, ai fini del giudizio sulla personalità dell'imputato o della persona offesa dal reato, se

il fatto per il quale si procede deve essere valutato in relazione al comportamento o alle qualità

morali di questa.

2. Le sentenze indicate nel comma 1 e i certificati del casellario giudiziale possono inoltre essere

acquisiti al fine di valutare la credibilità di un testimone.

Art. 237. Acquisizione di documenti provenienti dall'imputato.

1. E' consentita l'acquisizione, anche di ufficio, di qualsiasi documento proveniente

dall'imputato, anche se sequestrato presso altri o da altri prodotto.

Art. 238. Verbali di prove di altri procedimenti.

1. E' ammessa l'acquisizione di verbali di prove di altro procedimento penale se si tratta di

prove assunte nell'incidente probatorio o nel dibattimento .

2. E' ammessa l'acquisizione di verbali di prove assunte in un giudizio civile definito con

sentenza che abbia acquistato autorità di cosa giudicata.

2-bis. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 i verbali di dichiarazioni possono essere utilizzati contro

l'imputato soltanto se il suo difensore ha partecipato all'assunzione della prova o se nei suoi

confronti fa stato la sentenza civile.

3. E' comunque ammessa l'acquisizione della documentazione di atti che non sono ripetibili. Se

la ripetizione dell'atto è divenuta impossibile per fatti o circostanze sopravvenuti, l'acquisizione è

ammessa se si tratta di fatti o circostanze imprevedibili.

4. Al di fuori dei casi previsti dai commi 1, 2, 2-bis e 3, i verbali di dichiarazioni possono essere

utilizzati nel dibattimento soltanto nei confronti dell'imputato che vi consenta; in mancanza di

consenso, detti verbali possono essere utilizzati per le contestazioni previste dagli articoli 500 e

503.

5. Salvo quanto previsto dall'articolo 190-bis, resta fermo il diritto delle parti di ottenere a

norma dell'articolo 190 l'esame delle persone le cui dichiarazioni sono state acquisite a norma dei

commi 1, 2, 2-bis e 4 del presente articolo.

Art. 238-bis. Sentenze irrevocabili.

Fermo quanto previsto dall'articolo 236, le sentenze divenute irrevocabili possono essere

acquisite ai fini della prova di fatto in esse accertato e sono valutate a norma degli articoli 187 e

192, comma 3. 110

Art. 239. Accertamento della provenienza dei documenti.

1. Se occorre verificarne la provenienza, il documento è sottoposto per il riconoscimento alle

parti private o ai testimoni.

Art. 240. Documenti anonimi ed atti relativi ad intercettazioni illegali.

1. I documenti che contengono dichiarazioni anonime non possono essere acquisiti nè in alcun

modo utilizzati, salvo che costituiscano corpo del reato o provengano comunque dall'imputato.

2. Il pubblico ministero dispone l'immediata secretazione e la custodia in luogo protetto dei

documenti, dei supporti e degli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni o comunicazioni,

relativi a traffico telefonico e telematico, illegalmente formati o acquisiti. Allo stesso modo

provvede per i documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni. Di essi è vietato

effettuare copia in qualunque forma e in qualunque fase del procedimento ed il loro contenuto non

può essere utilizzato.

3. Il pubblico ministero, acquisiti i documenti, i supporti e gli atti di cui al comma 2, entro

quarantotto ore, chiede al giudice per le indagini preliminari di disporne la distruzione.

4. Il giudice per le indagini preliminari entro le successive quarantotto ore fissa l'udienza da

tenersi entro dieci giorni, ai sensi dell'articolo 127, dando avviso a tutte le parti interessate, che

potranno nominare un difensore di fiducia, almeno tre giorni prima della data dell'udienza.

5. Sentite le parti comparse, il giudice per le indagini preliminari legge il provvedimento in

udienza e, nel caso ritenga sussistenti i presupposti di cui al comma 2, dispone la distruzione dei

documenti, dei supporti e degli atti di cui al medesimo comma 2 e vi dà esecuzione subito dopo alla

presenza del pubblico ministero e dei difensori delle parti.

6. Delle operazioni di distruzione è redatto apposito verbale, nel quale si dà atto dell'avvenuta

intercettazione o detenzione o acquisizione illecita dei documenti, dei supporti e degli atti di cui al

comma 2 nonchè delle modalità e dei mezzi usati oltre che dei soggetti interessati, senza alcun

riferimento al contenuto degli stessi documenti, supporti e atti.

 i commi successivi al primo sono stati inseriti dalla legge 2006/281.

 il loro contenuto non può essere utilizzato. (nemmeno, sembrerebbe, come corpo del reato o

come prova nei confronti degli autori delle attività illecite). Ne risulta in tal modo delineato una

procedura anticipata di eliminazione della prova, che appare gravemente carente sotto il profilo

2 2 e 4

della garanzia di valori tutelati dagli artt. 24 , 111 e 112 Cost. La Corte, tuttavia, espressasi al

riguardo ha individuato l’illegittimità cost. solo nella parte della norma in cui (commi 4 e 5), non

prevede, per la disciplina del contraddittorio, l’applicazione dell’art. 401; nonché del 6° nella parte

in cui non prevede che nel verbale debba essere menzionato il contenuto dei documenti distrutti.

Art. 241. Documenti falsi.

1. Fuori dei casi previsti dall'articolo 537, il giudice, se ritiene la falsità di un documento

acquisito al procedimento, dopo la definizione di questo, ne informa il pubblico ministero

trasmettendogli copia del documento.

 È possibile che la falsità di un documento costituisca l'oggetto principale del giudizio, quando

l'imputazione investa un reato di falso (si pensi ad un processo che si celebri nei confronti di un

pubblico ufficiale accusato di aver alterato i registri dello stato civile): in tal caso, se il giudice

riconosca la responsabilità penale dell'imputato, ne discenderà, quale ovvia conseguenza, la falsità

del documento che dovrà essere dichiarata in sentenza, a norma dell'art. 537, con le consequenziali

statuizioni di legge. Al di fuori di tale ipotesi è, però, possibile che la falsità di una prova

documentale emerga nel corso di un processo non avente tale questione come principale oggetto di

accertamento (si pensi, ad esempio, ad un processo per ricettazione nel corso del quale sia stato

prodotto un certificato del casellario giudiziale, concernente un teste, risultato illecitamente

alterato). In tale ipotesi, la falsità del documento, pur emersa nel corso del processo, non potrà esser

dichiarata in sentenza dal giudice, in quanto al di fuori dell'oggetto principale del giudizio: il

111

giudice dovrà, piuttosto, in primo luogo disattendere, all'interno del processo in corso, l'efficacia

probatoria del documento risultato falso; provvederà, poi, dopo la definizione del giudizio, ad

informare il pubblico ministero, trasmettendogli, per gli adempimenti di sua competenza, copia del

documento di cui sia emersa la falsità. quindi nel nuovo codice in coerenza con l’abolizione

della c.d. pregiudizialità penale si è riconosciuto al g di accertare incidenter tantum l’eventuale

falsità, rinunciandosi così a riproporre lo schema dell’impugnazione e del conseguente incidente di

falso (che sospendeva o rinviava il procedimento principale fino alla conclusione del procedimento

incidentale).

12. Mezzi di ricerca della prova: Ispezioni e perquisizioni

TITOLO III Mezzi di ricerca della prova

Capo I Ispezioni

Art. 244. Casi e forme delle ispezioni.

1. L'ispezione delle persone, dei luoghi e delle cose è disposta con decreto motivato quando

occorre accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato.

2. Se il reato non ha lasciato tracce o effetti materiali, o se questi sono scomparsi o sono stati

cancellati o dispersi, alterati o rimossi, l'autorità giudiziaria descrive lo stato attuale e, in quanto

possibile, verifica quello preesistente, curando anche di individuare modo, tempo e cause delle

eventuali modificazioni. L'autorità giudiziaria può disporre rilievi segnaletici, descrittivi e

fotografici e ogni altra operazione tecnica, anche in relazione a sistemi informatici o telematici,

adottando misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati originali e ad impedirne

1

l’alterazione. ( )

(1) Parole aggiunte dall’art. 8, comma 1, della L. 18 marzo 2008, n. 48.

 autorità giudiziaria: dunque si tratta di atti appartenenti alla sfera di competenza sia del g, ma

altresì del p.m.

 mentre l’ispezione e indirizzata alla ricerca di tracce e gli altri effetti materiali del reato, la

perquisizione è finalizzata alla ricerca del corpo del reato o cose pertinenti al reato.

 il decreto motivato serve a garantire i diritti sulle liberà tutelati dagli art. 13 e 14 Cost.

Art. 245. Ispezione personale.

1. Prima di procedere all'ispezione personale l'interessato è avvertito della facoltà di farsi

assistere da persona di fiducia, purché questa sia prontamente reperibile e idonea a norma

dell'articolo 120.

2. L'ispezione è eseguita nel rispetto della dignità e, nei limiti del possibile, del pudore di chi vi è

sottoposto.

3. L'ispezione può essere eseguita anche per mezzo di un medico. In questo caso l'autorità

giudiziaria può astenersi dall'assistere alle operazioni.

Art. 246. Ispezione di luoghi o di cose.

1. All'imputato e in ogni caso a chi abbia l'attuale disponibilità del luogo in cui è eseguita

l'ispezione è consegnata, nell'atto di iniziare le operazioni e sempre che essi siano presenti, copia

del decreto che dispone tale accertamento.

2. Nel procedere all'ispezione dei luoghi, l'autorità giudiziaria può ordinare, enunciando nel

verbale i motivi del provvedimento, che taluno non si allontani prima che le operazioni siano

concluse e può far ricondurre coattivamente sul posto il trasgressore.

Capo II Perquisizioni

Art. 247. Casi e forme delle perquisizioni.

1. Quando vi è fondato motivo di ritenere che taluno occulti sulla persona il corpo del reato o

cose pertinenti al reato, è disposta perquisizione personale. Quando vi è fondato motivo di ritenere

112

che tali cose si trovino in un determinato luogo ovvero che in esso possa eseguirsi l'arresto

dell'imputato o dell'evaso, è disposta perquisizione locale.

1-bis. Quando vi è fondato motivo di ritenere che dati, informazioni, programmi informatici o

tracce comunque pertinenti al reato si trovino in un sistema informatico o telematico, ancorchè

protetto da misure di sicurezza, ne è disposta la perquisizione, adottando misure tecniche dirette ad

1

assicurare la conservazione dei dati originali e ad impedirne l’alterazione. ( )

2. La perquisizione è disposta con decreto motivato.

3. L'autorità giudiziaria può procedere personalmente ovvero disporre che l'atto sia compiuto

da ufficiali di polizia giudiziaria delegati con lo stesso decreto.

(1) Comma inserito dall’art 8, comma 2, della L 18 marzo 2008, n. 48

Art. 248. Richiesta di consegna.

1. Se attraverso la perquisizione si ricerca una cosa determinata, l'autorità giudiziaria può

invitare a consegnarla. Se la cosa è presentata, non si procede alla perquisizione, salvo che si

ritenga utile procedervi per la completezza delle indagini.

2. Per rintracciare le cose da sottoporre a sequestro o per accertare altre circostanze utili ai fini

delle indagini, l'autorità giudiziaria o gli ufficiali di polizia giudiziaria da questa delegati possono

esaminare presso banche atti, documenti e corrispondenza nonché dati, informazioni e programmi

1 ) In caso di rifiuto, l'autorità giudiziaria procede a perquisizione.

informatici. (

(1) Parole così modificate dall’art. 8, comma 3, della L. 18 marzo 2008, n. 48.

Art. 249. Perquisizioni personali.

1. Prima di procedere alla perquisizione personale è consegnata una copia del decreto

all'interessato, con l'avviso della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia, purché questa sia

prontamente reperibile e idonea a norma dell'articolo 120.

2. La perquisizione è eseguita nel rispetto della dignità e, nei limiti del possibile, del pudore di

chi vi è sottoposto.

Art. 250. Perquisizioni locali.

1. Nell'atto di iniziare le operazioni, copia del decreto di perquisizione locale è consegnata

all'imputato, se presente, e a chi abbia l'attuale disponibilità del luogo, con l'avviso della facoltà di

farsi rappresentare o assistere da persona di fiducia, purché questa sia prontamente reperibile e

idonea a norma dell'articolo 120.

2. Se mancano le persone indicate nel comma 1, la copia è consegnata e l'avviso è rivolto a un

congiunto, un coabitante o un collaboratore ovvero, in mancanza, al portiere o a chi ne fa le veci.

3. L'autorità giudiziaria, nel procedere alla perquisizione locale, può disporre con decreto

motivato che siano perquisite le persone presenti o sopraggiunte, quando ritiene che le stesse

possano occultare il corpo del reato o cose pertinenti al reato. Può inoltre ordinare, enunciando

nel verbale i motivi del provvedimento, che taluno non si allontani prima che le operazioni siano

concluse. Il trasgressore è trattenuto o ricondotto coattivamente sul posto.

Art. 251. Perquisizioni nel domicilio. Limiti temporali.

1. La perquisizione in un'abitazione o nei luoghi chiusi adiacenti a essa non può essere iniziata

prima delle ore sette e dopo le ore venti.

2. Tuttavia nei casi urgenti l'autorità giudiziaria può disporre per iscritto che la perquisizione

sia eseguita fuori dei suddetti limiti temporali.

t.u. sulla droga d.p.r. 309/1990 Art. 103. Controlli ed ispezioni

1. Al fine di assicurare l'osservanza delle disposizioni previste dal presente testo unico, gli

ufficiali e sottufficiali della Guardia di finanza possono svolgere negli spazi doganali le facolta' di

visita, ispezione e controllo previste dagli articoli 19 e 20 del testo unico delle disposizioni

113

legislative in materia doganale, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio

1973, n. 43, fermo restando il disposto di cui all'articolo 2, comma 1, lettera o), della legge 10

ottobre 1989, n. 34

2. Oltre a quanto previsto dal comma 1, gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria, nel corso

di operazioni di polizia per la prevenzione e la repressione del traffico illecito di sostanze

stupefacenti o psicotrope, possono procedere in ogni luogo al controllo e all'ispezione dei mezzi di

trasporto, dei bagagli e degli effetti personali quando hanno fondato motivo di ritenere che

possano essere rinvenute sostanze stupefacenti o psicotrope. Dell'esito dei controlli e delle

ispezioni e' redatto processo verbale in appositi moduli, trasmessi entro quarantotto ore al

procuratore della Repubblica il quale, se ne ricorrono i presupposti, li convalida entro le

successive quarantotto ore. Ai fini dell'applicazione del presente comma, saranno emanate, con

decreto del Ministro dell'interno di concerto con i Ministri della difesa e delle finanze, le

opportune norme di coordinamento nel rispetto delle competenze istituzionali.

3. Gli ufficiali di polizia giudiziaria, quando ricorrano motivi di particolare necessita' ed

urgenza che non consentano di richiedere l'autorizzazione telefonica del magistrato competente,

possono altresi' procedere a perquisizioni dandone notizia, senza ritardo e comunque entro

quarantotto ore, al procuratore della Repubblica il quale, se ne ricorrono i presupposti, le

convalida entro le successive quarantotto ore.

4. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria che hanno proceduto al controllo, alle ispezioni

e alle perquisizioni ai sensi dei commi 2 e 3, sono tenuti a rilasciare immediatamente

all'interessato copia del verbale di esito dell'atto compiuto.

 questa disciplina è usata anche con riferimento ai reati inerenti al 416-bis c.p., 648-bis,ter

c.p., per la ricerca di armi, evasi, latitanti.

13. Il sequestro

Capo III Sequestri

Art. 253. Oggetto e formalità del sequestro.

1. L'autorità giudiziaria dispone con decreto motivato il sequestro del corpo del reato e delle

cose pertinenti al reato necessarie per l'accertamento dei fatti.

2. Sono corpo del reato le cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso nonché

le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo.

3. Al sequestro procede personalmente l'autorità giudiziaria ovvero un ufficiale di polizia

giudiziaria delegato con lo stesso decreto.

4. Copia del decreto di sequestro è consegnata all'interessato, se presente.

 sub.2. norma importante: definisce la nozione di corpo del reato.

 come appare ovvio tra la perquisizione e il sequestro sovente si instaura un rapporto di

logica consequenzialità da ciò dovrebbe desumersi che, nell’ipotesi di perquisizione eseguita

contra legem, dalla illegittimità della perquisizione dovrebbe scaturire in via derivata la illegittimità

del sequestro. Tuttavia, la cass. ha ritenuto che la sanzione dell’inutilizzabilità non operi quando si

tratti di sequestro ex art. 253 del “corpo del reato” o delle “cose pertinenti al reato”, sulla base del

rilievo che in tali ipotesi – essendo il sequestro atto dovuto . debba reputarsi irrilevante il modo con

cui allo stesso si sia pervenuti, e debba invece prevalere l’obbligo dell’autorità procedente di

disporre il sequestro.

Art. 254. Sequestro di corrispondenza.

1. Presso coloro che forniscono servizi postali, telegrafici, telematici o di telecomunicazioni è

consentito procedere al sequestro di lettere, pieghi, pacchi, valori, telegrammi e altri oggetti di

corrispondenza, anche se inoltrati per via telematica, che l’autorità giudiziaria abbia fondato

motivo di ritenere spediti dall’imputato o a lui diretti, anche sotto nome diverso o per mezzo di

1

persona diversa, o che comunque possono avere relazione con il reato. ( ) 114

2. Quando al sequestro procede un ufficiale di polizia giudiziaria, questi deve consegnare

all'autorità giudiziaria gli oggetti di corrispondenza sequestrati, senza aprirli o alterarli e senza

prendere altrimenti conoscenza del loro contenuto.

3. Le carte e gli altri documenti sequestrati che non rientrano fra la corrispondenza

sequestrabile sono immediatamente restituiti all'avente diritto e non possono comunque essere

utilizzati. L 18 marzo 2008, n. 48.

(1) Articolo così modificato dall'art. 8, comma 3, della

 si ricordi l’art. 103

Art. 254-bis. Sequestro di dati informatici presso fornitori di servizi informatici, telematici e

1

di telecomunicazioni. ( )

Art. 255. Sequestro presso banche.

1. L'autorità giudiziaria può procedere al sequestro presso banche di documenti, titoli, valori,

somme depositate in conto corrente e di ogni altra cosa, anche se contenuti in cassette di sicurezza,

quando abbia fondato motivo di ritenere che siano pertinenti al reato, quantunque non

appartengano all'imputato o non siano iscritti al suo nome.

Art. 256. Dovere di esibizione e segreti.

… stessa disciplina che c’è per la testimonianza

Art. 257. Riesame del decreto di sequestro.

1. Contro il decreto di sequestro l'imputato, la persona alla quale le cose sono state sequestrate

e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione possono proporre richiesta di riesame, anche nel

merito, a norma dell'articolo 324.

2. La richiesta di riesame non sospende l'esecuzione del provvedimento.

Art. 262. Durata del sequestro e restituzione delle cose sequestrate.

1. Quando non è necessario mantenere il sequestro a fini di prova, le cose sequestrate sono

restituite a chi ne abbia diritto, anche prima della sentenza. Se occorre, l'autorità giudiziaria

prescrive di presentare a ogni richiesta le cose restituite e a tal fine può imporre cauzione.

2. Nel caso previsto dal comma 1, la restituzione non è ordinata se il giudice dispone, a richiesta

del pubblico ministero o della parte civile, che sulle cose appartenenti all'imputato o al

responsabile civile sia mantenuto il sequestro a garanzia dei crediti indicati nell'articolo 316.

3. Non si fa luogo alla restituzione e il sequestro è mantenuto ai fini preventivi quando il giudice

provvede a norma dell'articolo 321.

(1) Comma inserito dall’art. 2, comma 612, della L. 24 dicembre 2007, n. 244

 sub. 2. e 3. Conversione del sequestro, da misura con finalità probatoria a misura con

finalità cautelare. saldatura tra il momento estintivo del sequestro penale ed il momento di

eventuale adozione della cautela reale.

Art. 263. Procedimento per la restituzione delle cose sequestrate.

1. La restituzione delle cose sequestrate è disposta dal giudice con ordinanza se non vi è dubbio

sulla loro appartenenza.

2. Quando le cose sono state sequestrate presso un terzo, la restituzione non può essere ordinata

a favore di altri senza che il terzo sia sentito in camera di consiglio con le forme previste

dall'articolo 127.

3. In caso di controversia sulla proprietà delle cose sequestrate, il giudice ne rimette la

risoluzione al giudice civile del luogo competente in primo grado, mantenendo nel frattempo il

sequestro. 115

4. Nel corso delle indagini preliminari, sulla restituzione delle cose sequestrate il pubblico

ministero provvede con decreto motivato.

5. Contro il decreto del pubblico ministero che dispone la restituzione o respinge la relativa

richiesta gli interessati possono proporre opposizione sulla quale il giudice provvede a norma

dell'articolo 127.

6. Dopo la sentenza non più soggetta a impugnazione, provvede il giudice dell'esecuzione.

 sub. 1 provv.to de plano

14. Le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni

Articolo 15 Costituzione

La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono

inviolabili.

La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria [cfr. art. 111

c. 1] con le garanzie stabilite dalla legge.

Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, ivi compresi i colloqui tra presenti (anche nei

luoghi di domicilio, se del caso previa introduzione di appositi strumenti di ascolto, da autorizzarsi

specificatamente, e purché vi risulti in corso di svolgimento l’attività criminosa).

Art. 266. Limiti di ammissibilità.

1. L'intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di

telecomunicazione è consentita nei procedimenti relativi ai seguenti reati:

a) delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel

massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4;

b) delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non

inferiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4;

c) delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope;

d) delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive;

e) delitti di contrabbando;

f) reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni

privilegiate, manipolazione del mercato, molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono;

f-bis) delitti previsti dall'articolo 600-ter, terzo comma, del codice penale, anche se relativi al

materiale pornografico di cui all'articolo 600-quater.1 del medesimo codice.

2. Negli stessi casi è consentita l'intercettazione di comunicazioni tra presenti. Tuttavia, qualora

queste avvengano nei luoghi indicati dall'articolo 614 del codice penale, l'intercettazione è

consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa.

Sub. 1. Limiti oggettivi (non è necessario saperli)

Art. 266-bis. Intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche.

1. Nei procedimenti relativi ai reati indicati nell'articolo 266, nonché a quelli commessi

mediante l'impiego di tecnologie informatiche o telematiche, è consentita l'intercettazione del flusso

di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici ovvero intercorrente tra più sistemi.

Art. 267. Presupposti e forme del provvedimento.

1. Il pubblico ministero richiede al giudice per le indagini preliminari l'autorizzazione a

disporre le operazioni previste dall'art. 266. L'autorizzazione è data con decreto motivato quando

vi sono gravi indizi di reato e l'intercettazione è assolutamente indispensabile ai fini della

prosecuzione delle indagini.

1-bis. Nella valutazione dei gravi indizi di reato si applica l'articolo 203.

2. Nei casi di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare

grave pregiudizio alle indagini, il pubblico ministero dispone l'intercettazione con decreto

116

motivato, che va comunicato immediatamente e comunque non oltre le ventiquattro ore al giudice

indicato nel comma 1. Il giudice, entro quarantotto ore dal provvedimento, decide sulla convalida

con decreto motivato. Se il decreto del pubblico ministero non viene convalidato nel termine

stabilito, l'intercettazione non può essere proseguita e i risultati di essa non possono essere

utilizzati.

3. Il decreto del pubblico ministero che dispone l'intercettazione indica le modalità e la durata

delle operazioni. Tale durata non può superare i quindici giorni, ma può essere prorogata dal

giudice con decreto motivato per periodi successivi di quindici giorni, qualora permangano i

presupposti indicati nel comma 1.

4. Il pubblico ministero procede alle operazioni personalmente ovvero avvalendosi di un

ufficiale di polizia giudiziaria.

5. In apposito registro riservato tenuto nell'ufficio del pubblico ministero sono annotati, secondo

un ordine cronologico, i decreti che dispongono, autorizzano, convalidano o prorogano le

intercettazioni e, per ciascuna intercettazione, l'inizio e il termine delle operazioni.

 Con il d.l. 13-5-1991, n. 152 convertito con l. 12-7-1991, n. 203 sono state previste alcune

deroghe alla disciplina generale. La prima è che le stesse possano essere eseguite, per i delitti di

criminalità organizzata o di minaccia col mezzo del telefono o di terrorismo, anche se ricorrono

solamente sufficienti indizi, rimane ferma l’applicabilità del comma 1-bis. Inoltre, sempre in virtù

della predetta norma, la durata delle operazioni per i predetti reati di criminalità organizzata, non

può superare i 40 giorni prorogabili di 20 giorni con decreto del G.I.P.

Quando poi si tratti di una intercettazione di conversazioni tra presenti (c.d. intercettazione

ambientale), sempre nell’ambito di procedimenti per delitti di criminalità organizzata e per gli altri

2

sopra menzionati, si è ulteriormente precisato, in deroga la limite fissato dall’art. 266 , che la

relativa operazione possa venire autorizzata e disposta pur quanto “non vi è motivo di ritenere che

nei luoghi predetti si stia svolgendo l’attività criminosa.

 Sub. 1-bis. L'introduzione del nuovo comma indica i presupposti e le forme del

provvedimento di autorizzazione all'intercettazione. La novella è un corollario della modifica

introdotta all'art. 203. Dopo, infatti, avere stabilito con quella che la regola di inutilizzabilità delle

notizie confidenziali opera anche nella fase delle indagini preliminari, con questa si vuole stabilire

che ai fini della individuazione dei gravi indizi, necessari per disporre le intercettazioni telefoniche

non si può tener conto delle notizie che la polizia giudiziaria ha avuto dai confidenti, se non quando

questi siano assunti a sommarie informazioni. Essendo stata la disposizione inserita nell'art. 267,

l'inosservanza della medesima deve ritenersi sanzionata con l'inutilizzabilità in virtù del disposto

dell'art. 271 c. 1. Ne deriva che i risultati di un'intercettazione i cui gravi indizi fossero formati

esclusivamente con fonti confidenziali sarebbero inutilizzabili.

Art. 268. Esecuzione delle operazioni.

1. Le comunicazioni intercettate sono registrate e delle operazioni è redatto verbale.

2. Nel verbale è trascritto, anche sommariamente, il contenuto delle comunicazioni intercettate.

3. Le operazioni possono essere compiute esclusivamente per mezzo degli impianti installati

nella procura della Repubblica. Tuttavia, quando tali impianti risultano insufficienti o inidonei ed

esistono eccezionali ragioni di urgenza, il pubblico ministero può disporre, con provvedimento

motivato, il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla

polizia giudiziaria.

3-bis. Quando si procede a intercettazione di comunicazioni informatiche o telematiche, il

pubblico ministero può disporre che le operazioni siano compiute anche mediante impianti

appartenenti a privati.

4. I verbali e le registrazioni sono immediatamente trasmessi al pubblico ministero. Entro cinque

giorni dalla conclusione delle operazioni, essi sono depositati in segreteria insieme ai decreti che

hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l'intercettazione, rimanendovi per il tempo

fissato dal pubblico ministero, salvo che il giudice non riconosca necessaria una proroga. 117

5. Se dal deposito può derivare un grave pregiudizio per le indagini, il giudice autorizza il

pubblico ministero a ritardarlo non oltre la chiusura delle indagini preliminari.

6. Ai difensori delle parti è immediatamente dato avviso che, entro il termine fissato a norma dei

commi 4 e 5, hanno facoltà di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni ovvero di prendere

cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche. Scaduto il termine, il giudice

dispone l'acquisizione delle conversazioni o dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche

indicati dalle parti, che non appaiano manifestamente irrilevanti, procedendo anche di ufficio allo

stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l'utilizzazione. Il pubblico ministero e i

difensori hanno diritto di partecipare allo stralcio e sono avvisati almeno ventiquattro ore prima.

7. Il giudice dispone la trascrizione integrale delle registrazioni ovvero la stampa in forma

intellegibile delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche da

acquisire, osservando le forme, i modi e le garanzie previsti per l'espletamento delle perizie. Le

trascrizioni o le stampe sono inserite nel fascicolo per il dibattimento.

8. I difensori possono estrarre copia delle trascrizioni e fare eseguire la trasposizione della

registrazione su nastro magnetico. In caso di intercettazione di flussi di comunicazioni informatiche

o telematiche i difensori possono richiedere copia su idoneo supporto dei flussi intercettati, ovvero

copia della stampa prevista dal comma 7.

 sub. 5,6,7,8. Il procedimento incidentale diretto alla cernita ed alla selezione del materiale per

ovvie ragioni di garanzia della privacy deve avvenire nell’ambito di un apposita udienza

camerale. Al riguardo deve, tuttavia, rilevarsi come a seguito del deposito e del relativo avviso ai

difensori, sia ormai caduto il segreto sugli atti depositati e, quindi, sia conseguentemente venuto

meno anche il divieto di pubblicazione del loro contenuto (disciplina piuttosto carente per la tutela

della riservatezza).

Art. 269. Conservazione della documentazione.

1. I verbali e le registrazioni sono conservati integralmente presso il pubblico ministero che ha

disposto l'intercettazione.

2. Salvo quanto previsto dall'articolo 271 comma 3, le registrazioni sono conservate fino alla

sentenza non più soggetta a impugnazione. Tuttavia gli interessati, quando la documentazione non

è necessaria per il procedimento, possono chiederne la distruzione, a tutela della riservatezza, al

giudice che ha autorizzato o convalidato l'intercettazione. Il giudice decide in camera di consiglio a

norma dell'articolo 127.

3. La distruzione, nei casi in cui è prevista, viene eseguita sotto controllo del giudice.

Dell'operazione è redatto verbale.

Art. 270. Utilizzazione in altri procedimenti.

1. I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli

nei quali sono stati disposti, salvo che risultino indispensabili per l'accertamento di delitti per i

quali è obbligatorio l'arresto in flagranza.

2. Ai fini della utilizzazione prevista dal comma 1, i verbali e le registrazioni delle intercettazioni

sono depositati presso l'autorità competente per il diverso procedimento. Si applicano le

disposizioni dell'articolo 268 commi 6, 7 e 8.

3. Il pubblico ministero e i difensori delle parti hanno altresì facoltà di esaminare i verbali e le

registrazioni in precedenza depositati nel procedimento in cui le intercettazioni furono autorizzate.

Art. 270-bis. Comunicazioni di servizio di appartenenti al Dipartimento delle informazioni

1

per la sicurezza e ai servizi di informazione per la sicurezza. ( )

1. L’autorità giudiziaria, quando abbia acquisito, tramite intercettazioni, comunicazioni di

servizio di appartenenti al Dipartimento delle informazioni per la sicurezza o ai servizi di

informazione per la sicurezza, dispone l’immediata secretazione e la custodia in luogo protetto dei

documenti, dei supporti e degli atti concernenti tali comunicazioni. 118

2. Terminate le intercettazioni, l’autorità giudiziaria trasmette al Presidente del Consiglio dei

ministri copia della documentazione contenente le informazioni di cui intende avvalersi nel

processo, per accertare se taluna di queste informazioni sia coperta dal segreto di Stato.

2. Prima della risposta del Presidente del Consiglio dei ministri, le informazioni ad esso inviate

possono essere utilizzate solo se vi è pericolo di inquinamento delle prove, o pericolo di fuga, o

quando è necessario intervenire per prevenire o interrompere la commissione di un delitto per il

quale sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni. Resta ferma la

disciplina concernente la speciale causa di giustificazione prevista per attività del personale dei

servizi di informazione per la sicurezza.

4. Se entro sessanta giorni dalla notificazione della richiesta il Presidente del Consiglio dei

ministri non oppone il segreto, l’autorità giudiziaria acquisisce la notizia e provvede per l’ulteriore

corso del procedimento.

5. L’opposizione del segreto di Stato inibisce all’autorità giudiziaria l’utilizzazione delle notizie

coperte dal segreto.

6. Non è in ogni caso precluso all’autorità giudiziaria di procedere in base ad elementi

autonomi indipendenti delle informazioni coperte dal segreto.

7. Quando è sollevato conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei

ministri, qualora il conflitto sia risolto nel senso dell’insussistenza del segreto di Stato, il

Presidente del Consiglio dei ministri non può più opporlo con riferimento al medesimo oggetto.

Qualora il conflitto sia risolto nel senso della sussistenza del segreto di Stato, l’autorità giudiziaria

non può acquisire né utilizzare direttamente o indirettamente, atti o documenti sui quali è stato

opposto il segreto di Stato.

8. In nessun caso il segreto di Stato è opponibile alla Corte costituzionale. La Corte adotta le

necessarie garanzie per la segretezza del procedimento.

(1) Articolo inserito dall’art. 28 della L. 3 agosto 2007, n. 124

Art. 271. Divieti di utilizzazione.

1. I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati qualora le stesse siano state

eseguite fuori dei casi consentiti dalla legge o qualora non siano state osservate le disposizioni

previste dagli articoli 267 e 268 commi 1 e 3.

2. Non possono essere utilizzate le intercettazioni relative a conversazioni o comunicazioni delle

persone indicate nell'articolo 200 comma 1, quando hanno a oggetto fatti conosciuti per ragione

del loro ministero, ufficio o professione, salvo che le stesse persone abbiano deposto sugli stessi

fatti o li abbiano in altro modo divulgati.

3. In ogni stato e grado del processo il giudice dispone che la documentazione delle

intercettazioni previste dai commi 1 e 2 sia distrutta, salvo che costituisca corpo del reato.

 fuori dei casi consentiti dalla legge: e quindi vi rientrano l’art. 103; l’art. 68 Cost.

 sub. 2. La norma rappresenta una sorta di proiezione del diritto di astensione riconosciuto alle

suddette persone.

Un problema particolare (l. 140/2003) è quello che sorge a proposito dei verbali e delle

registrazioni di conversazioni o comunicazioni, cui abbiano preso parte membri del Parlamento,

le quali siano state regolarmente intercettate nel corso di procedimenti riguardanti terze persone,

o, cmq non a seguito di operazioni compiute avendo intenzionalmente di mira il parlamentare

(intercettazioni “indirette”, aventi natura casuale – fortuite, occasionali). Ferma restando, la piena

applicazione dell’art. 68 Cost. nel caso si tratti di intercettazioni disposte su utenze appartenenti a

soggetti, in quanto interlocutori abituali del parlamentare, ovvero in luoghi diversi, in quanto possa

presumersi frequentati dal parlamentare (intercettazioni “indirette”, aventi natura non casuale).

La l. 140 ha disciplinato le intercettazioni “fortuite” distinguendo a seconda che il GIP ritenga

irrilevanti, ai fini del procedimento, i verbali e le registrazioni, ovvero li ritenga rilevanti: più

precisamente che ritenga necessario utilizzare le risultanze delle relative intercettazioni, su istanza

119

6

di una parte, dopo avere sentito le altre parti ex art. 268 . 2 e 3

a. Int. Irrilevanti: queste debbono essere integralmente distrutte a norma dell’art. 269 .

b. Int. Rilevanti: il g, per poter utilizzare le intercettazioni, deve tempestivamente richiedere

l’autorizzazione della Camera di appartenenza del parlamentare, trasmettendo altresì con la

richiesta copia integrale dei verbali e delle registrazioni.

I problemi sorgono allorquando l’autorizzazione venga negata. L’art. 6 della predetta legge

prevede infatti:

5. Se l'autorizzazione viene negata, la documentazione delle intercettazioni è distrutta

immediatamente, e comunque non oltre i dieci giorni dalla comunicazione del diniego.

6. Tutti i verbali, le registrazioni e i tabulati di comunicazioni acquisiti in violazione del

disposto del presente articolo devono essere dichiarati inutilizzabili dal giudice in ogni stato e

grado del procedimento.

Sub. 6. E quindi anche per l’eventuale iscrizione di una notizia di reato; ed anche nel caso in la

Corte non deliberi circa l’autorizzazione.

La Corte cost. è intervenuta con la sent. 390/2007 per risolvere uno degli aspetti più aberranti di

tale legge. La Corte ha dichiarato l’illegittimità (art. 3 e 68 Cost.) le dell’art. 6 “nella parte in cui

stabilisce che la disciplina ivi prevista si applichi anche nei casi in cui le intercettazioni debbano

essere utilizzate nei confronti di soggetti diversi dal membro parlamentare, le cui conversazioni

siano state intercettate” ferma restando l’inutilizzabilità per il parlamentare. 120

IV. Misure cautelari

1. Premessa

Il IV libro si divide in due titoli:

i. Misure cautelari personali

ii. Misure cautelari reali

Art. 13.

La libertà personale è inviolabile.

Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi

altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria [1116, 7]

e nei soli casi e modi previsti dalla legge [253].

In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di

pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro

quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto

ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.

È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà

[273].

La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.

Art. 68. (1)

I membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei

voti dati nell’esercizio delle loro funzioni.

Senza autorizzazione della Camera alla quale appartiene, nessun membro del Parlamento può

essere sottoposto a perquisizione personale o domiciliare, né può essere arrestato o altrimenti

privato della libertà personale, o mantenuto in detenzione, salvo che in esecuzione di una sentenza

irrevocabile di condanna, ovvero se sia colto nell’atto di commettere un delitto per il quale è

previsto l’arresto obbligatorio in flagranza.

Analoga autorizzazione è richiesta per sottoporre i membri del Parlamento ad intercettazioni, in

qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a sequestro di corrispondenza.

(1) Articolo modificato con la legge costituzionale 29 ottobre 1993, n. 3 («Modifica dell’articolo

68 della Costituzione») (Gazz. Uff. n. 256 del 30 ottobre 1993).

LIBRO QUARTO: MISURE CAUTELARI

TITOLO I: Misure cautelari personali

Capo I: Disposizioni generali

Art. 272. Limitazioni alle libertà della persona.

1. Le libertà della persona possono essere limitate con misure cautelari soltanto a norma delle

disposizioni del presente titolo.

 Principio fondamentale del potere cautelare è quello di legalità, giacché esso è esercitabile

soltanto nei casi e nei modi previsti dalla legge. In virtù di questo principio possono pertanto

individuarsi i caratteri, di seguito elencati, che connotano, nel vigente sistema processuale, le

misure cautelari personali. Giurisdizionalità: la limitazione della libertà personale è disposta con

provvedimento motivato di un organo con funzioni giurisdizionali, mentre l'ufficio del P.M. ha solo

il potere d'iniziativa, cioè chiedere al giudice l'applicazione di una misura cautelare (principio della

domanda). Tipicità: le misure cautelari applicabili sono unicamente quelle previste da norme di

legge, senza che ciò escluda un certo margine di discrezionalità da parte del giudice sia in ordine

all'an della misura (non esistono più, a differenza del codice abrogato, ipotesi di applicazione

obbligatoria) che al tipo di essa, da adeguare e proporzionare alle esigenze in concreto bisognevoli

di tutela. Tassatività: indica la rigorosa predeterminazione normativa dei presupposti, delle

121

condizioni e delle modalità di applicazione delle misure, al fine di evitare qualsivoglia

indeterminatezza in relazione a provvedimenti incidenti sul bene primario della libertà personale.

Art. 279. Giudice competente.

1. Sull'applicazione e sulla revoca delle misure nonché sulle modifiche delle loro modalità

esecutive, provvede il giudice che procede. Prima dell'esercizio dell'azione penale provvede il

giudice per le indagini preliminari.

Art. 273. Condizioni generali di applicabilità delle misure.

1. Nessuno può essere sottoposto a misure cautelari se a suo carico non sussistono gravi indizi

di colpevolezza.

1-bis. Nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza si applicano le disposizioni degli articoli

192, commi 3 e 4, 195, comma 7, 203 e 271, comma 1.

2. Nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di una

causa di giustificazione o di non punibilità o se sussiste una causa di estinzione del reato ovvero

una causa di estinzione della pena che si ritiene possa essere irrogata.

 La norma in esame individua nei gravi indizi di colpevolezza i presupposti in presenza dei

quali può essere esercitato il potere cautelare da parte dall'organo giurisdizionale. La sussistenza di

tali elementi va valutata dal giudice, sulla base delle risultanze esistenti, al momento dell'emissione

della misura (cd. giudizio allo stato degli atti). Nel contesto delle misure cautelari il termine

indizio assume un significato diverso da quello di prova indiretta. Qui, infatti, il legislatore si

riferisce a tutte le risultanze dell'indagine che non possono assumere il termine prove non avendo

ancora ricevuto il vaglio del dibattimento. Pertanto anche le «prove dirette» (es. testimonianza) rese

nella fase delle indagini preliminari devono essere definite indizio (es.: Sempronio riferisce di aver

visto Tizio accoltellare Caio).

 Sub. 1-bis Comma inserito ex art. 11, l. 1-3-2001, n. 63. Cfr., per la disciplina transitoria a

regime, l'art. 26, l. 63/2001. Nonostante il comma in esame sia stato introdotto dalla legge n.

63/2001, non può dirsi una norma tipicamente attuativa dei principi del giusto processo, ma

piuttosto diretta a rinforzare la tutela della libertà personale dell'indagato nella fase investigativa,

fissando presupposti più restrittivi per la sua limitazione attraverso le misure cautelari. Con il

richiamo alle norme citate, infatti, si intende affermare il principio secondo cui talune acquisizioni

latamente probatorie, a cui il codice riconnette la sanzione dell'inutilizzabilità, non potranno essere

utilizzate dal giudice nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza. A titolo esemplificativo,

divengono, dunque, inutilizzabili, anche a fini cautelari, le testimonianze de relato ex art. 195,

comma 7 e le risultanze delle intercettazioni «irregolari» (es. perché realizzate fuori dei casi

consentiti dalla legge). Di particolare rilievo, in quanto idoneo a superare una disputa

giurisprudenziale sulle modalità di valutazione dell'attendibilità della chiamata di correo a fini

cautelari, è, altresì, il rinvio operato ai commi 3 e 4 dell'art. 192, in forza del quale il giudice potrà

attribuire valore indiziario ai fini della norma in esame alle dichiarazioni rese da persone imputate

nel medesimo reato, in procedimento connesso o collegato soltanto se le stesse siano accompagnate

da altri elementi di prova che ne confermino l'attendibilità.

La norma irrigidisce notevolmente il criterio di apprezzamento dei gravi indizi di colpevolezza

(nel codice abrogato si parlava tra l’altro di sufficienti indizi), con la conseguenza di restringere la

possibilità di adozione delle misure cautelari: di tutte le misure cautelari! Il che può sembrare

davvero eccessivo. Secondo un’altra prospettiva inoltre, la misura cautelare finisce per caricarsi di

un peso assai gravoso sulla sorte processuale dell’imputato, il provv.to sembra infatti configurarsi

nella sostanza come un anticipato giudizio di colpevolezza.

 sub. 2. Il comma in esame pone uno sbarramento alla possibilità di ricorrere a strumenti

cautelativi limitativi della libertà della persona, quando vengono meno elementi essenziali per la

punibilità dell'indagato, anche se, per qualche ragione, il processo deve proseguire. Con tale

indicazione il legislatore ha inteso affermare il principio che le restrizioni delle libertà individuali

122

possono essere giustificate solo nei confronti di un soggetto responsabile nei cui confronti può

essere irrogata una pena.

Art. 274. Esigenze cautelari.

1. Le misure cautelari sono disposte:

a) quando sussistono specifiche ed inderogabili esigenze attinenti alle indagini relative ai fatti

per i quali si procede, in relazione a situazioni di concreto ed attuale pericolo per l'acquisizione o

la genuinità della prova, fondate su circostanze di fatto espressamente indicate nel provvedimento

a pena di nullità rilevabile anche d'ufficio. Le situazioni di concreto ed attuale pericolo non

possono essere individuate nel rifiuto della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato di

rendere dichiarazioni né nella mancata ammissione degli addebiti;

b) quando l'imputato si è dato alla fuga o sussiste concreto pericolo che egli si dia alla fuga,

sempre che il giudice ritenga che possa essere irrogata una pena superiore a due anni di

reclusione;

c) quando, per specifiche modalità e circostanze del fatto e per la personalità della persona

sottoposta alle indagini o dell'imputato, desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi

precedenti penali, sussiste il concreto pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o

di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l'ordine costituzionale ovvero delitti di

criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede. Se il pericolo riguarda la

commissione di delitti della stessa specie di quello per cui si procede, le misure di custodia

cautelare sono disposte soltanto se trattasi di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione

non inferiore nel massimo a quattro anni.

 il fumus commissi delicti e il periculum libertatis sussiste nel caso di:

sub. a. pericolo di inquinamento delle prove

sub. b. pericolo di fuga (per i soli reto con pena superiore ai due anni)

sub. c. pericolo per la collettività

 non possono essere individuate nel rifiuto della persona sottoposta alle indagini o

dell'imputato di rendere dichiarazioni né nella mancata ammissione degli addebiti: tipica norma

bandiera volta ad esplicitare quanto già risultava indiscusso nel sistema).

2. I criteri di adeguatezza e di proporzionalità nella scelta delle misure

Art. 275. Criteri di scelta delle misure.

1. Nel disporre le misure, il giudice tiene conto della specifica idoneità di ciascuna in relazione

alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto. principio di

adeguatezza (misura meno gravosa)

1-bis. Contestualmente ad una sentenza di condanna, l'esame delle esigenze cautelari è condotto

tenendo conto anche dell'esito del procedimento, delle modalità del fatto e degli elementi

sopravvenuti, dai quali possa emergere che, a seguito della sentenza, risulta taluna delle esigenze

1

indicate nell'articolo 274, comma 1, lettere b) e c). ( )

2. Ogni misura deve essere proporzionata all'entità del fatto e alla sanzione che sia stata o si

ritiene possa essere irrogata. principio di proporzionalità

2-bis. Non può essere disposta la misura della custodia cautelare se il giudice ritiene che con la

sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena.

2-ter. Nei casi di condanna di appello le misure cautelari personali sono sempre disposte,

contestualmente alla sentenza, quando, all'esito dell'esame condotto a norma del comma 1-bis,

risultano sussistere esigenze cautelari previste dall'articolo 274 e la condanna riguarda uno dei

delitti previsti dall'articolo 380, comma 1, e questo risulta commesso da soggetto condannato nei

2

cinque anni precedenti per delitti della stessa indole. ( )

3. La custodia cautelare in carcere può essere disposta soltanto quando ogni altra misura risulti

inadeguata. Quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui all'articolo 51,

commi 3-bis e 3-quater, nonchè in ordine ai delitti di cui agli articoli 575, 600-bis, primo comma,

123

3

600-ter, escluso il quarto comma, e 600-quinquies del codice penale ( ), è applicata la custodia

cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze

cautelari. Le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano anche in ordine ai delitti

previsti dagli articoli 609-bis, 609-quater e 609-octies del codice penale, salvo che ricorrano le

4 )

circostanze attenuanti dagli stessi contemplate. (

4. Non può essere disposta la custodia cautelare in carcere, salvo che sussistano esigenze

cautelari di eccezionale rilevanza, quando imputati siano donna incinta o madre di prole di età

inferiore a tre anni con lei convivente, ovvero padre, qualora la madre sia deceduta o

assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole, ovvero persona che ha superato l'età di

settanta anni.

4-bis. Non può essere disposta né mantenuta la custodia cautelare in carcere quando l'imputato

è persona affetta da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria accertate ai sensi

dell'articolo 286-bis, comma 2, ovvero da altra malattia particolarmente grave, per effetto della

quale le sue condizioni di salute risultano incompatibili con lo stato di detenzione e comunque tali

da non consentire adeguate cure in caso di detenzione in carcere.

4-ter. Nell'ipotesi di cui al comma 4-bis, se sussistono esigenze cautelari di eccezionale

rilevanza e la custodia cautelare presso idonee strutture sanitarie penitenziarie non è possibile

senza pregiudizio per la salute dell'imputato o di quella degli altri detenuti, il giudice dispone la

misura degli arresti domiciliari presso un luogo di cura o di assistenza o di accoglienza. Se

l'imputato è persona affetta da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria, gli arresti

domicliari possono essere disposti presso le unità operative di malattie infettive ospedaliere ed

universitarie o da altre unità operative prevalentemente impegnate secondo i piani regionali

nell'assistenza ai casi di AIDS, ovvero presso una residenza collettiva o casa alloggio di cui

all'articolo 1, comma 2, della legge 5 giugno 1990, n. 135.

4-quater. Il giudice può comunque disporre la custodia cautelare in carcere qualora il soggetto

risulti imputato o sia stato sottoposto ad altra misura cautelare per uno dei delitti previsti

dall'articolo 380, relativamente a fatti commessi dopo l'applicazione delle misure disposte ai sensi

dei commi 4-bis e 4-ter. In tal caso il giudice dispone che l'imputato venga condotto in un istituto

dotato di reparto attrezzato per la cura e l'assistenza necessarie.

4-quinquies. La custodia cautelare in carcere non può comunque essere disposta o mantenuta

quando la malattia si trova in una fase così avanzata da non rispondere più, secondo le

certificazioni del servizio sanitario penitenziario o esterno, ai trattamenti disponibili e alle terapie

curative.

5

(…) ( )

 sub. 2-bis. la norma sembra ispirata ad una concezione pressoché esclusivamente

sostanzionalistica della custodia cautelare (quasi si trattasse di una anticipazione della pena), ma

trascura l’eventuale profilarsi di esigenze cautelari di natura probatoria.

 sub. 2-ter. Comma inserito ex art. 14, l. 128/2001. La norma impone (tra l’altro il g dovrà

disporla, in deroga alla regola generale, anche senza la richiesta del p.m.), dunque, in caso di

condanna in grado di appello, l'applicazione di una misura cautelare a carico del condannato, in

ove la condanna riguardi uno dei delitti di cui

presenza delle esigenze cautelari di cui all'art. 274,

all'art. 380 comma 1 c.p.p. (delitti non colposi, consumati o tentati per i quali la legge stabilisce la

pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti

anni) ed il reato sia stato commesso da soggetto condannato nei cinque anni precedenti per delitti

della stessa indole (sulla natura di tale ultima condanna, nel silenzio della legge, si ritiene che debba

trattarsi di condanna definitiva. Quanto alla nozione di reato della stessa indole, si veda il disposto

dell'art. 101 c.p.). Si ritiene, altresì, che la condanna in appello sia solo quella che conferma una

precedente condanna di primo grado, ritenendosi la condanna che ribalta le conclusioni in appello

equiparabile ad una sentenza di primo grado. Inoltre, anche in tale ipotesi, la presenza di esigenze

cautelari dovrà essere valutata tenendo conto anche dell'esito del procedimento, delle modalità del

fatto e degli elementi sopravvenuti. 124

 sub. 3. Norma così modificata dalla legge citata alla nota . Una deroga in malam partem al

canone dell'adeguatezza è posta dal terzo comma, in cui si prevede che, qualora si proceda per il

reato di associazione mafiosa o per delitti ad esso collegati, il giudice, valutata la sussistenza dei

gravi indizi di colpevolezza, debba necessariamente applicare la custodia cautelare in carcere.

L'accertamento delle esigenze cautelari è, infatti, presunto dalla legge, considerata l'elevata

pericolosità sociale di persone responsabili di delitti di rilevante allarme sociale. Per effetto delle

modifiche introdotte dalla l. n. 332/1995, tuttavia, tale presunzione da iuris et de iure è divenuta

iuris tantum, ammettendo prova contraria. Essa è superata in presenza di specifici elementi dai

quali emerga l'insussistenza di tutte e tre le esigenze cautelari di cui all'art. 275, elementi che

devono risultare da concrete acquisizioni probatorie dettagliatamente circostanziate e sottoposte alla

valutazione del giudice dall'indagato o dalla sua difesa. Si è in presenza, dunque, di una vera e

propria inversione probatoria, talché l'obbligo di motivazione del provvedimento in ordine alle

esigenze cautelari sussiste soltanto quando la parte abbia dedotto circostanze fattuali specifiche (e

non limitate a generici assunti) onde sostenere l'insussistenza dei pericula (c.d. motivazione

negativa). Va rilevato come la presunzione dell'esistenza di esigenze cautelari di cui al terzo

comma è norma di carattere processuale e deve pertanto essere applicata, in ossequio al principio

tempus regit actum che conforma ogni norma processuale, anche se la misura custodiale si riferisca

a delitto commesso in epoca anteriore all'entrata in vigore della modifica, ma trovi applicazione

successivamente alla vigenza della disposizione innovatrice.

Recenti sentenze della Corte hanno tuttavia rilevato l’illegittimità del presente comma nella

parte in cui non fa salva, altresì, l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al

caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure

 sub. 4 e ss. Presunzione relativa di “non necessità” della misura carceraria. L’ultimo

comma stabilisce invece un divieto assoluto.

Art. 275-bis. Particolari modalità di controllo.

1. Nel disporre la misura degli arresti domiciliari anche in sostituzione della custodia cautelare

in carcere, il giudice, se lo ritiene necessario in relazione alla natura e al grado delle esigenze

cautelari da soddisfare nel caso concreto, prescrive procedure di controllo mediante mezzi

elettronici o altri strumenti tecnici, quando ne abbia accertato la disponibilità da parte della

polizia giudiziaria. Con lo stesso provvedimento il giudice prevede l'applicazione della misura

della custodia cautelare in carcere qualora l'imputato neghi il consenso all'adozione dei mezzi e

strumenti anzidetti.

2. L'imputato accetta i mezzi e gli strumenti di controllo di cui al comma 1 ovvero nega il

consenso all'applicazione di essi, con dichiarazione espressa resa all'ufficiale o all'agente

incaricato di eseguire l'ordinanza che ha disposto la misura. La dichiarazione è trasmessa al

giudice che ha emesso l'ordinanza ed al pubblico ministero, insieme con il verbale previsto

dall'articolo 293, comma 1.

3. L'imputato che ha accettato l'applicazione dei mezzi e strumenti di cui al comma 1 è tenuto ad

agevolare le procedure di installazione e ad osservare le altre prescrizioni impostegli.

(1) Articolo inserito dall’art. 16, comma 2, del D.L. 24 novembre 2000, n. 341convertito con

modificazioni nella L. 19 gennaio 2001, n. 4

Art. 276. Provvedimenti in caso di trasgressione alle prescrizioni imposte.

1. In caso di trasgressione alle prescrizioni inerenti a una misura cautelare , il giudice può

disporre la sostituzione o il cumulo con altra più grave, tenuto conto dell'entità, dei motivi e delle

circostanze della violazione. Quando si tratta di trasgressione alle prescrizioni inerenti a una

misura interdittiva, il giudice può disporre la sostituzione o il cumulo anche con una misura

coercitiva.

1-bis. Quando l'imputato si trova nelle condizioni di cui all'articolo 275, comma 4-bis, e nei suoi

confronti è stata disposta misura diversa dalla custodia cautelare in carcere, il giudice, in caso di

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Procedura Penale, basato su rielaborazione di appunti personali e studio del libro consigliato dal docent eDiritto Processuale Penale I, V ed. 2010, di Conso e Grevi. Gli argomenti che vengono trattati sono i seguenti: l'inquadramento generale della materia: strutture, modelli e funzioni del processo penale, un breve inquadramento storico, le fonti del diritto processuale penale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PISA, LIVORNO)
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher necmetu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Galgani Benedetta.

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