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Art. 291: Le misure sono disposte su richiesta del p.m. che presenta al giudice competente

gli elementi su cui la richiesta si fonda, nonché tutti gli elementi a favore dell’imputato e

le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate.

Regola generale è che il giudice non abbia poteri di iniziativa in materia cautelare: in

applicazione del principio “ne procedat iudex ex officio” , il giudice non potrà disporre una

misura, se non gli viene richiesta dal p.m.

Il giudice può adottare una misura diversa da quella sollecitatagli dal p.m. perché è il

giudice che deve valutare il rapporto di idoneità tra la misura, da un lato, e la natura e il

grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto, dall’altro , e deve assicurare

il rispetto dei principi di proporzione e adeguatezza.

Una conferma la si trova nella soppressione dell’art. 291 comma 1 bis che circoscriveva il

potere giudiziale di applicare una misura meno grave di quella richiesta.

Art. 292 : Ordinanza del giudice: Sulla richiesta del p.m. il giudice provvede con

ordinanza.

L’ordinanza che dispone la misura cautelare contiene, a pena di nullità, rilevabile anche

d’ufficio:

- le generalità dell’imputato;

- la descrizione sommaria del fatto con l’indicazione delle norme di legge che si assumono

violate;

- l’esposizione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano in concreto

la misura disposta;

- l’esposizione dei motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti

dalla difesa;

- la fissazione della data di scadenza della misura (a garanzia della libertà dell’individuo

da eventuali abusi);

- la data e la sottoscrizione del giudice.

L’analitica enunciazione dei requisiti contenutistici del provvedimento applicativo di una

misura cautelare riveste una ineludibile funzione di garanzia, ponendo le condizioni

essenziali per una piena e completa esplicazione del diritto di difesa

dell’indagato/imputato in sede di interrogatorio e di impugnazione del provvedimento.

Art. 293 : Adempimenti esecutivi: compete sempre al p.m. , che si avvale dell’operato della

p.g. , porre in esecuzione i provvedimenti del giudice che limitino la libertà dell’indagato.

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L’ufficiale o l’agente incaricato di eseguire l’ordinanza che ha disposto la custodia

cautelare consegna all’imputato copia del provvedimento (notifica) e lo avverte della

facoltà di nominare un difensore di fiducia; informa immediatamente il difensore di

fiducia o quello di ufficio e redige verbale di tutte le operazioni compiute.

Il verbale è immediatamente trasmesso al giudice che ha emesso l’ordinanza e al p.m.

Le ordinanze, dopo la loro notificazione o esecuzione, sono depositate nella cancelleria

del giudice che le ha emesse insieme alla richiesta del p.m. e agli atti presentati con la

stessa.

Art. 294 : Interrogatorio persona sottoposta a misura cautelare: A seguito dell’esecuzione

di un provvedimento cautelare, il giudice (se non vi ha proceduto nel corso dell'udienza di

convalida dell'arresto o del fermo di indiziato di delitto) è obbligato a svolgere

l’interrogatorio della persona sottoposta alla misura. Questo adempimento ha la funzione

di consentire all’imputato di svolgere un primo atto di difesa e, a pena di decadenza della

misura, deve essere effettuato entro il termine perentorio previsto dalla legge: 5 giorni in

caso di applicazione della misura coercitiva della detenzione in carcere, 10 giorni (dalla

esecuzione del provvedimento o dalla sua notificazione) per tutte le altre misure.

L’importanza di questa occasione di autodifesa concessa all’imputato traspare dall’art. 302

che prevede una causa di estinzione della custodia cautelare per omesso interrogatorio

entro il termine sopra previsto.

L’interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare deve avvenire entro il

termine di 48 ore se il p.m. ne fa istanza nella richiesta di custodia cautelare (comma 1

ter).

L’interrogatorio consente al giudice un vaglio immediato della sussistenza e della

persistenza dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze cautelari, nonché

dell’adeguatezza della misura adottata.

Viene pertanto comunemente designato interrogatorio di garanzia per differenziarlo

dall’interrogatorio a fini investigativi del p.m.

La L. 109/99 ha esteso l’obbligo di interrogatorio, prima previsto nella fase delle indagini

preliminari, fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento.

Nei casi in cui l’ordinanza che dispone la misura cautelare rimanga senza applicazione a

causa della irreperibilità del soggetto destinatario, viene compilato il verbale di vane

ricerche ai sensi dell’art. 295. 66

Art. 296 : Latitanza : E’ latitante chi volontariamente si sottrae alla custodia cautelare,

agli arresti domiciliari, al divieto di espatrio, all’obbligo di dimora o a un ordine con cui

si dispone la carcerazione

Con il provvedimento che dichiara la latitanza, il giudice designa un difensore di ufficio

al latitante che ne sia privo e ordina che sia depositata in cancelleria copia dell’ordinanza

con la quale è stata disposta la misura rimasta ineseguita. Avviso del deposito è

notificato al difensore.

Art. 297 : Computo dei termini di durata delle misure: Gli effetti della custodia cautelare

decorrono dal momento della cattura, dell’arresto o del fermo.

Gli effetti delle altre misure decorrono dal momento in cui l’ordinanza che le dispone è

notificata (art. 293).

La nuova disciplina del 3^ comma consente la decorrenza di un unico termine della misura

cautelare, non solo quando le più ordinanze siano emesse per uno stesso fatto, benché

diversamente circostanziato (omicidio aggravato invece di omicidio semplice) o qualificato

(rapina invece di furto aggravato), ma anche nel caso che si riferiscano a fatti diversi (o

connessi) -> divieto della c.d. contestazione a catena.

I termini decorrono dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima ordinanza e sono

commisurati all’imputazione più grave.

L’ultimo comma dell’art. 297 prevede un’ipotesi diversa: disciplina il caso della persona

detenuta per altro reato o internato per misura di sicurezza. La nuova misura si

sovrapporrà alla precedente nei limiti della compatibilità (custodia in carcere e custodia in

carcere), in caso contrario, gli effetti decorrono dalla cessazione dello stato di detenzione o

internamento.

Art. 298 : In maniera inversa rispetto all’ipotesi disciplinata nell’articolo precedente, la

norma in esame prevede l’esecuzione di un ordine di carcerazione nei confronti di soggetto

sottoposto ad una misura ma non detenuto. In tale caso si determina la sospensione

dell’esecuzione della misura cautelare personale, salvo che gli effetti siano compatibili con

l’espiazione della pena (es. : misura interdittiva della sospensione della potestà di genitori

e la custodia in carcere).

Estinzione delle misure

Art. 299 : Revoca e sostituzione delle misure: Le misure coercitive e interdittive sono

immediatamente revocate quando risultano mancanti, anche per fatti sopravvenuti (cioè

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l’emersione di circostanze fattuali idonee a mutare il quadro indiziario o a caducare le

esigenze cautelari), le condizioni di applicabilità ovvero le esigenze cautelari.

Qualora le esigenze cautelari risultino attenuate ovvero la misura applicata non appare

più proporzionata all'entità del fatto o alla sanzione che si ritiene possa essere irrogata, il

giudice sostituisce la misura con un'altra meno grave ovvero ne dispone l'applicazione

con modalità meno gravose (comma 2).

Il p.m. e l’imputato richiedono la revoca o la sostituzione delle misure al giudice, il quale

provvede con ordinanza entro 5 giorni dal deposito della richiesta (comma 3).

Il giudice, prima di provvedere in ordine alla revoca o alla sostituzione delle misure

coercitive e interdittive, di ufficio o su richiesta dell’imputato, deve sentire il p.m.

Se nei 2 giorni successivi il p.m. non esprime il proprio parere, il giudice procede (comma

3 bis).

Quando le esigenze cautelari risultano aggravate, il giudice, su richiesta del p.m. ,

sostituisce la misura applicata con un’altra più grave ovvero ne dispone l’applicazione

con modalità più gravose (comma 4).

Le cause di estinzione comportano il venir meno di diritto degli effetti della misura.

L’art. 300 (Estinzione delle misure per effetto della pronuncia di determinate sentenze)

disciplina le ipotesi di caducazione automatica (estinzione ope legis = di diritto) delle

misure per effetto dell’emissione di determinate pronunce.

Le misure disposte in relazione a un determinato fatto perdono immediatamente efficacia

quando, per tale fatto e nei confronti della medesima persona, è disposta:

- l’archiviazione

- ovvero è pronunciata sentenza di non luogo a procedere

- o di proscioglimento

- quando è pronunciata sentenza di condanna alla quale non consegua l’espiazione della

pena (per estinzione o sospensione condizionale della stessa)

- o che infliggano una pena superiore alla custodia cautelare sofferta.

Art. 301 : Estinzione di misure disposte per esigenze probatorie: Le misure disposte per le

esigenze cautelari di pericolo di inquinamento delle prove perdono immediatamente

efficacia se alla scadenza del termine previsto dall'ordinanza che disponeva la misura,

non ne è ordinata la rinnovazione. La rinnovazione è disposta dal giudice con ordinanza,

su richiesta del p.m. , anche per più di una volta, entro i limiti previsti dagli articoli 305 e

308. 68

Quando si procede per reati per il cui accertamento sono richieste investigazioni

particolarmente complesse per la molteplicità di fatti tra loro collegati ovvero per

l'elevato numero di persone sottoposte alle indagini o di persone offese, ovvero per reati

per il cui accertamento è richiesto il compimento di atti di indagini all'estero, la custodia

cautelare in carcere disposta per il compimento delle indagini non può avere durata

superiore a 30 giorni.

Attraverso la predeterminazione del termine di durata entro limiti assai ristretti, la

disposizione mira a realizzare un equo bilanciamento tra la limitazione della libertà

personale e le esigenze cautelari di natura processuale, connesse all’acquisizione e alla

genuinità della prova.

Art. 302 : Estinzione della custodia per omesso interrogatorio della persona in stato di

custodia cautelare: la caducazione ope legis (= di diritto) per mancata audizione della

persona sottoposta a misura cautelare non ha carattere preclusivo della reiterazione della

misura stessa: essa potrà essere nuovamente adottata, su richiesta del p.m. , purchè

l’indagato sia effettivamente posto in libertà e venga interrogato in stato di libertà dal Gip.

Art. 303 : Termini di durata massima della custodia cautelare:

5 sono le fasce processuali prese in considerazione e nell’ambito di ciascuna di esse

vengono determinati termini massimi, di entità varia in relazione alla gravità del reato, il

cui decorso senza che si sia passati nella fascia processuale successiva (o senza che sia

intervenuta sentenza irrevocabile di condanna) estingue la misura e impone la liberazione

(art. 306).

La 1^ fascia decorre dall’inizio dell’esecuzione della misura (e quindi dal momento della

cattura, dell’arresto o del fermo) al provvedimento che dispone il giudizio ovvero

all’ordinanza con cui il giudice dispone il giudizio abbreviato (art. 438) o alla pronuncia

della sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti.

a) La custodia cautelare perde efficacia se non viene emesso uno dei provvedimenti

ricordati entro il termine di:

1) 3 mesi (per i delitti puniti fino a 6 anni di reclusione);

2) 6 mesi (per i delitti puniti con la reclusione superiore a 6 anni );

3) 1 anno (per i delitti puniti con l’ergastolo o la reclusione non inferiore a 20 anni o

superiore a 6 anni di reclusione se trattasi di uno dei delitti indicati dall’art 407 comma 2:

associazioni di stampo mafioso, delitti con finalità di terrorismo, omicidio, strage,

sequestro di persona). 69

b) La 2^ fascia decorre dall’emissione del provvedimento che dispone il giudizio o dalla

sopravvenuta esecuzione della custodia cautelare e termina con la pronuncia della

sentenza di condanna di primo grado.

La custodia cautelare perde efficacia qualora, senza che sia stata pronunciata la

condanna di 1^ grado, siano decorsi:

1) 6 mesi (per i delitti puniti con la reclusione fino a 6 anni);

2) 1 anno (per i delitti puniti con reclusione superiore a 6 anni);

3) 1 anno e 6 mesi (per i delitti puniti con la reclusione superiore nel massimo a 20 anni

o con l’ergastolo).

3-bis) qualora si proceda per i delitti di cui all'articolo 407 comma 2, i termini di cui ai

numeri 1), 2) e 3) sono aumentati fino a 6 mesi. Tale termine è imputato a quello della

fase precedente ove non completamente utilizzato, ovvero ai termini di cui alla lettera d)

per la parte eventualmente residua. In quest'ultimo caso i termini di cui alla lettera d)

sono proporzionalmente ridotti.

La lettera b- bis) prevede la perdita di efficacia della custodia cautelare se dall’emissione

dell’ordinanza con cui il giudice dispone il giudizio abbreviato o dalla sopravvenuta

esecuzione della custodia sono decorsi i seguenti termini senza che sia stata pronunciata :

1) 3 mesi (per i delitti con pena edittale non superiore a 6 anni di reclusione);

2) 6 mesi (per i delitti con pena edittale superiore ai 6 anni e non superiore ai 20 anni);

3) 9 mesi (per i delitti con pena edittale perpetua o superiore ai 20 anni) (3^ fascia).

c) La 4^ fascia decorre dalla sentenza di 1^ grado (o dalla sopravvenuta esecuzione della

custodia) alla sentenza di condanna in grado di appello.

La custodia cautelare perde efficacia qualora, senza che venga pronunciata la condanna

in grado d’appello, siano decorsi termini pari a:

1) 9 mesi (se vi è stata condanna alla pena della reclusione non superiore a tre anni);

2) 1 anno (se vi è stata condanna alla pena della reclusione non superiore a dieci anni);

3) 1 anno e 6 mesi (se vi è stata condanna alla pena dell’ergastolo o della reclusione

superiore a dieci anni).

d) La 5^ fascia decorre dalla pronuncia della sentenza di condanna in grado d’appello (o

dalla sopravvenuta esecuzione della custodia) alla pronuncia della sentenza irrevocabile di

condanna.

La custodia cautelare si estinguerà con il decorso di termini uguali a quelli previsti per la

fascia precedente, senza che si pervenga alla sentenza definitiva, salve le ipotesi della

lettera b) numero 3 bis. 70

La durata complessiva della custodia cautelare, considerate anche le proroghe previste

dall’art. 305, non può superare i seguenti termini:

- 2 anni (per i delitti puniti con la reclusione fino a 6 anni);

- 4 anni (per i delitti puniti con la reclusione superiore a 6 anni ma non a 20 anni);

- 6 anni (per i delitti puniti con la reclusione superiore ai 20 anni o con l’ergastolo).

Le misure custodiali sono previste solo in relazione a delitti e sopprimono totalmente la

libertà dell’inquisito in considerazione della sussistenza di specifiche esigenze cautelari.

La misura detentiva perciò, ancor più delle altre misure cautelari, evidenzia la necessità di

bilanciare le esigenze cautelari di cui all’art. 274 con i diritti di libertà dell’indagato.

Siffatto bilanciamento è stato realizzato attraverso la fissazione di limiti alla durata della

custodia che sono correlati allo stadio del procedimento ed alla gravità del reato, sul

presupposto che la lentezza della giustizia non può indefinitamente pregiudicare lo “status

libertatis” dell’individuo il quale, in assenza di una decisione definitiva di condanna, è pur

sempre beneficiario della presunzione di non colpevolezza (art. 27 Cost.).

Art. 304 : Sospensione dei termini di durata massima della custodia cautelare: I termini

previsti dall’art. 303 sono sospesi nei seguenti casi:

a) nella fase del giudizio, durante il tempo in cui il dibattimento è sospeso o rinviato per

impedimento dell’imputato o del suo difensore (486) ovvero su richiesta dell’imputato o

del suo difensore, sempre che la sospensione o il rinvio non siano stati disposti per

esigenze di acquisizione della prova (509) o a seguito di concessione di termini per la

difesa;

b) nella fase del giudizio, durante il tempo in cui il dibattimento è sospeso o rinviato a

causa della mancata presentazione, dell’allontanamento o della mancata partecipazione

di uno o più difensori che rendano privo di assistenza uno o più imputati;

c) nella fase del giudizio durante la pendenza dei termini previsti dall’articolo 544, commi

2 e 3 (15 gg. in caso non sia possibile procedere alla redazione immediata dei motivi della

sentenza; 90 gg. in caso di motivazione complessa);

c bis) nel giudizio abbreviato, durante il tempo in cui l’udienza è sospesa o rinviata per

taluno dei casi indicati nelle lettere a) e b) e durante la pendenza dei termini previsti

dall’articolo 544, commi 2 e 3. 71

I termini previsti dall'articolo 303 possono altresì essere sospesi, nella fase del giudizio,

quando si tratta di reati indicati dall'articolo 407, comma 2, lettera a), nel caso di

dibattimenti particolarmente complessi, durante il tempo in cui sono tenute le udienze o

si delibera la sentenza nel giudizio di primo grado o nel giudizio sulle impugnazioni.

La sospensione del termine di custodia cautelare, disposta in presenza delle ipotesi

analiticamente individuate dall’art. in questione, giustifica il prolungamento dei termini

che non può mai determinare un periodo di custodia cautelare superiore ai limiti

massimi disposti dal comma 6: la durata della custodia cautelare non può comunque

superare il doppio dei termini previsti dall’art. 303, commi 1, 2 e 3 senza tenere conto

dell'ulteriore termine previsto dall'articolo 303, comma 1, lettera b), numero 3-bis).

A tal fine la pena dell’ergastolo è equiparata alla pena massima temporanea (pari a 24

anni).

Art. 305 : Proroga della custodia cautelare: In ogni stato e grado del procedimento di

merito, quando è disposta perizia sullo stato di mente dell’imputato, i termini di custodia

cautelare sono prorogati per il periodo di tempo assegnato per l’espletamento della

perizia. La proroga è disposta con ordinanza dal giudice, su richiesta del p.m. , sentito il

difensore. L’ordinanza è soggetta a ricorso per cassazione nelle forme previste dall’art.

311.

Nel corso delle indagini preliminari, il p.m. può altresì chiedere la proroga dei termini di

custodia cautelare che siano prossimi a scadere, quando sussistono gravi esigenze

cautelari che, in rapporto ad accertamenti particolarmente complessi, rendano

indispensabile il protrarsi della custodia.

La proroga è rinnovabile una sola volta.

Art. 307 : Provvedimenti in caso di scarcerazione per decorrenza dei termini: quando la

custodia cautelare si sia estinta non per sopravvenuta mancanza dei presupposti che

l’hanno legittimata ma per un decorso dei termini massimi, l’imputato va scarcerato

(liberato) con ordinanza che, al contempo, può disporre l’applicazione di altre misure

cautelari in presenza dei relativi requisiti.

Poiché il ripristino della custodia determina un decorso ex novo dei termini, ma si tiene

conto anche della custodia anteriormente subita, se ne deduce che il ripristino è

impossibile se la scarcerazione è avvenuta per decorso dei termini complessivi massimi

(saranno, invece, possibili misure cautelari non carcerarie).

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La p.g. può fermare il liberato se viola le prescrizioni impostegli all’atto della scarcerazione

per decorrenza dei termini o se è stato condannato con sentenza non definitiva,

accingendosi alla fuga.

Con il provvedimento di convalida il giudice, su richiesta del p.m. , dispone la custodia

cautelare. Tale misura perde efficacia entro 20 gg. se non interviene il giudice competente

(nell’ipotesi in cui il giudice della convalida del fermo non sia quello del procedimento in

cui il soggetto è imputato).

Le impugnazioni

Le misure cautelari, sia personali che reali, sono presidiate da mezzi di impugnazione

autonomi rispetto alla sentenza che definisce il giudizio, che ne consentono una verifica

anticipata ed immediata rispetto al ritmo necessariamente lento dei gradi di giudizio c.d. di

merito.

L’autonomia dei gravami (azione di opposizione, impugnazioni) consente un controllo

efficace e celere delle ordinanze in materia di misure cautelari a tutela sia dell’interesse

dell’inquisito (al recupero della sua libertà) sia dell’interesse del p.m. alla corretta

applicazione della normativa cautelare.

Il sistema delle impugnazioni si articola negli istituti del riesame, dell’appello e del ricorso

per Cassazione, relativamente ai provvedimenti cautelari personali, ed in quelli del riesame

e del ricorso per Cassazione, per i provvedimenti cautelari reali.

I mezzi di impugnazione si articolano in 2 gradi:

- uno di merito (riesame e appello, detti appunto “gravami di merito” );

- uno di legittimità (ricorso per Cassazione, detto appunto “gravame di legittimità” ).

Il riesame

L’istituto del riesame è previsto contro tutti i provvedimenti costitutivi di misure cautelari

coercitive, non essendo invece esperibile avverso le ordinanze che dispongono misure

interdittive.

La facoltà di proporre impugnazione è attribuita, in modo autonomo e distinto,

all’imputato e al difensore; il termine perentorio entro il quale proporre la richiesta di

riesame dell’ ordinanza che dispone una misura coercitiva è di 10 gg. ; termine che per

l’imputato non latitante decorre dall’esecuzione o notificazione del provvedimento; per

l’imputato latitante decorre dalla data della notificazione eseguita mediante consegna di

copia al difensore; per il difensore decorre dalla notificazione dell’avviso di deposito del

provvedimento (art. 310). 73

Sulla richiesta di riesame decide, in composizione collegiale, il tribunale del luogo nel

quale ha sede la corte di appello o la sezione distaccata della corte di appello nella cui

circoscrizione è compreso l’ufficio del giudice che ha emesso l’ordinanza (comma 7).

La richiesta di riesame è presentata nella cancelleria del tribunale indicato nel comma 7

(comma).

Il presidente cura che sia dato immediato avviso all’autorità giudiziaria procedente la

quale, entro il giorno successivo, e comunque non oltre il quinto giorno, trasmette al

tribunale gli atti presentati a norma dell’art. 291, comma 1 (elementi su cui la richiesta si

fonda, nonché tutti gli elementi a favore dell’imputato e le eventuali memorie difensive già

depositate), nonché tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle

indagini (comma 5).

Il tribunale de quo non può applicare una misura coercitiva più grave (o con prescrizioni

più gravi) di quella sottoposta al riesame (c.d. “divieto di reformatio in peius”).

Per il resto potrà dichiarare inammissibile la richiesta (perché tardiva o presentata da

persona non legittimata), annullare il provvedimento, confermarlo o riformarlo (ma

soltanto in melius).

Il tutto entro 10 gg. dalla ricezione degli atti, termine anch’esso perentorio,nel senso che

l’omessa decisione o la decisione tardiva determina l’estinzione della misura coercitiva e la

liberazione dell’imputato (comma 10).

La volontà di accelerare i tempi della decisione sull’ordinanza che ha disposto la misura

coercitiva traspare anche dai tempi strettissimi del procedimento avanti al tribunale che si

svolge in camera di consiglio e cioè con garanzia del contraddittorio ma senza la presenza

del pubblico (comma 8).

L’appello

Art. 310 : Il p.m. , l’imputato e il suo difensore possono proporre appello contro le

ordinanze in materia di misure cautelari personali, enunciandone contestualmente i

motivi.

L’appello è mezzo di impugnazione di merito a carattere residuale rispetto al riesame,

potendo essere proposto avverso i provvedimenti in materia di libertà personale non

oggetto di riesame.

Per l’appello valgono le norme del riesame per quanto concerne i termini per impugnare

(10 gg.), i soggetti legittimati (cui va aggiunto il p.m.), la forma e il luogo di presentazione

delle dichiarazioni di appello, il rito camerale e le garanzie del contraddittorio.

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La disciplina dei 2 mezzi di impugnazione diverge poiché l’appello deve essere motivato ed

i motivi vanno presentati contestualmente, perché il tribunale decide entro 20 gg. dalla

ricezione degli atti, perché non è previsto che l’omessa o tardiva decisione valga come

causa estintiva del provvedimento contra libertatem impugnato.

La mancata enunciazione dei motivi di appello rende inammissibile il gravame in virtù

dell’applicazione dell’art. 591 (inammissibilità dell’impugnazione).

Deve ritenersi che il giudizio di appello sia vincolato ai motivi di impugnazione e che non

sia possibile adottare un provvedimento diverso da quello richiesto o dalla conferma

(tantum devolutum quantum appellatum).

Provvedimenti appellabili sono:

- le ordinanze con cui il giudice non accoglie la richiesta di applicazione della misura

cautelare avanzata dal p.m. ;

- le ordinanze che dispongono o negano una misura interdittiva (infatti il riesame è

ammesso solo per le misure coercitive);

- le ordinanze che sospendono i termini di durata max della custodia cautelare;

- le ordinanze che non dispongono la sospensione o la proroga richiesta;

- le ordinanze che accolgono o rigettano la richiesta di revoca o di sostituzione delle misure

cautelari personali;

- le ordinanze che dispongono la rinnovazione di misure applicate per esigenze probatorie.

Ricorso per Cassazione

Il ricorso è consentito contro le decisioni emesse dal tribunale della libertà in sede di

riesame e in sede di appello e contro l’ordinanza di proroga della custodia cautelare per

perizia psichiatrica in ogni stato e grado del procedimento (art. 311).

Legittimato al ricorso (entro 10 gg. dalla comunicazione o notificazione dell’avviso di

deposito del provvedimento) è chiunque vi abbia interesse (e quindi il p.m. che ha chiesto

l’applicazione della misura, l’imputato e il difensore, in relazione al provvedimento

impugnato).

Per le sole misure coercitive (e non quindi per le interdittive) è consentito il “ricorso per

saltum”, cioè l’imputato e il suo difensore (non il p.m.) possono adire direttamente la

Suprema Corte per violazione di legge contro le ordinanze che dispongono una misura

coercitiva

(senza coinvolgere il tribunale della libertà) al fine evidente di avere una pronuncia

definitiva e più celere sulla legittimità della misura cautelare disposta.

75

I termini per impugnare per saltum sono quelli dell’art. 309 comma 1- 3; il ricorso

proposto rende inammissibile la richiesta di riesame.

Il ricorso è presentato nella cancelleria del giudice che ha emesso la decisione sul riesame

o sull’appello e va motivato.

La decisione della Cassazione, in camera di consiglio, deve intervenire entro 30 gg. dalla

ricezione degli atti, a conferma della scelta acceleratoria fatta dal legislatore.

Applicazione provvisoria di misure di sicurezza

Tra le misure cautelari personali, accanto alle misure interdittive e coercitive, gli artt. 312 e

313 prevedono l’applicazione provvisoria di misure di sicurezza a persone socialmente

pericolose nei casi previsti dalla legge.

L’art. 312 richiede 2 condizioni per l’applicazione provvisoria delle misure di sicurezza:

- una, positiva, è che sussistano gravi indizi in ordine alla commissione del fatto;

- l’altra, negativa, è che non ricorrano scriminanti, cause di esclusione della pena o fatti

estintivi.

L’applicazione provvisoria delle misure di sicurezza è disposta dal giudice, su richiesta

del p.m. , in qualunque stato e grado del procedimento.

Compito del giudice è il previo accertamento della pericolosità sociale dell’imputato:

l’interrogatorio della persona sottoposta alle indagini, quale mezzo di difesa e di corretta

formazione del convincimento, è un momento importante e tendenzialmente irrinunciabile

(art. 313).

Nel corso del procedimento non è ipotizzabile un’applicazione “definitiva” di misure di

sicurezza, perché la pericolosità sociale, che ne è l’indefettibile presupposto, è accertata in

modo definitivo solo all’esito del processo, con la sentenza irrevocabile.

Riparazione per l’ingiusta detenzione

All’imputato è riconosciuto un vero e proprio diritto ad ottenere un’equa riparazione per la

custodia cautelare subita ingiustamente (art. 314). Si tratta di una novità introdotta dal

codice del 1988 in adempimento della “Convenzione europea dei diritti dell’uomo”.

L’art. 314 riconosce il diritto ad un’equa riparazione:

a) a chi è stato prosciolto con sentenza irrevocabile perché il fatto non sussiste, per non

aver commesso il fatto, perché il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge

come reato, dopo aver subito un periodo di custodia cautelare o di arresti domiciliari senza

dolo o colpa; 76

b) a chi, già sottoposto a misura cautelare o arresti domiciliari, viene a fruire di un

provvedimento di archiviazione o di una sentenza di non luogo a procedere;

c) a chi, prosciolto per qualsiasi causa o condannato, abbia subito un periodo di custodia

cautelare o arresti domiciliari a seguito di un provvedimento emesso o mantenuto senza

che esistessero i gravi indizi di colpevolezza o un’adeguata gravità del reato.

L’imputato non ha diritto alla riparazione se ha dato causa o concorso a dare causa

all’ingiusta custodia cautelare per dolo o colpa grave. (ad esempio nel caso di false

dichiarazioni)(comma 4).

A pena di inammissibilità la domanda di riparazione deve essere proposta

dall’interessato (alla corte d’appello) entro 2 anni dal giorno in cui la sentenza è divenuta

irrevocabile (art. 315).

L’entità della riparazione non può comunque eccedere un miliardo di lire del vecchio

conio (comma 2).

La corresponsione di una somma (fino a 1 miliardo di lire) che, tenuto conto della durata

della custodia cautelare, valga a compensare l’interessato delle conseguenze personali di

natura morale, patrimoniale, fisica e psichica che la custodia abbia prodotto.

Misure cautelari reali

Le misure cautelari reali sono misure che incidono sul patrimonio dell’imputato e

determinano l’indisponibilità di cose o beni. Esse sono:

il sequestro conservativo sui beni mobili e immobili dell’imputato a garanzia delle pene

• pecuniarie, delle spese del procedimento e delle obbligazioni civili nascenti da reato;

il sequestro preventivo delle cose pertinenti al reato, la cui disponibilità potrebbe

• agevolare le conseguenze di esso o la commissione di altri reati.

Il sequestro conservativo

Il sequestro conservativo ha funzione di garanzia dei crediti dello Stato e della parte civile e

va adottato in presenza di fondate ragioni di ritenere che manchino o si disperdano le

“garanzie per il pagamento della pena pecuniaria, delle spese del procedimento e di ogni

altra somma dovuta all’erario dello Stato” (art. 316 comma 1) ovvero le “garanzie delle

obbligazioni civili derivanti dal reato” (art. 316 comma 2).

Sequestrabili, a richiesta del p.m. , sono i beni mobili o immobili dell'imputato o somme o

cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne consente il pignoramento.

Diversamente dal p.m. ,la parte civile, a tutela dei propri interessi individuali, può

richiedere il sequestro sia nei confronti dell’imputato che del responsabile civile a garanzia

77

dell’adempimento delle obbligazioni civili nascenti dal reato (risarcimento del danno e

restituzione di cose).

Il sequestro conservativo mira ad evitare la dispersione dei beni che potrebbe venir posta

in essere in previsione di una condanna.

Il provvedimento che dispone il sequestro conservativo a richiesta del p.m. o della parte

civile è emesso con ordinanza del giudice che procede (art. 317).

Il sequestro è eseguito dall'ufficiale giudiziario.

Gli effetti del sequestro cessano quando la sentenza di proscioglimento o di non luogo a

procedere non è più soggetta a impugnazione.

Il sequestro conservativo si converte in pignoramento quando diventa irrevocabile la

sentenza di condanna al pagamento di una pena pecuniaria ovvero quando diventa

esecutiva la sentenza che condanna l’imputato e il responsabile civile al risarcimento del

danno a favore della parte civile.

Contro l'ordinanza di sequestro conservativo chiunque vi abbia interesse può proporre

richiesta di riesame, anche nel merito, a norma dell'art. 324. La richiesta di riesame non

sospende l'esecuzione del provvedimento.

Se l'imputato o il responsabile civile offre cauzione idonea a garantire i crediti indicati

nell'articolo 316, il giudice dispone con decreto che non si faccia luogo al sequestro

conservativo e stabilisce le modalità con cui la cauzione deve essere prestata (art. 319).

il sequestro preventivo

Quando vi è pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa

aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri

reati, a richiesta del p.m. il giudice competente a pronunciarsi nel merito ne dispone il

sequestro con decreto motivato.

Il sequestro è disposto con decreto motivato dal gip, prima dell'esercizio dell'azione penale

e nella relativa fase, e dal giudice competente a decidere nel merito, successivamente (art.

321).

Nel corso delle indagini preliminari, quando non è possibile, per la situazione di urgenza,

attendere il provvedimento del giudice, il sequestro è disposto con decreto motivato dal

p.m. (art. 321 comma 3 bis).

Negli stessi casi, prima dell'intervento del p.m. , al sequestro procedono ufficiali di p.g. , i

quali, nelle 48 ore successive, trasmettono il verbale al p.m. del luogo in cui il sequestro è

stato eseguito. 78

Questi, se non dispone la restituzione delle cose sequestrate, richiede al giudice la

convalida e l'emissione del decreto entro 48 ore dal sequestro, se disposto dallo stesso

p.m. , o dalla ricezione del verbale, se il sequestro è stato eseguito di iniziativa dalla p.g.

Il sequestro perde efficacia se non sono osservati i termini previsti ovvero se il giudice

non emette l'ordinanza di convalida entro 10 gg. dalla ricezione della richiesta. Copia

dell'ordinanza è immediatamente notificata alla persona alla quale le cose sono state

sequestrate.

Contro il decreto di sequestro preventivo emesso dal giudice e l’ordinanza di sequestro

conservativo è consentito proporre richiesta di riesame (art. 324) da parte di chiunque vi

abbia interesse (concetto che comprende la persona alla quale le cose sono state

sequestrate nonché quella che avrebbe diritto alla loro restituzione).

La richiesta, che non ha effetti sospensivi dell’esecuzione del provvedimento, va presentata

entro 10 gg. dall’esecuzione o dalla conoscenza dell’avvenuto sequestro.

Fuori da questi casi (residuale, cioè è consentito quando non è prevista richiesta di

riesame), il p.m. , l'imputato e il suo difensore, la persona alla quale le cose sono state

sequestrate e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione, possono proporre appello

contro le ordinanze in materia di sequestro preventivo e contro il decreto di revoca del

sequestro emesso dal p.m.

Sull'appello decide, in composizione collegiale, il tribunale del capoluogo della provincia

nella quale ha sede l'ufficio che ha emesso il provvedimento. L'appello non sospende

l'esecuzione del provvedimento (art. 322 bis).

Contro le ordinanze emesse a norma degli artt. 322 bis e 324 il p.m. , l’imputato e il suo

difensore, la persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto

alla loro restituzione, possono proporre ricorso per cassazione per violazione di legge

(art. 325).

Il termine per il ricorso è di 15 gg. dal momento della comunicazione o notificazione

dell’avviso dell’ordinanza. Il ricorso deve essere motivato.

Il procedimento è quello camerale ex art. 127.

CAP. 21^ : LE INDAGINI PRELIMINARI

L’utilizzo dell’aggettivo “preliminare” evidenzia la collocazione delle indagini nella fase

pre- processuale.

Le indagini preliminari (collocate nel libro 5^), in particolare, hanno la finalità di

consentire al p.m. di verificare se sussistono o meno le condizioni per l’esercizio dell’azione

penale nei confronti di un determinato soggetto, per formulare, di conseguenza

79

l’imputazione (l’azione penale può essere definita come l’atto attraverso il quale il p.m. ,

che ne è il titolare esclusivo, manifesta nei confronti di una determinata persona ed in

relazione ad un determinato fatto, ,a pretesa punitiva dello Stato).

Quando la notizia di reato, a seguito delle investigazioni, risulti infondata, le indagini

preliminari si concludono con la richiesta di archiviazione.

Con l’esercizio dell’azione penale, cioè con la proposizione della richiesta di rinvio a

giudizio da parte del p.m. (che sarà oggetto delle valutazioni del gup) , la fase delle indagini

si chiude e si apre la fase del processo.

Nella fase processuale del procedimento penale, l’indagato assume formalmente la

qualifica di imputato.

Il p.m. è il dominus della fase delle indagini preliminari in quanto titolare di funzioni

investigative proprie, con poteri direttivi nei confronti della p.g.

Quest’ultima, pertanto, pur essendo gerarchicamente inquadrata in modo autonomo,

dipende dal p.m. sotto il profilo funzionale.

Art. 327 : Il p.m. dirige le indagini e dispone direttamente della polizia giudiziaria…

Se il p.m. è titolare esclusivo dell’azione penale e, conseguentemente, delle indagini

preliminari, il legislatore ha previsto, anche durante tale fase, la possibilità, per tutte le

parti del procedimento, di fare ricorso ad un organo giurisdizionale in posizione di terzietà

e neutralità rispetto ad esse.

L’art. 328 stabilisce, infatti, che il gip fa ingresso nelle indagini preliminari soltanto su

richiesta del p.m. o delle parti private nei casi espressamente previsti dalla legge in tutte le

ipotesi in cui vengono richiesti provvedimenti che, per la delicatezza dei diritti sui quali

incidono, debbono essere adottati da un organo giurisdizionale.

Nel nuovo processo penale, il gip esplica una funzione di garanzia e di controllo: di

garanzia, in particolare, della libertà personale, dell’inviolabilità del domicilio e della

riservatezza delle comunicazioni (libertà costituzionalmente garantite); di controllo della

legittimità dell’attività dell’accusa.

L’art. 329 stabilisce che gli atti di indagine preliminare sono coperti dal segreto nel senso

che il p.m. e gli ufficiali ed agenti di p.g. che li hanno compiuti hanno il dovere di non

comunicarli né all’indagato, né al suo difensore né a terzi.

La violazione di tale dovere è sanzionata penalmente.

Il segreto di indagine viene meno:

● in generale, con la chiusura delle i.p. ; 80

● per singoli atti, anche prima della chiusura delle i.p. , quando si tratta di atti di cui

l’imputato è a conoscenza o che, comunque, avrebbe il diritto, secondo le norme

processuali, di conoscere.

La ratio è quella di sfruttare fino in fondo l’effetto sorpresa, di evitare o ridurre il pericolo

di inquinamento del materiale probatorio, di circoscrivere il rischio di favoreggiamento nei

confronti di indagati o indagabili e, infine, di tutelare il buon nome di chi è pur sempre

presunto non colpevole.

La notizia di reato

Il punto di partenza delle indagini preliminari è rappresentato dalla acquisizione della

notizia di reato.

Per notizia di reato si intende ogni informazione relativa a fatti che appaiono costituire

reato.

Sulla base dell’art. 330 è possibile distinguere tra:

- notizie di reato acquisite direttamente dal p.m. o dalla p.g. di sua iniziativa;

- notizie di reato che il p.m. e la p.g. ricevono da altri soggetti nella forma della denuncia,

del referto o della querela.

Art. 331 : Denuncia da parte di pubblici ufficiali e incaricati di un pubblico servizio: I

pubblici ufficiali e gli incaricati di un pubblico servizio che, nell’esercizio o a causa delle

loro funzioni o del loro servizio, hanno notizia di un reato perseguibile di ufficio, devono

farne denuncia per iscritto, anche quando non sia individuata la persona alla quale il

reato è attribuito.

La denuncia è presentata o trasmessa senza ritardo al p.m. o a un ufficiale di p.g.

La denuncia è l’atto con cui ogni persona, anche s e diversa dalla persona offesa dal

reato, informa il p.m. o un ufficiale di p.g. , di un fatto che può costituire reato

perseguibile d’ufficio.

La denuncia deve contenere una succinta esposizione del fatto, delle eventuali fonti di

prova già conosciute (ivi comprese le persone che potranno essere chiamate a

testimoniare) e, se possibile, le generalità dell’autore del fatto e della persona offesa.

Naturalmente l’eventuale assenza di tali elementi non incide in alcun modo sull’idoneità

della denuncia a determinare l’avvio del procedimento penale (art. 332).

Art. 333 : Denuncia da parte di privati: Ogni persona che ha notizia di un reato

perseguibile di ufficio può farne denuncia. La legge determina i casi in cui la denuncia è

obbligatoria. 81

A differenza dei pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio, che hanno l’obbligo di

denunciare i reati di cui sono venuti a conoscenza nell’esercizio o a causa delle loro

funzioni, il cittadino non è, salvo casi eccezionali espressamente previsti dalla legge (in

relazione ai delitti contro la personalità dello Stato- sequestro di persona) obbligato, pur

avendone la facoltà, a denunciare all’autorità di polizia o alla magistratura i reati di cui è

venuto a conoscenza.

La denuncia è presentata oralmente o per iscritto, personalmente o a mezzo di

procuratore speciale, al p.m. o a un ufficiale di p.g. ; se è presentata per iscritto, è

sottoscritta dal denunciante o da un suo procuratore speciale.

Non vanno considerate come vere e proprie notizie di reato le denunce anonime di cui non

può essere fatto alcun uso processuale a meno che non costituiscano corpo di reato (es. : in

un processo per calunnia) o si accerti che comunque provengano dall’imputato.

L’esclusione di un utilizzo delle denunce anonime è dovuta a ragioni processuali nel senso

che non può essere utilizzato materiale probatorio non vagliabile in contraddittorio e di cui

il giudice non conosce la fonte.

Il referto

Accanto alla denuncia, il codice prevede come forma tipica di notizia di reato, il referto.

Il referto è l’atto obbligatorio con cui l’esercente una professione sanitaria (medico,

farmacista, ostetrico) comunica al p.m. o alla p.g. , entro 48 ore dal suo intervento, i casi

per i quali ha prestato la propria assistenza e dai quali si possa ravvisare l’esistenza di un

reato perseguibile d’ufficio.

Così, ad es. , il medico che interviene per suturare ferite d’arma da fuoco, ha l’obbligo di far

pervenire il referto alla p.g. o al p.m.

L’inosservanza da parte del sanitario dell’obbligo di referto costituisce reato (art. 365).

Il referto indica la persona alla quale è stata prestata assistenza e, se è possibile, le sue

generalità, il luogo dove si trova attualmente; dà inoltre le notizie che servono a stabilire

le circostanze del fatto, i mezzi con i quali è stato commesso e gli effetti che ha causato o

può causare (art. 334).

Art. 334 bis : Compito del difensore è solo quello di contribuire a provare l’estraneità ai

fatti del proprio assistito, dunque nessun obbligo di denunzia di fatti penalmente rilevanti,

eventualmente emersi nel corso delle indagini ( Il difensore non ha obbligo di denuncia

neppure relativamente ai reati dei quali abbia avuto notizia nel corso delle attività

investigative da egli svolte). 82

Art. 335 : Registro delle notizie di reato: Il p.m. iscrive immediatamente, nell’apposito

registro custodito presso l’ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito

di propria iniziativa nonché, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della

persona alla quale il reato stesso è attribuito.

Dal momento in cui il nome della persona viene iscritto, come presunto autore del fatto,

nel registro delle notizie di reato cominciano a decorrere i termini di durata delle indagini

preliminari entro i quali il p.m. dovrà decidere, sulla base delle indagini preliminari svolte,

se promuovere o meno l’esercizio dell’azione penale.

Decorre, inoltre, il termine utile di 90 gg. perché il p.m. presenti la richiesta di giudizio

immediato.

Condizioni di procedibilità

La perseguibilità di determinati reati è subordinata dalla legge al verificarsi di talune

condizioni definite, appunto, di procedibilità.

Se, infatti, di regola il p.m. è tenuto ad esercitate d’ufficio l’azione penale, vi sono dei casi

in cui, in considerazione della non particolare gravità dei fatti o della natura del reato o

della particolare qualifica rivestita dal suo autore, la legge subordina l’esercizio dell’azione

penale e/o lo svolgimento di atti di indagine preliminare ad un’ulteriore manifestazione di

volontà proveniente da altri soggetti, pubblici o privati.

Le condizioni di procedibilità previste dal cpp. sono:

1) la querela;

2) l’istanza di procedimento;

3) la richiesta di procedimento;

4) l’autorizzazione a procedere.

1) La querela (artt. 336- 337) è una dichiarazione con la quale la persona offesa dal reato

manifesta la volontà che si proceda in ordine ad un fatto previsto dalla legge come reato .

La querela è condizione di promuovibilità e proseguibilità dell’azione penale.

Deve essere proposta entro 3 mesi dal giorno in cui la persona offesa ha avuto notizia del

fatto di reato.

La dichiarazione di querela può essere proposta oralmente o per iscritto al p.m. , ad un

ufficiale di p.g. ovvero ad un agente consolare all’estero.

Il contenuto della querela non deve seguire forme prestabilite, la proposizione della stessa

non necessita dell’indicazione e della precisazione del fatto che costituisce reato nei suoi

83

termini giuridici: basta che da essa si palesi, in forma esplicita o implicita, l’effettiva

volontà di chiedere la punizione del colpevole.

Il diritto di querela è riconosciuto anche alle persone giuridiche, enti o associazioni (in tal

caso è necessaria l’indicazione specifica dei poteri di rappresentanza).

L’inutile decorso del termine previsto per la presentazione della querela (3 o 6 mesi)

implica automaticamente la decadenza dall’esercizio del potere di querela. La venuta meno

del potere di presentare querela può aversi anche prima del decorso del termine finale a

seguito di rinuncia espressa o tacita (mediante il compimento di attività incompatibili con

la volontà di proporre querela; ad es. : genitori che, dopo il reato di sottrazione

consensuale di minorenne, consentono al seduttore di convivere presso di loro con la figlia;

art. 339).

La querela ritualmente presentata può perdere i suoi effetti di condizione di procedibilità

in forza di una manifestazione di volontà espressa della persona offesa di non voler dare un

seguito penale al fatto illecito in precedenza segnalato all’autorità giudiziaria.

La remissione della querela impone l’immediata liberazione dell’arrestato.

La remissione del querelante non produce effetti (da questo si differenzia dalla rinuncia) se

non vi è accettazione da parte del querelato (quest’ultimo può avere interesse ad un

giudizio nel merito della querela per farne risaltare la pretestuosità o l’infondatezza).

La remissione della querela può avvenire in qualunque momento prima della sentenza

definitiva e implicare l’annullamento di interi gradi di processo: le spese del procedimento

sono a carico del querelato, salvo che nell’atto di remissione sia stato diversamente

convenuto (art. 340).

2) L’istanza di procedimento, riservata alla persona offesa dal reato e assoggettata alle

forme della querela, si risolve in una dichiarazione irrevocabile con la quale viene

manifestata la volontà che si proceda per delitti commessi all’estero (che se fossero

commessi nel territorio dello Stato sarebbero stati perseguibili d’ufficio) da stranieri o da

cittadini (art. 341).

3) La richiesta di procedimento, riservata al Ministro della giustizia e da presentare al p.m.

(art. 342) presuppone o un delitto in danno del Presidente della Repubblica o delitti

politici o comuni commessi all’estero dal cittadino o dallo straniero.

Come la querela, anche la richiesta e l’istanza vanno proposte entro 3 mesi dalla notizia del

fatto costituente reato, ma sono irrevocabili.

4) L’autorizzazione a procedere indica l’atto con cui l’autorità competente (che varia a

seconda dei casi: Corte Costituzionale, Parlamento, Ministro della giustizia) consente

84

l’esercizio dell’azione penale rimuovendo l’ostacolo ad essa frapposto da particolari

disposizioni di legge.

Essa può essere richiesta in considerazione di una speciale qualità o situazione del soggetto

attivo ovvero del soggetto passivo del reato o per motivi di opportunità politica intesa come

esigenza di subordinare l’esercizio dell’azione penale ad una valutazione dell’autorità di

governo (art. 343).

In mancanza di una condizione di procedibilità il p.m. dovrà chiedere l’archiviazione della

notizia di reato.

Analogamente, qualora la mancanza della condizione di procedibilità venga rilevata in un

momento successivo a quello dell’esercizio dell’azione penale, il giudice dovrà pronunciare

sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento.

In tutti i casi si tratta di provvedimenti meramente processuali che non impediscono

l’esercizio successivo, in ordine allo stesso fatto e nei confronti della stessa persona,

dell’azione penale allorquando si sia verificata la condizione richiesta (art. 345).

L’attività ad iniziativa della p.g.

Il nuovo cpp. non ha eliminato la facoltà della p.g. di svolgere attività di indagine di

propria iniziativa.

Anzi tale autonoma attività, dopo una fase iniziale in cui era stata compressa in tempi

sostanzialmente ridotti, con successive riforme legislative è stata ulteriormente stimolata

ed ampliata.

Naturalmente lo svolgimento di tale attività resta subordinata al rispetto delle eventuali

direttive che il p.m. , una volta informato, abbia ritenuto di adottare.

Art. 347 : Obbligo di riferire la notizia di reato: Acquisita la notizia di reato, la p.g. , senza

ritardo, riferisce al p.m. , per iscritto, gli elementi essenziali del fatto e gli altri elementi

sino ad allora raccolti, indicando le fonti di prova e le attività compiute, delle quali

trasmette la relativa documentazione.

Comunica, inoltre, quando è possibile, le generalità, il domicilio e quanto altro valga alla

identificazione della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, della persona

offesa e di coloro che siano in grado di riferire su circostanze rilevanti per la

ricostruzione dei fatti.

L’attività di iniziativa della p.g. si esplica prima e dopo la notizia di reato, prima e dopo la

comunicazione di questa al p.m. , prima e dopo aver ricevuto le direttive dal magistrato:

quest’ultimo profilo emerge dall’art. 348 secondo cui la p.g. , dopo l’intervento del p.m. ,

85

svolge le indagini necessarie nell’ambito delle direttive impartitele, ma continua anche le

indagini di propria iniziativa.

La p.g. di propria iniziativa:

a) può ricercare la notizia di reato e cose e tracce pertinenti al reato, provvedere alla

conservazione di esse e dello stato dei luoghi;

b) può ricercare persone in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei

fatti;

c) può compiere operazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, anche

avvalendosi di persone idonee, nonché compiere tutta una serie di atti “atipici” e “tipici”.

● Tra le operazioni “atipiche” della p.g. vanno annoverate l’attivazione di canali informativi

non istituzionalizzati (utilizzo di confidenti), la predisposizioni di blocchi stradali e il

pedinamento, alla ricerca di piste da seguire e di elementi idonei a orientare le indagini.

● Tipici sono gli atti normativamente previsti e regolati.

L’art. 349 disciplina l’identificazione della persona nei cui confronti vengono svolte le

indagini (c.d. indagato) e di altre persone quali la persona offesa dal reato e i possibili

testimoni.

In questa fase la p.g. potrà, inoltre, ai fini dell’esatta identificazione personale, anche

effettuare rilievi dattiloscopici, fotografici ed altri accertamenti di natura tecnica o

scientifica (accertamenti sul dna).

● Per pervenire all’effettiva identificazione di tali persone è stata inoltre riconosciuta alla

p.g. la facoltà di disporre l’accompagnamento, anche coattivo, nei propri uffici di chi rifiuta

di farsi identificare ovvero fornisce generalità o documenti di identificazione ritenuti falsi.

● La p.g. può assumere informazioni dall’indagato che non si trovi in stato di arresto o di

fermo con la necessaria presenza del difensore.

Prima di assumere le sommarie informazioni, la p.g. invita la persona nei cui confronti

vengono svolte le indagini a nominare un difensore di fiducia e, in difetto, provvede a

nominarlo d’ufficio (art. 350).

Se poi la p.g. non riesce a reperire il difensore di fiducia o d’ufficio ovvero egli, sebbene

avvisato, non si sia presentato, dovrà richiedere al p.m. di provvedere a designare come

difensore d’ufficio un sostituto che sia immediatamente reperibile.

Sul luogo o nell'immediatezza del fatto, gli ufficiali di p.g. possono, anche senza la

presenza del difensore, assumere dalla persona nei cui confronti vengono svolte le

indagini notizie e indicazioni utili ai fini della immediata prosecuzione delle indagini.

Delle notizie e delle indicazioni assunte senza l'assistenza del difensore sul luogo o

nell'immediatezza del fatto è vietata ogni documentazione e utilizzazione.

86

● L’urgenza è alla base dell’attribuzione alla p.g. del potere di effettuare perquisizioni di

propria iniziativa: l’art. 352 consente tale atto nella flagranza del reato o nel caso di

evasione, quando vi è fondato motivo di ritenere che cose e tracce del reato suscettibili di

cancellazione o dispersione si trovino occultate sulla persona (perquisizione personale) o

in un determinato luogo o che ivi si trovi l’indagato o l’evaso (perquisizione locale) ovvero

quando sussistono particolari motivi di urgenza che non consentono l’emissione di un

tempestivo decreto di perquisizione da parte dell’autorità giudiziaria.

Non è previsto l’avviso al difensore, anche se alla perquisizione può assistere.

La p.g. trasmette senza ritardo, e comunque non oltre le 48 ore, al p.m. del luogo dove la

perquisizione è stata eseguita il verbale delle operazioni compiute. Il p.m. , se ne

ricorrono i presupposti, nelle 48 ore successive, convalida la perquisizione.

● Sempre nell’esercizio di attribuzioni proprie la p.g. procede all’acquisizione di plichi

sigillati o corrispondenza (art. 353) che vanno trasmessi al p.m. o bloccati in previsione di

un sequestro.

La tutela della riservatezza fa sì che la p.g. non possa aprirli, salva l’autorizzazione del p.m.

per pericolo di dispersione di elementi probatori.

● Analoga preoccupazione è alla base dell’art. 354 che consente alla p.g. accertamenti e

rilievi urgenti sullo stato delle cose e dei luoghi nonché sulle persone ivi compresi prelievi

di materiale biologico (capelli o saliva).

La p.g. può procedere al sequestro del corpo del reato e delle cose a questo pertinenti,

qualora ricorrano i seguenti presupposti: pericolo che le cose, le tracce e i luoghi si alterino,

si disperdano o, comunque, si modifichino; impossibilità di intervento tempestivo del p.m.

Si tratta, evidentemente, di un sequestro probatorio.

Il difensore dell’indagato potrà assistere al sequestro e/o ai rilievi ma non ha diritto a

riceverne preventivo avviso.

Tali atti vanno inseriti nel fascicolo per il dibattimento e sono pienamente utilizzabili ai fini

della decisione.

Art. 355 : Convalida del sequestro e suo riesame: Nel caso in cui abbia proceduto a

sequestro, la p.g. enuncia nel relativo verbale il motivo del provvedimento e ne consegna

copia alla persona alla quale le cose sono state sequestrate. Il verbale è trasmesso senza

ritardo, e comunque non oltre le 48 ore, al p.m. del luogo dove il sequestro è stato

eseguito.

Il p.m. , nelle 48 ore successive, con decreto motivato convalida il sequestro se ne

ricorrono i presupposti ovvero dispone la restituzione delle cose sequestrate. Copia del

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decreto di convalida è immediatamente notificata alla persona alla quale le cose sono

state sequestrate.

Contro il decreto di convalida, l’interessato (la persona nei cui confronti vengono svolte le

indagini e il suo difensore, la persona alla quale le cose sono state sequestrate) può

proporre, entro 10 gg. dalla notifica del decreto, richiesta di riesame, anche nel merito.

L’attività di indagine del p.m.

Nella fase delle indagini preliminari, che ha valore tendenzialmente solo preparatorio del

vero e proprio processo, la figura soggettiva prevalente è senza dubbio quella del p.m.

Dominus, quindi, delle i.p. è il p.m. chiamato a compiere personalmente ogni attività di

indagine (art. 370).

Questo principio è stato eroso sia consentendo alla p.g. maggiori spazi di indagine “di

propria iniziativa”, sia consentendo al p.m. ampi poteri di delega.

Dal momento in cui riceve, direttamente o per mezzo della p.g. che ha l’obbligo di

informarlo senza ritardo, la notizia di reato è il p.m. che assume la direzione ed il controllo

delle i.p.

In quanto parte imparziale, le indagini del p.m. devono essere finalizzate anche

all'acquisizione di elementi probatori favorevoli all'indagato (art. 358).

Il p.m. può avvalersi della collaborazione di persone dotate di specifiche competenze

tecniche, scientifiche o di altra natura (consulenti tecnici del p.m.) , non soltanto per la

constatazione di dati materiali pertinenti al reato o per la loro raccolta o per la loro

raccolta, ma anche per l’elaborazione critica di tali elementi (si pensi ad es. all'autopsia su

un cadavere per determinare le cause di un decesso; l'analisi tossicologica di una sostanza

per stabilirne la natura stupefacente o meno; la ricostruzione balistica di una sparatoria;

art. 359).

L’incarico di consulente tecnico del p.m. è obbligatorio ma retribuito a spese dello Stato.

Gli accertamenti tecnici possono essere ripetibili o no (art. 360).

Gli accertamenti tecnici non ripetibili sono quelli che hanno ad oggetto persone, cose o

luoghi il cui stato è soggetto a modificazioni e che quindi o non possono essere utilmente

ripetuti ovvero se ripetuti avrebbero esito diverso (ad es. : rilievi segnaletici o fotografici

disposti in occasione di un sinistro stradale e dell’autopsia di una persona morta in

circostanze tali da far sorgere il sospetto di un reato. È evidente che per effetto delle

condizioni atmosferiche e del transito degli altri veicoli, le tracce di frenata o i detriti

dell’impatto finirebbero, nel caso del sinistro stradale, per disperdersi e non potrebbero,

fino al dibattimento, essere in altro modo conservati).

88

Quando gli accertamenti tecnici sono non ripetibili, il p.m. avvisa, senza ritardo, la persona

sottoposta alle indagini, la persona offesa dal reato e i difensori del giorno, dell’ora e del

luogo fissati per il conferimento dell’incarico al consulente tecnico della parte pubblica e

della facoltà di nominare consulenti tecnici i quali hanno diritto di partecipare alle

operazioni di accertamento.

Gli accertamenti tecnici non ripetibili sono utilizzabili nel dibattimento e questo è il motivo

per cui, in alternativa, all’indagato è consentito di promuovere l’incidente probatorio,

affinché l’accertamento venga effettuato da un perito nominato dal gip invece che dal

consulente tecnico del p.m.

Art. 361 : Individuazione di persone o cose : Quando è necessario per la immediata

prosecuzione delle indagini, il p.m. invita una persona a riconoscere un'altra persona, una

cosa od un suono ecc (ad es. la vittima di una rapina chiamata a riconoscere se, tra una

pluralità di sospettati portati al suo cospetto, vi sia l'autore dell'atto delittuoso).

Tra gli atti di indagine più tipici che il p.m. può compiere si inserisce l’assunzione di

informazioni dalle persone che possono riferire circostanze utili alle indagini.

Si tratta, evidentemente, di un’attività sostanzialmente analoga, per contenuto, alla

testimonianza, dalla quale però si distingue per essere resa non al giudice, ma al p.m. (art.

362).

È stata elaborata la locuzione “atti garantiti” per indicare quegli atti di indagine

preliminare per i quali è previsto l’intervento e l’assistenza del difensore dell’indagato.

In particolare, il difensore ha il diritto di assistere, previo avviso : all’interrogatorio,

all’ispezione dell’indagato ed ai confronti effettuati dal p.m.

Nel solo caso dell’ispezione, quando vi è fondato motivo di ritenere che le tracce o gli altri

effetti materiali del reato possano essere alterati, il p.m. può procedere anche senza avviso

al difensore, che conserva, comunque, la facoltà di intervenire (ad es. : ispezione effettuata

sull’indagato per rintracciare le tracce di sangue della vittima o altre microtracce, peli,

capelli, fibre e altro).

Vi è poi la categoria dei c.d. atti a sorpresa; in essa vi rientrano gli atti ai quali il difensore

ha facoltà di assistere senza tuttavia avere diritto al preavviso. Si tratta delle perquisizioni e

dei sequestri, che sono atti per loro natura non ripetibili (art. 365 ).

Art. 366 : Deposito degli atti cui hanno diritto di assistere i difensori: I verbali degli atti

compiuti dal p.m. e dalla p.g. ai quali il difensore ha diritto di assistere, sono depositati

nella segreteria del p.m. entro il 3^ giorno successivo al compimento dell’atto con facoltà

per il difensore di esaminarli ed estrarne copia nei 5 gg. successivi.

89

Il difensore ha facoltà di esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano e,

se si tratta di documenti, di estrarne copia.

Nel corso delle indagini preliminari, i difensori hanno facoltà di presentare memorie e

richieste scritte al p.m. (art. 367).

Art. 369 : Informazione di garanzia: Solo quando deve compiere un atto al quale il

difensore ha diritto di assistere, il p.m. invia per posta, in piego chiuso raccomandato con

ricevuta di ritorno, alla persona sottoposta alle indagini (indagato) e alla persona offesa

una informazione di garanzia con indicazione delle norme di legge che si assumono violate,

della data e del luogo del fatto e con invito a esercitare la facoltà di nominare un difensore

di fiducia.

Come espressamente riconosciuto dalla Costituzione, la difesa costituisce un diritto

inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Deve, dunque, essere effettiva, cioè piena e libera, ed a tal scopo al difensore deve essere

consentito di avere un ruolo attivo e dinamico nella vicenda processuale.

Proprio allo scopo di garantire l’effettività della difesa tecnica dell’indagato, si è introdotto

l’art. 369 bis (informazione sul diritto di difesa) il quale prevede che : quando il p.m.

nomina un difensore d’ufficio e stia per compire il primo atto a cui il difensore ha diritto di

assistere, è tenuto a fornire le seguenti informazioni:

a) l’informazione della obbligatorietà della difesa tecnica nel processo penale, con

l’indicazione della facoltà e dei diritti attribuiti dalla legge alla persona sottoposta alle

indagini;

b) il nominativo del difensore d’ufficio e il suo indirizzo e recapito telefonico;

c) l’indicazione della facoltà di nominare un difensore di fiducia con l’avvertimento che,

in mancanza, l’indagato sarà assistito da quello nominato d’ufficio;

d) l’indicazione dell’obbligo di retribuire il difensore d’ufficio ove non sussistano le

condizioni per accedere al beneficio di cui alla lettera e) e l’avvertimento che, in caso di

insolvenza, si procederà ad esecuzione forzata;

e) l’indicazione delle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

La violazione della disposizione comporta la nullità degli atti compiuti.

In definitiva, l’art. 369 bis sancisce il diritto ad essere informati sulle modalità di

estrinsecazione del diritto di difesa e conferma come l’ordinamento giuridico non presuma

nell’indagato la conoscenza della normativa processuale penale (al punto da obbligare il

p.m. a renderlo edotto al riguardo). 90

Art. 371 : Rapporti tra diversi uffici del p.m. : Per garantire, nella fase delle indagini

preliminari, il coordinamento tra i diversi uffici del p.m. ed evitare , come talvolta accade,

che su fatti collegati si indaghi da parte di più magistrati, l’uno all’insaputa dell’altro, la

disposizione in esame ha previsto 3 strumenti fondamentali:

- scambio di atti ed informazioni (ad es. : verbali di interrogatori, documenti);

- comunicazione delle istruzioni impartite alla p.g. ;

- compimento congiunto di singoli atti di indagine.

Il ruolo del gip

L’art. 328 stabilisce, infatti, che il gip fa ingresso nelle indagini preliminari soltanto su

richiesta del p.m. o delle parti private nei casi espressamente previsti dalla legge in tutte le

ipotesi in cui vengono richiesti provvedimenti che, per la delicatezza dei diritti sui quali

incidono, debbono essere adottati da un organo giurisdizionale.

Nel nuovo processo penale, il gip esplica una funzione di garanzia e di controllo: di

garanzia, in particolare, della libertà personale, dell’inviolabilità del domicilio e della

riservatezza delle comunicazioni (libertà costituzionalmente garantite); di controllo della

legittimità dell’attività dell’accusa.

In particolare, il gip provvede:

● a controllare la durata delle i.p. decidendo sulla richiesta di proroga (artt. 406 – 407);

● ad applicare, revocare, modificare o prorogare, su richiesta del p.m. o dell’indagato, le

misure cautelari che incidono sulla libertà o sul patrimonio della persona sottoposta alle

indagini (artt. 291, 313, 317, 321);

● a convalidare o meno gli arresti in flagranza ed i fermi operati dalla p.g. o, nel caso del

fermo, dal p.m. (artt. 291 e ss.);

● ad autorizzare o convalidare intercettazioni di comunicazioni o conversazioni (art. 267);

● ad anticipare il momento della formazione della prova, rispetto al dibattimento,

autorizzando e dirigendo l’incidente probatorio (artt. 392 e ss.);

● ad accogliere o meno le richieste di archiviazione della notizia di reato avanzate dal p.m.

(art. 409).

Durata delle indagini preliminari

Poiché la finalità delle indagini preliminari è quella di orientare il p.m. nella scelta se

esercitare o meno, in relazione ad una determinata notizia di reato, l’azione penale, le

indagini preliminari si concludono: 91

● o con una richiesta di archiviazione;

● o con l’esercizio dell’azione penale in una qualsiasi delle forme in cui ciò può avvenire (

- la richiesta di rinvio a giudizio, art. 416;

- la richiesta di applicazione della pena su accordo delle parti, art. 444;

- la presentazione dell’imputato o la sua citazione per il giudizio direttissimo, art. 449;

- la richiesta di giudizio immediato, art. 454;

- la richiesta di decreto penale di condanna, art. 459).

La finalità della previsione di un termine massimo delle i.p. sono quelle di assicurare ritmi

accelerati alla fase investigativa e di tutelare l’interesse dell’indagato e della persona offesa

ad una tempestiva definizione delle indagini (art. 405).

È fissato come termine normale di durata delle i.p. quello di 6 mesi dalla data in cui il

nome dell’indagato è iscritto nel registro delle notizie di reato, salvo quanto previsto

dall’art. 415 bis e cioè salvo il supplemento di indagini che il p.m. ritenga di svolgere a

seguito di richieste dell’indagato: indagini comunque da concludere entro 30 gg. , termine

prorogabile per una sola volta e per non più di 60 gg.

La durata delle i.p. è di 1 anno se si procede per reati di particolare gravità (art. 407/2 lett.

a : delitti di criminalità organizzata).

Art. 406 : Proroga del termine: Il termine ordinario di durata delle i.p. può essere

prorogato (Il p.m. , prima della scadenza, può richiedere al giudice, per giusta causa, la

proroga del termine ex art. 405).

Una prima proroga può essere concessa, per un tempo non superiore a 6 mesi, per giusta

causa.

La genericità della formula utilizzata dal legislatore, in contrasto con le più precise

locuzioni utilizzate per le proroghe ulteriori, lascia presumere che la prima proroga possa

essere concessa con maggiore facilità, in presenza di una qualunque ragione non

meramente pretestuosa.

La possibilità di accordare proroghe ulteriori alla prima, invece, è collegata a più rigorosi

presupposti, espressamente individuati dal legislatore nella:

- particolare complessità delle indagini (ad es. : crollo di un edificio per cui è necessario

dare corso a complessi e lunghi accertamenti tecnici);

- oggettiva impossibilità di concludere le indagini nel termine prorogato.

La richiesta di proroga va notificata, a cura del gip, alla persona indagata e alla persona

offesa (purchè abbia chiesto di ricevere tale informazione all’atto di presentazione della

92

notizia di reato o successivamente) con avviso della facoltà di presentare memorie o

scritti entro 5 gg. dalla notificazione.

Se il gip ritiene fondata la richiesta, dispone direttamente la proroga in camera di

consiglio, senza l’intervento del p.m. o dei difensori.

Se, invece il gip non ritiene possibile decidere soltanto sulla base del carteggio presentato

dal p.m. e dalle parti private, fissa la data di un’udienza in camera di consiglio cui

parteciperanno il p.m. e il difensore dell’indagato e, se ne ha fatto richiesta, della persona

offesa.

Al termine dell’udienza il gip emette il provvedimento che ha per contenuto o

l’autorizzazione della proroga o il suo diniego.

In caso di diniego il p.m. entro il termine fissato dal gip , e comunque non superiore a 10

gg. dalla scadenza ordinaria delle indagini, dovrà decidere, sulla base degli atti di indagine

già compiuti, se esercitare l’azione penale o richiedere l’archiviazione.

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, avverso l’ordinanza con la quale il

gip decide sulla richiesta di proroga del termine di durata delle i.p. non è consentita alcuna

impugnazione.

Art. 407 : Termini di durata massima delle indagini preliminari : La norma in esame, nel

fissare la durata massima complessiva delle i.p. (non può comunque superare i 18 mesi), fa

comunque salva la previsione dell’art. 393, in tema di incidente probatorio.

Ne consegue che un ulteriore ipotesi di proroga è prevista nel caso in cui l’incidente

probatorio, ancorché richiesto prima della scadenza, non possa essere esaurito nel termine,

anche già prorogato fino al massimo, di durata delle i.p.

La durata massima è tuttavia 2 anni se le i.p. riguardano:

● delitti di associazione sovversiva, di associazione terroristica e di banda armata;

● delitti concernenti lo sfruttamento sessuale dei minori e la violenza sessuale;

● delitti di illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, detenzione o

cessione di armi da guerra o tipo guerra, di esplosivi, di armi clandestine nonché di più

armi comuni da sparo;

La sanzione che colpisce il procedimento che non si conclude nei termini (qualora il p.m.

non abbia esercitato l’azione penale o richiesto l’archiviazione nel termine stabilito dalla

legge o prorogato dal giudice) è quella dell’inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti

oltre la scadenza.

È stato peraltro precisato che l’inutilizzabilità si riferisce soltanto all’efficacia probatoria

degli atti. 93

Art. 415 bis : Avviso all’indagato della conclusione delle indagini preliminari : Tra le

modifiche apportate alla disciplina delle indagini preliminari forse la più importante è la

previsione dell’avviso all’indagato della conclusione delle i.p. (introdotta con la Legge 16

dicembre 1999 n. 479 , c.d. Legge Carotti ).

Prima della scadenza del termine previsto dall’art 405 , il p.m. , se non deve formulare

richiesta di archiviazione, fa notificare all’indagato e al difensore avviso della conclusione

delle i.p.

Dovendosi ritenere che il p.m. alla conclusione delle indagini sappia già cosa contestare

all’indagato nei cui confronti ritiene di non dovere formulare richiesta di archiviazione,

l’avviso contiene una bozza di imputazione consistente nella sommaria comunicazione del

fatto (all’indagato) per il quale si procede, oltre che della data e del luogo del fatto, e rende

edotti i destinatari del deposito degli atti, della facoltà di prenderne visione e di estrarne

copia, della facoltà entro il termine di 20 gg. (dalla notifica) di presentare memorie,

produrre documenti, depositare documentazione relativa ad investigazioni del difensore,

chiedere al p.m. il compimento di atti di indagine, nonchè di presentarsi per rilasciare

dichiarazioni ovvero chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio.

L’art. 415 bis, oltre a riaffermare la vitalità delle indagini difensive, mira a garantire il

contraddittorio fra le parti fino a quel momento circoscritto o addirittura mancante.

L’inerzia del p.m.

Dopo aver compiuto ogni attività d’indagine necessaria e consentitagli dai tempi

disponibili, il p.m. deve scegliere tra esercizio dell’azione penale e richiesta di archiviazione

del procedimento.

Ove non lo faccia nel termine stabilito dalla legge o prorogato dal giudice il procuratore

generale presso la corte d’appello dispone con decreto motivato l’avocazione delle indagini

preliminari (art. 412).

I termini delle indagini, ormai scaduti, vengono ad essere riaperti per il tempo necessario a

compiere atti di indagine indispensabili e comunque per non più di 30 gg. (Il procuratore

generale svolge le indagini preliminari indispensabili e formula le sue richieste entro 30 gg.

dal decreto di avocazione).

Il sistema, che si preoccupa di imprimere una accelerazione al procedimento attraverso la

scansione di tempi e di controlli, non può tollerare l’inerzia dell’indagante e il protrarsi

dello stato di persona indagata. 94

Ove si sia di fronte ad inerzia vera o presunta del p.m. è riconosciuta all’indagato e alla

persona offesa dal reato la facoltà di sollecitare il procuratore generale presso la corte

d’appello all’esercizio dei poteri che gli competono e, in specie, all’avocazione delle indagini

(art. 413).

L’indagato ha un interesse ad essere riconosciuto estraneo con l’archiviazione o a una

celere pronuncia da parte del giudice terzo; l’offeso dal reato ha interesse che le indagini si

concludano senza ritardo sia per avere una affermazione del diritto violato sia, più

concretamente, per poter inserire nel processo eventuali pretese di ordine civilistico.

L’archiviazione

Svolgendo le indagini preliminari il p.m. può pervenire a varie conclusioni in merito

all’ipotesi di partenza presentata dalla notizia di reato:

● può accertare che la notizia di reato è infondata (ad es. : quello che poteva sembrare un

omicidio risulta morte naturale o un suicidio);

● che la notizia di reato concerne un illecito effettivamente verificatosi, ma non commesso

dalla persona sottoposta alle indagini;

● che l’illecito oggetto della notizia di reato è effettivamente stato commesso, ma l’autore

dell’illecito non è perseguibile per mancanza, originaria o sopravvenuta, di una condizione

di procedibilità (ad es. : il diffamato non ha presentato querela o l’ha fatto tardivamente o

ha rimesso la querela tempestivamente presentata e vi è stata accettazione);

● che la notizia di reato è fondata, ma che l’autore dell’illecito non è punibile, essendo

sopravvenuta una causa estintiva del reato (prescrizione, morte del reo);

● che il fatto oggetto delle indagini, sebbene illecito, non costituisce reato (illecito civile,

amministrativo, disciplinare).

● che la notizia di reato è fondata e che a carico dell’indagato vi sono elementi di

colpevolezza acquisiti durante le i.p. , ma non idonei a sostenere l’accusa in giudizio.

Il p.m. presenta al gip richiesta di archiviazione (di trasmissione all’archivio) entro i

termini previsti per l’inizio dell’azione penale (normalmente 6 mesi dall’iscrizione del

nome dell’indagato nel registro delle notizie di reato).

Con la richiesta motivata è trasmesso il fascicolo contenente la notizia di reato, la

documentazione relativa alle indagini espletate e i verbali degli atti compiuti davanti al gip

: ciò affinché il giudice possa valutare la sufficienza dell’attività svolta e la correttezza delle

conclusioni che se ne vogliono trarre.

Della richiesta di archiviazione viene resa edotta, mediante notificazione, la persona offesa

dal reato (non l’indagato perché non ha interesse a contrastare un provvedimento che

95

riconosce l’infondatezza della notizia di reato) affinché, volendolo, presenti opposizione nel

termine di 10 gg. (art. 408).

Gli artt. 408 e 410 precisano che l’opposizione si risolve in una richiesta motivata di

prosecuzione delle i.p. e, quindi, in un dissenso delle conclusioni cui è pervenuto il p.m. ,

dissenso espresso sulla base della visione degli atti e delle indagini svolte: in base all’art.

410 l’offeso, a pena di inammissibilità dell’opposizione, deve indicare le indagini richieste e

i relativi elementi di prova (ad es. : sentire una persona informata dei fatti le cui

dichiarazioni non sono state raccolte dal p.m.).

Se l’opposizione è inammissibile e la notizia di reato è infondata, il gip pronuncia decreto

motivato di archiviazione (altrettanto fa nel caso in cui non vi sia opposizione alla

richiesta di archiviazione e condivida quest’ultima: art. 409 comma 1).

Se condivide l’opposizione o comunque non accoglie la richiesta del p.m. , il gip fissa

un’udienza in camera di consiglio con avviso al p.m. , all’indagato e al suo difensore e

alla persona offesa dal reato (comma 2).

Fino al giorno dell’udienza gli atti restano depositati in cancelleria con facoltà del

difensore di estrarne copia.

Al termine dell’udienza il gip potrà:

● ritenere convincenti le ragioni del p.m. ed, eventualmente, delle altre parti private

intervenute, e pronunciare ordinanza di archiviazione.

Quest’ordinanza è ricorribile per Cassazione soltanto per nullità attinenti la convocazione e

la partecipazione delle parti all’udienza in camera di consiglio;

● ravvisare la necessità, ai fini della decisione sulla richiesta di archiviazione, di ulteriori

indagini. In tal caso le indica al p.m. , fissando il termine entro il quale debbono essere

compiute;

● decidere che, anche senza ulteriori indagini, la richiesta di archiviazione non può essere

accolta. In tal caso dispone, con ordinanza, che il p.m. formuli, entro 10 gg. , l’imputazione

e fissa d’ufficio l’udienza preliminare (si parla di imputazione coatta).

Art. 415 : Reato commesso da persone ignote : Quando è ignoto l’autore del reato il p.m. ,

entro 6 mesi dalla data della registrazione della notizia di reato, presenta al giudice

richiesta di archiviazione ovvero di autorizzazione a proseguire le indagini.

Quando accoglie la richiesta di archiviazione ovvero di autorizzazione a proseguire le

indagini, il giudice pronuncia decreto motivato e restituisce gli atti al p.m.

Se ritiene che il reato sia da attribuire a persona già individuata ordina che il nome di

questa sia iscritto nel registro delle notizie di reato.

96

Art. 414 : Riapertura delle indagini : Il provvedimento di archiviazione non ha una

particolare efficacia preclusiva visto che la riapertura delle indagini può essere effettuata

ogni volta in cui vi sia esigenza di nuove investigazioni.

Tale esigenza, secondo la opinione prevalente, può essere fondata:

- tanto sulla sopravvenienza di nuovi elementi ;

- quanto su una diversa valutazione di quelli già acquisiti.

L’esercizio dell’azione penale

Quando il p.m. ritiene concluse le indagini preliminari (cosa che può avvenire ben prima

della scadenza del termine previsto dalla legge o prorogato dal giudice), l’alternativa alla

richiesta di archiviazione è l’esercizio dell’azione penale.

Il p.m. , se convinto di aver raccolto durante le indagini elementi idonei a sostenere

l’accusa in giudizio, ha l’obbligo di esercitare l’azione penale formulando l’imputazione, ove

il suo convincimento non sia stato intaccato dall’attività difensiva consequenziale all’avviso

di conclusione delle indagini.

La formulazione dell’imputazione segna la cessazione della qualità di indagato e

l’assunzione della qualità di imputato, l’inizio del processo in senso stretto e il momento a

partire dal quale è possibile introdurre accanto al tema penale il tema della pretesa

civilistica.

La formulazione dell’imputazione attribuisce al giudice il compito di valutare quanto fino

ad allora fatto durante le i.p.

L’udienza preliminare

Per parlare dell’udienza preliminare dobbiamo preliminarmente ricordare che il gip , in

seguito alla richiesta di rinvio a giudizio operata dal p.m. , conclude il proprio lavoro.

L’ultima fase delle i.p. dunque apre l’udienza preliminare: il gip passa il tutto al giudice per

l’udienza preliminare, e lo investe dunque del potere- dovere di decidere sulla legittimità

della richiesta di rinvio a giudizio operata dal p.m.

Nella versione originaria del codice uno stesso magistrato poteva, in un medesimo

procedimento, essere prima gip e poi gup.

Oggi però le cose sono mutate radicalmente perché, al fine di garantire l’intervento di un

giudice veramente “terzo” e non condizionato da esperienze e decisioni precedenti, si è

stabilita l’incompatibilità tra le 2 funzioni (art. 34 comma 2 bis).

97

L'atto introduttivo dell'udienza preliminare è costituito dalla richiesta di rinvio a giudizio

che il p.m. deve depositare nella cancelleria del giudice (art. 416).

Alla richiesta è unito il fascicolo contenente la notizia di reato, la documentazione delle

indagini preliminari e i verbali degli atti svolti davanti al gip.

Al fascicolo, qualora non debbano essere custoditi altrove, sono inoltre allegati il corpo del

reato e le cose pertinenti al reato.

Secondo l’interpretazione prevalente dell’art. 416 condivisa dalla stessa Corte cost. , con il

fascicolo debbono essere trasmessi tutti gli atti del procedimento fino ad allora compiuti.

Di più: come risulta dall’art. 419 comma 3, ad essi andrà poi aggiunta la documentazione

delle eventuali indagini del p.m. successive alla richiesta

Questi adempimenti, infatti, hanno lo scopo di attuare quella che nella tradizione anglo-

americana viene chiamata “discovery” : vale a dire l’ostensibilità (= rendere noto) degli atti

in precedenza rimasti segreti, in modo da consentire alle parti di accedere al processo con

la loro piena conoscenza.

Art. 417 : Requisiti formali della richiesta di rinvio a giudizio : La richiesta di rinvio a

giudizio contiene:

a) le generalità dell’imputato nonché le generalità della persona offesa dal reato qualora

ne sia possibile l’identificazione;

b) l’enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di

quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza con l’indicazione dei

relativi articoli di legge;

c) l’indicazione delle fonti di prova acquisite;

d) la domanda al giudice di emissione del decreto che dispone il giudizio;

e) la data e la sottoscrizione.

Poiché il contraddittorio che caratterizza l’udienza preliminare si realizzi, gli interessati

debbono essere posti nella condizione di parteciparvi con un’adeguata conoscenza degli

atti. E appunto a questo risultato sono dirette le disposizione degli artt. 418, 419.

Art. 418 : Fissazione dell’udienza : Entro 5 gg. dal deposito della richiesta, il giudice fissa

con decreto il giorno, l’ora e il luogo dell’udienza (preliminare) in camera di consiglio.

98

La celebrazione dell’udienza rende necessaria una difesa tecnica dell’imputato che solo un

difensore può garantirgli (difensore di fiducia o nominato a cura del giudice).

Tra la data di deposito della richiesta e la data dell’udienza non può intercorrere un

termine superiore a 30 gg.

Art. 419 : Atti introduttivi : Il gup fa notificare (a pena di nullità) all’imputato e alla

persona offesa l’avviso del giorno, dell’ora e del luogo dell’udienza, con la richiesta di

rinvio a giudizio formulata dal p.m. e con l’avvertimento all’imputato che non

comparendo sarà giudicato in contumacia.

Infatti, solo dalla lettura della richiesta di rinvio a giudizio (che è atto del p.m.) le parti

possono prendere conoscenza del fatto contestato e delle fonti di prova. L’avviso, invece,

ha una funzione di mera “vocativo in jus”.

L’avviso (dell’udienza) è altresì comunicato al p.m. e notificato al difensore dell’imputato

con l’avvertimento della facoltà di prendere visione degli atti e di presentare memorie e

produrre documenti.

Gli avvisi sono notificati e comunicati almeno 10 gg. prima della data dell’udienza.

L’imputato può rinunciare all’udienza preliminare e richiedere il giudizio immediato con

dichiarazione presentata in cancelleria, almeno 3 gg. prima della data dell’udienza.

L’atto di rinuncia è notificato al p.m. e alla persona offesa dal reato a cura dell’imputato.

Art. 420 : Costituzione delle parti : L’udienza preliminare si svolge in camera di consiglio

con la partecipazione necessaria del p.m. e del difensore dell’imputato.

Il gup deve controllare se vi sia stata regolare costituzione delle parti.

Sono necessarie le presenze del p.m. e del difensore dell’imputato, alla cui assenza si

sopperisce con la nomina di un difensore d’ufficio.

Inoltre, anche un legittimo impedimento del difensore a comparire (ad es. : malattia o

contemporaneo impegno professionale) impone il rinvio dell’udienza, purchè prontamente

comunicato. A meno che i difensori siano 2, o vi sia un sostituto, oppure lo stesso

imputato chieda che si proceda ugualmente in assenza del difensore impedito (art. 420 ter

comma 5).

Nei confronti dell’imputato in persona vale il criterio della partecipazione non necessaria

ma possibile.

L’udienza verrà quindi rinviata, e dovranno rinnovarsi avvisi e notificazioni, quando sia

certa o probabile l’ignoranza incolpevole della precedente citazione oppure certa o

probabile l’assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o legittimo

99

impedimento. Né da luogo a diverse conseguenze l’impossibilità di comparire nelle

udienze successive (art. 420 bis e 420 ter).

Rispetto alle parti accessorie, la loro assenza, qualunque ne sia il motivo, non determina

una nuova fissazione dell’udienza (tranne il caso in cui siano invalide citazione e

notificazione del responsabile civile e del civilmente obbligato).

Art. 421 : Discussione : Il contraddittorio si realizza con la discussione: la inizia il p.m. , il

quale illustra sinteticamente i risultati delle indagini preliminari e gli elementi di prova su

cui fonda la richiesta di rinvio a giudizio.

Poi, nell’ordine parlano i difensori della parte civile, del responsabile civile e del civilmente

obbligato, ciascuno a sostegno delle rispettive conclusioni.

L’ordine degli interventi è ispirato al “principio del favor rei” , per cui è lasciata per ultimo

la parola al difensore dell’imputato.

L’imputato presente all’udienza ha la facoltà dell’autodifesa: subito dopo l’intervento del

p.m. può chiedere di rendere dichiarazioni spontanee o di essere interrogato.

Quanto accade nell’udienza preliminare viene documentato in un verbale di regola redatto

in forma riassuntiva. Tuttavia il gup, a richiesta di parte, ne disporrà una più accurata

formazione mediante la riproduzione fonografica o audiovisiva o con la stenotipia.

La contumacia

Secondo l’art. 420 quater , se l’imputato non compare e manca una legittima

giustificazione l’udienza preliminare si svolge in sua contumacia.

Essa va dichiarata dal gup con ordinanza, sentite le parti e previo accertamento che la

citazione era valida e che non sussiste né la prova né la probabilità della sua incolpevole

ignoranza o dell’assoluta impossibilità di comparire (comma 1).

Quando si procede a carico di più imputati e per alcuni di loro o dei difensori la non

comparizione è invece giustificata, è altresì disposta la separazione dei procedimenti, con

la prosecuzione del processo per gli uni e il rinvio per gli altri (comma 6).

L’imputato, quando si procede in sua contumacia, è rappresentato dal suo difensore.

Se l’imputato compare prima che il giudice adotti i provvedimenti conclusivi, il giudice

revoca l’ordinanza che ha dichiarato la contumacia. In tal caso l’imputato può rendere

dichiarazioni spontanee e chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio.

Art. 420 quinquies : Assenza e allontanamento volontario dell’imputato : L’assenza è

relativa all’imputato non contumace il quale non presenzi all’udienza fin dal suo inizio.

100

All’assenza viene equiparato l’allontanamento, che si realizza quando l’imputato,

inizialmente comparso, si allontani dall’aula ovvero, se detenuto, evada.

Una volta comparso all’udienza, l’imputato è considerato come sempre presente, sebbene

decide di allontanarsi nel corso di essa.

Art. 421 bis : Ordinanza per l’integrazione delle indagini : Le i.p. , affidate alla p.g. e al

p.m. , debbono essere complete, vale a dire acquisire tutti gli elementi necessari e

sufficienti perché il p.m. riesca poi a stabilire se sia o no il caso di esercitare l’azione

penale.

Però non è da escludere che, pur dopo la discussione , il gup si trovi nelle condizioni di non

poter decidere proprio a causa della loro incompletezza. È pertanto previsto che egli ne

disponga un supplemento, indicando le ulteriori necessarie indagini, il termine entro cui

vanno compiute e la data della nuova udienza.

Del provvedimento è data comunicazione al procuratore generale presso la corte d’appello.

Il potere del gup di ordinare ulteriori e nuove indagini, dando un termine al p.m. per il loro

espletamento, è analogo a quello concesso al gip , ai sensi dell’art. 409 comma 4, in sede di

non accoglimento della richiesta di archiviazione.

Art. 422 : Attività di integrazione probatoria del giudice : Nell’ipotesi in oggetto, il giudice,

se non ordina al p.m. l’integrazione delle indagini, può disporre anche d’ufficio,

l’assunzione delle prove delle quali appare evidente la decisività ai fini della sentenza di

non luogo a procedere.

Il giudice, se non è possibile procedere immediatamente all’assunzione delle prove, fissa

la data della nuova udienza e dispone la citazione dei testimoni, dei periti, dei consulenti

tecnici.

Art. 423 : Modificazione dell’imputazione : Il tema dell’udienza preliminare è costituito

dall’imputazione formulata dal p.m. all’atto della richiesta.

Ma se durante il suo svolgimento, per il sopravvenire di ulteriori elementi oppure alla luce

di una più attenta considerazione, risulta che il fatto è diverso ovvero è ipotizzabile un

reato connesso o una circostanza aggravante, l’imputazione viene modificata.

Se risulta a carico dell’imputato un fatto nuovo non enunciato nella richiesta di rinvio a

giudizio, per il quale si debba procedere di ufficio, il giudice ne autorizza la contestazione

se il p.m. ne fa richiesta e vi è il consenso dell’imputato.

101

- Il fatto sarebbe quindi diverso se l’accusa di aver ucciso con arma da fuoco fosse mutata

in un omicidio col mezzo di una violenza manuale, ovvero se la data del reato fosse

anticipata o posticipata.

In casi del genere l’imputazione viene modificata con la contestazione orale del p.m.

all’imputato oppure, se quest’ultimo è contumace o assente, al difensore.

- Il fatto nuovo è un fatto- reato diverso e ulteriore rispetto a quello per cui si procede e

non legato ad esso dal vincolo del concorso formale o della continuazione (ad es. : nel caso

di un processo per rapina, l’imputato confessa di aver sottoposto a violenza sessuale la

vittima).

Il decreto che dispone il giudizio

Esaurita la discussione, il gup , qualora ravvisi elementi sufficienti per passare al

dibattimento, emette un decreto che dispone il giudizio (art. 429).

Il giudice emette il decreto che dispone il giudizio nei casi in cui non pronuncia sentenza di

non luogo a procedere. Il quantum di prova richiesto per l’emissione di tale decreto si

ricava a contrario (vedi sentenza di non luogo a procedere): il giudice emette il decreto

quando gli elementi di prova forniti dal p.m. a sostegno della richiesta di rinvio a giudizio e

le prove eventualmente assunte nell’udienza preliminare eliminano ogni dubbio sulla

necessità del dibattimento.

La norma elenca il contenuto del decreto che dispone il giudizio.

Esso si compone:

● dell’intestazione che contiene :

a) le generalità dell’imputato e le altre indicazioni personali che valgono a identificarlo

nonché le generalità delle altre parti private, con l’indicazione dei difensori;

b) l’indicazione della persona offesa dal reato qualora risulti identificata;

● dell’editio actionis (l’impugnazione che viene formulata a carico dell’imputato e le

relative fonti di prova a sostegno) che contiene :

c) l’enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di

quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza, con l’indicazione dei

relativi articoli di legge;

d) l’indicazione sommaria delle fonti di prova e dei fatti cui esse si riferiscono;

● della vocativo in ius (l’invito all’imputato a comparire per una certa udienza innanzi al

giudice dibattimentale per il giudizio) che contiene :

102

e) il dispositivo, con l’indicazione del giudice competente per il giudizio;

f) l’indicazione del luogo, del giorno e dell’ora della comparizione, con l’avvertimento

all’imputato che non comparendo sarà giudicato in contumacia;

Non rientra nella vocativo in ius ma nei requisiti del decreto che dispone il giudizio :

g) la data e la sottoscrizione del giudice e dell’ausiliario che l’assiste.

Il decreto è nullo se l’imputato non è identificato in modo certo ovvero se manca o è

insufficiente l’indicazione di uno dei requisiti previsti dal comma 1 lett. c) e f).

Tra la data del decreto e la data fissata per il giudizio deve intercorrere un termine non

inferiore a 20 gg.

Il decreto è immediatamente letto in udienza, il che equivale alla sua notificazione per le

parti presenti (art. 424 comma 2); e va notificato per intero all’imputato contumace

nonché all’imputato e alla persona offesa comunque non presenti alla lettura del

provvedimento.

Art. 431 : Fascicolo per il dibattimento : Immediatamente dopo l’emissione del decreto

che dispone il giudizio, il giudice provvede nel contraddittorio delle parti alla formazione

del fascicolo per il dibattimento.

Nel caso di richiesta di una delle parti di fissazione di un’altra udienza per la formazione

del fascicolo, il gup è obbligato a fissarla.

Nel fascicolo per il dibattimento sono raccolti:

a) gli atti relativi alla procedibilità dell’azione penale e all’esercizio dell’azione civile;

b) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria;

c) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dal pubblico ministero e dal difensore;

d) i documenti acquisiti all’estero mediante rogatoria internazionale e i verbali degli atti

non ripetibili assunti con le stesse modalità;

e) i verbali degli atti assunti nell’incidente probatorio;

f) i verbali degli atti, assunti all’estero a seguito di rogatoria internazionale ai quali i

difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla

legge italiana;

g) il certificato generale del casellario giudiziario;

h) il corpo del reato e le cose pertinenti al reato, qualora non debbano essere custoditi

altrove. 103

Art. 432 : Trasmissione e custodia del fascicolo per il dibattimento : Il decreto che dispone

il giudizio è trasmesso senza ritardo, con il fascicolo previsto dall’art. 431 , alla cancelleria

del giudice competente per il giudizio.

Art. 433 : Fascicolo del p.m. : Gli atti diversi da quelli previsti dall'art. 431, unitamente

agli atti acquisiti all'udienza preliminare e al verbale di udienza, sono trasmessi al

pubblico ministero e formano il fascicolo del p.m. (art. 433 – ha quindi un contenuto

residuale). Il fascicolo è conosciuto dalle parti ma non dal giudice.

Sentenza di non luogo a procedere

In via alternativa al decreto di rinvio a giudizio il gup pronuncia la sentenza di non luogo a

procedere allo stato degli atti.

L’art. 425 contiene un’elencazione tassativa delle situazioni ricorrendo le quali il gup deve

emettere sentenza di non luogo a procedere:

● Se sussiste una causa che estingue il reato (ad es. : morte del reo) o per la quale l’azione

penale non doveva essere iniziata proseguita;

● se il fatto non è previsto dalla legge come reato (ad es. : per abrogazione della norma

incriminatrice, depenalizzazione);

● ovvero quando risulta che il fatto non sussiste;

● o che l’imputato non lo ha commesso (ad es. : è stato provato un alibi);

● o che il fatto non costituisce reato ( è stato commesso in presenza di una causa di

giustificazione oppure senza dolo, colpa, preterintenzione) ;

● o che si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa.

Sentenza di non luogo a procedere e decreto che dispone il giudizio :

differenze

Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti

risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in

giudizio.

Il giudice emette il decreto che dispone il giudizio nei casi in cui non pronuncia sentenza di

non luogo a procedere. Il quantum di prova richiesto per l’emissione di tale decreto si

ricava a contrario: il giudice emette il decreto quando gli elementi di prova forniti dal p.m.

a sostegno della richiesta di rinvio a giudizio e le prove eventualmente assunte nell’udienza

preliminare eliminano ogni dubbio sulla necessità del dibattimento.

104

La sentenza contiene:

Art. 426 : Requisiti della sentenza :

a) l’intestazione in nome del popolo italiano e l’indicazione dell’autorità che l’ha

pronunciata;

b) le generalità dell’imputato o le altre indicazioni personali che valgono a identificarlo

nonché le generalità delle altre parti private;

c) l’imputazione;

d) l’esposizione sommaria dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata;

e) il dispositivo, con l’indicazione degli articoli di legge applicati (il contenuto decisorio)

f) la data e la sottoscrizione del giudice.

La sentenza è nulla se manca o è incompleto nei suoi elementi essenziali il dispositivo

ovvero se manca la sottoscrizione del giudice.

Art. 428 : Impugnazione della sentenza di non luogo a procedere : Contro la sentenza di

non luogo a procedere possono proporre ricorso per cassazione:

a) il procuratore della Repubblica e il procuratore generale;

b) l'imputato, salvo che con la sentenza sia stato dichiarato che il fatto non sussiste o che

l'imputato non lo ha commesso.

Vi è inoltre legittimata la persona offesa nei soli casi di nullità relativi all’omessa o

irregolare notificazione dell’avviso dell’udienza.

Sull’ impugnazione decide la corte di Cassazione in camera di consiglio.

Revoca della sentenza di non luogo a procedere

Provvedimento emanato dal gip su richiesta del p.m. , con il quale, per il sopravvenire di

nuove fonti di prova, si elimina l’effetto preclusivo della sentenza alla possibilità di un

nuovo esercizio dell’azione penale contro l’imputato già prosciolto, per il medesimo fatto –

reato.

Art. 435 : Richiesta di revoca : Nella richiesta di revoca il p.m. indica le nuove fonti di

prova, specifica se queste sono già state acquisite o sono ancora da acquisire e richiede,

nel primo caso, il rinvio a giudizio e, nel secondo, la riapertura delle indagini.

Il giudice, se non dichiara inammissibile la richiesta, designa un difensore all’imputato

che ne sia privo, fissa la data dell’udienza in camera di consiglio e ne fa dare avviso al

p.m. , all’imputato, al difensore e alla persona offesa.

CAP. 23: I PROCEDIMENTI SPECIALI

105

I procedimenti speciali si distinguono da quello ordinario, che prevede la sequenza così

composta:

● indagini preliminari;

● udienza preliminare;

● dibattimento.

Ai procedimenti speciali è affidato il compito di assecondare l’esigenza di massima

semplificazione nello svolgimento del processo, con l’eliminazione di ogni atto e attività

non essenziale.

I procedimenti speciali si possono distinguere in 3 categorie:

1) Procedimenti tendenti ad evitare la fase dibattimentale.

Essi sono: il giudizio abbreviato e l’applicazione della pena su richiesta delle parti, i quali

permettono di anticipare il giudizio ad una fase pre- dibattimentale, con il consenso

dell’imputato e del p.m. e l’autorizzazione del giudice;

2) Procedimenti tendenti ad accelerare l’ingresso nel dibattimento.

Essi sono: il giudizio direttissimo, il giudizio immediato. Tali riti consentono in sostanza di

eliminare l’udienza preliminare, sulla base di una presunzione di inutilità e di anti-

economicità della sua funzione di garanzia e di filtro.

3) Procedimenti tendenti ad omettere sia l’udienza preliminare che il dibattimento.

È il caso del decreto penale di condanna che consente, in caso di mancata opposizione, di

pervenire immediatamente all’irrogazione della sanzione penale in assenza di qualsivoglia

contraddittorio.

1) Il giudizio abbreviato

A seguito della L. n. 479/1999 (Legge Carotti) il giudizio abbreviato è divenuto un

procedimento di portata generale consentito quale che sia la pena edittale prevista per il

reato (applicabilità di tale rito anche ai delitti puniti con l’ergastolo).

Tale rito si caratterizza per il potere del giudice di pronunciare sentenza nel corso

dell’udienza preliminare, sempre che vi sia la richiesta dell’imputato, attribuendo valore di

prova agli atti delle indagini preliminari.

Questo rito elimina, dunque, la fase dibattimentale, e quindi la fase più onerosa in termini

di tempo e di impegno giudiziale.

Il giudizio abbreviato presenta come presupposto la richiesta di rinvio a giudizio

(presentata dal p.m. nella cancelleria del giudice per l’u.p. , con contestuale trasmissione

del fascicolo e dei suoi allegati) e la fissazione dell’u.p. (con avviso al difensore

dell’imputato del deposito degli atti trasmessi dal p.m.).

106

Gli ulteriori requisiti previsti dal codice per l’instaurazione del giudizio abbreviato sono:

● la richiesta dell’imputato che il processo sia definito nell’udienza preliminare; essa deve

pervenire almeno 5 gg. prima dell’udienza preliminare o nel corso della stessa fino alla

precisazione delle conclusioni;

● il consenso del p.m. non è più necessario, è l’imputato che chiede la definizione del

processo all’udienza preliminare;

● la configurabilità anche di un reato che sia punibile con la pena dell’ergastolo;

● la definibilità del processo allo stato degli atti raccolti nel corso delle indagini

preliminari, salva la necessità di ulteriore attività di acquisizione probatoria.

Il “giudizio abbreviato condizionato” è una novità introdotta dalla L. 479/99 ; esso

consente all’imputato di subordinare la sua richiesta di giudizio abbreviato ad una

integrazione probatoria da effettuarsi in udienza davanti al giudice (art. 438).

Il giudice dispone il giudizio abbreviato se l’integrazione probatoria richiesta risulta

necessaria ai fini della decisione e compatibile con le finalità di economia processuale

proprie del procedimento.

Il giudizio abbreviato ha natura premiale.

La premialità consiste nella riduzione della pena da irrogare in concreto, in misura fissa di

un terzo (riduzione c.d. “secca”, a differenza di quanto è previsto in materia di

patteggiamento, in cui la riduzione della pena è fino ad un terzo).

La riduzione della pena è giustificata solo dal risparmio dei tempi processuali del

dibattimento,derivante dall’utilizzabilità come prova degli atti delle indagini.

Il giudizio abbreviato si svolge nelle forme dell’u.p. e, quindi, in camera di consiglio, con la

partecipazione necessaria del p.m. e del difensore dell’imputato e senza l’intervento del

pubblico.

L’udienza preliminare è informata al principio dell’oralità, sicchè la discussione

rappresenta il suo momento principale e determinante; infatti il p.m. ed i difensori delle

parti al fine di persuadere il giudice delle loro reciproche ragioni, illustrano oralmente le

rispettive posizioni e pretese.

Terminata la discussione, il giudice dell’udienza preliminare, in sede di rito abbreviato, è

posto nella medesima posizione del giudice del dibattimento.

Nessun tipo di decisione è precluso: il giudice potrà emettere:

- sentenza di non doversi procedere;

- sentenza di assoluzione;

- dichiarazione di estinzione del reato;

- sentenza di condanna. 107

In tale ultimo caso nel calcolo della pena deve essere conteggiata la riduzione di un terzo

come «premio» per l'imputato il quale ha consentito di evitare il dibattimento con il

conseguente dispendio di tempo ed energie processuali.

La misura della pena rientra nella valutazione discrezionale del giudice, il quale è

unicamente tenuto ad operare la diminuzione di un terzo sulla pena in concreto stabilita.

Nel giudizio abbreviato la presenza dell’imputato, diversamente da quella del difensore,

non è obbligatoria.

La sentenza è impugnabile con le forme e i termini delle sentenze dibattimentali.

Mentre non vi sono limiti al ricorso in cassazione, l’art. 443 prevede limiti all’appello sia

per l’imputato che per il p.m. , essendo escluso tale mezzo di impugnazione contro la

sentenza di proscioglimento.

Il p.m. non può proporre appello contro le sentenze di condanna, salvo che si tratti di

sentenza che modifica il titolo del reato.

La costituzione di parte civile, intervenuta dopo la conoscenza dell’ordinanza che dispone il

giudizio abbreviato, equivale ad accettazione del rito abbreviato.

L’accettazione del rito abbreviato implica che la parte civile ne accetta anche gli epiloghi

(condanna o proscioglimento dell’imputato) e le conseguenze civilistiche.

Ci si può chiedere quale interesse abbia la parte civile ad accettare il giudizio abbreviato in

cui anche le sue possibilità difensive e probatorie sono menomate o compresse.

La risposta è che, alla luce di una valutazione della propria posizione processuale, il

giudizio abbreviato può risultare la via più celere per arrivare ad una sentenza che, pur

gratificando l’imputato quanto a entità della pena, riconosca la pretesa civilistica e

condanni alla restituzione o al risarcimento.

2) L’applicazione della pena su richiesta delle parti

Fulcro essenziale di questo procedimento è l’accordo sulla pena da applicare, concluso tra

le parti principali del processo (imputato e p.m.).

Le parti propongono una soluzione nel merito, e precisamente una pena di un certo tipo ed

entità e il giudice decide se applicarla come da richiesta o no.

Nella prassi giudiziaria l’istituto in questione è ormai chiamato “patteggiamento” e

rappresenta la grande speranza del legislatore di deflazionare il rito ordinario.

L’esperibilità del patteggiamento esige l’indefettibile ed esclusiva volontà concorde di

entrambe le parti: il rito, dunque, non può essere attivato quando manca la volontà di una

di esse. 108

Nell’ottica dell’imputato, la richiesta di applicazione della pena, pur non potendo essere

considerata ammissione di colpevolezza, comporta la rinuncia a difendersi provando e

l’accettazione degli elementi probatori acquisiti agli atti.

Di conseguenza, ove la richiesta di patteggiamento non venga condivisa dal p.m. o venga

rigettata dal giudice, il semplice fatto di averla presentata non equivale legalmente ad una

ammissione di reità utilizzabile contro l’imputato.

Tra i presupposti normativi del patteggiamento non rientra la confessione dell’imputato

ma, nella prassi, questo riconoscimento di responsabilità è spesso conditio sine qua non

per ottenere il consenso del p.m.

L’accordo delle parti impedisce l’acquisizione di ulteriori elementi probatori e determina

l’obbligo del giudice di pronunciarsi sulla richiesta, accogliendola con una pronunzia

conclusiva del processo, ovvero rigettandola, determinando in tal modo la prosecuzione del

procedimento ordinario.

Il patteggiamento si risolve nell’applicazione di una pena sulla cui entità concordano le

parti e il giudice: in tal modo si evita il dibattimento e non si da materia per le

impugnazioni.

Qui l’economia processuale si coniuga con l’interesse dell’imputato a chiudere al meglio

una pendenza che non gli consente prospettive più favorevoli e con l’esigenza di

repressione adeguata del comportamento illecito.

Affinché l’imputato rinunci al rito ordinario ed accetti di subire l’applicazione della pena

(invece che sfruttare le opportunità di una compiuta difesa o la lentezza dell’apparato

giudiziario) vengono previsti corposi corrispettivi: innanzitutto, la diminuzione “fino ad un

terzo” della pena.

La riforma operata con L. n. 134/2003 ha elevato a 5 anni il limite massimo di pena entro

cui è applicabile il patteggiamento.

Sempre in seguito allo stesso provvedimento legislativo l’applicabilità del patteggiamento è

esclusa (art. 444):

● qualora la pena superi i 2 anni da sola o congiunta a pena pecuniaria, per i procedimenti

aventi ad oggetto i delitti di associazione mafiosa e di associazione a delinquere finalizzata

al traffico di stupefacenti, al contrabbando, alla tratta di persone, delitti con finalità di

terrorismo, sequestro di persona a scopo di estorsione;

● relativamente ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza, o recidivi.

Ulteriori effetti premiali, circoscritti ai casi nei quali la pena patteggiata non superi i 2 anni

di pena detentiva soli o congiunti a pena pecuniaria, sono il non pagamento delle spese

processuali, la non applicazione delle pene accessorie, l’estinzione del reato se nel termine

109

di 5 anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di 2 anni, quando la sentenza

concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un reato della stessa indole.

È previsto che il momento ultimo in cui può essere chiesto il patteggiamento sia la

presentazione delle conclusioni nell’udienza preliminare e non più quello della

dichiarazione di apertura del dibattimento.

Attualmente quindi le parti sono costrette a determinarsi all’udienza preliminare in modo

che, se la richiesta è formulata e accolta, il processo non perviene proprio al dibattimento.

Al giudice è affidato un pieno controllo di merito sulla richiesta delle parti di applicazione

della pena concordata.

In particolare, il giudice deve verificare che sia corretta la qualificazione giuridica del fatto,

che la pena patteggiata rientri nei limiti edittali e sia congrua.

Sicchè il giudice ha sempre facoltà di rigettare la richiesta qualora ritenga che l’accordo tra

le parti contenga errori di qualificazione giuridica ovvero che la pena pattuita sia

inadeguata.

Il giudice però non può applicare una pena diversa da quella oggetto dell’accordo delle

parti.

Abbiamo visto che il patteggiamento è una soluzione a due: cioè tra imputato e p.m. Il

danneggiato non può intervenire né per esercitare un’azione risarcitoria, né per opporsi

alla definizione anticipata del processo.

Risulta che, quindi, in questo tipo di procedimento, l’azione civile per il risarcimento del

danno scaturente da reato è preclusa.

In caso di rigetto o di dissenso del p.m. l’imputato può rinnovare la richiesta di

applicazione della pena fino a che non sia stato dichiarato aperto il dibattimento.

L’imputato, nel rinnovare l’istanza, deve proporre la stessa richiesta di patteggiamento già

rigettata, senza poter operare alcuna modificazione.

La sentenza di patteggiamento è inappellabile, ma solo ricorribile in cassazione per motivi

di legittimità (art. 448, comma 2).

CAP. 24 : IL GIUDIZIO

La fase del giudizio, di cui si occupa il libro 7^ del codice, è suddivisa in 3 momenti

processuali:

1) quello degli atti preliminari al dibattimento

2) quello del dibattimento

3) quello della sentenza 110

1) Mentre in passato gli atti preliminari al dibattimento avevano una duplice funzione :

meramente ordinatoria rispetto alla fase dell’istruzione e preparatoria rispetto alla fase del

dibattimento, oggi, invece, hanno soltanto la funzione preparatoria, non potendosi

certamente attribuire loro funzione una funzione ordinatoria della fase pregressa, della

quale, di regola, non si terrà conto nel momento dibattimentale.

Il gup, come abbiamo visto, dispone il giudizio con decreto e fissa la data dell’udienza.

● Il presidente del Tribunale o della Corte di assise, ricevuto il decreto che dispone il

giudizio, può - per giustificati motivi - anticipare o differire l'udienza non più di una volta

(art. 465).

Questa è la prima attività che compete al presidente del tribunale o della corte d’assise.

● La fase degli atti preliminari al dibattimento ha inizio in questo momento e termina

allorquando il giudice, in udienza, dichiara aperto il dibattimento (art. 492).

La seconda attività che compete al presidente del collegio in questa fase è quella di

autorizzare con decreto la citazione dei testimoni, periti e consulenti tecnici (art. 468).

Volendo far assumere testimoni, periti o consulenti tecnici, le parti devono, a pena di

inammissibilità, depositare in cancelleria, almeno 7 gg. prima della data fissata per il

dibattimento, la richiesta scritta, che deve indicare le generalità dei testimoni, periti o

consulenti tecnici e le circostanze su cui deve vertere l’esame.

Il presidente del tribunale o della corte d’assise, quando ne sia fatta richiesta, autorizza con

decreto la citazione di questi soggetti,escludendo solo le testimonianze vietate dalla legge e

quelle manifestamente sovrabbondanti (il giudice del pre-dibattimento non esprime mai

una valutazione di merito sulla rilevanza o sulla pertinenza delle richieste probatorie

avanzate, potendo, come s’è detto, valutare esclusivamente se la lista dei soggetti sia

sovrabbondante o se le richieste siano contra legem).

● Ulteriori atti di competenza del presidente del tribunale o della corte d’assise in questa

fase sono i c.d. “atti urgenti” : quegli atti che non sono rinviabili al dibattimento.

Si è voluto colmare una lacuna che vi sarebbe stata se, fra la chiusura della fase delle

indagini preliminari e l’inizio del dibattimento, non vi fosse stata la possibilità di

assunzione anticipata di una prova non rinviabile.

● Ultimo atto possibile, in questa fase del pre-dibattimento, attribuito al giudice, è la

sentenza anticipata di proscioglimento (art. 469).

Se l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita o il reato è

estinto e per accertarlo non occorre giungere al dibattimento, il giudice può emettere

sentenza anticipata di proscioglimento, decidendo con procedimento in camera di

consiglio, sentiti il p.m. e l’imputato e se questi non si oppongono.

111

Va osservato che una tale sentenza, che non esprime mai un giudizio di merito, è

assolutamente inappellabile con gli ordinari mezzi di impugnazione, ma è ricorribile per

Cassazione.

2) Il dibattimento è costituito dal complesso di attività processuali che, secondo un

ordinato svolgimento, si compiono dalla dichiarazione di apertura del dibattimento ex art.

492, dopo il compimento delle formalità relative alla costituzione delle parti, sino al

termine della discussione.

Rappresenta il momento centrale della fase del giudizio e dell’intero processo e si svolge

nel corso della udienza che indica il momento temporale di una giornata, riservata allo

svolgimento di uno o più dibattimenti.

La disciplina dell’udienza e la direzione del dibattimento sono esercitate dal presidente del

collegio; in sua assenza la disciplina dell’udienza è esercitata dal p.m. (art. 470).

Vediamo quali sono i principi che caratterizzano il dibattimento:

● la pubblicità

● l’oralità

● la immediatezza e concentrazione processuale

● il contraddittorio

● l’immutabilità dell’accusa

● Iniziamo con la pubblicità, che ha la precisa funzione di consentire la conoscenza degli

atti che si compiono, non solo a chi è interessato al processo, ma anche a chiunque non sia

direttamente interessato.

È talmente rilevante questo carattere che l’art. 471 stabilisce che l’udienza è pubblica a

pena di nullità.

Sicchè tutti gli atti che dovessero essere compiuti senza la garanzia della pubblicità sono

inficiati da nullità e, quindi, invalidi.

A questo principio vi sono delle eccezioni: alcune di carattere soggettivo e altre di carattere

oggettivo.

Le prime sono quelle relative al divieto di accesso nell’aula di udienza a determinate

persone, le quali appunto non hanno i requisiti soggettivi per poter assistere all’udienza e,

quindi, all’attività dibattimentale che si compie. Si tratta dei minori degli anni 18, coloro

che sono sottoposti a misure di prevenzione, le persone che si trovano in manifeste

condizioni di ubriachezza, di intossicazione o di squilibrio mentale e che sono in possesso

di armi o di oggetti atti a molestare. 112

Le eccezioni di carattere soggettivo riguardano anche i processi dinanzi al tribunale per i

minorenni il quale, l’intero dibattimento deve avvenire a porte chiuse.

Le seconde eccezioni, di carattere oggettivo, riguardano il compimento di tutto il

dibattimento o di parte di esso a porte chiuse (cioè senza l’accesso in aula del pubblico), nei

limiti in cui il giudice del dibattimento ritenga di disporre in presenza di taluni casi indicati

espressamente nell’art. 472:

-> quando la pubblicità del dibattimento possa nuocere al buon costume;

-> quando vi siano da tutelare notizie che attengano al segreto di Stato, se in proposito vi

sia richiesta dell’autorità competente;

-> quando, essendovi richiesta dell’interessato, l’assunzione di prove possa causare

pregiudizio alla riservatezza di testimoni o delle parti private in ordine a fatti che non

costituiscono oggetto dell’imputazione (ad es. : caso dell’amante);

-> quando la pubblicità può nuocere alla pubblica igiene;

-> quando avvengano da parte del pubblico manifestazioni che turbano il regolare

svolgimento delle udienze;

-> quando è necessario salvaguardare la sicurezza di testimoni o imputati;

-> quando occorre procedere all’esame di minorenni come testimone o parte offesa.

In tutti questi casi, il giudice, sentite le parti, dispone con ordinanza che il dibattimento o

alcuni atti di esso si svolgano a porte chiuse (art. 473).

● Il principio dell’oralità è espressione tipica del sistema accusatorio e non consiste nel

fatto che tutta l’attività debba essere svolta oralmente, ma consiste invece nel fatto che il

giudice deve porre a base del suo convincimento esclusivamente ciò che percepisce

direttamente dalla viva voce dei soggetti della prova: dai testimoni, dai periti, dai

consulenti, dagli interpreti e anche dalle stesse parti.

Il giudice, attraverso una percezione diretta, certamente più efficace di ogni atto scritto, ha

contatto con la prova e fonda il suo convincimento in modo più completo di quanto non

faccia nel momento in cui decide valutando la prova che si evince dall’atto scritto.

Anche il principio dell’oralità ha delle eccezioni, costituite da tutte quelle letture consentite

che sono utilizzabili al fine di contribuire a formare il convincimento del giudice (sia pure

come eccezioni rispetto alla regola dell’oralità).

L’art. 514 stabilisce il divieto di lettura di altri atti al di fuori di quelli che sono consentiti

dagli artt. 511, 512, 512 bis e 513 : un principio di tassatività delle eccezioni, che non rende

ammissibile nessun’altra lettura al di fuori di quelle tassativamente elencate nelle norme

sopra indicate. 113

Vediamo allora quali sono gli atti per i quali è consentita la lettura, come eccezione al

principio di oralità: anzitutto, gli atti contenuti nel fascicolo del dibattimento (che è poi

quello a disposizione del giudice per la decisione), art. 511.

La lettura di verbali di dichiarazioni è disposta solo dopo l’esame della persona che le ha

rese, a meno che l’esame non abbia luogo; parimenti la lettura di una relazione peritale può

essere fatta solo dopo l’esame del perito.

In luogo della lettura, il giudice, anche di ufficio, può indicare specificamente gli atti

utilizzabili ai fini della decisione: l’indicazione degli atti equivale alla loro lettura.

L’art. 511 bis consente la lettura di verbali di prove di altri procedimenti.

L’art. 512 stabilisce che il giudice, a richiesta di parte, dispone che sia data lettura degli atti

assunti dalla p.g. , dal p.m. , dai difensori delle parti private e dal giudice nel corso

dell’udienza preliminare quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne è divenuta

impossibile la ripetizione.

L’art. 513 si occupa delle dichiarazioni dell’imputato rese nel corso delle i.p. o nell’u.p.

Basta che l’imputato sia contumace o assente o che non intenda sottoporsi all’esame

diretto perché le sue dichiarazioni possano essere lette.

● I caratteri della immediatezza e della concentrazione processuale si desumono dall’art.

477, ove è previsto che, di regola il dibattimento si svolge in una sola udienza.

Tale esigenza è collegata all’altro carattere fondamentale della oralità.

Infatti, se l’oralità significa percezione diretta della prova da parte del giudice, è evidente

che solo concentrando il dibattimento in una udienza si consente al giudice di avere saldi i

ricordi della prova da porre a fondamento della sua decisione.

Se il dibattimento viene rinviato, il giudice per fissare i suoi ricordi deve necessariamente

far ricorso alla verbalizzazione e, quindi, all’atto scritto.

Quando non è assolutamente possibile esaurire il dibattimento in una sola udienza, il

presidente dispone che esso venga proseguito nel giorno seguente non festivo.

In caso di necessità, definita enfaticamente “assoluta” dalla norma, non dovrebbe andarsi

oltre il 10^ giorno non festivo.

Un’altra norma dalla quale si ricava il principio di immediatezza processuale è l’art. 525,

ove è stabilito che “la sentenza è deliberata subito dopo la chiusura del dibattimento”.

● Il principio del contraddittorio si realizza con la contemporanea partecipazione delle

parti contrapposte all’attività processuale, tanto che il giudice ha l’obbligo di ascoltarle

prima di emettere la sua decisione. 114

È per questo che l’art. 1 della Legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2 , inserendo i

principi del “giusto processo” nell’art. 111 Cost. , ha rafforzato il principio del

contraddittorio, non soltanto prevedendo che ogni processo si svolge nel contraddittorio

tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale (art. 111 comma 2) ,

ma sancendo espressamente che il processo penale è regolato dal principio del

contraddittorio nella formazione della prova (art. 11 comma 4).

● Nel sistema vigente è solo al termine del dibattimento che l’imputazione (è il fatto storico

al quale il p.m. da una qualificazione giuridica soltanto embrionale e, quindi, con un grado

di modificabilità) si determina e si trasforma in accusa (ha maggiore determinatezza e

fondatezza essendo il risultato di un accertamento della verità dei fatti).

Poiché il giudice deve decidere su un fatto ormai definito e storicamente circoscritto, anche

al fine di rispettare il “principio di correlazione fra accusa e sentenza”, è necessario che vi

sia un momento in cui l’accusa debba cristallizzarsi.

Questo momento è quello della conclusione dell’istruzione dibattimentale.

Infatti, al di là delle possibilità, che pure vi sono, di evidenziare al termine dell’istruzione

dibattimentale un fatto diverso o nuovo o aggiuntivo (che sono le 3 ipotesi possibili di

nuove contestazioni, art. 521) , il principio che viene posto in evidenza è che il giudice può

dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione, ma

non può mai modificare il fatto.

Ed invero, una volta che accerti che il fatto è diverso da come è descritto nel decreto che

dispone il giudizio, il giudice deve con ordinanza restituire gli atti al p.m. perché inizi il

processo ex novo.

Il fatto muta quando uno degli elementi costitutivi della fattispecie contestata sia accertato

essere diverso da quell’elemento che è stato contestato: quando muta, sul piano fattuale,

uno degli elementi essenziali della fattispecie, che la fa apparire diversa da quella

contestata, si incide sul diritto di difesa dell’imputato, in quanto l’imputato si è difeso da

un fatto diverso da quello successivamente accertato dal giudice.

Ecco perché, in tal caso, avendo l’imputato il diritto di difendersi rispetto al fatto

diversamente accertato, gli atti vengono restituiti al p.m.

Altro tema è, invece, quello della qualificazione giuridica: il fatto rimane sempre immutato

ma il giudice, al quale è esclusivamente demandata la valutazione del nomen juris del fatto,

può qualificarlo giuridicamente in modo diverso: non furto ma appropriazione indebita.

115

In definitiva, in virtù di questo principio di immutabilità dell’accusa, il giudice non può

mai decidere sul fatto che egli valuti diverso da quello che è stato contestato e il fatto è

diverso quando muta in uno dei suoi elementi essenziali.

● Altro principio importante è quello della “non regressione” in forza del quale il processo

deve proiettarsi dinamicamente verso la decisione finale e non può regredire ad una fase

anteriore: mira ad accelerare la dinamica processuale.

Gli atti introduttivi del dibattimento: la costituzione delle parti

Gli atti del dibattimento si sviluppano secondo un ordinato svolgimento logico, che

consente idealmente di suddividere in 3 momenti il dibattimento, come fulcro centrale

della fase del giudizio e dell’intero processo:

1) gli atti introduttivi (o operazioni preliminari);

2) l’istruzione dibattimentale;

3) la discussione finale.

1) Gli atti introduttivi del dibattimento (da non confondere con gli atti preliminari al

dibattimento) hanno lo scopo di consentire la verifica delle condizioni necessarie affinché il

dibattimento possa svolgersi in modo ordinato e regolare, nel rispetto dei diritti reciproci

delle parti.

Prima di dare inizio al dibattimento, il presidente del collegio controlla la regolare

costituzione delle parti.

Qualora il difensore dell’imputato non sia presente, il presidente designa come sostituto

altro difensore, al fine di assicurare sin dall’inizio la valida instaurazione del

contraddittorio con il p.m. (art. 484).

(Per l’imputato risulta fondamentale essere presente al dibattimento, che è la fase in cui

essenzialmente si forma la prova).

Il codice disciplina le situazioni relative alla mancata comparizione delle parti prendendo

in esame i casi di ignoranza della citazione ovvero di impedimento a comparire.

Nel primo caso, è stabilito il dovere del giudice di disporre, anche di ufficio, la

rinnovazione della citazione a giudizio, non solo quando è provato, ma anche quando

appare probabile, che l’imputato non abbia avuto effettiva conoscenza della data fissata per

il dibattimento.

Nel secondo caso, se l’impossibilità a comparire è dovuta a caso fortuito, forza maggiore o

altro legittimo impedimento dell’imputato, il giudice, nel prenderne atto, è tenuto, anche

116

d’ufficio, a sospendere o rinviare il dibattimento, fissando la data della nuova udienza (art.

486).

Quanto alla contumacia dell’imputato non costituisce pregiudizio la sua scelta di non

comparire, al quale va assicurata la tutela dei diritti di difesa, semprechè non intenda

volontariamente sottrarsi alla giustizia.

L’imputato, quando si procede in sua contumacia, è rappresentato nel dibattimento dal

difensore.

L’imputato che, dopo essere regolarmente comparso, si allontana dall’aula di udienza, è

considerato presente ed è rappresentato dal difensore (art. 488).

Il giudice può disporre l’accompagnamento coattivo dell’imputato contumace, quando la

presenza di costui è necessaria per l’assunzione di una prova diversa dall’esame (mezzo di

prova lasciato alla volontà dell’imputato).

Le questioni preliminari

Dopo l’accertamento della costituzione delle parti e prima della formale apertura del

dibattimento ex 492, troviamo il momento delle questioni preliminari (art. 491).

Sono quei dubbi sulla regolarità formale degli atti processuali che devono essere risolti

prima che inizi la fase di merito del processo.

Tali questioni si possono suddividere in 2 gruppi:

-> quelle riguardanti la competenza per territorio e per connessione, la regolare

costituzione delle parti (costituzione di parte civile, la citazione, l’intervento del

responsabile civile e della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria);

-> quelle che riguardano il contenuto del fascicolo per il dibattimento e la riunione o

separazione dei giudizi per la valida prosecuzione del dibattimento.

Le prime devono essere decise immediatamente mentre le seconde possono essere decise

anche in seguito, tanto che il giudice può addirittura riservarsi di deciderle unitamente la

merito.

L’apertura del dibattimento e le richieste di prova

2)

Subito dopo aver verificato la regolare costituzione delle parti e l’eventuale trattazione

delle questioni preliminari, il presidente del collegio o il giudice monocratico deve

dichiarare aperto il dibattimento.

L’ausiliario che assiste il giudice dà lettura dell’imputazione.

117

Il p.m. , i difensori della parte civile, del responsabile civile, della persona civilmente

obbligata per la pena pecuniaria e dell’imputato nell’ordine indicano i fatti che intendono

provare e chiedono l’ammissione delle prove (art. 493).

Il presidente impedisce ogni divagazione, ripetizione e interruzione e ogni esposizione del

contenuto degli atti delle indagini preliminari.

Esaurita l’esposizione introduttiva, il presidente informa l’imputato che egli ha facoltà di

rendere in ogni stato del dibattimento dichiarazioni spontanee purchè esse si riferiscano

all’oggetto dell’imputazione e non intralcino l’istruzione dibattimentale (art. 494).

Il giudice, sentite le parti, provvede con ordinanza all’ammissione delle prove.

L’istruzione dibattimentale – Esame testimoniale

È il momento centrale del dibattimento e, quindi, di tutto il processo, perché è il momento

nel quale si forma la prova e l’imputazione prospettata dal p.m. trova o no il suo riscontro.

Al p.m. il compito di dare inizio all’assunzione delle prove; ciò consente all’imputato e al

suo difensore di potersi rendere conto dell’effettiva portata delle accuse e della concreta

necessità di fronteggiarle.

Prima, dunque, si assumono le prove del p.m. e poi quelle delle altre parti, nell’ordine di

cui all’art. 493.

Nell’ambito della istruzione dibattimentale, viene dato grande rilievo alla novità che il

nuovo codice prevede l’esame diretto dei testimoni.

Ed infatti, una delle espressioni più significative del diritto alla prova è proprio quella di

poter dare alle parti la possibilità di esaminare in modo diretto il testimone, senza che, fra

la parte e la prova, si frapponga il filtro del giudice.

Infatti, se una domanda viene rivolta ad una persona tramite altra persona (il giudice) , la

domanda perde spontaneità ed efficacia. Questa esigenza di diretto contatto fra la parte e

la prova è in definitiva un’esigenza di miglior accertamento della verità.

Occorre adottare ogni possibile cautela perché il testimone non ascolti, prima di deporre,

quanto viene riferito da altro testimone.

I testimoni vengono poi assunti l’uno dopo l’altro, secondo l’ordine prescelto dalle parti che

li hanno indicati (art. 497).

Prima che l’esame abbia inizio, il testimone deve fare la dichiarazione sostituiva del

giuramento: è una dichiarazione di impegno a dire la verità e a non nascondere nulla di

quanto è a sua conoscenza, consapevole della responsabilità morale e giuridica che assume

con la sua deposizione (la precedente formula di giuramento prevedeva un richiamo a Dio

che è parso non conforme alla laicità dello Stato).

118

Il presidente prima del “giuramento” avverte il testimone delle responsabilità previste dalle

legge penale per i testimoni falsi o reticenti.

Nell’ambito dell’esame del testimone, dobbiamo distinguere : l’esame diretto dal

controesame.

Il primo è condotto dalla parte che ha chiesto di esaminare il testimone (perito o

consulente) e mira a dare conforto alla tesi che si intende provare; il secondo, invece, è

condotto dalle altre parti subito dopo l’esame diretto e costituisce il mezzo attraverso il

quale colui che vi abbia interesse tende a screditare le dichiarazioni del teste esaminato per

minare la sua credibilità.

Oggetto sia dell’esame che del controesame deve essere sempre un fatto specifico: il

testimone deve essere esaminato su fatti determinati.

Sia nell’esame che nel controesame è fatto divieto di porre domande che possano nuocere

alla sincerità delle risposte: si tratta delle c.d. “domande nocive”, cioè di quelle domande

che possano apparire intimidatorie e che non rispondono ai criteri di lealtà che devono

contraddistinguere sempre il comportamento delle parti.

L’esame non può mai essere il pretesto per aggressioni verbali; sono, inoltre, vietate le

domande che tendono a suggerire le risposte.

Chi ha proposto l’esame può proporre nuove domande: questa facoltà ha l’ovvia funzione

di consentire a chi ha introdotto il testimone di superare l’eventuale discredito cagionato

alla prova dalle domande proposte in controesame (al fine di chiarire o precisare

circostanze rimaste poco chiare, art. 498).

L’esame delle parti private

Con le stesse regole previste per l’esame e il controesame testimoniale, le parti private che

ne facciano richiesta o che vi prestino consenso possono essere sottoposte ad esame

secondo il seguente ordine: parte civile, responsabile civile, persona civilmente obbligata

per la pena pecuniaria e imputato.

Nuove contestazioni

Può darsi che a causa della sommarietà delle indagini preliminari, l’istruzione

dibattimentale faccia emergere o che il fatto commesso dall’imputato è diverso da quello

contestatogli, o che vi è connesso altro reato o circostanza aggravante che non furono

indicati nel decreto di rinvio a giudizio, o infine che è stato commesso anche altro reato di

cui non si aveva conoscenza. 119

Come si vede, si tratta di ipotesi che o comporterebbero la restituzione degli atti al p.m.

perché provveda agli incombenti di competenza ovvero dovrebbero determinare altri

procedimenti che si chiuderebbero con un’ulteriore sentenza.

Ciò perché, come sancisce l’art. 521, deve esservi corrispondenza fra il reato contestato e

quello contenuto in sentenza, pena la nullità della stessa.

-> Se nel corso dell'istruzione dibattimentale risulta un fatto diverso da come è descritto

nel decreto che dispone il giudizio, e non appartiene alla competenza di un giudice

superiore, il p.m. modifica l'imputazione e procede alla relativa contestazione (art. 516).

Si tratta del medesimo fatto storico che, tuttavia, risulta essersi svolto diversamente.

L’imputato ha il diritto che il dibattimento sia sospeso ed ha altresì la facoltà di chiedere

l’ammissione di nuove prove (art. 519).

-> Stessa cosa per l’ipotesi di reato connesso o circostanza aggravante : il p.m. contesta

all'imputato il reato o la circostanza, purché la cognizione non appartenga alla competenza

di un giudice superiore (art. 517). Anche in tal caso l’imputato ha diritto alla sospensione

ed all’ammissione di eventuali nuove prove.

-> Nell’ipotesi di fatto nuovo, il p.m. procede nelle forme ordinarie, esercitando cioè

l’azione penale in un separato procedimento.

Discussione finale e chiusura del dibattimento

Viene ribadito ancora una volta l’ordine degli interventi, che vede come primo soggetto il

p.m. e come ultimo il difensore dell’imputato i quali formulano e illustrano le rispettive

conclusioni (art. 523).

Ciò perché da un lato deve sottolinearsi la prevalenza dell’interesse pubblico a sostenere

l’accusa, e dall’altro deve garantirsi nel modo più completo il diritto di difesa.

La conclusione della discussione segna il momento conclusivo del dibattimento (art. 524).

La sentenza

3)

La disciplina della sentenza è suddivisa:

√ nella parte che attiene alla deliberazione;

√ nella parte che attiene alla decisione;

√ agli atti successivi alla deliberazione (redazione della sentenza- sua pubblicazione – suoi

requisiti – eventuali correzioni- deposito).

√ Quanto alla deliberazione, viene in evidenza il principio di immediatezza: “La sentenza è

deliberata subito dopo la chiusura del dibattimento”.

120

Alla deliberazione concorrono, a pena di nullità assoluta, gli stessi giudici che hanno

partecipato al dibattimento (art. 525).

Il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle

legittimamente acquisite nel dibattimento (art. 526).

√ Quanto agli atti successivi alla deliberazione, conclusa la deliberazione, il presidente

dell’organo giudicante redige il dispositivo e lo sottoscrive (art. 544, comma 1).

Subito dopo è redatta una concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la

sentenza è fondata.

Qualora non sia possibile procedere alla redazione immediata dei motivi (di fatto e di

diritto su cui la sentenza è fondata) in camera di consiglio, vi si provvede non oltre il 15^

giorno da quello della pronuncia.

Nei casi di particolare complessità il termine viene prolungato a 90 giorni sempre dal

giorno della pronuncia.

La sentenza è pubblicata in udienza dal presidente o da un giudice del collegio mediante la

lettura del dispositivo (art. 545).

Se è coeva, viene letta anche la motivazione.

La sentenza è depositata in cancelleria immediatamente o dopo la pubblicazione ovvero

entro i termini di 15 gg. e non oltre i 90 gg. dalla pronuncia (art. 548).

I requisiti della sentenza

La decisione del giudice si formalizza nella sentenza la quale deve avere dei requisiti

formali tutti enunciati nell’art. 546. In particolare deve contenere:

● intestazione in nome del popolo italiano e l’indicazione dell’autorità che l’ha

pronunciata;

le generalità dell’imputato o le altre indicazioni personali che valgono ad identificarlo,

• nonché le generalità delle parti private;

l’imputazione;

• l’indicazione delle conclusioni delle parti;

• la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con

• l’indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e l’enunciazione delle

ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie;

il dispositivo con l’indicazione degli articoli di legge applicati;

• la data e la sottoscrizione del giudice.

La sentenza è nulla se manca la sottoscrizione del giudice o la motivazione, o anche se

manca o è incompleto nei suoi elementi essenziali il dispositivo (art. 546, comma 3).

121

√ La decisione può essere di 3 tipi :

1) sentenza di non doversi procedere;

2) sentenza di assoluzione;

3) sentenza di condanna.

1) Il giudice deve quindi pronunciare sentenza di non doversi procedere:

- se l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita;

- in caso di difetto di una condizione di procedibilità (querela, richiesta, istanza);

- per estinzione del reato: il codice penale prevede varie cause di estinzione del reato: la

morte del reo prima della condanna , l’amnistia, la remissione della querela, la prescrizione

del reato, l’oblazione nelle contravvenzioni, il perdono giudiziale per i minorenni.

Con la sentenza di proscioglimento, il giudice ordina la liberazione dell'imputato in stato di

custodia cautelare e dichiara la cessazione delle altre misure cautelari personali

eventualmente disposte (art. 532).

2) Il giudice pronuncia sentenza di assoluzione :

- se il fatto non sussiste;

- se l’imputato non lo ha commesso;

- se il fatto non costituisce reato;

- se il fatto non è previsto dalla legge come reato;

- se il reato è stato commesso da persona non imputabile o non punibile per altra ragione;

- quando manca, è insufficiente o contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che

l’imputato lo ha commesso,ecc.

3) Il giudice pronuncia sentenza di condanna se l’imputato risulta colpevole del reato

contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio.

Con la sentenza si applica la pena e le eventuali misure di sicurezza (art. 533).

I punti essenziali della sentenza di condanna sono l’accertamento del fatto storico di reato,

la sua qualificazione come illecito penale, l’affermazione che l’imputato lo ha commesso ed,

infine, la determinazione della pena.

Se la condanna riguarda più reati, il giudice stabilisce la pena per ciascuno di essi e quindi

determina la pena che deve essere applicata in osservanza delle norme sul concorso di reati

e di pene o sulla continuazione. 122

La sentenza di condanna pone a carico del condannato il pagamento delle spese

processuali, avendo l’imputato, con la commissione del reato, dato causa al processo (art.

535).

Quando pronuncia sentenza di condanna e vi è stata costituzione di parte civile , il giudice

è tenuto a decidere sulla domanda relativa alle restituzioni ed al risarcimento del danno.

Il giudice deve valutare se il danneggiato era legittimato a costituirsi parte civile e se ha

subito un danno derivante direttamente dal suo reato.

Se la parte civile ha subito un danno, il giudice condanna l’imputato a risarcirlo.

Quando le prove acquisite non consentono la liquidazione del danno, il giudice pronuncia

condanna generica e rimette le parti davanti al giudice civile (art. 539).

A richiesta della parte civile, l’imputato e il responsabile civile sono condannati al

pagamento di una provvisionale (risarcimento limitato alla parte del quantum del danno

già accertato) nei limiti del danno per cui si ritiene già raggiunta la prova.

IL PROCEDIMENTO DAVANTI AL TRIBUNALE IN COMPOSIZIONE MONOCRATICA

Il Decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51 ha riformato l'organizzazione

dell'ordinamento giudiziario istituendo la nuova figura del Giudice Unico di primo grado.

Il decreto ha abolito l'ufficio del Pretore trasferendo le sue competenze al Tribunale

ordinario in materia sia civile che penale, escluso quanto attribuito al Giudice di pace.

Il Tribunale ordinario che decide, sia in materia civile che penale, in composizione

monocratica (giudice singolo) e in composizione collegiale (collegio di tre giudici).

In concomitanza con l'inizio dell'efficacia della normativa relativa al Giudice unico (2

gennaio 2000), è entrata in vigore la Legge n. 479 del 16 dicembre 1999 che ha previsto

una nuova disciplina per il processo innanzi al Tribunale in composizione monocratica,

modificando i criteri per la ripartizione dei reati fra il giudice collegiale e il giudice

monocratico.

Sono attribuiti al Tribunale collegiale tutti i reati, consumati o tentati, indicati nell'art. 33

bis (oltre i reati espressamente elencati, anche quelli puniti con la pena della reclusione

superiore nel massimo a dieci anni).

L’area delle attribuzioni funzionali del giudice monocratico è piuttosto estesa; comprende,

infatti, oltre i reati originariamente di competenza del pretore, i reati in materia di

stupefacenti, con le dovute eccezioni, i reati fiscali, i reati commessi a mezzo stampa, di

contrabbando, in materia di prostituzione e via di seguito.

In ordine alla riunione dei processi se alcuni dei processi da riunire pendono davanti al

tribunale collegiale ed altri davanti a quello monocratico si opera una riunione davanti al

123

tribunale collegiale, riunione che si mantiene anche in caso di successiva separazione dei

processi.

Accesso al dibattimento

Prima della miniriforma introdotta dalla legge 479/99, il sistema delineato dal legislatore,

in ordine alle modalità di esercizio ordinario dell'azione penale, per i reati di rito

monocratico e quelli di rito collegiale, era molto semplice: per i primi non si faceva mai

luogo alla celebrazione dell'udienza preliminare ed essi pervenivano al dibattimento

attraverso la citazione diretta fatta dal P.M.

Tale previsione aveva generato molte critiche, in quanto si era evidenziato che per reati

puniti con pena molto elevata (fino a 10 anni di reclusione), era rischioso, per le garanzie

dell'imputato, la rinuncia al filtro costituito dall'udienza preliminare.

La legge Carotti ha quindi significativamente mutato la normativa, sicchè odiernamente la

situazione è la seguente:

1. per i reati attribuiti al rito collegiale (salvo che non venga attivato un rito speciale), si fa

luogo sempre all'udienza preliminare;

2. per i reati attribuiti al giudice monocratico vi è un doppio regime:

a. si fa luogo alla citazione diretta a giudizio per i reati previsti dall'art. 550 (reati

contravvenzionali ovvero delitti puniti con la multa, sola o congiunta con la

reclusione non superiore nel massimo a quattro anni e taluni reati

specificamente indicati: es. furto aggravato, ricettazione, rissa aggravata ecc.);

b. si fa luogo all'udienza preliminare in tutti gli altri casi attribuiti alla cognizione

del giudice monocratico (art. 33ter) e non inclusi nelle ipotesi di citazione diretta

(art. 550).

Quando manca l'udienza preliminare, il p.m. ha funzioni propulsive di invio del processo al

giudice del dibattimento, in quanto è l'organo dell'accusa che emette il decreto di citazione

a giudizio.

Il decreto di citazione a giudizio contiene tutti gli elementi necessari o utili ai fini della

vocatio in jus e, quindi, le indicazioni relative a: imputato, altre parti private, la

contestazione del fatto-reato, il tribunale monocratico competente per il giudizio, data e

luogo dell'udienza, facoltà di attivare i riti premiali pre- dibattimentali (patteggiamento ed

abbreviato).

La novità più rilevante consiste nel fatto che, essendo più ampia la gamma dei reati

destinati al giudice monocratico (art. 33ter), la conseguente semplificazione del rito

troverà di fatto maggiore applicazione rispetto al passato. Ulteriori semplificazioni sono:

124

1) l'esame delle parti e dei testi, dei consulenti, ecc., su accordo delle parti, può

essere condotto dal giudice (senza «cross examination»), con evidente accelerazione

dei tempi del dibattimento;

2) il giudice, nell'assumere la sua decisione, può redigere contestualmente il

dispositivo e la motivazione della sentenza.

Riti speciali e citazione diretta

La sede naturale per attivare i riti speciali del giudizio abbreviato e del patteggiamento è

l'udienza preliminare. Nei casi di procedimenti destinati al rito monocratico con citazione

diretta, senza tale udienza, il codice detta taluni adattamenti procedurali.

La caratteristica della citazione diretta è, infatti, quella di far passare il procedimento dalle

indagini direttamente al giudizio, dunque, in tale ipotesi il giudizio monocratico è di natura

immediato, con conseguente non configurabilità di un’autonoma figura di procedimento

speciale.

Il dibattimento si svolge secondo le norme stabilite per il procedimento davanti al

tribunale in composizione collegiale, in quanto applicabili.

LE IMPUGNAZIONI

L’attività del giudice può essere inficiata da errori sia di fatto (per cui è necessario un

nuovo esame delle risultanze processuali attinenti al fatto, mediante l’eventuale

acquisizione di nuovi mezzi di prova), sia di diritto (concernono la inesatta interpretazione

delle disposizioni di legge): le impugnazioni sono gli strumenti tecnici predisposti per

porre rimedio proprio a tali errori grazie ad un riesame delle acquisizioni di fatto e ad un

controllo in punto di diritto.

Il codice prevede tre gradi ordinari di giudizio, di cui due di merito ed uno di legittimità

(oltre alla impugnazione straordinaria per revisione).

I principi a fondamento del sistema di impugnazione sono:

Tassatività

Questo principio emerge dall’art. 568, comma 1, secondo cui è soltanto la legge che

stabilisce i casi nei quali i provvedimenti del giudice sono soggetti ad impugnazione e

determina il mezzo con cui possono essere impugnati.

L’art. 111 Cost. prevede che sono sempre suscettibili di ricorso per cassazione, quando non

altrimenti impugnabili, i provvedimenti con i quali il giudice decide sulla libertà personale.

125

Interesse ad impugnare

Ad un sistema processuale preoccupato della necessità di deflazionare il carico dei processi

è pienamente coerente la necessità della esistenza di un interesse concreto, diretto e

personale, in testa a chi si avvale dell'impugnazione.

Il codice, infatti, all’art. 568, comma 4, prevede che per proporre impugnazione è

necessario avervi interesse.

L’impugnazione deve essere finalizzata ad eliminare un provvedimento pregiudizievole e a

sostituirlo con un altro vantaggioso.

Ricorso immediato per cassazione

Le esigenze di celerità sono congeniali alla scelta della parte interessata di avvalersi subito

della verifica di legittimità, esperibile direttamente in cassazione, saltando l'appello

(ricorso per saltum). Il ricorso per cassazione è ammesso solo per motivi di legittimità; non

possono pertanto dedursi censure in ordine alla valutazione delle prove, alla mancata

assunzione di prove decisive ovvero alla mancanza o illogicità della motivazione: in questi

casi opera l’appello.

I titolari dell’impugnazione

Dal principio di tassatività deriva che non chiunque può proporre impugnazione, ma

unicamente i soggetti legittimati, i quali sono soltanto quelli espressamente indicati dalla

legge (l’art. 568, comma 3, fissa questo principio aggiungendo poi che se la legge non

distingue tra le diverse parti, il diritto ad impugnare spetta a ciascuna di esse).

Il pubblico ministero

Il procuratore della Repubblica presso il tribunale e il procuratore generale presso la corte

di appello possono proporre impugnazione (art. 570), nei casi stabiliti dalla legge, quali che

siano state le conclusioni del rappresentante del p.m.

L’impugnazione può essere anche proposta dal rappresentante del p.m. che ha presentato

le conclusioni.

Costui che ne fa richiesta nell'atto di appello può partecipare al successivo grado di giudizio

quale sostituto del procuratore generale presso la corte di appello.

L’imputato

L'imputato può proporre impugnazione personalmente o per mezzo di un procuratore

speciale. 126


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+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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