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Dunque: Fatto = Condotta;

ma: Condotta = Azione + Oggetto.

Accolto questo criterio, gettare pericolosamente una cosa in un luogo di pubblico transito e uccidere

Tizio con quel getto sono due fatti diversi, che non impediscono la reiterazione del giudizio, in quanto,

mutando l'oggetto materiale, muta il fatto.

Infine, dopo aver affermato che la preclusione di cui all'Art. 649 Cpp non può essere invocata nel caso il

cui si configuri un'ipotesi di concorso formale in quanto la fattispecie può essere riesaminata sotto il

profilo di una diversa violazione di legge derivante dallo stesso fatto; il giudice di legittimità ha ribadito

che tale principio vale con un unico limite:

il secondo giudizio non deve porsi in una situazione di incompatibilità logica con il primo.

Tale situazione potrebbe verificarsi qualora nel primo giudizio sia stata dichiarata l'insussistenza del fatto

o la mancata commissione di esso da parte dell'imputato.

Tale precisazione svela la debolezza della posizione assunta dalla Corte Suprema in quanto se

davvero X e Y fossero fatti diversi ai sensi dell'Art. 649 Cpp, perché mai dovrebbe assumere rilevanza

l'accertata insussistenza del primo? Infatti sui fatti diversi non vi è ne bis in idem!

Le coordinate spazio-temporali della condotta.

Finora si è detto che il fatto è medesimo quando medesima è la condotta. Ma dal punto di vista del tempus

commissi delicti e del locus commissi delicti quand'è che la condotta rimane medesima?

Di regola, si ritiene che il mutamento delle coordinate spazio-temporali del fatto sia ininfluente ai

fini dell'operatività del divieto di secondo giudizio. Questa prima considerazione viene desunta

logicamente dalla ratio del divieto di secondo giudizio, che è proprio quella di rendere non più rimediabili

gli errori strategici del PM.

Per la dottrina vi è un altro punto fuori discussione, e cioè che il fatto oggetto del nuovo procedimento ha

da essere proprio il fatto in precedenza giudicato e non un fatto a quello identico.

Se Tizio ruba o danneggia tre volte di seguito la stessa macchina, è ovvio che non possa invocare il principio del ne bis

in idem dopo la prima condanna.

Non importa insomma che giorno o luogo siano diversi, purché i rispettivi enunciati descrivano lo stesso

avvenimento; deve esserci dunque, corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato con

riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona.

Con riferimento al tempus commissi delicti, conciliare queste due conclusioni non è semplice. Infatti,

mutato il tempus commissi delicti, il fatto ex Art. 649 Cpp cambia, e dunque si può procedere

nuovamente contro l'imputato. Ad esempio,

Supponiamo che nel processo A l'imputazione sia “Tizio ha percosso Caio a Roma il giorno X”; mentre nel successivo

processo B, l'imputazione sia “Tizio ha percosso Caio a Roma il giorno Y”. in un simile caso essendo la condotta di

percosse reiterabile, il fatto potrebbe essere concretamente diverso. 17

La questione assume rilevanza anche nell'esegesi degli Artt. 516 e 521 Cpp ai fini dell'esatta

delimitazione del concetto di fatto diverso al quale alludono tali norme.

Si è osservato in dottrina che il concetto di identità del fatto rilevante ex Art. 649 Cpp non ha nulla a

che fare con quello della correlazione tra accusa e sentenza in quanto, ai sensi dell'Art. 521, 2°comma

Cpp, si realizza la diversità del fatto e quindi sorge per il giudice l'obbligo di disporre con ordinanza la

trasmissione degli atti al PM anche se la diversità tra il decreto che dispone il giudizio concerne una

semplice modalità cronologica o topografica, mentre siffatte variazioni non rilevano ai fini del ne bis in

idem.

Tuttavia se a dibattimento il fatto dovesse risultare talmente diverso rispetto a quello contestato da

configurare un avvenimento distinto, bisognerebbe non già riformulare l'accusa, ma assolvere l'imputato

per inscenare un secondo processo.

L'ipotesi è che le prove raccolte nel corso del dibattimento facciano emergere come il fatto di reato

contestato all'imputato in realtà non esista, ma ne esista uno completamente distinto e autonomo: un altro

fatto.

Tizio è rinviato a giudizio per l'omicidio di Caio, ma ne corso del dibattimento si scopre che Caio non è mai morto e che

la vittima era Sempronio.

Secondo una autorevole posizione, per distinguere la diversa descrizione di un medesimo fatto (rilevante

ex Artt. 516 e 521 Cpp) dal fatto diverso ex Art. 649 Cpp sarebbe sufficiente applicare un criterio

logico-sperimentale:

Se vi è incompatibilità logica tra il fatto originariamente contestato e quello emerso nel corso del

dibattimento, si è nell'ambito della diversa descrizione del medesimo fatto;

Tizio ha ucciso Caio a Bologna e a Modena.. oppure.. Tizio ha ucciso Caio il giorno X e il giorno Y.

Se invece non vi è incompatibilità logica tra i due fatti (e cioè se è possibile immaginare una

contestazione congiunta dei due addebiti) occorre prosciogliere l'imputato dall'addebito originario e

procedere ab initio in relazione a quello nuovo.

Tizio ha ucciso sia Caio che Sempronio.

Questa ricostruzione incontra tuttavia l'obiezione legata al carattere reiterabile o meno della condotta

giudicata. Esistono condotte non ipotizzabili come reiterabili (es. uccidere Caio, incenerire la Gioconda) e

condotte ipotizzabili come tali (percuotere Caio, rubare la Gioconda). Nel caso di:

 Condotte reiterabili l'applicazione del criterio sperimentale non preclude il secondo giudizio

quando muti il tempo dell'azione. È infatti possibile immaginare di

procedere nei confronti di Tizio per aver percosso Caio in giorno X e il

giorno Y. Questo significa che processato Tizio per aver percosso Caio il

giorno X, lo si può processare nuovamente per aver percosso Caio il giorno

Y.

 Condotta non reiterabile l'applicazione del criterio preclude il secondo giudizio. Infatti se

Tizio ha ucciso Caio il giorno X non può averlo ucciso anche il

giorno Y. 18

Il divieto di secondo giudizio in rapporto a determinati tipi di reato.

1. REATO COMPLESSO

Se la fattispecie criminosa è costituita da un reato X con l'aggiunta di un elemento ulteriore

penalisticamente neutro (es. violenza carnale che comprendeva la violenza privata e l'ulteriore

elemento della congiunzione carnale), non si può procedere per il reato X dopo il passaggio in

giudicato della sentenza concernente il reato complesso, ne si può procedere per il reato

complesso dopo il passaggio in giudicato della sentenza concernente il reato X.

Se invece la fattispecie criminosa è costituita da due reati X e Y (es. la rapina, composta dai reati

di furto e di violenza privata), la sentenza irrevocabile concernente il reato complesso impedisce

di procedere sia per il reato X che per il reato Y, mentre la sentenza irrevocabile concernente X

oppure Y impedisce di procedere per il reato complesso ma non per l'altra fattispecie costitutiva di

tale reato, essendo evidente come in quest'ultimo caso la condotta presa in esame nei due

procedimenti risulti diversa.

2. REATO ABITUALE

(es. maltrattamenti in famiglia) Quando un primo insieme di condotte sia già stato definitivamente

giudicato, nulla vieta di promuovere una nuova azione penale per il medesimo reato a carico del

medesimo soggetto. Nel nuovo processo non sarà tuttavia possibile tener conto delle condotte già

giudicate.

3. REATO PERMANENTE

(es. associazione per delinquere) Giudicato con sentenza irrevocabile un soggetto per un

segmento temporale A-B di permanenza nel reato X, nulla vieta di procedere in seguito nei

confronti dello stesso soggetto per il segmento B-C immediatamente successivo del medesimo

reato. Il nuovo esercizio dell'azione penale sarà consentito anche se il primo processo si è

concluso con l'assoluzione dell'imputato: “non si potrà, però, tener conto del comportamento già

giudicato al fine di ritenere integrata la permanenza nel secondo giudizio”.

4. REATI A FATTISPECIE ALTERNATIVE

Si verificano quando la legge elenca più modalità alternative di commissione di un medesimo

reato. Esempio tipico è l' Art. 616 Cp che punisce “chiunque prende cognizione ovvero sottrae o

distrae, ovvero distrugge o sopprime” una corrispondenza altrui. La peculiarità di tali fattispecie è

che l'agente commette un solo reato (e quindi va punito una sola volta) anche se pone in essere

più condotte tra quelle alternativamente descritte.

Dunque per quanto riguarda i rapporti con il principio del ne bis in idem, la soluzione dipende dal

contenuto della sentenza divenuta irrevocabile. Chi sia stato processato per una delle condotte

criminose alternative può essere giudicato per un'altra di tali condotte solo se è stato assolto: non

invece se è stato condannato.

In altre parole, operando il ne bis in idem sostanziale, è inevitabile che operi anche il ne bis in

idem processuale. 19

Conseguenze processuali della violazione del divieto.

L'Art. 649, 2°comma Cpp stabilisce che nel caso in cui sia stata esercitata l'azione penale nei confronti

del medesimo soggetto per il medesimo fatto, il giudice in ogni stato e grado del processo pronuncia

sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, enunciandone la causa nel dispositivo.

La preclusione derivante dall'esistenza di un precedente giudicato può tuttavia essere dichiarata anche nel

corso delle indagini preliminari, in forma di un provvedimento di archiviazione sollecitato ex Art. 411

Cpp dal PM.

Differenti opinioni vi sono tra la giurisprudenza e la dottrina sull'eventualità che vi sia obbligo del

soggetto che invoca la preclusione di provare tale fatto. Tuttavia l'operatività del divieto di un secondo

giudizio per lo stesso fatto non può essere esclusa sulla base della mera ipotesi che manchi l'identità tra il

fatto già giudicato e quello da giudicare, occorrendo invece che la non identità risulti in termini di

ragionevole certezza.

Tuttavia vi sono delle deroghe:

1. Art. 620 lett. h “Conflitto di giudicati”. Se vi è contraddizione fra la sentenza o

l’ordinanza impugnata e un’altra anteriore concernente la stessa persona e

il medesimo oggetto, pronunciata dallo stesso o da un altro giudice penale;

Puntualizza l'Art. 621 Cpp, il giudice a questo punto ordina l'esecuzione

della prima sentenza (o ordinanza) ma se si tratta di una sentenza di

condanna, ordina l'esecuzione della sentenza che ha inflitto la condanna

meno grave determinata a norma dell'Art. 669 Cpp. “Favor rei”.

2. Art. 669 Cpp “Conflitto pratico di giudicati” (Pluralità di sentenze per il medesimo

fatto contro la stessa persona). Se più sentenze di condanna divenute

irrevocabili sono state pronunciate contro la stessa persona per il

medesimo fatto, il giudice ordina l'esecuzione della sentenza con cui si

pronunciò la condanna meno grave, revocando le altre. “Favor rei”.

NB. La possibilità di richiedere l'applicazione dell'Art. 669 Cpp non esaurisce se non fatta valere nel

giudizio di cognizione. Infatti può essere sollevata e rilevata per la prima volta anche in sede

esecutiva.

Il giudice è tenuto a risolvere il conflitto pratico di giudicati nel rispetto dei criteri analiticamente stabiliti

nell'Art. 669 Cpp a seconda che le sentenze in conflitto siano:

A) Più sentenze di condanna;

B) Più sentenze di proscioglimento o di non luogo a procedere;

C) Una sentenza di proscioglimento e una sentenza (o decreto penale) di

condanna;

D) Una sentenza di non luogo a procedere e una sentenza pronunciata in

giudizio o un decreto penale. 20

Per quanto riguarda il punto A) il 1°comma dell'Art. 669 Cpp prevede che se più sentenze di condanna

divenute irrevocabili sono state pronunciate contro la stessa persona per il medesimo fatto, il giudice

ordina l'esecuzione della sentenza con cui si pronunciò la condanna meno grave, revocando le altre.

Se con le due o più condanne inflitte per il medesimo fatto sono state irrogate pene tipologicamente

diverse, il giudice deve rispettare le precise gerarchie risultanti dall'Art. 669, 3°comma Cpp:

1. Tra pena pecuniaria e pena detentiva prevale la pena pecuniaria, di qualunque importo.

2. Tra reclusione e arresto, prevale la pena di minore entità e se sono di uguale entità, l'arresto.

3. Tra multa e ammenda prevale la pena di minore entità e se coincidono, l'ammenda.

4. Tra pena detentiva e sanzione sostitutiva non pecuniaria (semidetenzione o libertà controllata)

prevale la sanzione sostitutiva.

5. Tra pena pecuniaria e sanzione sostitutiva non pecuniaria, prevale la pena pecuniaria.

Quando le pene principali sono uguali si tiene conto della eventuale applicazione di pene accessorie o di

misure di sicurezza e degli altri effetti penali (4°comma).

Se le pene irrogate sono diverse, le disposizioni dei commi 3° e 4° si applicano tuttavia solo se prima

della decisione del giudice dell'esecuzione, l'interessato non si avvale della facoltà di indicare la sentenza

che deve essere eseguita (Art. 669, 2°comma Cpp).

Questo autentico diritto di opzione va esercitato “prima della decisione del giudice”: pur in mancanza di

una esplicita previsione normativa in tal senso, sembra corretto ritenere che il suo esercizio sia riservato

personalmente all'ex imputato, con esclusione dei una concorrente legittimazione del difensore, stante il

carattere strettamente personale delle motivazioni che possono indurre l'interessato a preferire la

soluzione teoricamente meno favorevole.

NB. Può accadere che la risoluzione del conflitto pratico di giudicati determini la revoca di una

sentenza di condanna che era già stata in tutto o in parte eseguita. In questo caso,

l'esecuzione si considera come conseguente alla sentenza rimasta in vigore (Art. 669, 5°comma

Cpp): e se il pluricondannato ha già scontato una pena superiore a quella che gli è stata irrogata

con la sentenza sopravvissuta al conflitto, il surplus potrà valere come pena espiata “senza

titolo” a norma dell'Art. 657 Cpp.

Per quanto riguarda il punto B) il 7°comma dell'Art. 669 Cpp prevede che se più sentenze di non luogo

a procedere o più sentenze di proscioglimento sono state pronunciate nei confronti della stessa persona

per il medesimo fatto, il giudice, se l'interessato entro il termine previsto dal 2°comma non indica la

sentenza che deve eseguire, ordina l'esecuzione della sentenza più favorevole, revocando le altre.

A differenza di quanto avviene per le sentenze di condanna, il legislatore non offre criteri per stabilire

quale sia la più favorevole: il giudice dell'esecuzione deve pertanto “avere riguardo alle formule di

proscioglimento tassativamente stabilite dall'ordinamento.

La dottrina classica ha ordinato, dalla più vantaggiosa alla meno vantaggiosa le formule proscioglitive:

 il fatto non sussiste;

 l'imputato non l'ha commesso;

 il fatto non è previsto dalla legge come reato; 21

 il fatto non costituisce reato;

 l'autore non è punibile;

 il reato è estinto ;

 l'autore non è imputabile.

Inoltre si precisa che le formule assolutorie di merito prevalgono su quelle processuali.

Per quanto riguarda il punto C) l'8°comma dell'Art. 669 Cpp prevede che salvo quanto previsto dagli

Artt. 69, 2°comma e 345 Cpp, se si tratta di una sentenza di proscioglimento e di sentenza di condanna,

oppure di un decreto penale, il giudice ordina l'esecuzione della sentenza di proscioglimento revocando la

decisione di condanna.

Tuttavia, si esegue la sentenza o il decreto penale di condanna:

i. Quando a una sentenza irrevocabile di proscioglimento pronunciata per mancanza di una

condizione di procedibilità o per estinzione del reato conseguente a morte del reo abbia fatto

seguito una decisione di condanna emanata dopo la sopravvenienza della condizione di

procedibilità o dopo l'accertamento dell'esistenza in vita dell'imputato;

ii. Quando a una decisione irrevocabile di condanna abbia fatto seguito una sentenza di

proscioglimento che abbia dichiarato una causa di estinzione del reato verificatasi

successivamente al passaggio in giudicato della prima decisione.

Per quanto riguarda il punto D) il 9°comma dell'Art. 669 Cpp prevede che in caso di sentenza di non

luogo a procedere e di sentenza pronunciata in giudizio o di un decreto penale, il giudice ordina

l'esecuzione della sentenza pronunciata in giudizio o del decreto.

Ivi comprese le sentenze emesse in esito a giudizio abbreviato (Art. 442 Cpp), le sentenze di

applicazione della pena su richiesta delle parti (anche se emanate nel corso delle indagini preliminari a

norma dell'Art. 447 Cpp) e le sentenze predibattimentali di proscioglimento (Art. 469 Cpp).

Il giudicato “allo stato degli atti” e ne bis in idem in fase esecutiva.

Nelle quattro situazioni di carattere eccezionale regolate dagli Artt. 69, 2°comma, 345, 434 e 630 Cpp

l'efficacia impeditiva ascrivibile alla decisione divenuta irrevocabile può essere classificata come

giudicato “allo stato degli atti”.

In tal senso si distingue se il nuovo giudizio si fonda sulla:

1. Erroneità della precedente decisione

E' il caso della revoca della sentenza di non luogo a procedere (Art. 434 Cpp) e della revisione

della sentenza di condanna per la scoperta o la sopravvenienza di nuove prove (Art. 630 lett. c

Cpp), o del processo fondato sull'erronea morte (Art. 69, 2°comma Cpp). Qui le sentenze

conclusive del primo processo impediscono solo una nuova valutazione del fatto sulla base delle

medesime risultanze probatorie già prese in considerazione dal primo giudice.

2. Fatti nuovi che mutano l'oggetto di giudizio.

In tali casi è irrilevante l'eventuale erroneità della precedente decisione. Appartiene a questa

categoria l'ipotesi regolata dall'Art. 345 Cpp. La sentenza irrevocabile di proscioglimento per

mancanza della condizione di procedibilità è insensibile ai mutamenti del quadro probatorio su

22

quanto già concretamente accertato: se anche sopravvenisse una prova inconfutabile idonea a

dimostrarne l'erroneità in facto tale sentenza rimarrebbe intangibile. In questo caso l'efficacia

impeditiva è superiore a quella delle sentenze appartenenti alla prima categoria. Perché si torni a

giudicare sul medesimo fatto, occorre un quid novi che renda irrilevante il precedente

accertamento.

Il giudicato in executivis.

L'Art. 666, 2°comma Cpp sanziona l'inammissibilità le richieste indirizzate ai giudizi della fase

esecutiva che costituiscano “mera riproposizione” di una richiesta già rigettata e siano basate sui

medesimi elementi già presi in considerazione dall'organo giudicante.

In assenza di elementi nuovi è inibita l'instaurazione di procedimenti che abbiano ad oggetto

questioni già decise.

In questi limiti non c'è dubbio che anche le decisioni adottate in fase esecutiva possano vantare

un'efficacia impeditiva qualificabile come divieto di secondo giudizio.

Il problema è da estendersi sul significato della laconica espressione “medesimi elementi” di cui all'Art.

666, 2°comma Cpp: anche al fine di verificare se ricorra, nella fattispecie, un semplice giudicato allo

stato delle risultanze probatorie o un vero e proprio giudicato rebus sic stantibus.

Argomenti a favore dell'interpretazione più restrittiva dell'Art. 666, 2°comma Cpp si traggono dal

disposto degli Artt. 682, 2°comma e 683, 3°comma Cpp. Quando la liberazione condizionale o la

riabilitazione non vengono concesse dal tribunale di sorveglianza per difetti, rispettivamente, del requisito

del ravvedimento e del requisito della buona condotta, non può essere riproposta dal condannato una

nuova richiesta se non prima di un considerevole lasso di tempo (sei mesi nel primo caso, due anni nel

secondo). Tale disciplina sembra dare per scontato che la nuova richiesta possa avere ad oggetto solo il

comportamento del condannato successivo alla prima decisione.

Dunque risulta ragionevole ammettere la reiterazione in executivis della medesima istanza solo quando il

mutamento riguardi non gli strumenti di prova per il giudizio sulla medesima fattispecie concreta oggetto

della precedente pronuncia, bensì la fattispecie stessa, nel senso che devono essere almeno in parte diversi

i presupposti in fatto e in diritto.

Per cui occorre che si tratti di nuove eccezioni, ovvero di medesime questioni fondate su presupposti

di fatto o motivi di diritto diversi da quelli già presi in considerazione. 23

Cap. 4

EFFICACIA EXTRAPENALE DEL GIUDICATO

I principi ispiratori.

In origine Nessun limite all'efficacia espansiva del giudicato penale, questo in nome

• della tutela di altri valori, come il diritto di difesa dei soggetti rimasti estranei al

giudizio.

Costituzione si pongono le basi per il superamento di tale impianto normativo.

• Sentenze Anni '70 Declaratorie di illegittimità degli Artt. 25 e 28 Cpp (abr.) che

• disponevano la vincolatività del giudicato penale anche in procedimenti

civili e amministrativi.

Codice del 1988 Radicale cambio di prospettiva. Il fulcro della disciplina è rappresentato

• dalla tendenziale autonomia del giudizio civile per il risarcimento del danno

rispetto al processo penale, secondo un indirizzo diametralmente opposto a

quello fondato sull'unità della giurisdizione.

Viene inserito l'Art. 185 Cp prevedendo che da ogni reato deriva in capo

all'autore (e a chi per lui risponde) un obbligo alle restituzioni e al

risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale cagionato.

Al danneggiato poi l'ordinamento offre un'alternativa: esercitare l'azione

davanti al giudice civile ovvero costituirsi parte civile nel processo penale.

A differenza di quanto avveniva nel Codice Rocco in cui vi era l'automatica

sospensione del processo civile in favore di quello penale.

Di opposta ispirazione la disciplina prevista dall'Art. 75, 2°c Cpp in base al quale “l'azione civile

prosegue in sede civile se non è trasferita nel processo penale o è stata iniziata quando non è più

ammessa la costituzione di parte civile”. Il congegno sospensivo torna ad operare solo se:

(a) la domanda risarcitoria è presentata al giudice civile dopo la costituzione di parte civile nel

processo penale (evidentemente poi revocata),

ovvero

(b) dopo la pronuncia della sentenza penale di primo grado.

Si sancisce quindi la preferenza per la separazione dei giudizi, lasciando al danneggiato la scelta tra i due

percorsi:

a) Rivolgersi al giudice civile con un'azione che sarà autonoma e sganciata dal parallelo processo

penale;

b) Costituirsi parte civile nel processo penale.

Tale schema non opera però in un piano di rapporti tra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, le

quali in linea generale sono fra loro del tutto autonome e concorrenti. 24

In linea teorica, l'opzione iniziale non è definitiva e può essere modificata:

i. Il trasferimento in sede penale dell'azione civile è concesso fino a quando su quest'ultima non sia

intervenuta una sentenza di merito, anche se non passata in giudicato (1°comma)

ii. La costituzione di parte civile può essere revocata e successivamente la pretesa risarcitoria fatta

valere nella sede civile. In questo caso però si instaura un rapporto di dipendenza: il giudizio

civile sarà sospeso fino alla pronuncia della sentenza penale irrevocabile. Analoga sospensione si

verifica qualora l'iniziativa in sede civile sia assunta dal danneggiato solo dopo che sia stata

emessa la sentenza di primo grado in sede penale (3°comma).

Nel complesso, nonostante le residue ipotesi di pregiudizialità dell'accertamento penale, il principio di

autonomia dell'azione civile fonda un sistema molto favorevole al danneggiato. Questi infatti se agisce in

sede civile al di fuori dei casi contemplati dall'Art. 75, 3°comma Cpp gode di una chiara posizione di

vantaggio rispetto al convenuto che abbia assunto la veste di imputato nel processo penale:

 Egli non subirà gli effetti del giudicato di assoluzione;

 Potrà sempre decidere se avvalersi o meno della sentenza di condanna.

In ogni caso, l'intento preso di mira dal legislatore del 1988 è quello di costruire una disciplina in linea

con i tratti del modello accusatorio.

L'assunto di partenza poggia sulla consapevolezza che il risultato del processo dipende dal metodo

probatorio seguito per la ricostruzione dei fatti. Pertanto, nel fissare l'efficacia extrapenale del giudicato è

data grande importanza al contraddittorio nella formazione della prova, principio che, dopo altre vicende

ha acquistato rango costituzionale in seguito alla riforma dell'Art. 111 Cost.. In quest'ottica è stato

sancito agli Artt. 651, 652 e 654 Cpp che solo le sentenze pronunciate all'esito del dibattimento

spiegano effetti vincolanti nei giudizi civili e amministrativi.

Da questo viene sancito un ulteriore limite generale di natura soggettiva: solo nei confronti di coloro che

abbiano partecipato al processo penale ovvero siano stati messi nelle condizioni di farlo potrà farsi valere

il relativo giudicato.

I rapporti con il giudizio civile o amministrativo di danno: il giudicato di condanna.

Al fine di esaminare la disciplina dettata dagli Artt. 651-654 Cpp è utile delineare uno schema espositivo

su tre distinti profili:

A) TIPOLOGIA DELLE SENTENZE

L'Art. 651, 1°comma Cpp attribuisce rilievo alla “sentenza penale irrevocabile di condanna

pronunciata in seguito a dibattimento”. Stabilire che la sentenza di condanna sia emessa “in

seguito a dibattimento”, impone di verificare se ed in quale misura gli epiloghi decisori dei riti

speciali incidano sul giudizio di danno.

(a) Riti anticipatori del dibattimento (giudizio direttissimo e giudizio immediato): qui non si

pongono particolari problemi in quanto le sentenze in questi casi sono assimilabili a quelle del

rito ordinario. Infatti le deviazioni di tali riti riguardano solo le fasi antecedenti al

dibattimento, che invece segue le regole probatorie ordinarie.

(b) Decreto penale di condanna e Patteggiamento: sono disposte delle previsioni ad hoc agli Artt.

460, 5°comma e 445, 1°-bis comma Cpp le quali escludono riflessi vincolanti nei giudizi

civili ed amministrativi di danno. 25

Tuttavia, mentre il decreto penale, in quanto capace di essere adottato solo nel corso delle indagini,

preclude in radice la costituzione di parte civile (la quale è ammissibile solo a partire dall'udienza

preliminare); lo stesso non accade per il patteggiamento.

Infatti, siccome la richiesta ex Art. 444 Cpp è consentita fino alla conclusione dell'udienza preliminare

(ovvero nel rito monocratico, fino alla dichiarazione dell'apertura del dibattimento) è possibile che il

danneggiato sia già intervenuto, costituendosi parte civile, al momento della richiesta.

Tale ipotesi è disciplinata dal 2°comma ult. parte dell'Art. 444 Cpp per il quale, se vi è costituzione di

parte civile, il giudice non decide sulla relativa domanda; e tuttavia l'imputato è condannato al pagamento

delle spese sostenute dalla parte civile, salvo che ricorrano giusti motivi per la compensazione totale o

parziale.

Al divieto per il giudice del patteggiamento di prendere in esame la domanda risarcitoria del danneggiato,

fa da contraltare la non operatività della regola ex Art. 75, 3°comma Cpp il cui incipit fa salve le

“eccezioni previste dalla legge”. Per cui, se in seguito al patteggiamento, l'iniziativa per il ristoro dei

danni viene promossa nella sede civile, il relativo giudizio si sviluppa in via autonoma e non viene

sospeso fino alla pronuncia della sentenza penale irrevocabile.

NB. Tale disciplina opera anche nel caso in cui la sentenza ex Art. 444 Cpp sia emessa dal giudice di

dibattimento di primo grado, il quale abbia ritenuto ingiustificato il dissenso del PM ovvero il

precedente rigetto dell'accordo raggiunto dalle parti (Art. 448, 1°comma Cpp).

NB². Ove sia il giudice dell'appello ad applicare la pena nella misura a suo tempo richiesta, è prevista

un'importante deroga all'Art. 444, 2°comma Cpp in quanto qui il giudice non può limitarsi a

valutare il profilo delle spese sostenute dalla parte civile, ma deve decidere anche sul merito

dell'azione risarcitoria (Art. 448, 3°comma Cpp).

(c) Rito abbreviato: in primis la parte civile è chiamata a decidere se

accettare o meno il giudizio abbreviato.

◦ Nel caso in cui ACCETTI, sarà il giudice del rito speciale a

pronunciarsi anche sull'azione civile.

◦ Nel caso in cui RIFIUTI, come per il patteggiamento, non si applica il

3°comma dell'Art. 75 Cpp per cui la pretesa risarcitoria potrà essere

avanzata in via autonoma davanti al giudice civile.

In quest'ultimo caso, poi il danneggiato potrà scegliere se avvalersi o meno

del risultato decisorio del processo penale: la sentenza irrevocabile di

condanna emessa all'esito del modulo abbreviato avrà efficacia di giudicato,

salvo che non vi si opponga il danneggiato stesso costituitosi parte civile

(Art. 651, 2°comma Cpp). 26

B) OGGETTO DEL VINCOLO

L'Art. 651 Cpp riferisce efficacia di giudicato della sentenza penale di condanna all'accertamento

circa: 1. la sussistenza del fatto;

2. la sua illiceità penale;

3. l'affermazione che l'imputato l'ha commesso.

Da notare che il fatto come inteso da tale articolo si discosta dalla concezione di fatto ex Art. 649

Cpp. L'Art. 651 fa riferimento a

Fatto = Condotta + Nesso causale + Evento

Questo significa che, per tali elementi, il giudice civile o amministrativo, dovrà attenersi alle

conclusioni dell'accertamento penale, senza possibilità di smentirle.

Lo stesso non vale per il profilo soggettivo dell'illecito penale (dolo, colpa e preterintenzione) su

cui la sentenza di condanna non produce effetti vincolanti e il giudice competente ai fini

risarcitori potrà giungere a valutazioni diverse.

C) ESTENSIONE SOGGETTIVA DEL VINCOLO

A subire gli effetti vincolanti della sentenza di condanna sono il condannato e il responsabile

civile citato o intervenuto volontariamente, sempre che quest'ultimo non sia stato estromesso ai

sensi degli Artt. 86 e 87 Cpp. In questo ultimo caso è previsto che la domanda risarcitoria possa

essere avanzata nella sede civile, salvo che l'esclusione sia stata disposta su richiesta della parte

civile (Art. 88, 2°comma Cpp).

Il testo non fa parola degli effetti che la sentenza di condanna esplica sulla figura del danneggiato,

tuttavia tale mancanza non è giustificabile sul presupposto che, trattandosi di sentenza di

condanna, il danneggiato ne trarrebbe comunque beneficio.

Esempio, se viene modificato il nomen iuris del reato in senso riduttivo, come da lesioni personali gravi a lesioni

semplici.

Quindi si tratta di verificare se il danneggiato abbia o meno partecipato al processo penale:

 se NON ha partecipato il giudicato non gli si può essere opposto in quanto era estraneo al

processo penale. Per cui gli viene assicurata la possibilità di scelta di avvalersi di una sentenza

a lui non del tutto favorevole.

 Se sie è COSTITUITO parte civile (ovvero, se, messo nelle condizioni di farlo, abbia agito in

sede civile, ma solo dopo la pronuncia della sentenza penale di primo grado). In questo caso

non vi sono motivi per negare efficacia vincolante alla sentenza di condanna anche nei

confronti del danneggiato. 27

Il giudicato di assoluzione.

L'Art. 652 Cpp regola i rapporti tra processo penale e giudizio civile o amministrativo di danno con

riferimento al giudicato di assoluzione.

1. TIPOLOGIA DELLE SENTENZE

A delimitare il novero delle pronunce foriere di effetti preclusivi è l'espresso riferimento alle

sentenze irrevocabili di assoluzione emesse in seguito a dibattimento.

(a) Non vincolano il giudice civile le sentenze che, pur appartenendo al genus del

proscioglimento, non sono assolutorie ma di non doversi procedere. Esempio: sentenze

che dichiarano l'improcedibilità dell'azione penale (Art. 529 Cpp) o l'estinzione del

reato (Art. 531 Cpp) in quanto non incidono sugli aspetti relativi al risarcimento.

(b) Non vincolano il giudice civile le sentenze che, pur liberando l'imputato, non siano state

adottate a seguito di dibattimento. Esempio la sentenza ex Art. 129 Cpp emessa in seguito a

richiesta di patteggiamento (Art. 444, 2°comma Cpp) o di decreto penale (Art. 459,

3°comma Cpp); e neppure la sentenza di non luogo a procedere conclusiva dell'udienza

preliminare (Art. 425 Cpp).

In chiave derogatoria rispetto alla disciplina generale vanno considerate due ipotesi:

a) Se il procedimento penale viene attratto nelle forme del giudizio abbreviato, la sentenza di

assoluzione ha efficacia vincolante in sede civile a condizione che la parte civile abbia

accettato il rito speciale (Art. 652, 2°comma Cpp).

b) Non ha effetto nel giudizio civile la sentenza di assoluzione basata, ai sensi dell'Art. 404 Cpp,

su una prova assunta con incidente probatorio a cui non sia stato posto in grado id partecipare

il danneggiato, a meno che questo non abbia, anche tacitamente accettato. La ratio dell'Art.

404 Cpp è quella di consentire alla parte civile di paralizzare nonostante sussistano le

condizioni dettate dall'Art. 652 Cpp, gli effetti della sentenza assolutoria.

2. OGGETTO DEL VINCOLO

La sentenza di assoluzione ha efficacia di giudicato in ordine all'accertamento che il fatto non

sussiste; l'imputato non l'ha commesso; è stato compiuto nell'adempimento di un dovere o

nell'esercizio di una facoltà legittima. Questo nel rispetto del disposto ex Art. 530 Cpp secondo

cui la sentenza assolutoria deve essere pronunciata anche quando manca, sia insufficiente o

contraddittoria la prova della colpevolezza (2°comma) ovvero quando vi sia il dubbio

sull'esistenza di una causa di giustificazione (3°comma).

Pertanto, ove la sentenza penale non cristallizzi un accertamento negativo (insussistenza del fatto

ovvero non commissione da parte dell'imputato) ovvero positivo (adempimento di un dovere

ovvero esercizio di una facoltà legittima), il giudizio civile sarà scevro da qualsiasi influenza. Va

considerato, poi, che in tale caso, il fatto sia da intendersi come:

Fatto = Condotta (azione o omissione) + Nesso di causalità+ Evento

Qualora si ravvisi il difetto di una di tali condizioni, l'esito del processo deve essere una sentenza

di assoluzione adottata con la formula “il fatto non sussiste”.

La pronuncia assolutoria “per non aver commesso il fatto” consegue invece ad un giudizio storico

che escluda la riconducibilità all'imputato del reato.

La formula relativa all'adempimento di un dovere ovvero all'esercizio di una facoltà legittima si

28

fonda sulla necessità di garantire la coerenza del sistema giuridico che sarebbe illogico ove al

tempo stesso, vietasse e consentisse una medesima condotta. Pertanto la causa di giustificazione

esonera da responsabilità penale l'imputato riconosciuto autore di un fatto che risulta tipico e

colpevole ma non antigiuridico.

Restano quindi fuori dall'ambito applicativo del vincolo le decisioni in tema di elemento

soggettivo, imputabilità, cause di non punibilità e scriminanti diverse da quelle ex Art. 51 Cp.

Tali scelte si giustificano in ragione dei tratti peculiari del sistema civile: i fatti illeciti sono puniti

indistintamente a titolo di solo e di colpa nonché, in alcuni casi, per mera responsabilità oggettiva.

Dotto questo profilo è quindi logico rendere l'accertamento civile impermeabile da quello penale.

Per lo stato di necessità l'Art. 652 Cpp prevede che il giudice civile potesse escludere la

situazione descritta dall'Art. 54 Cpp e di conseguenza condannare l'autore dal fatto non solo a

pagare l'indennità prevista dall'Art. 2045 Cc ma anche a risarcire integralmente il danno.

3. ESTENSIONE SOGGETTIVA DEL VINCOLO

La sentenza di assoluzione ha efficacia di giudicato nel giudizio risarcitorio “promosso dal

danneggiato o nell'interesse dello stesso”, sempre che il danneggiato si sia costituito o sia stato

posto nella condizione di costituirsi parte civile e fatto salvo il disposto dell'Art. 75, 2°comma

Cpp. Ad opporre l'esito assolutorio sono interessati l'imputato e il responsabile civile convenuti in

sede civile dal danneggiato.

Quindi presupposto per l'efficacia extrapenale della sentenza assolutoria è che non ricorra l'ipotesi

dell'Art. 75, 2°comma Cpp.

Infine condizione necessaria è che il danneggiato abbia assunto nel processo penale la veste di

parte civile ovvero sia stato messo nella condizione di farlo. 29

Cap. 1

II PARTE

PROFILI GENERALI

L'Art. 655 Cpp affida al PM il compito di curare l'esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali. Nel

senso che “il PM non deve compiere materialmente le attività che provocano in concreto le modificazioni

della realtà imposte dal comando, ma solo provvedere, nei modi e nelle forme previste dalla legga, ad

attivare, mediante particolari procedure, gli organi cui tale compito è demandato”.

Competente a esercitare l'azione esecutiva è il PM presso il giudice competente per l'esecuzione

(1°comma), che di regola è quello che ha emanato il provvedimento da eseguire.

Procedimento:

1. La cancelleria del giudice manda al PM competente l'estratto del provvedimento.

2. Il PM agisce obbligatoriamente e d'ufficio, promuovendo senza ritardo l'esecuzione del

provvedimento.

NB. L'estratto, che deve pervenire al PM senza ritardo e comunque entro 5 giorni dall'intervenuta

irrevocabilità del provvedimento, deve contenere l'indicazione delle generalità del soggetto e e

l'imputazione.

3. Spettano poi alla segreteria del PM taluni adempimenti:

i. iscrizione della sentenza nel registro delle esecuzioni;

ii. formazione del fascicolo dell'esecuzione;

iii. sottoposizione del fascicolo al PM anche per l'adozione dei provvedimenti previsti dagli Artt.

657 e 663 Cpp.

NB² Quando occorre, il PM può chiedere il compimento di singoli atti a un ufficio del PM di

altra sede (3°comma Art. 665).

L'attività del PM può comportare:

a) Semplici atti materiali nei in casi in cui il PM devi semplicemente trasmettere gli atti ad

altre autorità (altro PM competente, magistratura di

sorveglianza, polizia giudiziaria);

b) Emanazione di provvedimenti ordine di esecuzione (eventuale decreto di sospensione

dell'ordine di esecuzione, Artt. 656 e 659 Cpp), decreto di

computo della custodia cautelare e delle pene espiate senza

titolo (Art. 657 Cpp) e decreto di cumulo delle pene

concorrenti (Art. 663 Cpp). 30

Non essendo tali provvedimenti emanati da un organo giurisdizionale, la giurisprudenza è constante

nell'affermare la natura amministrativa. La Corte di cassazione ne deduce che essi:

(a) Sono sempre legittimamente revocabili da parte del PM;

(b) Sono inoppugnabili. Questo anche nell'ottica del principio di tassatività delle impugnazioni.

Dubbi di legittimità costituzionale sul contenuto dei compiti affidati al PM in fase esecutiva.

La natura amministrativa dell'attività del PM in fase esecutiva è sottoposta a dubbi sulla legittimità in

quanto è si estrinseca anche nell'emanazione di provvedimenti che:

da un lato si caratterizzano indubbiamente per un contenuto decisorio;

• dall'altro incidono sulla libertà personale (ed in quanto tali dovrebbero essere sottoposti alle tutele

• del giusto processo e quindi di competenza del giudice).

Tuttavia tale attività permane in capo al PM, secondo parte della dottrina, in quanto:

 I poteri del PM non sono autonomi e discrezionali ma trovano presupposto nella decisione del

giudice;

 Vi è un controllo successivo del giudice dell'esecuzione ex Art. 666 Cpp.

Benché idonea a soddisfare la riserva di giurisdizione imposta dall'Art. 13 Cost. in materia di

provvedimenti restrittivi della libertà personale, una disciplina imperniata sulla diretta attribuzione di

poteri de libertate al PM e sulla previsione di un intervento meramente eventuale e a posteriori

dell'organo giurisdizionale non sembra in grado di assicurare il rispetto del canone di “parità delle armi”

ex Art. 111, 2°comma Cost.

Infatti l'intervento di controllo del giudice è comunque successivo all'esecuzione del provvedimento e

potrebbe comportare un'erogazione ingiusta della pena. L'ordine di esecuzione, infatti, va notificato al

difensore dell'interessato entro 30 gg dalla sua emissione, termine entro il quale non è raro che l'ordine

stesso sia già stato eseguito.

In definitiva, dunque, sarebbe stato più opportuno far precedere l'ordine di esecuzione del PM da un

provvedimento autorizzativo del giudice dell'esecuzione; ovvero conferire direttamente a tale giudice la

competenza a emanare l'ordine, magari all'esito di un procedimento de plano.

Tra le prerogative de libertate inopportunamente concesse al PM rientrano anche quelle rappresentate dal

potere di disporre la scarcerazione del detenuto nelle ipotesi previste dagli Artt. 667, 3°comma e 681,

4°comma Cpp:

Quando appare evidente che il soggetto arrestato per esecuzione di pena o perché evaso mentre

• scontava una condanna è stato arrestato per errore di persona, e non è possibile richiedere

tempestivamente l'intervento del giudice dell'esecuzione nelle forme di cui all'Art. 667, 1° e

2°comma Cpp.

Infatti in tale caso la liberazione può essere ordinata in via provvisoria dal PM del luogo in cui l'arrestato

si trova, con decreto motivato che ha effetto fino all'intervento del giudice. 31

Prima che la liberazione del condannato detenuto sia ordinata dal giudice dell'esecuzione con

• provvedimento che applica l'amnistia o l'indulto.

Qui il PM che cura l'esecuzione della sentenza di condanna può disporre provvisoriamente la liberazione

o la cessazione delle sanzioni sostitutive e delle misure alternative.

Quanto è stato emesso il decreto di grazia.

• In tale ipotesi il PM presso il giudice indicato nell'Art. 665 Cpp cura l'esecuzione del decreto,

ordinando, quando è il caso, la liberazione del condannato e adottando i provvedimenti

conseguenti (ad esempio, la tempestiva annotazione del decreto di grazia sull'originale della

sentenza o del decreto penale di condanna).

La notifica al difensore dei provvedimenti del PM.

L'Art. 655, 5°comma Cpp impone la notifica al difensore dell'interessato dei provvedimenti del PM per i

quali tale adempimento è richiesto dalla legge. La notifica deve essere effettuata entro 30gg

dall'emissione del provvedimento a pena di nullità.

I provvedimenti del PM vanno notificati al difensore nominato dall'interessato, o in mancanza, a quello

designato dal PM a norma dell'Art. 97 Cpp, e cioè al difensore d'ufficio.

La giurisprudenza, e una parte della dottrina, ritengono che il mandato fiduciario conferito in fase di

cognizione non si estenda alla fase della giurisdizione esecutiva, in quanto la sentenza irrevocabile,

conclusiva della cognizione, chiude in maniera irrevocabile la fase e i rapporti ad essa inerenti e in

quanto, se il legislatore avesse inteso consentire la proroga della nomina di fiducia o d'ufficio effettuata in

fase cognitiva, non si spiegherebbe il riferimento contenuto nel 5°comma alla nuova nomina fiduciaria.

In senso contrario si può tuttavia ritenere che l'Art. 655 Cpp alluda a una nuova designazione d'ufficio da

parte del PM per il caso in cui, in sede cognitiva il condannato fosse già stato difeso d'ufficio: parlando di

difensore nominato dall'interessato, la norma potrebbe riferirsi al difensore nominato per la fase di

cognizione e non a quello scelto in sede di esecuzione.

NB. Deve comunque ritenersi consentito il conferimento di un mandato preventivo valido sia

per la fase cognitiva che per quella esecutiva. 32

Cap. 2

L'ESECUZIONE DELLE SENTENZE DI CONDANNA

A PENA DETENTIVA

L'ordine di esecuzione.

Il primo fondamentale provvedimento che il PM ha il potere/dovere di emanare è l'ordine di esecuzione,

con il quale il titolare dell'azione esecutiva “dispone la carcerazione” del condannato non detenuto

“quando deve essere eseguita una sentenza di condanna a pena detentiva” (Art. 656, 1°comma Cpp).

In tal senso si distingue:

A) CONDANNATO LIBERO

Se in condannato è libero, l'ordine di esecuzione va trasmesso senza ritardo alle forze di polizia

perché provvedano all'arresto del condannato e al suo accompagnamento nel più vicino istituto

penitenziario.

Se il condannato non viene rintracciato, il funzionario di polizia giudiziaria deve informarne al

più presto il PM che ha emesso l'ordine, in vista degli adempimenti di cui agli Artt. 295 e 296

Cpp (dichiarazione dello stato di latitanza).

Quanto alle modalità di esecuzione dell'ordine, l'Art. 656, 4°comma Cpp stabilisce che l'ordine

sia eseguito secondo le modalità previste dall'Art. 277 Cpp e cioè nel rispetto dei diritti della

persona sottoposta alla misura restrittiva, salva la compatibilità con le esigenze cautelari.

Il contenuto dell'ordine di esecuzione è descritto dal 3°comma dell'Art. 656 Cpp:

a) Generalità della persona nei cui confronti il provvedimento deve essere eseguito e

quanto altro valga ad identificarla;

b) Imputazione;

c) Dispositivo del provvedimento;

d) Disposizioni necessarie all'esecuzione.

L'ordine di esecuzione deve essere:

1. Consegnato in copia all'interessato all'atto della sua esecuzione (1°comma);

2. Notificato, qualora l'ordine di esecuzione sia accompagnato dal decreto di sospensione del

medesimo. In tale caso saranno notificati congiuntamente ordine e decreto (5°comma);

3. Notificato al difensore (3°comma). 33

In tale ambito sorge l'annosa questione dell'equipollenza tra comunicazione e notificazione. Nei

confronti dell'imputato che sia rimasto contumace nel processo di cognizione, il termine per impugnare

la sentenza conclusiva di ciascun grado di giudizio decorre dalla notificazione dell'estratto della

sentenza contumaciale. Può tuttavia accadere che tale estratto non venga notificato e che, quindi, il PM

metta in esecuzione la sentenza, ritenendola erroneamente passata in giudicato. Al tempo del Codice

abrogato, la Corte di cassazione ammetteva l'equipollenza solo laddove l'ordine di esecuzione

contenesse gli estremi essenziali della sentenza di condanna (generalità, imputazione, dispositivo):

estremi che, oggi, vengono richiesti necessariamente quali contenuti dell'ordine di esecuzione.

Dunque, il legislatore ha operato su due fronti, precisando, rispetto all'Art. 581 Cpp 1930, gli elementi

che devono essere contenuti nell'ordine di esecuzione e rendendone obbligatoria la consegna

all'interessato e la notifica al difensore, ottenendo in tal modo il risultato di rendere sostenibile

l'equipollenza tra l'ordine di esecuzione eseguito e l'estratto contumaciale di sentenza.

Tuttavia occorre osservare che per una parte della dottrina e secondo la prevalente giurisprudenza,

nell'attuale sistema codicistico non vi sarebbe più spazio per la regola dell'equipollenza.

Nell'ipotesi di omessa notifica al difensore, l'ordine è nullo in virtù dell'espressa previsione normativa

contenuta nell'Art. 655, 5°comma Cpp. In caso di ordine incompleto e di omessa consegna, la dottrina

prevalente è invece dell'opinione che la sola patologia ipotizzabile sia l'inesistenza giuridica dell'atto,

ravvisabile, quanto meno, allorché vi sia incertezza assoluta sul destinatario o sul dispositivo del

provvedimento da eseguire.

Non manca tuttavia chi ritiene che l'incompletezza dell'ordine o la sua omessa consegna all'interessato

determinino una nullità generale ex Art. 178 lett. c Cpp, per violazione delle norme concernenti

l'intervento e l'assistenza dell'ex-imputato. Secondo la giurisprudenza di legittimità, del resto, l'ordine di

esecuzione è certamente nullo se non viene tradotto in una lingua nota allo straniero alloglotta: a meno

che non risulti dagli atti del procedimento che egli comprendesse la lingua italiana, circostanza che si

deve presumere qualora da tali atti si rilevi che il soggetto si sia sempre reso conto della portata

dell'accusa, contrapponendovi un'adeguata difesa.

B) CONDANNATO DETENUTO (Stato di custodia cautelare in carcere o arresti domiciliari)

L'ipotesi sembra ricompresa nell'ambito applicativo dell'Art. 656, 2°comma Cpp, in quanto:

1. Art. 656, 9°comma lett. b Cpp che vieta di sospendere l'ordine di esecuzione nei confronti

di coloro che per il fatto oggetto della condanna da eseguire

si trovino in stato di custodia cautelare in carcere nel

momento in cui la sentenza diviene definitiva.

2. Art. 656, 10°comma Cpp che prevede che in caso il condannato si trovi agli arresti

domiciliari per il fatto in oggetto della condanna da eseguire, il PM sia obbligato, ove

ricorrano i presupposti di cui al 5°comma, a sospendere l'esecuzione dell'ordine di

carcerazione, e a trasmettere senza ritardo gli atti a tribunale di sorveglianza perché provveda

all'eventuale applicazione di una misura alternativa di cui al 5°comma; precisando che fino

alla decisione del tribunale di sorveglianza, il condannato permane nello stato detentivo

nel quale si trova e che il tempo corrispondente sia considerato come pena espiata a tutti gli

effetti.

Danno per scontato che lo stato di restrizione della libertà personale permanga anche dopo il passaggio in

giudicato della sentenza.

Resta tuttavia da chiedersi a quale titolo il detenuto possa venire trattenuto in carcere nel periodo

compreso tra la conclusione del processo di cognizione e l'esecuzione dell'odine di carcerazione. 34

Due possibili opzioni interpretative:

Ipotizzare una sorta di ultrattività della misura cautelare a processo concluso.

• A sostegno di questa opinione si fa rilevare che la sentenza irrevocabile di condanna:

i. da un lato non rientra tra quelle che a norma dell'Art. 300 Cpp comportano la

cessazione immediata delle misure cautelari;

ii. dall'altro che in tal senso si sottrae la misura cautelare ai termini di durata di

cui all'Art. 303 Cpp.

In particolare, l'Art. 300, 4°comma Cpp stabilisce che a custodia cautelare perda efficacia quando sia

pronunciata sentenza di condanna, ancorché sottoposta a impugnazione, se la durata della custodia già

subita non sia inferiore all'entità della pena irrogata: dal che sembra emergere che la misura custodiale

non perde efficacia quando la sentenza di condanna non sia sottoposta a impugnazione. Resta però

l'anomalia di una cautela processuale destinata a perdere i suoi effetti oltre la conclusione del processo.

Ipotizzare un'automatica conversione del titolo detentivo dopo il passaggio in giudicato della

• sentenza: ritenere cioè che la misura cautelare a seguito del passaggio in giudicato della

sentenza di condanna, si trasformi automaticamente in espiazione di pena, dovendo essere

qualificata come tale la privazione della libertà personale non appena la sentenza diventa

irrevocabile.

Dunque anche tale ipotesi presenta qualche perplessità, ad esempio, in che tipo di espiazione

di pena sono destinati a trasformarsi gli arresti domiciliari. Inoltre, far decorrere l'esecuzione

della pena da un momento che precede l'emanazione dell'ordine di esecuzione da parte del PM

rischia di aprire la strada a espiazioni sine causa.

La sospensione dell'esecuzione delle pene detentive brevi.

La legge 165/1998 cd. Legge Simeone, ha profondamente modificato l'Art. 656 Cpp introducendo sei

nuovi commi.

Molte delle misure alternative alla detenzione (es. affidamento in prova al servizio sociale) sono

applicabili immediatamente dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna, quando

l'esecuzione della pena detentiva non ha ancora preso l'avvio.

Prima della l. 165/1998 la materia era disciplinata dall'Art. 47, 4°comma ord. Penit. che dettava una

disposizione riguardante l'affidamento in prova al servizio sociale applicabile anche a detenzione

domiciliare e semilibertà. Tale normativa stabiliva che se l'istanza di affidamento in prova, di detenzione

domiciliare o di semilibertà veniva proposta prima dell'emissione o dell'esecuzione dell'ordine di

carcerazione, essa andava presentata non già al tribunale di sorveglianza, ma al PM, il quale, se la pena da

espiare era compresa nei limiti che consentivano l'applicazione della misura alternativa, doveva

sospendere l'emissione o l'esecuzione dell'ordine di carcerazione fino alla decisione del tribunale, al quale

trasmetteva immediatamente gli atti.

In tale modo si voleva impedire che nelle more della decisione del tribunale di sorveglianza venisse data

esecuzione alla pena detentiva nei confronti di un condannato in possesso dei requisiti per ottenere

l'ammissione ab initio alla misura extramuraria (nelle condizioni, cioè, di non varcare mai, del tutto

legittimamente, la soglia del carcere).

Eseguito l'odine, il condannato avrebbe infatti dovuto attendere in vinculis il responso del tribunale,

non essendo previsti meccanismi di sospensione dell'esecuzione una volta avviata quest'ultima. 35

Tuttavia erano presenti taluni inconvenienti:

a) Presupponendo che l'istanza di affidamento in prova, di detenzione domiciliare o di semilibertà

venisse proposta prima dell'emissione o dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione, esso poteva

funzionare solo se il condannato veniva tempestivamente a conoscenza dell'intervenuta

irrevocabilità della sentenza di condanna, in modo da poter giocare d'anticipo rispetto al PM.

b) Occorreva, inoltre, che il condannato avesse mantenuto un rapporto fiduciario con un legale dopo

la conclusione del processo di cognizione, e che il difensore fosse consapevole della sussistenza

dei presupporti per la richiesta di applicazione della misura ab initio.

La legge 165/1998 ha configurato i rapporti in modo tale che la “prima mossa” spetti alla parte pubblica

anziché a quella privata.

È infatti previsto che il PM, quando vi sia motivo di ritenere che il condannato potrebbe chiedere

l'applicazione di una delle misure alternative alla detenzione, debba astenersi di sua iniziativa

dall'eseguire la pena detentiva, sospendendo l'ordine di esecuzione contestualmente alla sua emanazione.

All'ordine sarà data attuazione solo se:

(a) Il condannato abba fatto scadere un termine stabilito dalla legge, decorrente dalla notifica del

decreto sospensivo, senza formulare alcuna richiesta;

(b) La richiesta, tempestivamente presentata, sia stata respinta dal tribunale di sorveglianza.

LA PROCEDURA SOSPENSIVA (Art. 656, 5°comma):

1. Emanazione e contestuale sospensione dell'ordine di esecuzione.

Se la pena detentiva da espiare (anche se costituente residuo di maggior pena) non è superiore a

tre anni, il PM ne sospende l'esecuzione. Il PM dunque emana l'ordine di esecuzione, ma

ricorrendo i presupposti ex Art. 656, 5°comma Cpp, lo sospende immediatamente con decreto

non necessariamente motivato.

La misura dei 3 anni coincide con la pena massima in relazione alla quale è concedibile

l'affidamento in prova al servizio sociale.

Va osservato che la detenzione domiciliare, invece, può essere concessa, a determinate

condizioni, anche a soggetti che debbano scontare 4 anni di reclusione.

L'ordine di esecuzione va sospeso quando sia inferiore o uguale ai 3 anni non già la pena

detentiva inflitta, ma la pena ancora da scontare, detratto l'eventuale presofferto. Al PM spetta

dunque l'effettuazione di un inedito “computo in funzione sospensiva dell'esecutorietà del titolo”:

e dovendo tale valutazione essere effettuata de plano, al di fuori di ogni controllo preliminare non

solo e non tanto della parte privata, quanto e soprattutto di un giudice terzo, ne risulterebbe

accresciuta la supremazia funzionale del PM.

Per contro, laddove la pena da scontare (superiore a 3 anni) sia la risultante di un

provvedimento di cumulo delle pene ex Art. 663 Cpp a nulla rileva che, prese singolarmente, le

singole pene siano di misura inferiore al limite stabiliti dalla legge.

Presupposto è una pena detentiva. L'Art. 656, 5°comma Cpp non può trovare applicazione

quando debba essere eseguita una delle sanzioni paradetentive irrogabili dal giudice di pace

permanenza domiciliare. 36

Più controversa l'ipotesi dell'esecuzione concernente sanzioni sostitutive non pecuniarie

(semidetenzione, libertà controllata). Una parte della giurisprudenza di legittimità ritiene che tali

sanzioni possano essere eseguire nella forma dell'affidamento in prova al servizio sociale.

Se il PM non sospende l'ordine di esecuzione che avrebbe dovuto sospendere (es. per un errore

nel computo della pena), il condannato può rivolgersi al giudice dell'esecuzione per chiedere che

l'ordine sia dichiarato temporaneamente inefficace.

2. Notificazione dell'ordine del decreto sospensivo.

L'ordine di esecuzione e il provvedimento di sospensione vengono notificati al condannato e al

difensore nominato per la fase dell'esecuzione o, in difetto, al difensore che lo ha assistito nella

fase del giudizio, con l'avviso che, entro 30 giorni, può essere presentata istanza, corredata dalle

indicazioni e dalla documentazione necessaria, volta a ottenere la concessione dell'affidamento in

prova, della detenzione domiciliare o della semilibertà.

L'avviso informa, altresì, che, ove non sia presentata l'istanza, l'esecuzione della pena avrà

corso immediato.

Nell'impianto originario della L. Simeone, la forma di comunicazione prevista era la consegna di

ordine e decreto. Questo comportava, tuttavia, il blocco della procedura esecutiva nei casi di

irreperibilità del condannato o di sua volontaria sottrazione alla consegna. Per questo, il dl.

341/2000 ha modificato l'Art. 656, 5°comma Cpp prevedendo che ordine di esecuzione e decreto

sospensivo, anziché consegnati, siano notificati al condannato. Con il medesimo provvedimento

legislativo è stato tuttavia introdotto il comma 8-bis dell'Art. 656 Cpp che, al fine di garantire

l'effettiva conoscenza del provvedimento di sospensione da parte del condannato, stabilisce che

quando è provato o appare probabile che il condannato non abbia avuto tale conoscenza, il PM

può assumere, anche presso il difensore, le opportune informazioni, all'esito delle quali può

disporre la rinnovazione della notifica.

3. Presentazione dell'istanza di applicazione della misura alternativa.

Nel termine perentorio di 30 gg, l'istanza deve essere presentata al PM, il quale, senza poterne in

alcun modo vagliare l'ammissibilità, la trasmette unitamente alla documentazione, al tribunale di

sorveglianza competente in relazione al luogo in cui ha sede l'ufficio del PM (6°comma).

Il termine di 30 gg di cui al 5°comma, non è stabilito a pena di inammissibilità dell'istanza. Il PM

deve infatti trasmettere gli atti al tribunale di sorveglianza anche nel caso di istanza formulata

tardivamente. La differenza è che in questo caso il decreto di sospensione dell'ordine di

esecuzione deve essere revocato: il condannato, pertanto, attenderà in carcere il responso del

tribunale.

4. Decisione del tribunale di sorveglianza.

Entro 45 gg dal ricevimento dell'istanza il tribunale decide sulla base della documentazione

allegata all'istanza e di quella depositata nella sua cancelleria fino a 5 gg prima dell'udienza, con

facoltà, inoltre, di procedere anche d'ufficio, secondo le ordinarie dinamiche probatorie del

procedimento di esecuzione, alla richiesta di documenti o di informazioni, o all'assunzione di

prove a norma dell'Art. 666. 5°comma Cpp (Art. 656, 6°comma Cpp). 37

5. Revoca (eventuale) del decreto di sospensione.

A norma dell'Art. 656, 8°comma Cpp il PM revoca immediatamente il decreto di sospensione

dell'esecuzione, dando attuazione all'ordine, qualora:

a) Entro 30 gg dalla notificazione, il condannato non abbia presentato alcuna istanza al PM;

b) Il tribunale di sorveglianza dichiari l'istanza inammissibile o la respinga.

Qui, nonostante la norma alluda a una declaratoria di inammissibilità proveniente dal

tribunale di sorveglianza, deve ritenersi che la revoca del decreto sospensivo vada disposta

anche quando il decreto di inammissibilità sia emanato dal solo presidente.

Inoltre, un'importante differenza tra inammissibilità e rigetto dell'istanza si registra allorché il

provvedimento del presidente o del tribunale di sorveglianza sia impugnato mediante ricorso

per cassazione. Nel caso di:

◦ Rigetto il ricordo per cassazione non sospende l'esecuzione dell'ordinanza

del tribunale (a meno che il tribunale disponga diversamente), in tal

caso il decreto sospensivo emanato dal PM va revocato;

◦ Inammissibilità produce effetti sospensivi, precludendo al PM la revoca dell'ordine.

6. Eccezioni all'obbligo di sospensione.

L'ordine di esecuzione non può essere sospeso nei confronti di taluni condannati:

a) [Art. 656, 9°comma lett. a]

Condannati per delitti particolarmente gravi o destinati a suscitare particolare allarme sotto il

profilo della sicurezza pubblica.

Precisamente:

◦ per i delitti di cui all'Art. 4-bis ord.penit.

◦ Per i reati del codice penale di cui agli Artt.:

▪ 423-bis;

▪ 624; 624-bis;

▪ quando ricorrano due o più circostanze tra quelle indicate nell'Art. 625;

▪ per i delitti in cui ricorre l'aggravante di cui all'Art. 61, 1°comma, num 11-bis.

b) [Art. 656, 9°comma lett. b]

Condannati che siano in custodia cautelare in carcere per il fatto oggetto della sentenza. La

giurisprudenza ritiene operante il divieto:

◦ sia nei confronti del destinatario di un'ordinanza di custodia cautelare in carcere (relativa al

fatto oggetto della condanna da eseguire) che si trovi in stato di libertà per essersi

illegalmente sottratto all'esecuzione di tale ordinanza;

◦ sia nei confronti del condannato che al momento dell'esecuzione della pena detentiva

breve si trovi in espiazione di pena inflitta per altro titolo, essendo l'istituto della

sospensione dell'ordine di esecuzione “volto, in sostanza, a impedire l'ingresso in carcere

di quanti possano aspirare a uno dei regimi alternativi alla detenzione”. 38

Se invece, ricorrendo i presupposti di cui al 5°comma dell'Art. 656 Cpp (e salve le deroghe

di cui alle lett. a e c del 9°comma), il condannato, anziché in stato di custodia cautelare in

carcere, si trova agli arresti domiciliari per il fatto oggetto della condanna da eseguire nel

momento in cui la sentenza diviene irrevocabile, non solo non esiste alcun divieto di

sospendere l'ordine di esecuzione, ma il PM, sospeso l'ordine, deve trasmettere gli atti senza

ritardo al tribunale di sorveglianza perché provveda alla eventuale applicazione di una delle

misure alternative di cui al 5°comma (Art. 656, 10°comma Cpp).

In questo caso, cioè, spetta al PM interpellare direttamente il tribunale di sorveglianza, senza

che sia necessario un atto di impulso dell'interessato.

c) [Art. 656, 9°comma lett. c]

Condannati ai quali sia stata applicata (con la sentenza in esecuzione) la recidiva cd. Reiterata

ex Art. 99, 4°comma Cp.

Il divieto sancito dalla lett. a non opera, in presenza di una condanna per delitti uniti per

continuazione, allorché la pena residua da espiare sia riferibile solo a reato non compreso fra

quelli di cui all'Art. 4-bis ord.penit. e in osservanza del principio della scindibilità del

cumulo delle pene ai fini della fruizione dei benefici penitenziari, può farsi luogo alla

sospensione dell'ordine di esecuzione qualora, pur comprendendo il medesimo anche una

pena inflitta per delitto facente parte di quelli di cui all'Art. 4-bis ord.penit., detta pena possa

considerarsi già espiata in custodia cautelare.

Il divieto di reiterazione.

La sospensione dell'esecuzione non può essere disposta più di una volta per la stessa condanna, anche se

il condannato ripropone nuova istanza sia in ordine a diversa misura alternativa, sia in ordine alla

medesima, diversamente motivata, sia in ordine alla sospensione dell'esecuzione della pena di cui all'Art.

90 del TU in materia di stupefacenti (Art. 656, 7°comma Cpp).

Revocato il decreto di sospensione, il PM è tenuto a dare attuazione all'ordine di esecuzione, anche

laddove emergano nuove circostanze che potrebbero determinare una nuova sospensione e anche se il

condannato abbia nel frattempo presentato una nuova istanza di concessione delle misure di cui all'Art.

656, 5°comma Cpp.

Se Tizio, detenuto per effetto di un ordine di esecuzione oggetto di un decreto sospensivo successivamente revocato,

formula dallo stato di detenzione un'istanza di affidamento in prova o di semilibertà, il magistrato di sorveglianza non

potrebbe decretare una nuova sospensione dell'esecuzione della pena a norma dell'Art. 47, 4°comma o dell'Art. 50,

6°comma ord.penit.

Esecuzione dei provvedimenti della magistratura di sorveglianza.

Sono ordini di esecuzione anche quelli emessi dal PM, a norma dell'Art. 659, 1°comma Cpp a seguito

delle decisioni del giudice di sorveglianza per effetto delle quali deve essere disposta la carcerazione o la

scarcerazione del condannato.

Competente a emanare tali ordini è il PM che cura l'esecuzione della sentenza di condanna: tuttavia

nei casi di urgenza il PM presso il giudice di sorveglianza che ha adottato il provvedimento può emettere

ordine provvisorio di esecuzione, che ha effetto fino a quando non provvede il PM competente.

In particolare per l'affidamento in prova al servizio sociale è previsto che la relativa ordinanza,

immediatamente esecutiva, sia subito trasmessa in copia, a cura della cancelleria del tribunale di

39

sorveglianza se il condannato è:

A) Detenuto alla direzione dell'istituto in cui lo stesso si trova, per la sua liberazione e

l'attuazione della misura alternativa (Art. 97, 1°comma reg. esec. Ord. Penit.);

B) Libero (o sottoposto alla detenzione domiciliare o allo stato detentivo ex Art. 656,

10°comma Cpp). L'ordinanza gli deve essere notificata con l'avviso che

deve presentarsi entro 10 gg al centro di servizio sociale competente per

l'esecuzione della prova. Dopo di che, l'ordinanza ha effetto e l'affidamento in

prova ha inizio, non appena l'interessato sottoscrive il verbale previsto dall'Art.

47, 5°comma ord. Penit. con l'impegno a rispettare le prescrizioni dallo stesso

previste.

Fermo il disposto dell'Art. 189 disp. Att. Cpp delle ordinanze di concessione

dell'affidamento in prova, d'altra parte, non è prevista la comunicazione senza

ritardo al PM che abbia disposto la sospensione dell'ordine di esecuzione a norma

dell'Art. 656 Cpp: né lo stesso Art. 656 Cpp attribuisce espressamente oneri

esecutivi al PM dopo l'accoglimento della richiesta di concessione della misura

alternativa.

L'Art. 97, 4°comma reg. esec. Ord. Penit. precisa, tuttavia, che nel caso di

condannato che ha ottenuto l'affidamento mentre era libero, copia del verbale di

accettazione delle prescrizioni viene inviata al PM competente per l'esecuzione,

che aggiorna l'ordine di esecuzione della pena, indicando la data di conclusione

del periodo di prova all'ufficio di sorveglianza e al centro di servizio sociale

competente, disponendo anche la notifica all'interessato.

Inoltre, se l'affidamento concerne pene inflitte con sentenze di condanna diverse, il

PM competente ai sensi del comma 2 dell'Art. 663 Cpp emette provvedimento di

esecuzione di pene concorrenti.

Le stesse disposizioni in quanto compatibili si applicano alle ipotesi di

concessione dell'affidamento in prova terapeutico, della detenzione domiciliare e

della semilibertà.

La mediazione del PM sembra invece rimanere indispensabile quando si tratti di ripristinare lo status

detentionis a seguito della perdita di efficacia di una misura alternativa (revoca, annullamento o

cessazione).

Il computo della custodia cautelare e delle pene espiate senza titolo.

A norma dell'Art. 657 Cpp il PM, prima di emettere l'ordine di esecuzione è chiamato a effettuare quello

che nella prassi applicativa è detto computo del presofferto: a verificare cioè se e in quale misura la pena

da espiare debba essere ridotta in misura corrispondente a taluni periodi di tempo che il condannato abbia

già trascorso in stato detentivo.

Il riferimento è ai periodi di tempo che il condannato abbia trascorso:

 in esecuzione di un provvedimento di custodia cautelare o di applicazione provvisoria di misure di

sicurezza;

 in esecuzione di una sentenza di condanna a pena detentiva o a sanzione sostitutiva per un reato

diverso, quando la pena o la sanzione sostitutiva siano state espiate senza titolo nel senso

40

risultante dall'Art. 657, 2°comma Cpp ossia quando:

a) la relativa condanna è stata revocata,

b) per il reato è stata concessa amnistia,

c) è stato concesso inulto (nei limiti dello stesso).

NB. Quando al condannato sia stata applicata la pena dell'ergastolo, il calcolo del presofferto non ha

ovviamente un'incidenza diretta sui termini di durata della pena, ma va comunque effettuato ai

fini del computo del periodo di espiazione necessario per l'accesso agli istituti di emenda previsti

dall'ordinamento (es. per stabilire se il condannato abbia già espiato i 20 anni di pena necessari

per essere ammesso al regime di semilibertà ex Art. 50, 5°comma ord. Penit.).

Una prima regola fondamentale è sancita nell'Art. 657, 4°comma Cpp in ogni caso sono computate solo

la custodia cautelare subita o le pene espiate dopo la commissione del reato per il quale deve essere

determinata la pena da eseguire. Fig.1 pag. 163

Per stabilire se la pena PX, espiata senza titolo, debba essere o meno detratta da PY, è determinante

stabilire quando il reato Y è stato commesso, ossia stabilire dove si colloca RY nello schema:

A) Se il reato Y è stato commesso prima dell'espiazione di PX, PX si detrae da PY;

B) Se il reato Y è stato commesso dopo l'espiazione di PX, PX non si detrae da PY.

Risulta quindi fondamentale individuare la data esatta in cui il reato è stato commesso: compito che spetta

al giudice dell'esecuzione allorché il tempus commissi delicti non sia stato espressamente indicato nella

sentenza.

In assenza di una regola limitativa come quella di cui trattasi, l'istituto del computo del presofferto

consegnerebbe, in altre parole, esiti criminogeni: sapendo di poter contare su due anni di pena detentiva

espiata senza titolo, il condannato avrebbe a sua disposizione una sorta di licenza a delinquere valevole

per tutti i reati punibili in misura uguale o inferiore ai 2 anni di reclusione o di arresto.

Sul divieto di computo del presofferto si devono a giurisprudenza e dottrina alcune importanti

precisazioni:

1. Secondo la Corte di cassazione, il reato dalla cui pena la carcerazione va detratta deve essere

anteriore a tale carcerazione e non solo alla sopravvenienza della causa estintiva o abrogativa che

rende tale carcerazione inutilmente sofferta.

2. La carcerazione non è detraibile dalla pena relativa ad altro reato non solo se tale reato è stato

commesso dopo, ma, almeno nella sua interezza, neanche se è stato commesso durante la

carcerazione ingiustamente sofferta. 41

3. Stante la ratio del limite temporale, deve ritenersi che il presofferto si computi se il reato si è

perfezionato successivamente alla custodia o alla pena da scomputare, ma la condotta è stata

interamente realizzata in epoca anteriore. In un caso come questo risulta evidente come la

decisione che l'Art. 657 Cpp affida al PM sia tutt'altro che un'operazione di puro ordine

materiale-aritmetico, essendo qui richiesta, al contrario, una delicata scelta di natura interpretativa

che sarebbe stato certamente più opportuno affidare all'organo giudicante.

4. In caso di reato continuato, si applica il principio generale secondo cui i reati avvinti dal vincolo

della medesimezza del disegno criminoso non sono suscettibili di considerazione unitaria quando

ciò comporterebbe un pregiudizio per il condannato, essendo la continuazione criminosa un

istituto ispirato al principio del favor rei. Se, dunque, alcuni di tali reati sono stati commessi prima

della detenzione sofferta per il reato diverso e altri dopo, il periodo di tempo trascorso in vinculis

può essere detratto dall'aliquota di pena riferibile ai reati anteriori. Tale aliquota, se non è

desumibile dalla sentenza di condanna, deve essere determinata dal giudice dell'esecuzione.

5. Infine, in caso di reato permanente (es. associazione per delinquere), considerata la struttura

ontologicamente unitaria del medesimo, non è possibile operare una scomposizione in una

pluralità di reati, anteriori e posteriori alla esecuzione dello stato detentivo rivelatosi senza titolo:

ne consegue che non si può computare la pena espiata senza titolo al reato permanente che si

protragga anche oltre tale carcerazione.

Casi nei quali opera la fungibilità.

I casi in cui opera la fungibilità si distinguono a seconda della sanzione a cui si fa riferimento.

A) Dalla pena detentiva che debba essere espiata dal condannato possono essere detratti:

1. i periodi di tempo trascorsi dall'imputato in stato di custodia cautelare in carcere o in luogo di

cura, oppure agli arresti domiciliari. L'ipotesi più semplice è che venga detratta la custodia

cautelare sofferta dall'imputato nel procedimento penale all'esito del quale è stata inflitta la

pena da eseguire. Può tuttavia venire computata anche la custodia cautelare sofferta per un

altro reato, e in questo caso la misura custodiale può essere ancora in corso (Art. 657,

1°comma Cpp);

2. i periodi di tempo trascorsi dall'imputato in riformatorio o in ospedale psichiatrico giudiziario

o in casa di cura e di custodia in esecuzione di una misura di sicurezza detentiva applicata

provvisoriamente.

La regola tuttavia, non vale se la misura di sicurezza detentiva è stata poi applicata

definitivamente, perché il rapporto di fungibilità andrebbe semmai instaurato, in un simile

caso, tra misura di sicurezza provvisoria e misura definitiva: ma la natura delle misure di

sicurezza, in quanto hanno durata indeterminata, fa sì che non sia possibile concepire una

detrazione;

3. i periodi di tempo trascorsi dall'imputato in espiazione di una pena detentiva che sia stata

espiata senza titolo (Art. 657, 2°comma Cpp). Si dicono “senza titolo” la pene inflitte con

una sentenza di condanna che sia stata poi revocata (es. per revisione, abolitio criminis,

risoluzione del conflitto pratico di giudicati) e le pene inflitte per un reato per il quale sia stata

successivamente concessa amnistia o indulto, nei limiti dello stesso. 42

B) Dalla pena pecuniaria o dalla sanzione sostitutiva non pecuniaria (semidetenzione, libertà

controllata) che debbano essere eseguite nei confronti del condannato possono essere detratte la

custodia cautelare subita e la pena detentiva espiata senza titolo (Art. 657, 3°comma prima parte

Cpp).

Operano a riguardo i criteri di ragguaglio fissati dall'Art. 135, 2°comma Cp tra pena pecuniaria e

pena detentiva (o custodia cautelare) e i criteri di ragguaglio fissati dall'Art. 57 legge 24

Novembre 1981 n°689 tra sanzioni sostitutive e pena detentiva (o custodia cautelare): un giorno

di pena detentiva o custodia cautelare equivale a un giorno di semidetenzione, a due giorni di

libertà controllata e a 38 Euro di pena pecuniaria.

In questo caso il computo del presofferto viene effettuato solo se il condannato lo richiede.

Questo, infatti, potrebbe avere interesse a usufruire della pena detentiva espiata senza titolo o

della custodia cautelare già sofferta al fine di ridurre o annullare una pena detentiva ancora da

espiare: in simili evenienze, egli preferirà pagare la pena pecuniaria o espiare la sanzione

sostitutiva per spendere meglio il suo credito di pena.

C) Dalla sanzione sostitutiva non pecuniaria (semidetenzione, libertà controllata) che debba essere

espiata può essere detratta la sanzione sostitutiva espiata senza titolo (Art. 657, 3°comma

seconda parte Cpp). Anche in questo caso è necessaria la richiesta del condannato.

D) La Corte di cassazione riconosce piena fungibilità anche tra misura di prevenzione della

sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno e la custodia cautelare precedentemente sofferta,

deducendone che il tempo trascorso dal sorvegliato speciale in custodia cautelare vada computato

nella durata della misura di prevenzione.

La fungibilità non opera:

1. Tra pena (detentiva, pecuniaria, sostitutiva) da espiare a pena pecuniaria espiata senza titolo;

2. Tra pena (detentiva o pecuniaria) da espiare e sanzione sostitutiva espiata senza titolo;

3. Tra pena detentiva o sostitutiva da espiare e misure coercitive diverse dalla custodia cautelare (es.

obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria e obbligo o divieto di dimora);

4. Tra misura di sicurezza non detentiva da espiare e privazione della libertà personale a qualunque

titolo sofferta.

NB. La durata della pena detentiva da scontare in isolamento diurno non può comunque venire

ridotta in misura corrispondente al periodo di tempo trascorso dall'imputato in custodia cautelare

in regime di carcere duro, a norma dell'Art. 41-bis ord.penit.

Profili procedurali.

Secondo quanto stabilisce l'Art. 657, 5°comma Cpp, il provvedimento di computo del presofferto va

emanato in forma di decreto e deve essere notificato sia al difensore (a pena di nullità ex Art. 655,

5°comma Cpp) sia al condannato (a pena di nullità ex Art. 178 Cpp).

Nella prassi tuttavia, il computo ex Art. 657 Cpp è frequentemente contestuale all'ordine di esecuzione,

nel senso che l'ordine contiene il decreto di computo. In questo caso deve ritenersi sufficiente, accanto

43

alla notifica al difensore, la consegna in copia dell'atto all'interessato a norma dell'Art. 656, 1°comma

Cpp.

Qualora il PM ometta di effettuare il computo, sarebbe doveroso interpellare, in prima battuta il PM: il

giudice dell'esecuzione potrebbe essere adito solo in caso di perdurante inerzia del titolare dell'azione

esecutiva.

Qualora invece il computo fosse errato, sarebbe indispensabile rivolgersi all'organo giudicante,

tenuto a decidere nelle forme dell'Art. 666 Cpp.

L'esecuzione delle pene concorrenti e il provvedimento di cumulo.

Ai sensi dell'Art. 663 Cpp è il PM che determina la pena da eseguire in osservanza delle norme sul

concorso di pene.

Lo scopo della norma è appunto quello di garantire il rispetto delle regole stabilite negli Artt. 72 ss. Cp e

in particolare, assicurare che venga attuato il cosiddetto cumulo materiale temperato di cui all'Art. 78 Cp.

L'emanazione del provvedimento di cumulo evita inoltre al condannato il pregiudizio di

un'autonoma e separata esecuzione delle diverse pene inflitte per una pluralità di reati, che comporterebbe

un continuo alterarsi tra vita carceraria e libertà, con inevitabili conseguenze negative.

Profili procedurali.

Benché la legge processuale non ne specifichi la forma, anche il provvedimento di cumulo va adottato in

forma di decreto.

È comunque frequente che il suddetto provvedimento finisca per essere tutt'uno con quello del

computo, e addirittura per essere contenuto, ove effettuato all'inizio dell'esecuzione e come primo atto di

essa, nell'unico atto in cui sono inseriti il decreto ex Art. 657 Cpp e l'ordine di esecuzione.

Il decreto di cumulo va notificato al condannato e al difensore. La mancata notifica al difensore determina

la nullità a norma dell'Art. 655, 5°comma Cpp; in caso di mancata notifica al condannato, sembra

corretto ravvisare una nullità di ordine generale a norma dell'Art. 178 lett. c Cpp (violazione di norme

concernenti l'intervento o l'assistenza del condannato).

Anche il provvedimento di cumulo, come quello di computo del presofferto, può essere emanato dal

giudice dell'esecuzione quando:

a) il condannato contesti la correttezza del provvedimento emesso dal PM;

b) a seguito di specifica richiesta del condannato, il PM non abbia provveduto;

c) il PM richieda l'intervento del giudice: questo accade quando occorra risolvere questioni

pregiudiziali (es revoca di benefici) di competenza esclusiva dell'orfano giurisdizionale.

Il giudice dell'esecuzione non può sottrarsi al compito di decidere e di provvedere al cumulo delle pene

che siano analiticamente indicate. 44

Il cumulo comprendente pene già espiate, pene condonate o pene da cui debba essere detratto il

presofferto.

I problemi più delicati nell'applicazione dell'Art. 663 Cpp nascono quando si tratta di operare riduzioni

di pena conseguenti:

1. Alla già avvenuta espiazione (totale o parziale) di una o di alcune delle pene da cumulare;

2. All'applicazione del condono per una o alcuna di esse;

3. All'esistenza di un presofferto da scomputare ex Art. 657 Cpp.

La regola generale è che la riduzione di pena vada operata dopo l'effettuazione del cumulo, cioè sul

quantum di pena risultante dal cumulo stesso e non sulla singola pena cui la riduzione si riferisce. In tal

senso è necessario distinguere:

a) Se una delle pene da cumulare è già stata espiata. Qui è necessario effettuare il cumulo di tutte le

pene, espiate o no, operare l'eventuale riduzione ex Art. 78 Cp e solo successivamente detrarre la

pena già espiata.

b) Se alcune delle pene da cumulare siano state condonate in maniera autonoma prima

dell'effettuazione del cumulo. Anche qui è necessario effettuare il cumulo di tutte le pene, operare

la riduzione e infine detrarre la pena condonata. Tuttavia tale analogia con l'ipotesi precedente

vale solo se tutte le pene da cumularsi siano condonabili.

Diversamente, il condono va detratto dalla pena cui si riferisce, prima dell'effettuazione del

cumulo: e se il cumulo va effettuato tra più pene condonabili e una o più pene non condonabili,

bisogna procedere anzitutto al cumulo delle prime (cd. Cumulo parziale), applicando alle

medesime il condono, poi cumulare la pena residua con le pene non condonabili.

c) Se la pena è da considerarsi espiata senza titolo oppure se vi sia custodia cautelare sofferta (cd.

Principio della detrazione unitaria del presofferto): quest'ultima, anche se sofferta nell'ambito di

uno solo dei processi definiti con le pene da cumulare; l'una e l'altra, anche se già detratte da una

delle pene da cumulare mediante decreto ex Art. 657 Cpp.

Facciamo ora riferimento al caso in cui alcune delle pene da cumulare si riferiscano a reati commessi

durante o dopo l'esecuzione di una o più delle altre pene. La regola generale nel rapporto tra il cumulo di

pene ex Art. 663 Cpp e il tempus commissi delicti è la seguente: nel momento in cui commette un reato,

il condannato deve sapere che sommando la pena (ovviamente ancora da scontare) che gli verrà inflitta

per quel reato e la pena eventualmente ancora da scontare che gli è stata inflitta o che gli verrà inflitta per

i reati precedentemente commessi, non verranno superati i limiti di cui all'Art. 78 Cp.

Applichiamo ora tale regola a due casi limite:

il reato A (per il quale viene inflitta una pena di 2 anni di arresto) è commesso dopo l'intera

• espiazione della pena inflitta per i reati B, C, D (per i quali era stata inflitta una pena complessiva

di 6 anni di arresto).

Il reato Z è commesso prima dell'espiazione della pena inflitta per i reati B, C, D (identiche le

• pene).

Tenendo conto che 6 anni è il limite massimo di pena dell'arresto in caso di cumulo (Art. 78 Cp), la

corretta applicazione della regola conduce a ritenere che nel caso A il condannato sconterà per intero la

pena di 2 anni. Complessivamente dunque il condannato sconterà 8 anni. 45

Nel caso del reato Z invece la pena massima risultante dal cumulo sarebbe di 6 anni, in applicazione del

disposto dell'Art. 78 Cp [6+2=8; 8=6]. Il condannato quindi sconterà solo 6 anni.

Ipotizziamo ora che il reato K sia commesso nel corso dell'esecuzione della pena cumulativamente inflitta

per i reati B, C, D. Qui si tratta di calcolare la pena ancora da espiare per i reati B, C, D, al momento della

commissione di K e sommarla alla pena inflitta per il reato K: la pena risultante non potrà superare i limiti

ex Art. 78 Cp.

Un'ultima questione fa riferimento al caso in cui il condannato avesse interesse a che una custodia

cautelare o un'espiazione già avvenuta o un condono fossero detratti da una sola delle pene rientranti nel

cumulo, anziché, come di regola, dall'intero cumulo.

L'opinione preferibile è che le norme sul cumulo non possano mai risolversi in un danno per il

condannato, con la conseguenza che, in simili casi, il cumulo deve essere sciolto. 46

Cap. 3

L'ESECUZIONE DEGLI ALTRI PROVVEDIMENTI SANZIONATORI

PENALI

L'esecuzione della pena pecuniaria.

Nell'ambito delle attività volte a eseguire la condanna ad una pena pecuniaria va distinta una fase di

carattere amministrativo da quella che presenta una natura giurisdizionale. Il quadro normativo che regola

attualmente la materia è frutto di vicende piuttosto articolate.

All'esecuzione delle pene pecuniarie, il codice del 1988 dedicava l'Art. 660 Cpp; nonché gli Artt. 181 e

182 disp. Att. Cpp: tali previsioni sono state successivamente abrogate dal dPR 115/2002 (TU spese di

giustizia) che ha introdotto una disciplina organica in tema di riscossione delle somme dovute allo Stato a

titolo di pena pecuniaria.

Tuttavia, con la sentenza 212/2003 la Corte costituzionale ha determinato la reviviscenza dell'Art. 660

Cpp.

Dunque, al momento sono presenti diverse fonti normative:

(a) TU spese di giustizia per gli adempimenti amministrativi volti alla riscossione della pena

pecuniaria;

(b) Art. 660 Cpp per l'eventuale fase di conversione della pena pecuniaria, cioè nell'ipotesi in cui il

condannato non adempia spontaneamente.

(c) Alcune previsioni della legge 24 Novembre 1981, n°689.

La pena pecuniaria (multa per delitti; ammenda per contravvenzioni), una volta inflitta con sentenza o

decreto penale divenuti irrevocabili, determina il sorgere in capo al condannato di un'obbligazione

patrimoniale, da cui deriva un dovere di adempimento. Da questa premessa discendono corollari:

1. Le attività dirette al recupero delle somme dovute allo Stato a titolo di pena pecuniaria hanno

natura amministrativa e consistono essenzialmente nel notificare al debitore un invito al

pagamento;

2. In caso di inadempimento, la strada da seguire in prima battuta è quella del processo civile di

esecuzione. È questo il significato del 1°comma dell'Art. 660 Cpp, in base al quale “le condanne

a pena pecuniaria sono eseguite nei modi stabiliti dalle leggi e dai regolamenti”. Destinatario di

tale rinvio è il TU spese di giustizia, la cui disciplina ha sostituito quella in precedenza dettata

dagli Artt. 181 e 182 disp. Att. Cpp.

A porre in essere le attività volte ad ottenere il pagamento della pena pecuniaria è l'ufficio (cd. Campione

penale) presso il giudice, diverso dalla Corte di cassazione, il cui provvedimento è passato in giudicato

(Art. 200 TU spese di giustizia).

Entro 30 gg dal passaggio in giudicato del provvedimento con il quale è stata disposta la pena

pecuniaria, l'ufficio competente notifica al debitore l'invito al pagamento dell'importo dovuto; il termine

per adempiere è di un mese, con l'espresso avviso che, in caso contrario si procederà ad iscrizione a ruolo

(Art. 212 TU spese di giustizia). 47

Se ricorre quest'ultima ipotesi, viene avviato l'iter per la riscossione coattiva del credito mediante

esecuzione forzata nelle forme previste dal codice di procedura civile (Art. 224 Tu spese).

Secondo tale schema normativo, sono eseguite, in virtù dell'Art. 202 TU spese di giustizia, anche le altre

sanzioni pecuniarie previste dall'Art. 664 Cpp; vale a dire:

(a) Sanzioni disciplinari, come quelle dovute alla colpevole inosservanza dell'obbligo di prestare

determinate attività;

(b) Sanzioni che possono essere irrogate con il provvedimento che dichiara inammissibile o rigetta

una richiesta;

(c) Perdita della cauzione.

La particolarità sta nel fatto che sono idonei a fondare l'esecuzione provvedimenti non più revocabili e la

revoca è consentita, su richiesta del PM o dell'interessato, solo fino al termine della fase in cui il

provvedimento è stato emesso (2°comma Art. 664 Cpp).

NB. La forma è quella dell'ordinanza, salvo che la legge disponga diversamente (Art. 184 disp.

Att. Cpp).

Viene pertanto delineata una forma di esecuzione anticipata suscettibile di dar vita ad incongruenze: si

pensi al caso in cui il provvedimento che, nel dichiarare inammissibile una richiesta, e che ne abbia

stabilito la sanzione, venga riformato in seguito ad impugnazione.

Le modalità di riscossione descritte si osservano anche quando devono essere eseguite sanzioni

conseguenti ad illeciti amministrativi accertati nel processo penale (Art. 200 TU spese).

In tal caso, tuttavia, un potere d'impulso spetta al PM, il quale deve trasmettere all'autorità

amministrativa competente l'estratto della sentenza irrevocabile (Art. 664, 4°comma Cpp).

La conversione.

L'istituto della conversione delle pene pecuniarie trova spazio applicativo nel caso in cui il condannato

non provveda in modo spontaneo a versare le somme dovute e le iniziative dirette alla riscossione

coattiva diano esito infruttuoso.

L'attuale disciplina è il risultato dell'elaborazione messa a punto negli anni dalla Corte costituzionale.

Nel complesso, le scansioni procedimentali risultano alquanto macchinose e vedono l'intervento di tre

diversi soggetti:  Cancelleria del giudice dell'esecuzione;

 PM

 Magistrato di sorveglianza.

Il fulcro della disciplina è rappresentato dai concetti di insolvenza e di insolvibilità. Si resta nell'ambito

dell'insolvenza ove il condannato, una volta esperita anche l'azione esecutiva, risulti inadempiente per

circostanze che, tuttavia, sono contingenti e quindi suscettibili di essere superate. A fondare l'insolvibilità

è, invece, una situazione che denoti l'oggettiva e duratura impossibilità economica del soggetto di

provvedere al pagamento della pena pecuniaria. 48

Procedimento:

Una volta compiute, senza successo, le attività imposte dal TU spese di giustizia, la cancelleria del

giudice dell'esecuzione deve informare il PM, al quale spetta valutare se trasmettere gli atti al magistrato

di sorveglianza competente, affinché provveda in ordine alla conversione (Art. 660, 2°comma Cpp).

Il passaggio dalla fase amministrativa a quella che si caratterizza per il ruolo attivo del PM risulta privo di

un'espressa disciplina. Inizialmente era regolato dall'Art. 182 disp. Att. Cpp; abrogato dal TU spese di

giustizia, che comunque lasciava fermo l'obbligo della cancelleria di avvisare il PM dell'esito negativo del

pignoramento.

Successivamente tale previsione è stata colpita dalla sentenza 212/2003 della Corte costituzionale

senza però che all'intervento ablativo sia seguita la reviviscenza dell'Art. 182 disp. Att.; questo perché

l'Art. 299 TU spese è stato dichiarato illegittimo nella parte in cui abrogava l'Art. 660 Cpp, ma non in

quella relativa alla cancellazione degli Artt. 181 e 182 disp. Att.

Evidente il vuoto normativo che deve essere sanato in via interpretativa. A questo riguardo, sul piano

sistematico, non sembra possibile discostarsi dalla soluzione secondo cui persiste in capo alla cancelleria

l'obbligo di attivare il PM; in caso contrario, cioè di trasmissione diretta degli atti dalla cancelleria al

magistrato di sorveglianza, verrebbe saltata la fase intermedia rimessa alle valutazioni del PM il cui ruolo

sarebbe di conseguenza del tutto obliterato.

Il vaglio demandato al PM consiste nello stabilire se l'esito infruttuoso della procedura di recupero sia

dovuto a ragioni superabili mediante l'esercizio di una nuova azione esecutiva ovvero permanenti e tali da

determinare un'effettiva impossibilità di esazione della pena pecuniaria.

In definitiva, quindi, il PM deve verificare se il condannato versi in una situazione di mera

insolvenza ovvero di insolvibilità:

1. nel primo caso restituirà gli atti alla cancelleria presso il giudice dell'esecuzione al fine di

consentire un nuovo tentativo di riscossione coattiva;

2. nel secondo caso trasmetterà il fascicolo al magistrato di sorveglianza perché provveda

alla conversione (Art. 660, 2°comma Cpp).

Premesso che competente a decidere, secondo le forme procedimentali dell'Art. 666 Cpp è il magistrato

di sorveglianza (Art. 678, 1°comma Cpp), il thema decidendum consiste nell'accertare se sussistano o

meno le condizioni che giustificano la conversione della pena pecuniaria.

Dunque il nodo cruciale è stabilire se il condannato versi in una situazione di mera insolvenza

ovvero di insolvibilità: a seconda dell'uno o dell'altro caso infatti cambieranno gli esiti decisori.

 INSOLVENZA In caso venga decretata l'insolvenza, il condannato può ancora

adempiere. Per cui il giudice può (Art. 660, 3°comma Cpp):

◦ Disporre la rateizzazione della pena in base all'Art. 133-ter Cp purché non sia

stata già prevista dalla sentenza di condanna.

◦ Differire la conversione per un periodo massimo di 6 mesi, al cui spirare, se lo

stato di insolvenza permane, potrà essere concessa un'ulteriore proroga.

 INSOLBILITA' In caso venga accertata l'insolvibilità del condannato, il giudice ordina la

conversione; ove ad attivare la procedura sia stato il mancato versamento di

una rata, viene convertita l'intera pena residua (Art. 660, 2 e 4°comma Cpp).

49

Esiti: in virtù della disciplina dettata dalla legge 689/1981, la pena pecuniaria non eseguita si converte in

libertà controllata ovvero, a richiesta del condannato, in lavoro sostitutivo (attività non retribuita a favore

della collettività). In particolare, in quest'ultima ipotesi, la previsione della richiesta del condannato è

giustificata dall'imposizione di obblighi di fare che necessita della volontà collaborativa del destinatario.

Il parametro secondo cui operare la conversione è di 38 Euro per un giorno di libertà controllata ovvero di

lavoro sostitutivo.

Solo per la libertà controllata sono previsti dei limiti massimi: non può superare 1 anno nel caso

di multa e 6 mesi nel caso di ammenda.

Per il caso di cumulo di più pene pecuniarie, invece è sancito un tetto per entrambe le sanzioni: la

durata complessiva della libertà controllata non può superare 1 anno e 6 mesi se viene convertita la multa

è di 9 mesi ove si tratti di ammenda; quella del lavoro sostitutivo 60 gg.

Nell'ordinanza di conversione, il magistrato determina le modalità secondo cui deve essere eseguita la

sanzione applicata (4°comma Art. 660 Cpp). Tale contenuto prescrittivo assume particolare rilievo

poiché nell'ipotesi di violazione, la parte residua di reclusione o arresto, in base alla specie della pena

pecuniaria originariamente inflitta.

Nell'ipotesi in cui accertino il mancato rispetto delle prescrizioni imposte, gli ufficiali e agenti di

polizia giudiziaria informano il magistrato di sorveglianza che ha provveduto alla conversione della pena

pecuniaria; quest'ultimo, a sua volta trasmette gli atti al tribunale di sorveglianza che decide, secondo le

forme indicate dal Capo II-bis del Titolo II legge 26 Luglio 1975 n°354 sull'applicazione della pena

detentiva.

Peculiare è l'ipotesi in cui il soggetto condannato al pagamento della pena pecuniaria risulti irreperibile. Al

riguardo la disciplina dettata dal TU spese di giustizia tenta di individuare un punto di equilibrio tra

l'inderogabilità della pena e l'esigenza di evitare l'inutile dispendio di risorse per crediti che difficilmente

potranno essere soddisfatti.

In tal senso, l'accertamento dello stato di insolvibilità non può essere compiuto nei confronti di soggetti per i

quali, a causa della loro irreperibilità, risulti preclusa la verifica delle condizioni economiche. In linea con

tale indirizzo l'irreperibilità rileva già nella fase amministrativa di riscossione, in quanto comporta

l'annullamento del credito (Art. 219 TU spese di giustizia).

In seguito, quindi, l'iter riprende il proprio corso solo ove il debitore diventi reperibile: in tal caso il credito

viene iscritto a ruolo (Art. 235, 1°comma TU spese di giustizia), in modo da consentire l'avvio dell'azione

esecutiva.

Se ad accertare lo status di irreperibile è il magistrato di sorveglianza investito dal PM della richiesta ex Art.

660 Cpp si avrà una regressione del procedimento. Il giudice di fronte all'impossibilità di vagliare la

situazione economica del condannato irreperibile, dovrà restituire gli atti al PM il quale li trasmetterà alla

cancelleria del giudice dell'esecuzione, ufficio chiamato a rinnovare periodicamente il tentativo di riscossione

forzata.

L'applicabilità della disciplina ex Art. 666 Cpp (Art. 678, 1°comma Cpp) comporta che avverso il

provvedimento del magistrato di sorveglianza possa essere presentato ricorso per cassazione. Rispetto

allo schema di portata generale tuttavia, opera un'importante deroga: il ricorso contro l'ordinanza di

conversione ha effetto sospensivo (5°comma Art. 660 Cpp).

La scelta si giustifica alla luce dell'esigenza di evitare un'inammissibile vanificazione del diritto di difesa,

attesa la brevità della pena disposta in sede di conversione; infatti ove non fosse prevista l'efficacia

sospensiva del ricorso, i tempi tecnici di definizione della procedura incidentale potrebbero provocare

effetti irreparabilmente pregiudizievoli per l'interessato nei casi in cui, come spesso si veridica, la pena

sostitutiva da espiare sia di breve durata. 50

L'esecuzione delle misure di sicurezza.

Nei casi previsti dalla legge, il giudice della cognizione applica le misure di sicurezza:

A) con sentenza di condanna (Art. 533, 1°comma Cpp);

B) con sentenza di assoluzione (Art. 530, 4°comma Cpp).

In entrambe le ipotesi, presupposto per l'applicazione delle misure è l'accertata pericolosità sociale

dell'imputato, ossia la probabilità che il medesimo commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati

(Art. 203 Cp).

La peculiarità è che la loro concreta attuazione è subordinata a una nuova decisione di un organo

giurisdizionale avente carattere confermativo.

È infatti necessario un provvedimento del magistrato di sorveglianza che accerti la persistente pericolosità

sociale del soggetto condannato o prosciolto (Art. 679, 1°comma Cpp).

Fatta eccezione per i provvedimenti di confisca, l'esecuzione dei comandi sanzionatori penali di cui agli

Artt. 530, 4°comma e 533, 1°comma Cpp si articola in una procedura a tre fasi:

A) Trasmissione degli atti al PM presso il magistrato di sorveglianza competente all'accertamento

della pericolosità sociale;

B) Celebrazione del procedimento di sicurezza;

C) Esecuzione dei provvedimenti conclusivi di tale procedimento.

Dunque, nel caso di misure di sicurezza disposte con sentenza, solo formalmente può parlarsi di

esecuzione della sentenza, dal momento che ciò che viene in realtà eseguito è l'ordinanza che accerta la

persistenza della pericolosità.

L'Art. 658, 1°comma Cpp stabilisce che quando deve essere eseguita una misura di sicurezza (diversa

dalla confisca) ordinata con sentenza, il PM presso il giudice indicato nell'Art. 665 trasmette gli atti al

PM presso il magistrato di sorveglianza competente per i provvedimenti previsti dall'Art. 679 Cpp.

A sua volta, l'Art. 679, 1°comma Cpp stabilisce che quando una misura di sicurezza viene ordinata con

sentenza, il magistrato di sorveglianza, su richiesta del PM o di ufficio, accerta se l'interessato è persona

socialmente pericolosa e adotta i provvedimenti conseguenti.

Gli Artt. 659, 2°comma e 679, 2°comma Cpp infine stabiliscono:

(a) che i provvedimenti relativi alle misure di sicurezza diverse dalla confisca sono eseguiti dal PM

presso il giudice di sorveglianza che li ha adottati (a tal fine il PM comunica in copia il

provvedimento all'autorità di pubblica sicurezza e quando ne è il caso, emette ordine di

esecuzione, con il quale dispone la consegna o la liberazione dell'interessato);

(b) che il magistrato di sorveglianza sovraintende alla esecuzione delle misure di sicurezza personali.

Alcune delicate questioni riguardano la collocazione temporale della procedura di applicazione delle

misure di sicurezza ordinate con sentenza.

La trasmissione degli atti al PM presso il magistrato di sorveglianza competente va effettuata

quando la misura di sicurezza deve essere eseguita. 51

Tale condizione si realizza in momenti diversi a seconda che le misure di sicurezza siano state ordinate

dal giudice della cognizione con:

 sentenza di assoluzione,

 sentenza di condanna a pena non detentiva,

 sentenza di condanna a pena detentiva.

Nei primi due casi infatti le misure di sicurezza possono essere eseguite immediatamente dopo che la

pena è stata scontata o è estinta (Art. 211, 1°comma Cpp). In tali casi quindi è possibile che

l'accertamento di pericolosità sociale demandato al magistrato di sorveglianza ex Art. 679 Cpp

intervenga dopo un lasso di tempo brevissimo rispetto alla verifica di identico contenuto riservata al

giudice della cognizione.

Questo ha indotto parte della dottrina e della giurisprudenza a denunciare il rischio di una inutile

reiterazione di attività processuali.

Quanto alle misure di sicurezza inflitte in aggiunta a una pena detentiva, il problema è che una rigorosa

osservanza del combinato disposto degli Artt. 211, 1°comma e 658 Cpp costringerebbe il PM ad

attendere l'intera espiazione della pena detentiva da parte del condannato prima di richiedere l'intervento

del magistrato di sorveglianza.

In questo modo tuttavia il condannato riacquisterebbe inevitabilmente la libertà tra la fine

dell'espiazione della pena e l'inizio dell'espiazione della misura di sicurezza.

Nella prassi gli uffici del PM tendono pertanto ad anticipare i tempi di attivazione del processo di

sicurezza, al fine di evitare soluzioni di continuità tra l'esecuzione delle due sanzioni.

Il magistrato di sorveglianza effettua l'accertamento della pericolosità sociale sulla base degli stessi

evanescenti parametri normativi che governano la decisione del giudice della cognizione (Art. 203 Cp):

può tuttavia avvalersi della perizia criminologica e deve tenere conto del comportamento del soggetto

condannato o prosciolto dopo la conclusione del processo di cognizione.

Se il giudizio di pericolosità viene confermato, la misura di sicurezza è applicata definitivamente. Se il

giudice della rieducazione ritiene, invece, che il soggetto condannato non sia socialmente pericoloso, può

disporre: la revoca della misura ordinata con sentenza;

• l'applicazione di una misura meno afflittiva.

A norma dell'Art. 680 Cpp, contro i provvedimenti del magistrato di sorveglianza concernenti misure di

sicurezza, possono proporre appello al tribunale di sorveglianza:

 il PM,

 l'interessato,

 il difensore.

In tal caso si osservano le disposizioni generali sulle impugnazioni, ma l'appello non ha effetto

sospensivo, salvo che il tribunale disponga altrimenti.

La riferita disciplina non si estende alla misura di sicurezza patrimoniale della confisca, che può essere

ordinata dal giudice della cognizione anche con sentenza di non luogo a procedere e la cui applicazione

prescinde da ogni giudizio di pericolosità sociale del soggetto prosciolto o condannato. L'attuazione dei

52

provvedimenti di confisca è dunque ordinariamente rimessa al PM competente per l'esecuzione, con il

possibile intervento del giudice dell'esecuzione nelle forme di cui all'Art. 667, 4°comma Cpp (“Dubbio

sull'identità fisica della persona detenuta”: il giudice dell'esecuzione provvede in ogni caso senza

formalità con ordinanza comunicata al PM e notificata all'interessato. Contro l'ordinanza possono

proporre opposizione davanti allo stesso giudice il PM, l'interessato, e il difensore. In tal caso si procede a

norma dell'Art. 666 Cpp. L'opposizione è proposta a pena di decadenza entro 15 gg dalla comunicazione

o dalla notificazione dell'ordinanza).

In caso di applicazione provvisoria delle misure di sicurezza del ricovero in riformatorio o in ospedale

psichiatrico, non occorrendo un accertamento della pericolosità ulteriore rispetto a quello che compete al

giudice della cognizione a norma dell'Art. 313, 1°comma Cpp. Il PM provvede a norma dell'Art. 659,

2°comma Cpp comunicando il provvedimento all'autorità di pubblica sicurezza e disponendo, mediante

ordine di esecuzione, la consegna dell'interessato. Nonostante l'infelice formulazione dell'Art. 679,

1°comma Cpp, è invece pacifico che, terminato il processo di cognizione, debba essere rispettata

l'ordinaria procedura degli Artt. 658 e 679 Cpp nell'ipotesi in cui all'applicazione provvisoria della

misura abbia fatto seguito a sua adozione con sentenza.

A norma dell'Art. 679, 1°comma Cpp, prospettandosi una riforma in melius (a seguito del riesame sulla

pericolosità sociale) per il soggetto sottoposto a misura, è concessa una decisione d'ufficio del magistrato

, oppure su iniziativa del PM oppure su richiesta dell'interessato o del difensore; nonché su richiesta del

tutore o del curatore dell'interessato infermo di mente.

Ricorrendone i presupposti, il magistrato di sorveglianza ha infine il compito di dichiarare il condannato

reo abituale o professionale in vista dell'applicazione delle misure di sicurezza, nonché di revocare le

pregresse dichiarazioni di abitualità o professionalità nel reato o di tendenza a delinquere (quest'ultima

riservata al giudice della cognizione).

Mentre la facoltà di revoca della dichiarazione di tendenza a delinquere è attribuita al magistrato di

sorveglianza; la facoltà di disporre la caducazione delle declaratorie di abitualità o professionalità nel

reato può farsi rientrare nella generica competenza del giudice monocratico a decidere su ogni questione

relativa alla materia.

A seguito della legge 663/1986 la revoca della dichiarazione di delinquenza qualificata consegue

automaticamente ala revoca della misura di sicurezza. A dispetto di tale automatismo, il magistrato di

sorveglianza può anche pronunciarsi esclusivamente sulla revoca della declaratoria di delinquenza

qualificata quando quest'ultima sia sopravvissuta all'esecuzione della misura. 53

Cap. 1

III PARTE

PROFILI GENERALI

Le procedure decisionali appaiono riconducibili ai seguenti modelli:

A) PROCEDIMENTO DI ESECUZIONE (decisioni adottate dal giudice dell'esecuzione a norma

dell'Art. 666 Cpp.

B) PROCEDIMENTO DE PLANO ex ART. 667, 4°c Cpp (decisioni adottate dal giudice

dell'esecuzione, dal magistrato di sorveglianza o dal tribunale di sorveglianza a norma dell'Art.

667, 4°c Cpp).

C) PROCEDIMENTO TIPICO DI SORVEGLIANZA (decisioni adottate dal magistrato di

sorveglianza o dal tribunale di sorveglianza a norma dell'Art. 678 Cpp).

D) PROCEDIMENTI SPECIALI O ATIPICI DI SORVEGLIANZA (decisioni adottate dal

magistrato di sorveglianza o dal tribunale di sorveglianza all'esito di procedimenti speciali o

atipici di sorveglianza).

E) DECISIONI INFORMALI (decisioni adottate senza formalità dal magistrato di sorveglianza o dal

tribunale di sorveglianza).

Per quanto riguarda il punto A) Procedimento di Esecuzione (Art. 666 Cpp) è la procedura che deve

essere adottata dal giudice dell'esecuzione per l'emanazione di tutte le decisioni di sua competenza

diverse da quelle che la legge consente siano adottate mediante il procedimento de plano ex Art. 667,

4°comma Cpp.

Si tratta di un procedimento in camera di consiglio caratterizzato dalla sola pubblicità interna

(parti e difensori). Lo schema richiama quello previsto all'Art. 127 Cpp. Tuttavia da questo si

differenzia:

1. Per i casi e le forme della declaratoria di inammissibilità della richiesta ( 2°comma dell'Art. 666

Cpp);

2. Per la necessaria presenza del PM e del difensore (4°comma dell'Art. 666 Cpp);

3. Per la possibilità che sia disposta la traduzione dell'interessato che abbia fatto richiesta di essere

ascoltato e sia detenuto al di fuori della circoscrizione del giudice dell'esecuzione (4°comma

ult.part. Art. 666 Cpp);

4. Per le regole concernenti l'attività di acquisizione della prova (5°comma Art. 666 Cpp; Artt.

185-186 disp. Att. Cpp);

5. Per talune regole specifiche dettate per l'infermo di mente (8°comma Art. 666 Cpp). 54

Per quanto riguarda il punto B) facciamo riferimento alla Procedura de plano di cui all'Art. 667,

4°comma Cpp. Questa è una procedura semplificata che il giudice dell'esecuzione e i giudici della

sorveglianza possono adottare in una serie di casi tassativamente previsti dalla legge.

La struttura complessiva del procedimento è quella che caratterizza (nel processo di cognizione) il

rito monitorio (Art. 459 ss Cpp): il giudice decide senza formalità, lasciando che siano le parti a

scegliere se accettare il verdetto oppure pretendere mediante la presentazione di un atto oppositivo, la

celebrazione di un'ordinaria udienza ex Art. 666 Cpp.

Per quanto riguarda il punto C), Procedimento tipico di sorveglianza, è una procedura giurisdizionale

regolata dall'Art. 678, 1°comma Cpp mediante un rinvio di carattere generale alle forme del

procedimento di esecuzione, dalle quali si discosta per taluni elementi di specialità risultanti dallo stesso

Art. 678 Cpp. Il procedimento tipico di sorveglianza può svolgersi al cospetto del:

 Tribunale di sorveglianza

 Magistrato di sorveglianza

L'Art. 678 Cpp stabilisce che il tribunale di sorveglianza adotti il procedimento di cui trattasi nelle

materie di sua competenza. Tale disposto va coordinato con l'Art. 236, 2°comma disp. Att. Cpp che in

relazione alle materie di competenza del tribunale di sorveglianza ha sancito la perdurante vigenza delle

disposizioni processuali della legge di ordinamento penitenziario (con la sola eccezione delle disposizioni

processuali contenute nel capo II-bis del Titolo II della medesima legge).

Il carattere “aperto” della clausola contenuta nell'Art. 678, 1°comma Cpp fa si, tuttavia, che l'adozione

del procedimento tipico di sorveglianza debba ormai considerarsi la regola nelle materie di competenza

del tribunale: il richiamo alle forme procedimentali di cui agli Artt. 666 e 678 Cpp è da ritenersi pertanto

sottinteso in tutte le previsioni normative che, nell'attribuire una specifica competenza all'organo

collegiale, nulla dicano in ordine alla procedura da adottare.

Il magistrato di sorveglianza è invece tenuto a decidere nel rispetto della procedura di cui agli Artt. 666 e

678 Cpp solo nelle materie espressamente indicate nello stesso Art. 678 Cpp, ossia nelle materie

attinenti a:

1. Rateizzazione e conversione delle pene pecuniarie;

2. Remissione del debito;

3. Ricoveri per infermità psichica sopravvenuta alla condanna;

4. Esecuzione della semidetenzione e della libertà controllata;

5. In materia di misure di sicurezza e di dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato o di

tendenza a delinquere.

Deve dunque ritenersi che l'organo monocratico, in assenza di una specifica previsione normativa

concernente la procedura da adottare, possa decidere senza formalità: a meno che la mancata inclusione

di una determinata materia nell'elenco di cui all'Art. 678 Cpp possa considerarsi il frutto di una pura e

semplice omissione.

Con l'entrata in vigore del codice di procedura penale nel 1988, il procedimento di sorveglianza di cui

agli Artt. 666 e 678 Cpp ha sostituito il procedimento di sorveglianza disciplinato nel capo II-bis del

55

Titolo II della legge di ordinamento penitenziario (Artt. 71, 71-bis, -ter, -quater, -quinquies, -sexies

ord. Penit.).

La disciplina del vecchio procedimento di sorveglianza offriva all'interessato un corredo

garantistico diverso, talora in melius, talora in peius, rispetto a quello attualmente attribuito al medesimo

soggetto dagli Artt. 666 e 678 Cpp. L'interessato ad esempio aveva la facoltà di partecipare

personalmente alla discussione, ovunque fosse detenuto o internato e nel caso di dichiarazione di

inammissibilità della richiesta di instaurazione del rito, aveva facoltà di proporre opposizione allo stesso

giudice procedente, con l'obbligo per quest'ultimo di dare corso al procedimento di sorveglianza: per

contro, il ricorso per cassazione contro l'ordinanza che definiva il procedimento era consentito solo per

violazione di legge e il termine per la presentazione del ricorso era di soli 10 gg dalla comunicazione del

provvedimento.

Dunque questione complessa è la vigenza della attuale disciplina. L'Art. 236, 2°comma disp. Att. Cpp

ha statuito che dopo l'entrata in vigore del codice del 1988 avrebbero dovuto ritenersi ancora vigenti le

sole disposizioni processuali della legge di ordinamento penitenziario diverse da quelle contenute nel

capo II-bis del Titolo II della legge di ordinamento penitenziario.

L'impressione è che i riformatori intendessero sancire l'integrale sostituzione del vecchio

procedimento tipico di sorveglianza.

La norma di coordinamento, tuttavia, esordisce con la clausola nelle materie di competenza del tribunali

di sorveglianza: di qui il dubbio che le disposizioni di cui al capo II-bis del Titolo II della legge

penitenziaria possano trovare ancora applicazione nei procedimenti di competenza del magistrato di

sorveglianza.

Nella disciplina del procedimento per reclamo di cui all'Art. 14-ter ord. Penit. è tuttora contenuta la

seguente norma di chiusura: per quanto non diversamente disposto si applicano le disposizioni del capo

II-bis del Titolo II (Art. 14-ter, 4°comma ord. Penit).

Nessun dubbio che ne procedimenti di competenza del tribunale di sorveglianza destinati a

celebrarsi con il rito di cui all'Art. 14-ter, il rinvio ebba oggi essere inteso come indirizzato alla

disciplina del procedimento di sorveglianza di cui agli Artt. 666 e 678 Cpp.

Laddove sia il magistrato di sorveglianza a decidere nelle forme di cui all'Art. 14-ter, si potrebbe

invece pensare che il rinvio debba intendersi come indirizzato alla disciplina degli Artt. 71 ss ord. Penit.

A tale conclusione è pervenuta la giurisprudenza, portando così ad affermare:

a) che l'amministrazione penitenziaria sarebbe tuttora legittimata a proporre ricorso per cassazione

avverso i provvedimenti adottati dal magistrato di sorveglianza ex Art. 14-ter sui reclami di

detenuti o internati riguardanti le materie di cui all'Art. 69, 6°comma ord. Penit.

b) che nei procedimenti conseguenti ai suddetti reclami andrebbe sempre consentito il pieno

contraddittorio, comportante la partecipazione all'udienza camerale dell'interessato a norma

dell'Art. 71-bis, 1°comma ord. Penit.

Simili conclusioni, tuttavia, non convincono per almeno due ragioni:

1. L'Art. 236, 2°comma disp. Att. Cpp si riferisce alle sole materie di competenza del tribunale di

sorveglianza. Infatti ha la funzione di ridimensionare la portata dell'Art. 678, 1°comma Cpp nella

parte in cui impone genericamente all'organo collegiale il rispetto del procedimento tipico di

sorveglianza nelle materie di sua competenza: la norma coordinatrice serve dunque a chiarire che

esistono ancora materie nelle quali il tribunale giudica forme diverse da quelle previste dagli Artt.

666 e 678 Cpp. 56

Estesa nelle materie di competenza del magistrato di sorveglianza, la regola sarebbe stata, invece, priva di

scopo, dal momento che l'Art. 678, 1°comma Cpp enumera tassativamente le materie nelle quali

l'organo monocratico giudica nelle forme del procedimento tipico, senza mettere minimamente in dubbio

la perdurante vigenza della disciplina speciale nelle altre materie.

In tal senso si può dire che nelle materie di competenza del magistrato di sorveglianza continuano ad

osservarsi le disposizioni processuali della legge di ordinamento penitenziario, fatte salve, altrettanto

ovviamente, le disposizioni di cui al capo II-bis del Titolo II, da ritenersi implicitamente abrogate

dall'Art. 678 Cpp, che riferisce la disciplina del nuovo procedimento di sorveglianza a tutte le materie di

competenza dell'organo monocratico già enumerate dall'Art. 71 ord.penit.

2. Il rinvio alle norme del capo II-bis del Titolo II contenuto nell'Art. 14-ter ord.penit. vale solo

per quanto non diversamente disposto dallo stesso Art. 14-ter.

Ne deriva che la norma di cui all'Art. 71-bis, 1°comma ord.penit. non sarebbe applicabile ai

procedimenti di competenza del magistrato di sorveglianza destinati a celebrarsi con le forme di

cui all'Art. 14-ter neppure ove si ritenesse la suddetta norma ancora vigente in virtù del disposto

dell'Art. 236, 2°comma disp. Att. Cpp.

Per quanto riguarda il punto D), Procedimenti speciali o atipici di sorveglianza, esistevano già nella

legge di ordinamento penitenziario accanto al “vecchio” procedimento tipico di sorveglianza. La

sopravvivenza di tali forme procedimentali è stata espressamente ribadita, con riferimento alle materie di

competenza del tribunale di sorveglianza, dall'Art. 236, 2°comma disp.att. Cpp; mentre per quanto

riguarda le materie di competenza del magistrato di sorveglianza, un'analoga disposizione sarebbe stata

addirittura superflua.

Di regola i riti di sorveglianza diversi dal procedimento regolato dall'Art. 678 Cpp vengono

unitariamente ricondotti alla categoria dei procedimenti di sorveglianza atipici o speciali. Tuttavia è il

caso di distinguere:

A) PROCEDIMENTI SPECIALI DI SORVEGLIANZA, casi in cui il legislatore si limita a innestare

elementi di specialità sul modello risultante dagli Artt. 666 e 678 Cpp (e cioè procedimenti

riconducibili al modello-base ma che posseggono elementi di specialità).

B) PROCEDIMENTI ATIPICI DI SORVEGLIANZA, che invece posseggono struttura totalmente

autonoma rispetto al paradigma base. Tuttavia atipico, non significa “non disciplinato dalla

legge”, bensì disciplinato in maniera difforme.

Per quanto riguarda il punto E), le Decisioni Informali, facciamo riferimento a procedure atipiche (nel

senso appena precisato) che però sono adottate dal magistrato di sorveglianza senza alcuna formalità. Tali

decisioni sono accompagnate in molti casi da un successivo provvedimento del tribunale. 57

Cap. 1

I SOGGETTI

Il giudice dell'esecuzione: criteri di individuazione della competenza.

Regola generale.

A norma dell'Art. 665, 1°comma Cpp “salvo diversa disposizione di legge, competente a conoscere

dell'esecuzione di un provvedimento è il giudice che lo ha deliberato”. Ispirato ad una logica di carattere

derivativo, il criterio trova applicazione anche quando il giudice della cognizione abbia deliberato il

provvedimento divenuto esecutivo senza essere competente per materia o per territorio.

Anche la Corte d'Assise e la Corte d'Assise d'appello possono svolgere funzioni di giudice

dell'esecuzione.

Ove l'esecuzione consegua al riconoscimento in Italia di una sentenza straniera, giudice competente, a

norma dell'Art. 738, 2°comma Cpp è la Corte d'Appello che ha deliberato il provvedimento, la quale è

equiparata, a ogni effetto, al giudice che ha pronunciato sentenza di condanna in un procedimento penale

ordinario.

Regole sussidiarie.

L'Art. 665 Cpp si preoccupa di dettare anche alcune regole sussidiarie destinate ad operare nei casi in

cui: A) Il provvedimento da eseguire sia stato oggetto di impugnazione;

B) L'esecuzione riguardi una pluralità di provvedimenti emessi da giudici diversi nei confronti del

medesimo soggetto.

Per quanto riguarda il punto A), l'Art. 665 Cpp distingue a seconda che:

1. Sia stato proposto appello;

Dall'articolo si desume che il criterio di individuazione della competenza è quello della cd.

Rielaborazione sostanziale del provvedimento impugnato. Intatti dispone che, se il provvedimento

è stato confermato o riformato solo in relazione alla pena, alle misure di sicurezza o alle

disposizioni civili, è competente il giudice di primo grado; altrimenti è competente il giudice di

appello.

NB. Benché non espressamente contemplata dalla legge, l'ipotesi della declaratoria di

inammissibilità dell'atto di appello deve ritenersi ricompresa tra quelle che radicano la

competenza nel giudice di primo grado, dal momento che il giudice d'appello,

dichiarando inammissibile l'impugnazione, non modifica in alcun modo la decisione

impugnata.

La cassazione ha ritenuto che determinino una rielaborazione sostanziale del provvedimento (e

quindi lo spostamento della competenza in capo al giudice di appello) le modifiche della pena

conseguenti: 58

(a) al riconoscimento o all'esclusione del vincolo della continuazione;

(b) alla decisione sulla sussistenza, insussistenza o comparazione di circostanze;

(c) al mutamento della qualificazione giuridica del fatto;

(d) alla dichiarazione di estinzione di uno dei reati per i quali era intervenuta condanna in primo

grado.

2. Sia stato proposto anche ricordo per cassazione;

Il 3°comma dell'Art. 665 Cpp distingue due diverse evenienze:

1. Se il ricorso sfocia in una declaratoria di inammissibilità, di rigetto o di annullamento senza

rinvio, l'alternativa da sciogliere è quella tra giudice di primo grado e giudice d'appello,

avendo il legislatore escluso che la Corte di cassazione possa svolgere le funzioni di giudice

dell'esecuzione. La competenza risulta radicata in capo al giudice di primo grado in due casi:

▪ Qualora si tratti di ricorso per cassazione per saltum ovvero presentato avverso un

provvedimento non appellabile;

▪ Qualora oggetto dell'impugnazione sia un provvedimento confermato in grado di appello

oppure riformato solo in relazione alla pena, misure di sicurezza, o alle disposizioni civili.

In caso contrario (e cioè se il provvedimento impugnato è frutto di una rielaborazione

sostanziale operata dal giudice d'appello) competente sarà lo stesso giudice d'appello.

2. Se il ricorso per cassazione si conclude con una pronuncia di annullamento con rinvio,

competente per la fase esecutiva è il giudice del rinvio.

3. Il provvedimento sia divenuto irrevocabile dopo più gradi di giudizio e che, nonostante sia unico,

riguardi diversi soggetti.

La giurisprudenza ha forgiato un principio di tendenziale unicità del giudice dell'esecuzione con

l'intento di evitare decisioni contrastanti in ordine alla medesima questione. Distinguiamo:

◦ Tutti gli imputati di primo grado fanno appello, ma solo in relazione a uno (o ad alcuni) di essi

interviene una riforma sostanziale della precedente decisione.

Esempio: Giudicati Tizio e Caio nel medesimo processo di primo grado, Tizio viene assolto e Caio viene

condannato; in appello, l'assoluzione di Tizio si trasforma in condanna (viene accettato l'appello), mentre la

condanna di Caio viene confermata (viene rigettato l'appello). Le statuizioni concernenti Tizio hanno

dunque subito una rielaborazione sostanziale; ma non quelle di Caio. Per il principio di tendenziale

unitarietà dell'esecuzione, la giurisprudenza è favorevole a ritenere che, passata in giudicato la sentenza, per

l'esecuzione della condanna di Caio sarà competente il giudice dell'appello.

Diverso è se Tizio e Caio vengono entrambi condannati in primo grado e solo Tizio viene assolto in appello.

In questo caso il principio dell'unicità del giudice dell'esecuzione non ha ragione di operare in quanto dal

momento che la sentenza di appello pronunciata per Tizio, essendo assolutoria, non sarebbe destinata a

trovare esecuzione. 59

◦ Il processo si è concluso per alcuni imputati mentre per altri è proseguito. Tale ipotesi si

scinde nelle due sott'ipotesi dell'impugnazione parziale della sentenza e dell'annullamento

parziale della sentenza:

▪ Tizio, assolto in primo grado è condannato in appello; Caio condannato in primo grado non ha

proposto impugnazione o non l'ha proposta validamente. Secondo la Corte di cassazione, nel caso

di sentenza di appello che abbia riformato la sentenza di primo grado, solo nei confronti di uno o

alcuni imputati, giudice competente per l'esecuzione è quello di secondo grado anche rispetto agli

altri imputati che non abbiano impugnato la sentenza di primo grado, o la cui impugnazione sia

stata dichiarata inammissibile.

▪ Tizio e Caio, condannati in appello, ricorrono per cassazione: la cassazione accoglie il ricorso di

Tizio (annullando con rinvio il capo di sentenza contenente la condanna di Tizio) e rigetta il

ricorso di Caio. In casi come questo il giudice dell'esecuzione è per tutti il giudice di rinvio, anche

se lo stesso giudizio di rinvio non si è ancora concluso.

Per quanto riguarda il punto B) (Pluralità di provvedimenti da eseguire emessi da giudici diversi), l'Art.

665, 4°comma Cpp attribuisce la competenza al giudice che ha emesso il provvedimento divenuto

irrevocabile per ultimo.

Per qualche tempo la Corte di cassazione ha ritenuto che si dovesse distinguere a seconda che la

questione da risolvere:

(1) Investisse una pena già inserita in un provvedimento di cumulo

in tale caso si sarebbe dovuta attribuire la competenza al giudice individuato ex Art. 665,

4°comma Cpp;

(2) Non investisse una pena inserita in un provvedimento di cumulo

la competenza avrebbe dovuto essere individuata a norma dell'Art. 665, 1°comma Cpp.

Oggi l'indirizzo prevalente vede la competenza per l'esecuzione in capo al giudice che ah emesso il

provvedimento divenuto irrevocabile per ultimo.

Più in generale, la Corte di cassazione ha ritenuto che la competenza del giudice a decidere in esecuzione

una determinata questione si radichi nel momento della presentazione della richiesta ex Art. 666,

1°comma Cpp e che tale competenza non muti neppure in caso di sopravvenienza di ulteriori titoli

esecutivi, rimanendo attribuita al giudice investito della questione fino alla conclusione del procedimento

di esecuzione.

Il criterio dell'ordine cronologico inverso subisce due deroghe:

a) Se i provvedimenti da eseguire sono stati emessi da giudici ordinari e da giudici speciali, prevale

sempre la competenza dell'organo giurisdizionale ordinario;

b) Se l'esecuzione concerne più provvedimenti emessi dal tribunale in composizione monocratica e

collegiale, l'esecuzione è attribuita in ogni caso al collegio.

Giudice di pace competente per l'esecuzione.

Discorso a sé vale per l'individuazione dell'esecuzione dei provvedimenti del giudice di pace, per i quali,

salvo diversa disposizione di legge, competente a conoscere dell'esecuzione di un provvedimento è il

60

giudice di pace che lo ha emesso (Art. 40, 1°comma D.lgs. 274/2000).

Per quanto riguarda invece le regole sussidiarie, si registrano alcuni profili di diversità rispetto all'Art.

665 Cpp.

 Nel caso di impugnazione resta competente il giudice di pace che lo ha emesso, anche nel

caso in cui il provvedimento sia stato rielaborato in senso

sostanziale.

 Nel caso di più provvedimenti la competenza spetta al giudice di pace che ha adottato il

provvedimento divenuto irrevocabile per ultimo.

 Nel caso di provvedimenti emessi è competente per tutti il tribunale in

da giudice speciale e giudice di pace composizione collegiale nel cui circondario

ha sede il giudice di pace.

Dubbi di legittimità costituzionale sull'Art. 665 Cpp.

La scelta legislativa di far coincidere giudice della cognizione e giudice della esecuzione viene ritenuta da

una parte della dottrina ragionevole, sia perché nessun giudice è più idoneo a interpretare la propria

sentenza sentenza se non quello che l'ha pronunciata, sia perché il giudice della cognizione può disporre

direttamente di atti e documenti essenziali per la decisione delle questioni attinenti al titolo stesso.

Tuttavia la Corte di cassazione ha mantenuto un atteggiamento parzialmente ondivago:

da un lato è stata dichiarata manifestamente infondata una questione di legittimità

• costituzionale degli Artt. 34 e 665 Cpp in relazione agli Artt. 3, 10, 24 e

104 Cost., basata sull'assunto della improbabile imparzialità del giudice

dell'esecuzione.

Dall'altro pur dichiarando manifestamente infondata un'analoga questione di

• costituzionalità, ha implicitamente ammesso che sarebbe stata dichiarata

non manifestamente infondata un'eccezione relativa all'Art. 34 Cpp, nella

parte in cui non prevede che il giudice che ha emanato il provvedimento da

eseguire e il giudice competente a conoscere dell'esecuzione non possano

essere la medesima persona fisica.

Più di recente la Corte di cassazione ha tuttavia ribadito che non sia ipotizzabile la ricusazione del giudice

dell'esecuzione, stante la già affermata non configurabilità di provvedimenti di tale giudice che siano

contrastanti con l'intervenuto giudicato.

Per altro verso, tuttavia, ha puntualizzato che se l'Art. 665 Cpp certamente consente che vi sia

identità personale tra il giudice che ha emesso il provvedimento e quello che deve curarne l'esecuzione,

altrettanto certamente non impone che si realizzi tale identità.

La magistratura di sorveglianza.

A differenza del giudice dell'esecuzione, i giudici della sorveglianza sono organi giudicanti istituiti per

l'esercizio di specifiche funzioni giurisdizionali post rem iudicatam, finalizzate ad assicurare la costante

idoneità della pena inflitta al conseguimento delle sue finalità rieducative.

I magistrati addetti alle funzioni di sorveglianza sono assegnati a 58 uffici di sorveglianza distribuiti nel

61

territorio nazionale in altrettante sedi giudiziarie, elencate in una apposita tabella allegata alla legge di

ordinamento penitenziario.Ciascuna sede comprende un certo numero, variabile da uno a cinque, di

circoscrizioni di tribunale.

Nell'ambito di ciascun ufficio di sorveglianza operano, in veste di giudici monocratici, i magistrati di

sorveglianza.

In ciascun distretto di corte d'appello e in ciascuna circoscrizione territoriale di sezione distaccata

di corte d'appello è costituito un tribunale di sorveglianza (Art. 70, 1°comma ord. Penit.).

Il tribunale di sorveglianza non opera come struttura permanentemente costituita, ma come organo che si

forma in vista della singola udienza mediante rotazione dei giudici. I provvedimenti del tribunale di

sorveglianza sono adottati da un collegio di quattro membri:

 il presidente del tribunale;

 un magistrato di sorveglianza;

 2 giudici onorari, scelti tra professionisti di psicologia..

E' espressamente previsto che uno dei due magistrati ordinari facenti parte del collegio debba essere il

magistrato di sorveglianza sotto la cui giurisdizione è posto il soggetto da giudicare (6°comma Art. 70

ord.penit.).

Tuttavia il magistrato di sorveglianza che abbia emesso provvedimenti relativi a:

 Permessi;

 Computo del periodo trascorso dal detenuto in permesso o licenza;

 Liberazione anticipata;

 Misure di sicurezza;

 Sospensione condizionata dell'esecuzione della parte finale della pena detentiva;

non può far parte del tribunale di sorveglianza chiamato a decidere in sede di appello o di reclamo contro

tali provvedimenti.

NB. Con decreto del presidente della corte d'appello può essere temporaneamente destinato a

esercitare le funzioni del magistrato di sorveglianza mancante o impedito un giudice avente la

qualifica di magistrato di cassazione, di appello, o di tribunale (Art. 68, 3°comma ord.penit.). Ad

esempio in caso di situazioni di incompatibilità previste dall'Art. 30-bis, 5°comma ord. Penit.

“non è possibile comporre il tribunale di sorveglianza con i magistrati di sorveglianza del

distretto, si procede all'integrazione del tribunale ai sensi dell'Art. 68, 3°comma”. 62

Competenza.

L'Art. 677 Cpp detta regole per l'individuazione della competenza territoriale della magistratura di

sorveglianza.

La competenza a conoscere le materie attribuite alla magistratura di sorveglianza

appartiene al tribunale o al magistrato di sorveglianza che hanno giurisdizione sull’istituto di

prevenzione o di pena in cui si trova l’interessato all’atto della richiesta, della proposta o dell’inizio di

ufficio del procedimento.

Quando l’interessato non è detenuto o internato, la competenza, se la legge non dispone diversamente,

appartiene al tribunale o al magistrato di sorveglianza che ha giurisdizione sul luogo in cui l’interessato

ha la residenza o il domicilio. Se la competenza non può essere determinata secondo il criterio sopra

indicato, essa appartiene al tribunale o al magistrato di sorveglianza del luogo in cui fu pronunciata la

sentenza di condanna, di proscioglimento o di non luogo a procedere (425), e, nel caso di più sentenze di

condanna o di proscioglimento al tribunale o al magistrato di sorveglianza del luogo in cui fu

pronunciata la sentenza divenuta irrevocabile (648) per ultima.

Tali regole sono di portata generale nell'ambito della giurisdizione rieducativa. La norma distingue

dunque due situazioni a seconda che l'interessato sia:

 DETENUTO o INTERNATO La competenza appartiene al tribunale o al magistrato

(1°comma) di sorveglianza che hanno giurisdizione sull'istituto di

prevenzione o di pena in cui si trova l'interessato all'atto

della richiesta, della proposta o dell'inizio di ufficio del

procedimento.

Il momento determinante per la cristallizzazione della

competenza è quello in cui viene compiuto l'atto propulsivo

del procedimento:

▪ la richiesta del PM, dell'interessato, del difensore,

▪ la proposta del consiglio di disciplina;

▪ l'atto di instaurazione ex officio da parte del giudice.

In questo ultimo caso però sembra corretto fare

riferimento all'atto di vocatio in iudicium, cioè alla notifica

all'interessato dell'avviso della data fissata per l'udienza

camerale.

Tale criterio tuttavia presenta almeno 2 inconvenienti:

1. Concede all'interessato e all'amministrazione penitenziaria (PRIMA

dell'instaurazione del procedimento) ampi margini di manovra nella

scelta del giudice competente. Infatti è sufficiente richiedere o disporre

strumentalmente un trasferimento).

2. Persegue finalità che rischiano di essere vanificate se il soggetto

(DOPO l'instaurazione del procedimento) viene trasferito. 63

In particolare, l'inidoneità sarebbe evidente nelle ipotesi in cui il procedimento venisse instaurato nel

corso di una permanenza meramente occasionale dell'interessato nel luogo di detenzione.

Per questa ragione, la giurisprudenza esclude che la disposizione codicistica possa venire intesa

alla lettera. L'espressione “si trova”, contenuta nell'Art. 677, 1°comma Cpp, postulerebbe dunque un

rapporto tra interessato e locus custodiae (luogo di detenzione) caratterizzato da quel minimo di stabilità

che consente, se non l'instaurazione del trattamento, quantomeno l'esame della personalità (prodromico

per lo stesso trattamento).

Benché ispirato ad un lodevole intento, tale indirizzo ha il difetto di rendere il criterio di

attribuzione della competenza troppo elastico, a discapito del principio di predeterminazione legale delle

competenze.

In attesa di un intervento correttivo del legislatore sembra pertanto inevitabile assegnare alla norma

codicistica il significato risultante dal tenore letterale.

Il legislatore ha comunque introdotto deroghe al criterio del locus custodiae, come ad esempio quella

riportata dall'Art. 41-bis, 2°comma-quinquies ord.penit. Competente a decidere sul reclamo contro il

provvedimento ministeriale di applicazione del cd. Carcere duro non è il tribunale di sorveglianza che ha

giurisdizione sull'istituto al quale il detenuto o l'internato è assegnato. La norma punta dunque a

scongiurare i fenomeni di turismo processuale.

 LIBERO La competenza, se la legge non dispone diversamente, appartiene al (2°comma)

tribunale o al magistrato di sorveglianza che ha giurisdizione sul luogo in

cui l'interessato ha la residenza o il domicilio. Se la competenza non può

essere determinata sulla base di tale criterio, essa appartiene:

◦ al tribunale o al magistrato di sorveglianza del luogo in cui fu pronunciata la

sentenza di condanna, di proscioglimento o di non luogo a procedere;

◦ nel caso di più sentenze di condanna o di proscioglimento, al tribunale o al

magistrato di sorveglianza del luogo in cui fu pronunciata la sentenza divenuta

irrevocabile per ultima.

NB. Ove siano noti sia il luogo della residenza sia il luogo del domicilio, la giurisprudenza ritiene

che si debba prediligere il domicilio in quanto centro concreto degli interessi del soggetto.

L'inciso “se la legge non dispone diversamente” allude all'esistenza di talune previsioni derogatorie. In

particolare ricordiamo:

i. L'ipotesi in cui il PM emetta e contestualmente sospenda l'ordine di esecuzione a norma del

5°comma dell'Art. 656 Cpp.

In questa ipotesi, se il condannato o il suo difensore, nei 30 gg successivi alla notificazione

dell'ordine di esecuzione e del decreto di sospensione, presentano istanza di concessione di una

delle misure elencate nello stesso Art. 656 Cpp (affidamento in prova, detenzione domiciliare,

semilibertà, affidamento in prova terapeutico, sospensione dell'esecuzione della pena detentiva),

la competenza territoriale è del tribunale di sorveglianza competente in relazione al luogo in cui

ha sede l'ufficio del PM che ha emesso e sospeso l'ordine di esecuzione (6°comma Art. 656

Cpp). La ratio è quella di agevolare i collegamenti funzionali tra il PM investito dell'esecuzione e

il tribunale di sorveglianza competente. 64

ii. L'ipotesi è quella dell'Art. 16-nonies, 8°comma del dl 15 Gennaio 1991 n°8 in cui devono essere

emanati provvedimenti di liberazione condizionale, di assegnazione al lavoro all'esterno, di

concessione dei permessi-premio e di ammissione a taluna delle misure alternative alla detenzione

nei confronti di un collaboratore di giustizia sottoposto alle speciali misure di protezione di cui

all'Art. 9 del dl 8/1991 o nei confronti di altra persona sottoposta alle medesime misure perché

convivente del collaboratore di giustizia o esposto a grave, attuale e concreto pericolo a causa dei

suoi rapporti con il medesimo.

In questi casi, la competenza spetta al magistrato o al tribunale di sorvegliata del luogo in cui la persona

protetta ha eletto il domicilio a norma dell'Art. 12, 3°comma-bis del dl 8/1991, ossia al magistrato o al

tribunale di sorveglianza di Roma.

La ratio della previsione normativa è duplice:

1. Mantenere ignoto il luogo di resistenza o domicilio della persona da proteggere;

2. Garantire il coordinamento funzionale tra i giudici di sorveglianza competenti e gli organi

amministrativi che dispongono le misure di salvaguardia.

Tali criteri di individuazione della competenza territoriale possono essere correttamente invocati solo

nell'ambito di ciascun singolo procedimento di competenza del magistrato o del tribunale di sorveglianza.

Ne deriva che il giudice competente a decidere sull'istanza di revoca di una misura alternativa non

è necessariamente il giudice che ha concesso la misura: a meno di ritenere che concessione e revoca

formino oggetto di un procedimento unitario.

Forme e termini di rilevabilità dell'incompetenza.

Secondo parte della dottrina, violazione delle norme attinenti alla competenza funzionale o per materia

del giudice dell'esecuzione determina la nullità assoluta in quanto attinente alle condizioni di capacità del

giudice (Artt 178 lett. a e 179, 1°comma Cpp).

La giurisprudenza, ritenendo che la competenza del giudice dell'esecuzione abbia carattere funzionale,

assoluto e inderogabile, sostiene che l'incompetenza possa essere dedotta dalle parti mediante il ricorso

per cassazione nonché rilevato d'ufficio dal giudice in ogni stato e grado.

NB. Secondo i giudici di legittimità, invece, non sarebbe consentito proporre ricorso per

cassazione contro l'ordinanza del giudice dell'esecuzione che abbia dichiarato la propria

incompetenza e trasmesso gli atti al giudice ritenuto competente, applicandosi anche al

provvedimento terminativo del procedimento di esecuzione (benché espresso come ordinanza e

non come sentenza) la regola contenuta nell'Art. 568, 2°comma Cpp secondo la quale non sono

ricorribili per cassazione le sentenze che possono dare luogo a un conflitto di giurisdizione o di

competenza.

Ad analoghe conclusioni sembra consentito pervenire con riferimento all'incompetenza per materia del

magistrato o del tribunale di sorveglianza.

Quanto all'incompetenza territoriale dei giudici di sorveglianza, si registrano, nella giurisprudenza di

legittimità, due ordinamenti contrastanti:

A) E' eccepibile o rilevabile (Art. 21, 2°comma Cpp) solo in apertura di udienza; 65

B) E' eccepibile o rilevabile fino alla conclusione dell'udienza camerale (ma non per la prima volta

mediante ricorso per cassazione).

Pubblico Ministero.

Le funzioni svolte dal PM nell'ambito della giurisdizione esecutiva sono quelle descritte dall'Art. 655,

2°comma Cpp: A) Proporre richieste al giudice competente;

B) Intervenire in tutti i procedimenti di esecuzione.

Anche in tale situazione quindi, il titolare dell'azione esecutiva ha un vero e proprio dovere,

processualmente sanzionabile son la nullità di ordine generale ex Art. 178, 1°comma lett. b Cpp.

Mentre il PM chiamato a esercitare le proprie funzioni nell'ambito del procedimento di esecuzione è il

PM presso il giudice competente a norma dell'Art. 665 Cpp, nel procedimento di sorveglianza le

funzioni di PM sono esercitate (Art. 678, 3°comma Cpp):

a) davanti al tribunale di sorveglianza dal procuratore generale presso la corte d'appello;

b) davanti al magistrato di sorveglianza dal procuratore della repubblica presso il tribunale della

sede dell'ufficio di sorveglianza.

Interessato e difensore.

 INTERESSATO (Artt. 665 ss Cpp) E' il soggetto privato coinvolto nelle attività di

giurisdizione esecutiva. Si intende qualsiasi soggetto che abbia

partecipato al giudizio di cognizione e che sia titolare di situazioni

giuridiche soggettive dalle quali potrebbe derivare un vantaggio o un

pregiudizio in seguito al consolidamento o alla rimozione di un

determinato deliberato.

Tra le prerogative concesse all'interessato nell'ambito del

procedimento di giurisdizione esecutiva spicca la facoltà di:

 Fare richieste al giudice di esecuzione;

 Precisare le proprie conclusioni.

Strumentali all'esercizio di tali facoltà sono il diritto di essere posto a

conoscenza, mediante notificazione, delle decisioni del giudice, il

diritto di impugnare o di opporsi a tali decisioni, il diritto di essere

avvistato della data dell'udienza camerale e lo stesso diritto alla difesa

tecnica. 66


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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Caprioli Francesco.

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