Riassunto esame Procedura penale, Prof. Calvi Gianluca, libro consigliato Procedura penale , Varraso Gianluca

Strutture fondamentali dell'ordinamento giudiziario

Procedura penale

Procedura penale: insieme di norme che regola la successione di atti per la definizione di fatti di reato da parte del giudice penale.

Definizione di ordinamento giudiziario

Ordinamento giudiziario: insieme delle norme di diritto pubblico che regolano due aspetti fondamentali dell'attività giudiziaria. Il primo riguarda la struttura e l'organizzazione degli uffici giudiziari e le loro funzioni (uffici giudiziari), il secondo è la situazione di diritto pubblico dei soggetti che vi appartengono (autorità giudiziaria).

Il giudice è autorità giurisdizionale; l'autorità giudiziaria è sia il giudice sia il PM.

Fonti dell'ordinamento giudiziario

Ci concentriamo sulle fonti dell'ordinamento giudiziario: la prima è sempre la Costituzione, che sta al vertice della gerarchia delle fonti del nostro ordinamento.

La Costituzione si occupa dell'ordinamento giudiziario in due modi:

• Principi generali, ad es. terzietà ed imparzialità del giudice
• Norme di dettaglio, in particolare il riferimento è al titolo IV "La magistratura"

Articoli della Costituzione

Art. 108.1 cost: Le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge. L'art. 108 ci dice che al di là dei principi generali stabiliti dalla Costituzione, le norme (quelle più specifiche) sull'ordinamento giudiziario (sugli uffici giudiziari e sui soggetti che vi appartengono) sono stabilite con legge.

A questa norma, art. 108, fanno eco altre due norme.

Art. 107.4 cost: Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario. Più specifico, mi dice che le norme sul PM e sulle sue garanzie sono stabilite dalle norme sull'ordinamento giudiziario che a loro volta sono stabilite dalla legge.

Art. 102.1 cost: La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario. L'art. 102 mi dice che il giudice, al di là dei principi generali, è regolato dalle norme sull'ordinamento giudiziario.

Fonti e riserva di legge

La Costituzione stessa ci dice, in prospettiva minima, quali sono le fonti: Costituzione e legge primaria. Per questo, si dice che la Costituzione costruisce il sistema delle fonti sull'ordinamento giudiziario penale con un rinvio alla legge ordinaria o con una riserva di legge (concetto di diritto costituzionale).

Qua riserva di legge vuol dire riserva di legge "relativa". Se fosse una riserva assoluta non potremmo avere i d.lgs. in tema di ordinamento giudiziario perché potrebbe esserci solo la legge parlamentare; mentre tra gli atti più importanti ci sono dei d.lgs (2005-6) e fra un po' i d.lgs. della riforma Cartabia.

Questa riserva di legge è anzitutto relativa e non assoluta perché ammette pacificamente l'utilizzo di atti governativi, fra cui il più importante che è il decreto legislativo.

In secondo luogo, come vedremo, nel sistema delle fonti dell'ord. giudiziario ci sono gli atti del CSM.

Questa riserva di legge ammette che il CSM emani atti normativi in materia di ord. giudiziario? La risposta è tendenzialmente sì e vedremo perché.

L'altro tema è: legge solo statale o anche regionale? Statale. Quando dobbiamo cercare una norma sull'ord. giudiziario cerchiamo leggi o d.lgs. statali.

Articoli 116-117

Art. 117 cost potestà legislativa statale

Lett. l): La potestà legislativa è esercitata dallo Stato [70 e segg.] e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa;

Art. 116 cost: la Regione può fare solo questa cosa: organizzazione della giustizia di pace, non possono le regioni regolare i giudici di pace (giudici onorari), possono solo organizzare.

Questa riserva stabilita dall'art. 108 è statale e "relativa".

VII disposizione transitoria finale

Fino a quando non sia emanata la nuova legge sull'ordinamento giudiziario in conformità con la Costituzione, continuano ad osservarsi le norme dell'ordinamento vigente. Fino a quando non entri in funzione la Corte costituzionale, la decisione delle controversie indicate nell'articolo 134 ha luogo nelle forme e nei limiti delle norme preesistenti all'entrata in vigore della Costituzione.

La Costituzione non è arrivata in un ordinamento vuoto, il codice penale ne è la dimostrazione più importante, è del 1930. La Costituzione è entrata più di 15 anni dopo in un ordinamento che aveva già un CP, un CPP, un CC, un CPC e una legge sull’ordinamento giudiziario che è il r.d.n.12/1941 (legge sull'ordinamento giudiziario), si chiama Decreto Grandi dal ministro della giustizia.

La legge disciplina nel dettaglio dice la Costituzione. Se non ci fosse questa disposizione vi sarebbero stati problemi di costituzionalità circa il decreto Grandi, per evitare questa disposizione la Costituzione fa salve le norme precedenti, ovvero il regio decreto.

Domanda: come fa un codice del 1930 ad essere ancora vigente?

Non è più quel codice, è stato più volte riformato, tranne nella sua parte generale. La stessa risposta la diamo sull'ordinamento giudiziario.

Il r.d. del 1941 è sopravvissuto intatto solo 5 anni, perché già nel 1946 abbiamo il ministro Togliatti il quale apre il r.d. del 1941. Siamo nel periodo di riflessione anche costituzionale e legge che i giudici dipendono dal governo, il governo ha la possibilità di spostare a discrezionalità i giudici (tipico dello stato autoritario, assenza divisione poteri e ingerenza dell’esecutivo nel giudiziario).

Togliatti (comune di quel periodo) non cancella l’ord. giudiziario ma lo corregge con la legge sulle guarentigie della magistratura del 1946. Con questa legge in particolare la garanzia stabilita sarà l’indipendenza dall’esecutivo; ed è per questo che la Costituzione di qualche anno dopo 1948 può dire che si continuano ad applicare le norme sull’ordinamento giudiziario, perché non sono più così lontane dall’impianto che la Costituzione dà alla magistratura, grazie alla legge del 1946.

Questo non toglie però che la fonte di base resti il regio decreto del 1941 seppur modificato. La legge attuale è ancora il r.d. del 1941. Quando studiamo l’ordinamento giudiziario dobbiamo andare a cercare questa legge. È un atto molto importante anche sul piano della dimensione testuale, dal 1946 ad oggi è stato modificato più di 700 volte.

La settima disposizione era più fiduciosa della solerzia del legislatore “fino a quando non sia emanata una nuova legge” – emanatela, nessuno l’ha fatto, si è mantenuto l’assetto del 1941.

Fonti principali

• Costituzione

Fonti primarie

• Legge ordinaria: r.d. 12/1941 (come più volte modificato)

Il r.d. del 1941 regola tutte le magistrature (PM, giudice, cancellerie, segreterie del PM, rapporti con la polizia giudiziaria). In particolare, l'ordinamento giudiziario regola la magistratura ordinaria. I magistrati ordinari sono quelli dell’art. 102, istituiti e regolati dall'ord. giudiziario; tutti gli altri, che non troviamo nel r.d.12/1941 di regola si possono dire speciali.

Quali sono le altre fonti primarie da tenere in considerazione?

• L.n.287/1951 = legge sulle Corti d'Assise, non le troviamo nell'ord. giudiziario ma in questa legge specifica
• Più importanti atti che hanno modificato il regio decreto, che al di là di quelli degli anni ’70 sono le riforme del 2005 e 2006
  • Riforma del 2005 Riforma Castelli (min. giustizia)
  • Riforma del 2006 Contro Riforma Mastella (in un anno era cambiato il governo e quindi Parlamento di conseguenza ha cambiato idea, riforma Castelli accolta con qualche criticità dal presidente della Repubblica, poi modificata da Mastella l'anno dopo)

Il ministro Castelli è il ministro del governo Berlusconi. L’idea era quella di aumentare i vincoli sul potere giudiziario (dibattito eterno), quindi in particolare gli uffici di procura sono stati organizzati in modo estremamente gerarchizzato da Castelli. Impianto verticistico delle procure rimane invariato nonostante la riforma Mastella.

• Riforma del 2017 della magistratura onoraria: i magistrati onorari sono i giudici di pace, magistrati che non accedono alla magistratura tramite concorso o tramite il concorso ordinario per magistrato ordinario si può dire. Sono anche gli esperti per il tribunale dei minorenni, i non togati nella corte d’Assise. Ci sono due magistrati togati e poi una serie di persone normali che contribuiscono al voto finale nella decisione sulla responsabilità dell’imputato. Non si chiamano giuria, ma giudice onorario di corte d’Assise; non sono una giuria, negli USA la giuria decide al posto del giudice, poi la palla ritorna al giudice che applica la pena (fase di sentenza). Qui abbiamo una giuria popolare che decide insieme al giudice sia sulla responsabilità che sulla pena. Il GdP è onorario, di solito sono avvocati. I viceprocuratori onorari (VPO) sono avvocati che sostengono l’attività della procura.
• Riforma del 2022 l.n.71 riforma Cartabia: in particolare si interviene nuovamente sulla figura del PM, come in quella Castelli, in due sensi:
  • Separazione carriere (che non viene attuata integralmente): giudice e PM non devono far parte della stessa carriera, PM può diventare giudice e viceversa ma restano magistrati dello stesso ordine. Questa cosa della separazione è un dibattito risalente, già in Costituzione però si dà un segnale importante, come detto l’art. 102 dice che la funzione giurisdizionale è regolata dalle norme sull’ord. giudiziario e l’art. 107 dice la stessa cosa per il PM, anche il PM è magistrato ordinario. Perciò la vera separazione delle carriere richiederebbe qualcosa di più di ciò che è stato fatto, ossia limitare i passaggi tra PM e giudice (ciò che è stato fatto).
  • Criteri di priorità: sono criteri per decidere quale procedimento deve andare a giudizio (azione penale) e per quale si può aspettare. Questo incide sul principio di obbligatorietà dell'azione penale.

Art 1 CPP giurisdizione penale

La giurisdizione penale è esercitata dai giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario secondo le norme di questo codice. L’art 1 CPP ci dice che quando studiamo la procedura penale dobbiamo tener presente l’ord. giudiziario e viceversa. C’è una eterointegrazione reciproca fra ordinamento giudiziario e CPP. L’ambito più importante è quando il CPP parla di corte d’Assise, d’appello, di giudice di pace. Il CPP non dice chi sono, lo dice l’ord. giudiziario (r.d.12/1941 – già all’art 2 il PM).

Il CPP ha un ruolo integrativo dell’ord. giudiziario in ambito penale, perché inserisce l’ord. giudiziario nella dinamica del processo. Dall’altro lato, quando studio il CPP devo tenere in considerazione sempre l’ord. giudiziario perché l’attività degli uffici giudiziari e lo stato dei soggetti che si occupano di procedimento penale è regolato dall’ord. giudiziario.

Es. art 11 bis competenza per i procedimenti riguardanti i magistrati della direzione nazionale antimafia (DNA)

Es. art 33 capacità del giudice

Es. art 43 ricusazione e astensione del giudice

C’è una rispettiva integrazione fra fonti.

Fonti sovranazionali

Il discorso sull’ord. giudiziario non può prescindere da un discorso sul sovranazionale. Alla Costituzione si sovrappone ed aggiunge il sistema di fonti europee ed universali, nei limiti in cui sono universali le NU (Nazioni Unite).

Per quanto riguarda le NU (patto internazionale sui diritti civili e politici) art 14 del Patto e per quanto riguarda la CEDU art 6 queste fonti equivalgono non come vincolatività ma come precisione alla Costituzione ma nondimeno compongono l’ord. giudiziario ordinario.

Diritto dell'UE

Nel diritto dell’UE il discorso è diverso perché abbiamo la carta dei diritti fondamentali art 47, ma abbiamo anche fonti primarie in particolare i regolamenti.

L'ord. giudiziario penale italiano ormai deve necessariamente confrontarsi con fonti internazionali, europee e europee primarie, che introducono nel sistema ulteriori soggetti.

Es. procura europea reg. 1939/2017 del Consiglio. Da questo regolamento in poi, quando la nostra norma parla di PM, il PM non è più solo quello del r.d. del 1941, ma è anche questo.

Non solo, quando parliamo di ord. giudiziario europeo parliamo anche di Eurojust per il penale, che è un'agenzia indipendente che si occupa di cooperazione giudiziaria. Non fa propriamente parte dell’ordinamento giudiziario perché è un'agenzia, non è né un giudice né un PM. Si occupa di facilitare la cooperazione giudiziaria. Eurojust collabora col potere giudiziario e quindi in senso lato fa parte dell’ord. giudiziario europeo.

C’è un altro organo che fa parte del nostro ord. giudiziario: problemi dei crimini di guerra della Russia – tribunale penale internazionale (statuto di Roma istitutivo della corte penale internazionale). Altro soggetto di cui dobbiamo tenere conto nell’ord. giudiziario integrato dalle fonti sovranazionali, se fossimo governati da un folle che commette crimini di guerra questo non vorrebbe giudicato dai nostri tribunali ma da questa corte.

È vero che la corte penale internazionale non è un giudice italiano ma potrebbe avere un'incidenza molto importante sull’applicazione del diritto penale internazionale anche in Italia.

Completate così le fonti primarie

• Costituzione
• Legge ordinaria: r.d. 12/1941 (come più volte modificato)
• Fonti sovranazionali e regole internazionali

Fonti secondarie

• Atti del governo (atti ministeriali non aventi forza di legge)
• Atti del CSM

Atti del CSM

Per capire quale di questi due gruppi di atti può far parte dell’ord. giudiziario penale serve una premessa, cioè capire chi è il ministro della giustizia e cosa fa e chi è il CSM, la risposta è nella Costituzione.

Articoli 104-105 cost

Art. 104 cost: La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Il Consiglio superiore della magistratura [cfr. 105, 106 c.3, 107 c.1 ] è presieduto dal Presidente della Repubblica [cfr. ]. Ne fanno parte di diritto il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione. Gli altri componenti sono eletti per due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, e per un terzo dal Parlamento in seduta comune [cfr. 55 c.2] tra professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati dopo quindici anni di esercizio. Il Consiglio elegge un vicepresidente fra i componenti designati dal Parlamento. I membri elettivi del Consiglio durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili. Non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale.

Art. 105 cost

Art. 105 cost: Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell'ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati [cfr. artt. 106, 107].

C’è chi contesta questa definizione perché non è previsto in una norma di legge. È organo di garanzia dell’indipendenza della magistratura, è un organo presieduto dal presidente della Repubblica e composto in modo misto da magistrati e rappresentanti del parlamento (manca il governo qua nel CSM come potere). Opera anche provvedimenti sullo status dei magistrati, ma non solo. Se fosse così sarebbe un soggetto organizzativo e basta e non è così.

Emette anche (sistema delle fonti):

• Direttive
• Circolari (ruolo interpretativo delle fonti esistenti) es. sorge un dubbio sull’incompatibilità fra marito e moglie divorziati all’interno dello stesso ufficio, di regola la questione la interpreta il CSM. Ha funzione ermeneutica dell’ord. giudiziario. Poi ci sono anche circolari organizzative sull’organizzazione generale degli uffici, e circolari esecutive con cui dà concreta esecutiva es. assegnazioni e trasferimenti, alle norme sull’ord. giudiziario.
• Pareri
• Risoluzioni
• Regolamenti (sono solo interni)

A noi interessano le circolari. C'è una circolare del CSM che interpreta le norme della riforma Cartabia (circolare interpretativa).

Circolari:

• Interpretative
• Organizzative
• Esecutive

Queste circolari hanno la capacità di interpretare il diritto, ma hanno valenza normativa, sono compatibili con la riserva di legge del 108 cost? Risposta unanime è sì. Siccome il CSM è organo di indipendenza della magistratura si accetta una deroga alla riserva di legge, riserva che è funzionale a tutelare l’indipendenza della magistratura – principio di legalità, altrimenti governo potrebbe intervenire.

Atti del governo

Art. 107.2: Il ministro giustizia ha un ruolo quello dell’azione disciplinare. Il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l'azione disciplinare.

Art. 110 cost

Ferme le competenze del Consiglio superiore della magistratura, spettano... (il testo continua, ma si interrompe a questo punto per la mancanza dell'informazione successiva).