Inutilizzabilità - Procedura penale

Lezione 26/10/2007: inutilizzabilità

Distinzione tra inutilizzabilità fisiologica e patologica

La prima riguarda il normale criterio distintivo tra atti di indagine e prove in senso stretto e vale a presentare la tendenziale irrilevanza degli atti di indagine ai fini del giudizio. Il problema dell'utilizzabilità degli atti probatori rileva non solo nella decisione sulla responsabilità, bensì ogniqualvolta un qualsiasi atto probatorio debba essere comunque valutato ai fini della decisione, anche se non si tratta di quella sulla responsabilità (p.es. decisioni in tema di misure cautelari, o in tema di intercettazioni e in particolare sui provvedimenti autorizzativi che si fondano sui gravi indizi di reato, sui provvedimenti incidentali).

Inutilizzabilità speciale e generale

Vi sono delle inutilizzabilità speciali, previste da specifiche norme, e quelle generali, in quanto indicate nell’art. 191 comma 1 attraverso il rinvio ai divieti probatori (ogni divieto probatorio previsto dalla legge, nel caso in cui venga violato, determina l'inutilizzabilità della prova). La problematica in questo contesto attiene alla specifica individuazione dei divieti probatori in quanto l’art. 191 comma 1 lascia poi all’interprete il compito di capire se la specifica norma processuale preveda o meno un divieto probatorio (non è questo il caso delle norme che indicano specificamente la sanzione dell'inutilizzabilità in seguito alla violazione di una sua prescrizione).

Divieti probatori impliciti e procedurali

Da qui la necessità di distinguere tra i divieti probatori impliciti, se per essi è configurabile un divieto probatorio oppure se più semplicemente ci si trovi di fronte a mere violazioni procedurali inerenti alle modalità di formazione della prova. La giurisprudenza oramai tende a distinguere le violazioni probatorie che appartengono all’an della prova, ossia quelle ipotesi in cui si ammette una prova che non è ammissibile, da quelle riguardanti il quomodo, ossia quelle in cui anche se la prova è ammissibile viene acquisita con modalità diverse da quelle previste dalla legge.

Nel primo caso si determina l’inutilizzabilità della prova, nel secondo caso tutt’al più una nullità: essa infatti si determinerà solo nel caso in cui quella violazione inerente il quomodo rientra nell’art. 178, ossia è un’ipotesi di generale violazione delle norme che attengono a quelle categorie di disposizioni processuali; in alternativa configurerà una mera irregolarità.

Divieti espliciti e impliciti

Questa distinzione, in realtà, pur essendo pacificamente accolta dalla giurisprudenza (anzi creata da questa), non ha un fondamento logico-giuridico perché se poniamo l’attenzione alle singole fattispecie di inutilizzabilità previste dal nostro codice ci rendiamo conto che spesso la funzione è collegata proprio a violazioni di tipo procedurale che cioè non attengono all’ammissibilità della prova ma al modo di formazione. Quindi nell’ipotesi in cui l’inutilizzabilità è prevista espressamente rilevano anche le modalità di formazione ai fini della sanzione, e non si comprende perché, quando occorre delineare le ipotesi di inutilizzabilità generale, invece il modo di formazione diventi irrilevante. Ma se non vi è un divieto esplicito, e a quello si correla una semplice modalità di acquisizione della prova, si avrà un’ipotesi di nullità e mai un’inutilizzabilità.

Fonti dei divieti

Ma quali divieti sono rilevanti ai fini dell’inutilizzabilità? In particolare ci si chiede se il divieto deve necessariamente avere la sua fonte in una legge penale processuale, o può averla anche in norme esterne a quelle di diritto processuale, e quindi se sia inutilizzabile anche la cd prova illecita nonché quella incostituzionale: la prima è quella che contrasta con norme di diritto penale sostanziale, la seconda chiaramente con norme della Cost. In realtà è proprio con riferimento a queste ultime che si è posto il problema dell’inutilizzabilità.

Codice del 1930 e Corte Costituzionale

Il vecchio codice del 1930 non prevedeva una norma corrispondente al nostro art. 191 e perciò non conosceva, in linea teorica, il concetto di inutilizzabilità come categoria a sé stante. Più volte è dovuta intervenire la Corte Cost. per chiarire le conseguenze dalla violazione delle norme costituzionali: in particolare in molte fattispecie essa ha ritenuto di integrare un’inutilizzabilità del dato probatorio acquisito in violazione di alcune norme costituzionali, quali quelle che disciplinano la libertà personale (art.13 Cost.), l’inviolabilità del domicilio (art.14 Cost), la libertà e segretezza della corrispondenza (art.15 Cost.), la libertà di manifestare liberamente il proprio pensiero (art. 21 Cost.).

Tendenzialmente la prova incostituzionale è inutilizzabile e infatti nel nostro codice, grazie all’art. 191 e ad altre specifiche disposizioni processuali (quelle in tema di intercettazioni, di sequestri, ecc), quasi sempre l’inosservanza della norma costituzionale si converte automaticamente in violazione di un divieto probatorio previsto dalla legge processuale. Il problema perciò è poco sentito: ad esempio in tema di intercettazioni se si intercetta senza chiedere l’autorizzazione al g.i.p. si viola la Cost. sì, ma anche l’art. 277 cpp e questa violazione determina ai sensi dell’art. 271 l’inutilizzabilità delle intercettazioni. Qui il divieto costituzionale si converte in violazione di un divieto posto dalla legge processuale e il problema è più teorico che pratico.

Prove illecite

Più complessa la situazione per le prove illecite, ossia quelle che integrano un reato in quanto assunte in violazione di una legge penale sostanziale: ad esempio il testimone che ha conosciuto informazioni o notizie coperte da segreto d’ufficio (pubblici ufficiali p.es.) se rivela quelle notizie commette un reato ma non solo, in quanto fornisce allo stesso tempo una prova illecita. La dottrina è tendenzialmente contraria a ritenere inutilizzabili le prove illecite perché in realtà gli artt. 201 e 202 cpp pongono semplicemente un obbligo di astenersi a carico di colui che viene chiamato a deporre.

Le norme di diritto penale sostanziale convertono quella violazione in un reato. Tuttavia, nel caso specifico, quella norma non vieta di assumere la testimonianza della persona che si dovrebbe astenere, e quindi la norma processuale non converte in divieto la norma sostanziale: integra sì un reato ma il giudice potrebbe utilizzare comunque quella testimonianza per fondare il suo convincimento.

Precedente autorevole

C’è un precedente autorevole che va in senso contrario, molto particolare e che non ha avuto seguito: S.U. Cass, sent. Carnevale (Carnevale era un giudice autorevole della Cass che divenne imputato in questo caso). In questo processo in cui una prova era costituita dalla testimonianza di giudici che avevano violato il segreto d’ufficio della camera di consiglio, la Cass ha ritenuto che quella testimonianza fosse inutilizzabile in quanto prova illecita (il caso specifico può aver pesato sulla decisione in quanto riguardava un giudice di alto livello).

Regime giuridico inutilizzabilità

L’art. 191 comma 2 ci dice che l’inutilizzabilità è rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo. La norma non dice se quella violazione è sanabile o meno, a differenza delle nullità. Ecco perché la dottrina è concorde nel ritenere che l’atto probatorio inutilizzabile non sia sanabile. Inoltre specifica che in conseguenza di questo, la prova inutilizzabile non è rinnovabile; ma queste affermazioni non sono per niente consequenziali.

Se vi è sanatoria non vi può essere nullità. La sanatoria infatti si pone su un piano simmetrico rispetto alla rinnovazione: quest’ultima ha un senso solo se vi è una dichiarazione di invalidità. Non si rinnova l’atto che si sana, gli effetti di quell’atto si consolideranno nel tempo se la dichiarazione di invalidità viene fatta prima che l’atto si sani. Non si può dire che essendo insanabile la prova inutilizzabile non è rinnovabile. Ad esempio se viene dichiarata l’inutilizzabilità di una testimonianza di chi è incompatibile è ovvio che quella testimonianza non si potrà rinnovare perché sarebbe sempre inutilizzabile, ma nulla esclude che col tempo cessi l’incompatibilità (p.es ha ricevuto sentenza irrevocabile di proscioglimento). Sarà rinnovabile se viene meno il vizio che ha determinato l’inutilizzabilità, una volta che venga dichiarata l’inutilizzabilità.

Rilevabilità del vizio

Fino a quando è rilevabile questo vizio? La norma dice in ogni stato e grado del procedimento, quindi è sempre rilevabile, anche quando non sarebbe più rilevabile una nullità assoluta: per queste infatti il giudicato funge sicuramente da sanatoria, ma non per l’inutilizzabilità. Secondo la dottrina infatti neanche il giudicato sana l’inutilizzabilità. Sicuramente quest’ultima è più grave delle nullità perché mentre per le nullità assolute è l’annullamento con rinvio che funge da preclusione alla rilevazione (nel giudizio di rinvio non si possono rilevare le nullità anche assolute formate nei giudizi precedenti), per l’inutilizzabilità l’art. 627 non dice nulla; da ciò si deduce che l’inutilizzabilità si può rilevare in sede di rinvio perciò questa si perpetua anche oltre l’annullamento con rinvio. Sicuramente trattasi di una forma di patologia processuale più grave della nullità assoluta.

Giudicato e rilevabilità

Ma addirittura si può rilevare anche dopo il giudicato, come sostiene la dottrina? È da escludere, il giudicato sana anche l’inutilizzabilità. È infatti impensabile che in sede esecutiva si possa rilevare l’inutilizzabilità (dopo che la sentenza è passata in giudicato non posso dire che quel testimone era incompatibile). C’è un equivoco di fondo nell’affermare che possa rilevarsi anche dopo il giudicato: ed è causato dalla previsione che questo vizio possa essere rilevato anche in altri procedimenti. Supponiamo che nel procedimento A venga assunta la testimonianza di chi è incompatibile ed esso si chiuda con una sentenza passata in giudicato...