Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

64

avesse ceduto ad una tentazione inquisitoria. Naturalmente tale fenomeno non emergeva

formalmente, ma di fatto sembrava che quello fosse lo scopo della misura cautelare.

Il giudice è così oggi chiamato ad una serie di valutazioni che devono giustificare il

provvedimento, e la novità introdotta nel 1995 è rappresentata dalla lett. c-bis del

comma secondo dell’art. 292 cpp, per cui l’ordinanza, a pena di nullità rilevabile anche

d’ufficio, contiene l’esposizione dei motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti

gli elementi forniti dalla difesa, nonché, in caso di applicazione della misura della

custodia cautelare in carcere, l’esposizione delle concrete e specifiche ragioni per le

quali le esigenze cautelari non possono essere soddisfatte con altre misure.

Non esistono forme di contraddittorio che precedono l’adozione della misura cautelare,

però il difensore può far pervenire in anticipo al giudice le ragioni che, a suo parere, vi

si oppongono; ed il giudice ne dovrà tener conto nell’emettere l’ordinanza, esponendo i

motivi per cui non sono rilevanti e le esigenze cautelari, se si tratta di custodia in

Il secondo comma dell’art. 292 cpp

carcere, non possono essere altrimenti soddisfatte.

prevede che tali motivi, insieme ad altri elementi, debbano essere contenuti

nell’ordinanza, altrimenti questa sarà nulla e la nullità potrà essere rilevata anche

d’ufficio. La rilevabilità d’ufficio è uno degli aspetti del regime assoluto ed intermedio

delle nullità, eppure l’ordinanza non rientra negli atti di cui all’art. 178 cpp, non

attenendo né alla capacità del giudice, né all’iniziativa del pm né ai diritti della difesa.

d’ufficio, non è neanche una nullità, per quanto

Tuttavia, proprio per la rilevabilità

speciale, sottoposta al regime relativo. indicate all’art. 178 cpp. L’art. 179 cpp,

Veniamo ora alle nullità di ordine generale,

che disciplina il regime assoluto, compie uno stralcio rispetto alla disciplina

dell’articolo precedente, ritagliando alcune figure, per cui l’insanabilità e la rilevabilità

d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento riguarderanno solo alcune nullità fra

quelle di ordine generale, riconducibili all’art. 178 cpp. A contrario, non tutte le nullità

di ordine generale sottostanno al regime assoluto, quelle che non rientrano nelle maglie

dell’art. 179 cpp saranno sottoposte al di cui all’art. 180 cpp.

regime intermedio,

L’art. 179 cpp assoggetta al regime assoluto anzitutto quelle nullità previste alla lett. a

dell’art. 178 cpp, concernenti le condizioni di capacità del giudice e il numero dei

giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento

giudiziario: col giudice non si scherza, interi processi si sono giocati su presunte o vere

violazioni sulla capacità del giudice.

Se voglio sapere come si compone la Corte di appello o la Corte d’assise, guarderò le

leggi di OG. Per quanto riguarda la capacità del giudice, guarderò invece l’art. 33 cpp,

per cui le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per

costituire i collegi sono stabiliti dalle leggi di ordinamento giudiziario.

Il nuovo cpp, però, cerca anche di limitare i danni che possono derivare dalla

violazione di norme sulla capacità del giudice; era infatti accaduto che un paio di anni

prima del 1988 vi fossero state importanti sentenze contro la criminalità organizzata

annullate dalla Cassazione per errori nella nomina dei giudici laici della Corte di assise.

secondo comma dell’art. 33 cpp, prevede che

Così, il non si considerano attinenti alla

capacità del giudice le disposizioni

 sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni,

 sulla formazione dei collegi, 65

 e sulla assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici.

la nozione stessa di capacità. E’

Indubbiamente tale disposizione delimita

comprensibile la preoccupazione dei redattori del nuovo codice, fatto sta che così la

violazione di importanti norme non dà luogo alla nullità, in quanto è espunta dalle

situazioni attinenti alla capacità del giudice. A tal proposito, si ricordi la lettura di

dell’art. 25 Cost. riguardo sull’individuazione della sezione e del collegio

R OMBOLI

interno alla sezione…Il nuovo cpp impone poi agli uffici di dotarsi di tabelle per

l’assegnazione alle sezioni ed ai collegi interni dei processi; però, in forza del secondo

comma dell’art. 33 cpp, la violazione di tali tabelle da luogo solo ad una responsabilità

amministrativa, non ha effetti sul piano processuale.

prevede il terzo comma dell’art. 33 cpp,

Analogamente, non si considerano attinenti

necessario per costituire l’organo

alla capacità del giudice né al numero dei giudici

disposizioni sull’attribuzione degli affari penali al tribunale collegiale

giudicante le

o monocratico.

Se Tizio è imputato di un reato attribuito al tribunale collegiale e, invece, si trova in

udienza innanzi al giudice monocratico, avrebbe potuto pensare “aspetto come va il

Ma i piani

dibattimento, poi se mi condannano, in appello eccepirò la nullità (assoluta)”.

di Tizio sarebbero mandati all’aria dal terzo comma dell’art. 33 cpp che ci informa che

l’essere stato giudicato da un tribunale monocratico, invece che da quello collegiale,

non determina alcun vizio della capacità del giudice. Naturalmente vi è un meccanismo

che consente di eccepire il difetto di attribuzione, ma entro un termine rigoroso.

Prendiamo dei casi particolari, derivanti da due modifiche fatte alla l. OG in occasione

dell’entrata in vigore del nuovo codice.

L’art. 7-bis OG prevede che le funzioni di gip e quelle di gup possono essere svolte

solo dai magistrati che per almeno due anni hanno svolto funzioni di giudice nel

dibattimento. La ratio della norma è che sia il gip sia il gup possono trovarsi ad

irrogare gravi pene, dunque è opportuno che abbiano maturato un minimo di sensibilità

di giudizio nella fase dibattimentale. L’essere stato due anni giudice del dibattimento, è

condizione di capacità per il gip o il gup? La domanda non è certo peregrina, infatti

l’eventuale violazione della norma potrebbe avere serie conseguenze sul piano del

processo: dandogli una risposta positiva, come fa la dottrina maggioritaria, dovremmo

senza dubbio applicare il secondo comma dell’art. 33 cpp.

L’art. 7-ter OG, poi, prevede che un giudice non possa esercitare le funzioni di gip o

gup per più di sei anni consecutivi; qua la ratio è di evitare che il gip od il gup

divengano prevedibili per il pm, col rischio, come si denunciava ai tempi di

tangentopoli, di un appiattimento dei primi sul secondo, per cui occorre limitare nel

tempo il contatto fra i due soggetti. Se il gip resta tale per più di sei anni, questa

situazione incide sulla capacità? Di nuovo, la domanda non è di poco conto, perché a

seconda della risposta potrò avere la declaratoria di nullità o meno.

Vediamo ora una particolare visione - non accolta, però, dalla giurisprudenza della

Suprema corte - che parte della dottrina ha dato della funzione della nullità.

Il giudice che si trova in una situazione di incompatibilità ex artt. 34 e 35 cpp, e artt. 18

e 19 OG, oppure che si trova in una situazione in cui si verifica un caso di astensione, ex

art. 36 cpp, e non propone la dichiarazione di astensione, può essere ricusato (anche

quando nell’esercizio delle funzioni, e prima che sia pronunciata sentenza, ha

66

manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione,

ex art. 37 lett. b cpp). La dichiarazione di ricusazione deve essere presentata entro i

previsti all’art. 38 cpp. Ora,

termini rigorosi e brevi secondo parte della dottrina, se non

ho rispettato i termini, potrei bypassare disciplina della ricusazione attraendo la

posizione del giudice ricusabile nella situazione di incapacità ex art. 178 cpp:

utilizzerei così la figura della nullità assoluta per rimediare a situazioni assistite sì da

un’apposita disciplina, ma molto rigorosa, al punto che può accadere di non venire

rispettata.

Supponiamo che Tizio sia stato condannato in primo grado a Pisa, ricorre in Corte di

appello a Firenze, dove trova fra i tre giudici quello che aveva svolto la funzione di

giudice a latere in primo grado (è causa di incompatibilità, ex art. 34 cpp). Giacché è

difficile che questo giudice cambi idea rispetto al processo di primo grado,

compromettendo così la sua imparzialità, se non presenta dichiarazione di astensione,

l’imputato lo ricuserà. Ma se quel giorno il difensore si è scordato gli occhiali e non

legge bene gli atti né lo vede, stando alla stretta lettera della norma, quando scadono i

termini non c’è più niente da fare, ci dovremo tenere quel giudice, a meno che…non si

aderisca all’interpretazione della dottrina di cui abbiamo detto, e cioè si ritenga quel

giudice sprovvisto dell’imparzialità necessaria per giudicare e, dunque, non in

condizione di capacità, cosicché possa scattare la causa di nullità (assoluta) che un

avvocato più sveglio eccepirà, anche in Cassazione.

E’ questo un tentativo della dottrina - come detto, non premiato dalla giurisprudenza di

ampliare l’ambito di

Cassazione -, esattamente opposto a quello del legislatore, di

operatività della nullità assoluta riferita alla violazione di norme sulla capacità del

giudice.

Le situazioni che danno luogo all’incompatibilità sono di diversa natura. Due casi li

legge sull’ordinamento giudiziario,

troviamo della il R. d. 12/1941:

 art. 18: i magistrati giudicanti e requirenti delle Corti di appello e dei tribunali

ordinari non possono appartenere ad uffici giudiziari nelle sedi nelle quali i

loro parenti fino al secondo grado, o gli affini in primo grado, sono iscritti

negli albi professionali di avvocati né, comunque, ad uffici giudiziari avanti i

quali i loro parenti od affini nei gradi indicati esercitino abitualmente la

professione di avvocato.

 art. 19: i magistrati che hanno tra loro vincoli di parentela od affinità fino al

terzo grado non possono far parte della stessa corte, o dello stesso tribunale,

o dello stesso ufficio giudiziario. Questa disposizione non si applica quando, a

giudizio del CSM, per il numero dei componenti il collegio o l’ufficio

sia da escludere qualsiasi intralcio riferito all’andamento del

giudiziario,

servizio. Tuttavia non possono far parte, come giudici dello stesso collegio

giudicante e nelle corti e nei tribunali ordinari i parenti e gli affini fino al

quarto grado incluso.

Quanto al primo caso, i figli di un magistrato che ha sede a Pisa non si iscriveranno

all’Albo degli avvocati di Pisa. Quanto al secondo caso, se mia sorella è magistrato e

poi lo divengo anch’io, non possiamo far parte dello stesso ufficio, anche se in taluni

si può chiedere una deroga al CSM, come nell’ipotesi in cui io mi occupi del

casi

processo del lavoro e mia sorella del processo penale.

67

Più interessanti sono le situazioni di incompatibilità previste dal codice agli artt. 34 e 35

cpp.

L’art. 35 cpp prevede che nello stesso procedimento non possano esercitare funzioni,

anche separate o diverse, giudici che sono tra loro coniugi, parenti o affini fino al

dell’art. 19 l. OG, sebbene colmi una

secondo grado. La previsione ha la stessa ratio

grossa lacuna di tale articolo, che non contemplava il rapporto di coniugio: non può il

marito fare il pm e la moglie il gip, insomma.

Ma ancor più interessanti sono i casi di incompatibilità previsti dall’art. 34 cpp che ha

dato luogo ad una miriade di sentenze di parziale incostituzionalità della Consulta.

L’art. 34 cpp attiene ai casi di incompatibilità endoprocedimentale, ossia di situazioni

che non derivano da contingenze esterne al processo, quale un rapporto di parentela fra

due giudici in un medesimo procedimento, e per questo più frequenti.

1. Il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un

grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi,

dopo l’annullamento o al

né partecipare al giudizio di rinvio giudizio per

revisione;

Si tratta di situazioni abbastanza intuitive: una persona non può essere giudice di sé

stessa.

2. Non può partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento

conclusivo dell’udienza preliminare o ha disposto il giudizio immediato o ha

deciso sull’impugnazione avverso la

emesso decreto penale di condanna o ha

sentenza di non luogo a procedere;

Anche qui è facile vedere che si tratta di situazioni in cui il giudice ha già maturato un

convincimento che lo rende inidoneo a partecipare al giudizio.

Se il gup dispone il rinvio a giudizio, questi ha in quel momento manifestato che non è

del tutto convinto dell’innocenza dell’imputato.

Se il gip accorda il giudizio immediato, non potrà esercitare le funzioni di giudice del

già ritenuto che vi fosse l’evidenza probatoria. E siccome l’evidenza

giudizio, perché ha

probatoria è quella situazione che rende superflua l’udienza preliminare, il gip che

ammette l’imputato al rito immediato è nelle stesse condizioni del gup che emette il

decreto che dispone il giudizio. cui si oppone l’imputato che

Ancora, se il gip ha emesso il decreto penale di condanna,

chiede il rito ordinario o abbreviato o immediato, quello stesso gip non potrà esercitare

funzioni nel giudizio o nel dibattimento (se a quel ruolo il giudice è stato nel frattempo

trasferito), perché si è già espresso riconoscendo la colpevolezza dell’imputato.

Infine, se il gip ha accolto l’impugnazione del pm della sentenza di non luogo a

procedere, questo gip non potrà certo partecipare al successivo giudizio, avendo, infatti,

già manifestato un suo convincimento.

Su questo (limitato) quadro normativo si è scatenata la Corte costituzionale, che ha

notevolmente ampliato l’ambito di applicabilità dell’istituto dell’incompatibilità. Il

problema si è essenzialmente posto per le piccole sedi, a causa della scarsità di

68

personale. Ecco uno dei motivi che hanno spinto il legislatore a riorganizzare gli uffici,

abolendo la figura del pretore ed istituendo quella del tribunale in composizione

monocratica e collegiale che fanno parte di un unico ufficio, mentre in passato il pretore

ed il tribunale appartenevano a distinti uffici, per cui era facile il verificarsi di

incompatibilità. Oggi la competenza fra i tribunali di primo grado è ripartita fra la Corte

d’assise ed il tribunale ordinario, all’interno del quale alcuni reati vengono assegnati al

tribunale monocratico, ex art. 33-bis cpp, mentre altri al tribunale collegiale, ex art. 33-

ter cpp. Si noti che fra il tribunale in composizione monocratica e quello in

composizione collegiale non possono sorgere problemi di competenza, perché

l’ufficio è il medesimo; i problemi di competenza riguardano, invece, il tribunale nel

suo complesso, e possono sorgere, ad es., con la Corte d’assise.

Oltre a ciò, il legislatore ha reagito alla pioggia di sentenze della Corte costituzionale,

le cause di incompatibilità, attraverso l’introduzione nell’art. 34 cpp

anche ampliando

dei commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, temendo che altrimenti la Consulta sarebbe andata

avanti.

 art. 34, comma 2-bis: il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato

funzioni di gip non può emettere il decreto penale di condanna, né tenere

l’udienza preliminare; inoltre, anche fuori dei casi previsti dal comma secondo,

non può partecipare al giudizio [se avesse in quel lasso di tempo ottenuto il

trasferimento].

 art. 34, comma 2-ter: le disposizioni del comma 2-bis non si applicano al

giudice che nel medesimo procedimento abbia adottato determinati

provvedimenti [si tratta di provvedimenti che conferiscono al gip un ruolo

abbastanza circoscritto, in cui non esprime alcun giudizio sulla colpevolezza

dell’imputato, come le autorizzazioni sanitarie previste dall’art. 11 della l.

354/75 od il provvedimento di restituzione nel termine di cui all’art. 175 cpp].

 art. 34, comma 2-quater: le disposizioni del comma 2-bis non si applicano

inoltre al giudice che abbia provveduto all’assunzione dell’incidente

probatorio o comunque adottato uno dei provvedimenti previsti dal Titolo VII

(incidente probatorio) del Libro V.

dell’art. 178 cpp: tutte le violazioni inerenti le condizioni

Abbiamo visto finora la lett. a

di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito

dalle leggi di ordinamento giudiziario danno luogo a nullità assoluta, salvo le deroghe

viste.

Riguardo alle lett. b e c, non tutte le nullità ad esse riconducibili danno luogo a nullità

l’iniziativa

assoluta; essa si verifica solo per la violazione di disposizioni concernenti

del pm nell’esercizio dell’azione penale e quelle derivanti dalla omessa citazione

dell’imputato o dall’assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la

sono ipotesi un po’ limite, si pensi al caso in cui ci si dimentica di citare

presenza;

l’imputato all’udienza oppure in cui non è presente il difensore nell’interrogatorio

davanti la polizia giudiziaria.

Le restanti ipotesi di nullità di ordine generale previste dall’art. 178 cpp sono

assoggettate al regime intermedio, ex art. 180 cpp. Esse riguardano la violazione di

disposizioni relative a 69

1. la partecipazione del pm al procedimento;

l’intervento, l’assistenza e la rappresentanza dell’imputato e delle altre

2. parti private nonché la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e

dell’imputato o di assenza

del querelante [fatti salvi i casi di omessa citazione

del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza]

Tali nullità, al pari di quelle sottoposte al regime intermedio, sono sanabili, attraverso

le già viste sanatorie di carattere generale ex art. 183 cpp.

quanto riguarda le sanatorie di cui all’art. 184 cpp, relative agli atti finalizzati alla

Per

comparizione delle parti, ci si è chiesto se possa sanare anche le nullità sottoposte al

regime assoluto, mancando la clausola di salvaguardia di cui all’art. 183 cpp (“salvo che

sia diversamente stabilito”). B ritiene di no; stando anche ai lavori preparatori

RESCIANI

omessa citazione dell’imputato

del codice, nel caso di si verifica una causa di nullità

dalla comparsa dell’imputato. Si tratta dell’unica

assoluta che non può essere sanata

figura di nullità assoluta in materia di citazione dell’imputato.

8 novembre

Il giudice è sfornito del potere di dichiarare d’ufficio le nullità relative; esse si rilevano

ad eccezione di parte, e la parte legittimata dispone così della regolarità del processo: se

non eccepisce la nullità, questa non potrà emergere.

L’art. 182 cpp, rubricato “deducibilità delle nullità”, prevede che le nullità a regime

intermedio e relativo non possano essere eccepite da chi vi ha dato o ha concorso a

all’osservanza della disposizione violata; per

darvi causa ovvero non ha interesse

l’eccezione di nullità (intermedia e relativa) occorrono entrambe queste due condizioni,

una negativa ed una positiva, e quest’ultima la ritroviamo anche in tema di

impugnazioni, per esperire le quali occorre avere interesse.

I commi seguenti non riguardano invece la legittimazione, individuando piuttosto

termini cronologici molto rigorosi: dice il secondo che quando la parte assiste al

dell’atto, la nullità

compimento deve essere eccepita prima del compimento stesso

ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. Quando invece la parte non

assiste al compimento dell’atto, valgono i consueti termini di cui agli artt. 180 e 181

cpp. Precisa poi il terzo comma che i termini per eccepire o rilevare le nullità sono

stabiliti a pena di decadenza (chiaramente è fatto salvo il caso di nullità assoluta).

Queste disposizioni rendono ancor più rigorosa la disciplina delle nullità intermedie e

relative. Come mai vi è bisogno del terzo comma? Per il principio di legalità ex art. 173

cpp, per cui quando troviamo dei termini essi sono normalmente ordinatori, sono

perentori solo nei casi espressamente stabiliti dalla legge.

Un fenomeno interessante è quello della nullità derivata; a suo fondamento sta il nesso

che intercorre fra gli atti del processo, per cui ogni atto è presupposto di quelle che

segue e conseguenza di quello che precede. Con la figura della nullità derivata non

facciamo riferimento ad una particolare figura di nullità, bensì al riflettersi,

all’espandersi dell’invalidità di un certo atto su uno o più atti successivi, pur essendo

essi privi di vizi. Possiamo immaginarcelo metaforicamente; il processo, in quanto

70

procedimento, è una catena, se se ne rompe un anello tutta la catena viene meno, perché

una parte se ne distacca. Prevede così il primo comma dell’art. 185 cpp che la nullità di

un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo.

Nel codice Rocco si parlava anche di nullità successiva, intendendosi il fenomeno della

propagazione di un vizio, causa di nullità di un atto, anche agli atti anteriori e

contemporanei. Si trattava di una figura molto criticata dalla dottrina che è ora

scomparsa dal nuovo codice. Il legislatore, infatti, fa riferimento ad atti consecutivi e

dipendenti da quello nullo, individuando così i presupposti della nullità derivata nel

nesso di consecutività ed in quello di dipendenza. Perché si verifichi questa patologia,

occorre dunque che l’atto nullo sia il presupposto logico-giuridico di uno o più atti

successivi, ossia che questi trovino la loro causa in quello precedente e nullo.

A questo punto occorre chiederci se qualsiasi atto possa dar luogo alla nullità derivata.

La risposta è certamente positiva per gli atti propulsivi, ossia quegli atti che fanno

avanzare il procedimento essendo presupposto logico-giuridico di un atto che segue. La

risposta potrebbe invece essere, come in effetti è, molto più controversa per gli atti di

acquisizione probatoria; essi si inseriscono nel procedimento in via eventuale, a

differenza di quelli propulsivi che vi si trovano necessariamente (si pensi al decreto che

dispone il giudizio). Al riguardo, abbiamo due opinioni.

La prima è quella per cui per gli atti probatori non è possibile individuare alcuna forma

di nullità derivata, non costituendo tali atti alcun presupposto logico-giuridico di un

Ed infatti il quarto comma dell’art. 185 cpp stabilisce che le

atto successivo.

disposizioni del comma precedente non si applichino alle nullità concernenti le prove;

il terzo comma della norma prevede che la dichiarazione di nullità comporta la

allo stato o al grado in cui è stato compiuto l’atto nullo,

regressione del procedimento

salvo che sia diversamente stabilito (metaforicamente, occorre ricostruire la catena a

partire dal punto in cui si è spezzata). Escludendo la regressione per gli atti probatori

implicitamente nega la possibilità che l’atto probatorio possa dar

nulli, il legislatore probatorio, il procedimento non

luogo alla nullità derivata. Così, se è nullo l’atto

regredisce; viceversa, se, ad es., è nullo il decreto che dispone il giudizio, il gup dovrà

rimetterlo, perché l’atto ha carattere propulsivo, per cui si avrà la regressione al fine di

costi per l’economia processuale.

consentire la ripetizione, con gravi Se, ad es., in

Cassazione si accerta che vi è stata una nullità durante l’udienza preliminare, occorrerà

tornare a quel punto.

Ecco perché il legislatore è intervenuto ponendo deroghe al principio della regressione,

forza di quella clausola che chiude il terzo comma dell’art. 185 cpp, “salvo che sia

in

diversamente stabilito”.

Vi è una norma in particolare in cui “è diversamente stabilito”, è l’art. 604 cpp, che si

al processo d’appello, fase in

trova nel Libro IX (impugnazioni) nel Titolo II, dedicato

cui molte energie sono già state profuse in quel procedimento. Stabilisce il quinto

comma dell’articolo che il giudice di appello che accerti una nullità relativa verificatasi

nel procedimento di primo grado, ha di fronte due alternative: od ordina la

dell’atto nullo oppure dichiara la nullità e poi decide nel merito

rinnovazione perché ritiene che l’atto nullo

limitandosi ad escluderla, non fornisca elementi

necessari al giudizio.

Se, invece, si tratta di una nullità assoluta od intermedia, si applica il quarto comma

dell’art. 604 cpp: se il giudice di appello accerta una delle nullità indicate negli artt. 179

e180 cpp, in quest’ultimo caso che non sia stata sanata, da cui sia derivata la nullità del

provvedimento che dispone il giudizio o della sentenza di primo grado, la dichiara con

71

sentenza e rinvia gli atti al giudice che procedeva quando si è verificata la nullità. La

rinnovazione è qua una strada obbligata, trattandosi di atti propulsivi, senza i quali il

procedimento non va avanti.

Altra dottrina, peraltro maggioritaria, ritiene che il quarto comma dell’art. 185 cpp non

sia una regola ferrea; sì, è vero che in caso di nullità concernente le prove non si ha la

stato compiuto l’atto, ma ciò

regressione del procedimento allo stato e grado in cui è

solo là dove l’atto probatorio non sia un atto propulsivo, altrimenti si dovrebbe avere la

regressione del procedimento e la rinnovazione dell’atto. Chiariamo subito che tale

visione è rifiutata dalla giurisprudenza.

Possiamo osservare la differenza di visioni con un esempio.

La perquisizione è un mezzo di ricerca della prova, regolato nel Titolo III (mezzi di

ricerca della prova) del Libro III (prove), contornato da particolari garanzie derivanti

dall’art. 14 Cost. che sancisce l’inviolabilità del domicilio (come l’art. 13 la sancisce

della libertà personale), di cui ne vieta ispezioni, perquisizioni e sequestri, se non nei

casi e modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela della libertà

personale. La perquisizione, ex art. 247 cpp, si ha quando vi è fondato motivo di ritenere

che il corpo del reato o cose pertinenti al reato si trovino in un determinato luogo; è

e può compiere l’atto personalmente l’autorità giudiziaria

disposta con decreto motivato

od ufficiali della polizia giudiziaria delegati col decreto.

Il pm dispone la perquisizione di un’abitazione perché ha fondato motivo di ritenere che

in quella casa vi si possano rinvenire delle sostanze stupefacenti; l’autorità di polizia si

presenta alle cinque del mattino, ma non trova stupefacenti, bensì, nascosto nel

materasso, la refurtiva di una rapina, presumibilmente quella avvenuta nella gioielleria a

pochi metri da lì il giorno prima. E’ possibile disporre il decreto motivato di sequestro

della refurtiva, oppure questo sarà inficiato dalla nullità della perquisizione? La nullità

deriverebbe dal fatto che, ex art. 125, terzo comma, cpp, i decreti sono motivati, a pena

di nullità, nei casi in cui la motivazione è espressamente prescritta dalla legge (come

qui), mentre le sentenze e le ordinanze sono sempre motivate, a pena di nullità.

Il sequestro, in effetti, dipende dalla perquisizione, sequestro perché prima ho

perquisito; ed ero entrare per trovare coca e invece ho trovato Rolex. Il sequestro è

nullo? Per casi come questi, la dottrina americana ha elaborato la teoria dei frutti

dell’albero velenoso, per dire che se la fonte da cui deriva l’atto presenta un

una imago

difetto, ciò non potrà che ripercuotersi negativamente anche sull’atto stesso. Se aderisco

alla teoria per cui se l’atto probatorio non è propulsivo non vi è nullità derivata, i frutti

dell’albero, nel nostro caso, sono certamente buoni e commestibili, avendo l’atto

l’atto, seppur

probatorio natura episodica e meramente eventuale. Se invece ritengo che

probatorio, abbia qui carattere propulsivo, in quanto presupposto di un altro atto, il

sequestro, la risposta dovrà essere nel senso di ritenere nullo anche il sequestro

La Suprema corte ha stabilito a sezioni unite il 27 marzo 1996 che in un caso simile

l’autorità di polizia giudiziaria ha l’obbligo di sequestro del corpo del reato, quindi il

problema è stato risolto in modo decisamente diverso rispetto alla dottrina americana.

Vi è poi una terza posizione; riguarda quella dottrina che ritiene che ciò che è stato

sequestrato in conseguenza di una perquisizione illegittima sarebbe inutilizzabile. Qui

usciamo quindi dal campo delle nullità derivate, e delle nullità, per entrare in quello

dell’inutilizzabilità. 72

Prendiamo allora l’inutilizzabilità in quanto patologia; se l’atto probatorio nullo

costituisce il presupposto di un ulteriore atto, che la giurisprudenza considera non nullo,

può essere quest’ultimo considerato inutilizzabile? Anche qui non è facilissimo dare una

risposta. dobbiamo chiederci da quale vizio nasce l’inutilizzabilità. I lavori

Innanzitutto

preparatori del codice offrono inizialmente una risposta netta: l’inutilizzabilità

sanzione all’ingresso di prove vietate nell’an

rappresentava la (ossia di prove che non

dovevano essere ammesse) e non nel quomodo. Diversamente, la nullità scattava

modello prescritto per l’acquisizione

quando il vizio riguarda il quomodo, ossia il

della prova. All’art. 191 cpp oggi

Nella scelta definitiva, però, la situazione è ben diversa.

leggiamo che le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non

possono essere utilizzate, ma nella versione originaria si parlava di prove ammesse, cioè

riferendosi all’an della prova; la scelta attuale è invece più inclusiva, perché il

di acquisizione si riferisce sia all’an

procedimento che al quomodo, giacché

l’acquisizione non può prescindere dall’ammissione.

Prendiamo l’art. 271 cpp, ci dice che i risultati delle intercettazioni non possono essere



utilizzati qualora le stesse siano state eseguite fuori dei casi consentiti dalla legge an

o qualora non siano state osservate le disposizioni previste dagli artt. 267 e 268 cpp

commi primo e terzo quomodo, riferendosi al modi di acquisizione delle

intercettazioni telefoniche.

Poi, vediamo l’art. 350 cpp. Al quinto comma si legge che la polizia giudiziaria può

assumere sommarie informazioni anche dalla persona che sia in vinculis ed in assenza

del suo difensore, sul luogo o sull’immediatezza del fatto; al sesto comma si legge che

non potranno essere utilizzate. Di nuovo, l’inutilizzabilità è ancora

quelle dichiarazioni

qui prevista non a fronte dell’an (perché la polizia giudiziaria può assumere quelle

sommarie informazioni), ma a fronte del quomodo (perché quelle sommarie

informazioni non sono state assunte con le consuete cautele).

Ancora, l’art. 251 cpp prevede che la perquisizione in un’abitazione o nei luoghi

chiusi adiacenti a essa non possa essere iniziata prima delle ore sette e dopo le ore venti,

benché, nei casi urgenti, l’autorità giudiziaria possa disporre per iscritto che la

perquisizione sia eseguita fuori dei suddetti limiti temporali. Pure qui l’inutilizzabilità

dell’acquisizione e non all’an dell’ammissione.

attiene al quomodo far passare l’idea che l’inutilizzabilità

In giurisprudenza non è facile si riferisca

come parrebbe dall’uso del termine “acquisite” all’art. 191 cpp;

anche al quomodo,

probabilmente la giurisprudenza è titubante anche perché l’inutilizzabilità è un vizio

particolarmente grave, rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del processo.

L’art. 526 cpp prevede che il giudice non possa utilizzare ai fini della deliberazione

prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento. Il codice Rocco, in

forza di un male interpretato principio del libero convincimento, permetteva che il

giudice potesse come un onnivoro divorare tutte le conoscenze acquisite nel processo,

indipendente da come lo fossero state. Oggi il principio del libero convincimento non è

ripudiato, ma può esplicarsi solo sulle prove legalmente acquisite. Questa situazione ci

differenzia anche rispetto al modello anglosassone; là, se un difensore porta una prova

che per legge non potrebbe portare, il giudice togato dirà alla giuria di non tenerne

conto, però intanto la giuria l’ha vista (o udita), e nulla ci garantisce che davvero non ne

terrà conto, considerando che non dovrà scrivere una sentenza, ma semplicemente

emettere un verdetto. 73

L’art. 526 cpp fa riferimento alle prove “legittimamente acquisite in dibattimento”;

della dottrina, la disposizione conferma che l’inutilizzabilità scatta

secondo gran parte

per violazione dell’an e del quomodo.

Riassumendo, abbiamo tre posizioni:

 secondo parte della giurisprudenza, l’inutilizzabilità si avrebbe solo per

dell’an;

violazione

 più garantista, l’inutilizzabilità colpirebbe sia le

secondo una dottrina

violazioni dell’an che del quomodo;

 secondo una giurisprudenza più scettica, invece, l’inutilizzabilità colpirebbe

solo nella fase dibattimentale grazie all’art.

le violazioni relative al quomodo

526 cpp. Prima del dibattimento opererebbe solo l’art. 191 cpp che riguarda

solo le violazioni relative all’an.

Se si aderisce alla dottrina più garantista, in presenza di una violazione del quomodo

sanzionata sia dalla nullità che dall’inutilizzabilità, quale delle due figure prevale?

Anche qui la dottrina è divisa; per alcuni deve prevalere la nullità, in quanto si tratterà

di nullità speciale che, fra l’altro, è sottoposta al regime relativo, ben più mite di quello

dell’inutilizzabilità. Altri invece, ritengono che debba applicarsi l’inutilizzabilità, in

quanto sanzione tipica in materia probatoria.

Veniamo ora al tema delle prove. Il legislatore del 1988 ha fatto una scelta di rottura

rispetto al passato, dedicandovi un intero libro del codice, il terzo, mentre la materia, nel

codice Rocco, era disciplinata, più o meno interamente, all’interno del libro dedicato

all’istruttoria. Eppure non possiamo limitarci solo al Libro III, che appartiene alla fase

statica del procedimento (Libri I-IV), poiché il problema delle prove si riflette anche

nella fase dinamica (dal Libro V in poi), in cui il legislatore regola un procedimento che

sta già andando. Nel nostro sistema processuale vi è oggi un dato fondamentale, per cui

nella formazione della prova si applicano generalmente le regole del contraddittorio,

per cui la disciplina probatoria non può chiudersi solo nel Libro III, ma deve esser

presente anche nel Libro VII sul giudizio, perché è in quella fase che si realizza il

contraddittorio.

Il metodo del contraddittorio fu scelto dal legislatore del 1988 sulla base della legge

delega. L’idea del contraddittorio è però entrata in crisi pochi anni dopo, nel 1992, sia

per le ripetute pronunzie della Corte costituzionale, sia per la situazione che si era

negli anni successivi all’uccisione di Falcone e Borsellino; in

venuta a creare

conseguenza di tutto ciò, il legislatore intervenne pesantemente sui gangli del

contraddittorio. In particolare, si segnalano due norme che hanno segnato la storia del

penale in relazione al principio del contraddittorio: l’art. 500 cpp

nostro attuale processo

sull’esame testimoniale e l’art. 513 cpp sulla possibilità di dare lettura delle

dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari o dell’udienza preliminare

dall’imputato principale o dall’imputato in procedimenti connessi o collegati.

Dopo il 1992 il contraddittorio ha avuto una difficile affermazione, fino al 1999 quando

è stato riformato l’art. 111 Cost., che ha introdotto nel nostro ordinamento le garanzie

del “giusto processo”, e che dedica ben tre commi al contraddittorio. Si noti che l’art. 6

CEDU non contiene alcun riferimento espresso al contraddittorio, il ruolo che esso

assunto nel nuovo testo è frutto di una scelta del legislatore costituzionale.

74

Col contraddittorio si consente la partecipazione contemporanea e contrapposta delle

parti nelle sedi deputate alla formazione della prova. Queste sedi sono, in via

eccezionale, le indagini preliminari (si pensi all’incidente probatorio) e l’udienza

preliminare (si pensi all’art. 500, sesto comma, cpp), e, in via ordinaria, il dibattimento.

Non si tratta di un contraddittorio sulla prova (come avveniva nel codice Rocco, in cui

le prove si formavano nella fase istruttoria), ma è un contraddittorio per la prova, ossia

per la formazione della conoscenza su cui il giudice fonderà il proprio convincimento. Il

contraddittorio per la formazione della prova può eccezionalmente aversi nelle fasi delle

indagini preliminare e dell’udienza preliminare, mai durante il ricorso in Cassazione.

9 novembre

Affermare il contraddittorio è certamente una scelta politica, volendo così rafforzare il

profilo garantista del processo, ed abbandonare il cd “garantismo inquisitorio” proprio

del codice Rocco. Ma non si deve pensare che si voglia privilegiare la tutela

dell’imputato a discapito della ricerca della verità; anzi, il contraddittorio, ossia la

contrapposizione fra le parti, è pressoché unanimemente riconosciuto come il miglior

metodo per la ricerca della verità rispetto ad una ricerca unilaterale. Quindi il

contraddittorio non è solo un istituto di garanzia, ma un vero e proprio metodo per

accertare come sono realmente andati i fatti. Se invece la prova si forma in istruttoria e

non davanti al giudice si avrà una ricerca (unilaterale) della verità senza il rispetto di

garanzie fondamentali per l’imputato.

Sulla base della l. delega 108/74 si arrivò nel 1978 alla pubblicazione di un primo

progetto preliminare di nuovo codice, ma si era in mezzo agli anni di piombo, così,

innanzi ai gravi fatti di terrorismo che stavano accadendo (nel 1978 fu rapito e ucciso

dalle Br Aldo Moro), si preferì accantonare le spinte garantiste.

Nel 1988 nasce infine il nuovo codice, che doveva, in base alla l. delega 81/87, attuare i

caratteri del sistema accusatorio; ma già nel 1992 uno dei cardini di tale sistema, il

contraddittorio, appunto, è messo in crisi da due fattori. Innanzitutto si scatena la Corte

costituzionale, di cui si segnalano in particolare tre sentenze di parziale illegittimità,

relative all’art. 195 cpp del Libro III sulla testimonianza indiretta (sent. 24/92), all’art.

500 (sent. 255/92) e all’art. 513 (sent. 254/92) del libro VII. Il secondo elemento che

ostacola il pieno radicarsi del nuovo codice è dato poi dagli interventi del legislatore

finalizzati a far fronte al dilagare dell’azione della criminalità organizzata (nel

stesso,

1992 furono uccisi a distanza di pochi mesi Falcone e Borsellino) e ad adeguarsi alle

pronunzie della Consulta. dell’art. 513 cpp il legislatore

Alla declaratoria di incostituzionalità del secondo comma

rispose con la l. 267/97 per ribadire lo spirito originario del contraddittorio, ma anche

il nuovo testo finì sotto la mannaia della Corte, che intervenne con la sent. 361/98,

ridimensionando i caratteri accusatori. Stanco di questo palleggio, il legislatore decise

di risolvere definitivamente la questione intervenendo sulla Costituzione, cosicché la

Corte avrebbe chiuso il becco.

Il contraddittorio ha una fase di attuazione nel procedimento, è quella processuale;

un in positivo e l’altra in negativo. Infatti, è possibile

tuttavia sussistono due deroghe, 75

avere il contraddittorio durante le indagini preliminari, là dove si debba procedere,

art. 392 cpp, all’assunzione innanzi al gip di una

mediante incidente probatorio, ex

prova non rinviabile, nei casi rigorosamente stabiliti dal legislatore; non è invece

possibile avere l’assunzione della prova durante il giudizio di legittimità - che è

certamente momento processuale - perché la Cassazione non è giudice nel merito, ma

la legittimità del processo (tant’è che se lo si deve ripetere, non se ne occuperà la

valuta

Suprema corte, ma da questa sarà rinviato ad un giudice di merito).

La dimensione dialettica della formazione della prova si realizza solo se la fase di

E’ un concetto molto

formazione si svolge ad armi pari e davanti a un giudice.

delicato, una questione di sensibilità; spesso si può avere una scollatura fra il sentire del

giurista e quello comune, la stessa che si ha quando il giurista nota che Tizio, magari

accusato di reati gravissimi e con molti elementi a suo carico, non dovrebbe andare in

carcere prima della sentenza definitiva se non sussistono reali esigenze cautelari, e ciò

appare ai più come una sciocchezza. La presunzione di non colpevolezza è

frequentemente dimenticata nei tribunali.

Il contraddittorio non si riferisce solo alle parti portatrici di interessi contrapposti; certo,

è una garanzia per l’imputato, ma a beneficiare dell’istituto è anche lo svolgimento della

giurisdizione, che è caratterizzato da alcune garanzie e prevede la presenza di un giudice

che decide solo dopo aver ascoltato le parti.

Si può ipotizzare un reciproco condizionamento fra la specificità della giurisdizione e

la dialettica delle parti. La presenza di un giudice tertium ens impedisce che una parte,

prevalendo sull’altra, faccia venir meno la funzione di ricerca della verità della

dialettica, e, al contempo, la dialettica è funzionale anche all’esercizio della

giurisdizione, avendo il contraddittorio un intrinseco valore euristico. Garantendo che le

parti possano portare, ognuna di fronte all’altra, i dati della tesi e della controtesi e

possano esporli al giudice, si garantisce anche che questi potrà più efficacemente

svolgere l’opera di accertamento della verità.

Con la sent. 32/2002, la Corte costituzionale ha affermato che il contraddittorio è da

intendersi come metodo di conoscenza che si attua attraverso il riconoscimento del

diritto di intervento nel processo garantito a ciascuna parte. In questo modo, la

Corte nega la teoria per cui il contraddittorio sarebbe una garanzia della persona, di cui

essa potrebbe disporre come vuole, al pari della facoltà di non rispondere. Il

contraddittorio non è una garanzia nella disponibilità delle parti, ma un metodo di

conoscenza che ha un valore oggettivo; chiaramente si nutre di diritti e di facoltà delle

parti che sono rinunciabili, come quando chiedo il rito abbreviato e rinuncio

implicitamente a chiedere l’ammissione e l’assunzione di testimoni, ma si tratta di una

rinuncia alle facoltà che sono estrinsecazione del contraddittorio, non al contraddittorio

(tanto è vero che un piccolo ed eventuale momento di contraddittorio può aversi anche

nel giudizio abbreviato).

Dopo il 1999, il legislatore ordinario ha dovuto dare attuazione alle nuove garanzie

previste dall’art. 111 Cost.; occorreva rimodellare alcune disposizioni del cosine per

adeguarle alla Costituzione, e ciò è stato fatto con la l. 63/2001, che sembra ispirata al

cd “contraddittorio L’aggettivo “forte” indica che si tratta di un’attività

forte”.

dialettica finalizzata direttamente all’ottenimento del dato conoscitivo su cui il giudice

dovrà fondare il proprio convincimento; tale attività si realizza principalmente nella

partecipazione delle parti all’assunzione del testimone attraverso la cross examination.

76

Abbiamo già notato che nella CEDU non è espressamente affermato il principio del

contraddittorio; si parla, all’art. 6 paragrafo 1, di “equa e pubblica udienza”, e al

di “interrogare o

medesimo articolo al paragrafo 3 lett. d della facoltà di ogni accusato

far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l’interrogazione dei

testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico”. Questo ha

consentito alla Corte europea di avere un certo margine di manovra, non dovendosi

attenere ad un parametro rigido equivalente al quarto comma del nostro art. 111 Cost.;

l’idea di un esclusivo contraddittorio forte non fa parte del bagaglio culturale della

Corte europea. Pur avendo posizioni più moderate sul contraddittorio rispetto al

legislatore costituzionale italiano, è da escludersi che essa approvi il contraddittorio

debole, ossia il contraddittorio sulla prova, come avveniva nel processo Rocco. In tale

processo, già scenicamente c’era da esser perplessi, perché l’accusa sedeva accanto al

giudice, e non come oggi in un banco davanti al giudice, al pari dell’imputato; il

testimone era stato sentito nella fase istruttoria, il pm ed il difensore dovevano poi

convincere in udienza il giudice della credibilità di quelle dichiarazioni oppure provare

a smontarle. Questo contraddittorio la Corte europea non lo reputa soddisfacente ai fini

del giusto processo. Affinché si possa parlare di processo giusto, secondo i paragrafi 1 e

dell’art. 6 CEDU, occorre che quando

3 lett. d una sentenza si fondi unicamente su

quell’unica prova che si è formata fuori dal contraddittorio, è necessario che il

difensore abbia un’occasione adeguata e sufficiente per contrastarla, interrogando

l’autore o al momento in cui l’ha resa (ma allora così si avrebbe il contraddittorio

Nel contraddittorio debole l’oggetto della dialettica

forte) o in un momento successivo.

non è il testimone, ma sono i verbali.

Il 27 febbraio del 2001, alle porte dell’approvazione della l. 63/2001, la Corte europea si

pronunziò sul caso Lucà c. Italia, giungendo a delle conclusioni che anticipavano di

quasi due anni quelle della sent. Craxi. Questa sentenza si interseca con quella parabola

normativa che ha riguardato il principio del contraddittorio nel nostro ordinamento.

ancora non c’era l’art. 111

I fatti di cui era imputato Lucà risalivano al 1994, quando

l’art. 513 cpp così come era stato riformulato nel 1997

Cost., ma era vigente dopo la

pronunzia d’incostituzionalità del 1992.

Durante un’indagine per spaccio di stupefacenti (la ‘Ndrangheta è uno dei più grossi

spacciatori a livello europeo [cari miei proibizionisti del cazzo!]), Tizio viene sentito in

un primo momento come persona informata sui fatti, ex art. 362 cpp, e fornisce

informazioni a carico di Lucà. Successivamente, Tizio diviene imputato in un

procedimento connesso o collegato, per cui non è più un mero testimone. Grazie a

questa sua qualifica, quando fu citato nel dibattimento del processo a Lucà, si avvalse

della facoltà di non rispondere. In presenza del contraddittorio forte, le dichiarazioni di

Tizio sarebbero state da buttare via, come tutto quello che avviene fuori dal

contraddittorio perché il giudice non lo conosce. Così, però, non era all’epoca, perché

l’art. 513 cpp era stato dichiarato incostituzionale. Era quindi consentito chiedere

l’acquisizione delle dichiarazioni a carico di Lucà, e sulla base di quelle il giudice

l’imputato a otto anni e quattro mesi di carcere per narcotraffico. Il difensore

condannò

propose allora appello, che però fu rigettato; si finì così in Cassazione, e fra i motivi del

ricorso si leggeva che il meccanismo processuale era contrario, non certo all’art. 111

Cost. che ancora non c’era, ma alle garanzie del giusto processo fissate a livello

europeo. Infatti, Tizio in dibattimento non aveva detto niente, per cui non vi era stata

per Lucà la possibilità di “interrogare o far interrogare i testimoni a carico”; il giudice

77

aveva assistito al contraddittorio su un qualcosa che era già avvenuto, le dichiarazioni

rese durante le indagini preliminari.

La Cassazione notò che effettivamente il problema era fondato, ma che il concetto di

contraddittorio poteva valere solo relativamente ai testimoni, i quali hanno l’obbligo di

rispondere secondo verità alle domande che gli vengono rivolte, ex art. 198 cpp; nel

caso dell’imputato, invece, prevale la garanzia del nemo tenetur se detegere, mi difendo

tacendo.

La Corte europea, anzitutto, fece chiarezza su questo punto; il testimone è la fonte di

conoscenza orale, e resta sempre tale, a prescindere dalla qualifica che ne faccia la

legge nazionale. Chiunque renda dichiarazioni di cui il giudice debba tener conto (salvo

che sia l’imputato stesso) è un testimone, indipendentemente dalla qualifica che la legge

ne faccia di imputato in procedimento connesso o collegato.

La Corte specificò anche che non necessariamente gli ordinamenti interni debbono

garantire un contraddittorio forte (la CEDU non lo impone), ma è certo che dal punto di

vista delle garanzie del giusto processo, le fonti di conoscenza orale debbano essere

portate in udienza per assicurare alle parti la possibilità di porre domande. Tuttavia, la

Corte lasciò aperto anche uno spiraglio di segno diverso, riconoscendo che in taluni casi

particolari possono esservi delle limitazioni, per cui si può ricorrere a dichiarazioni

precedentemente rese. Evidentemente, la Corte non si dimenticò che il giudizio si

svolgeva a Locri, e non ad Amsterdam o Parigi, dove potrebbe avvenire che, in un

processo contro la criminalità organizzata, chi ha reso fra le mura della caserma certe

dichiarazioni non voglia poi ripeterle in aula per timore della sua sicurezza. La Corte

dimostrò che non viveva solo nell’iperuranio di Strasburgo e si fece carico dei nostri

problemi. Però, il legislatore ha un limite: una condanna non può fondarsi unicamente

sulle dichiarazioni di individui che l’imputato

od in modo determinante non ha mai

potuto interrogare, sia nella fase istruttoria che in quella dibattimentale.

Abbiamo fatto riferimento all’art. 513 cpp; esso è contenuto nel Libro VII (giudizio) e

veniva dopo l’art. 512 cpp, ma ora i due sono separati dall’art. 512-bis. L’art. 512

riguarda la lettura di atti per sopravvenuta impossibilità di ripetizione, e prevede

che Il giudice, a richiesta di parte, dispone che sia data lettura degli atti assunti dalla

polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private e dal giudice

nel corso dell’udienza preliminare quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne è

divenuta impossibile la ripetizione. Magari la prova astrattamente sarebbe ripetibile

(come una testimonianza, mentre non è così per le intercettazioni o le perquisizioni),

ma, per fatti sopravvenuti non dipendenti dalle parti, la ripetizione non può avvenire, ed

il legislatore non se l’è sentita di azzerare quella prova.

Anche l’art. 513 cpp si muove quasi in quella logica. Bisogna anzitutto separare

nettamente il primo ed il secondo comma. L’articolo riguarda il caso dell’imputato -

principale nel primo comma, in procedimento connesso o collegato nel secondo - che

ha già fatto delle precedenti dichiarazioni, ma non si presta ad andare al dibattimento

per essere sottoposto al confronto con le parti stesse.

Prendiamo il caso dell’imputato principale; egli aveva fatto certe dichiarazioni al pm

od alla polizia giudiziaria, ma non è fisicamente presente al dibattimento, perché è

rifiuta di sottoporsi all’esame

contumace o assente, oppure avvalendosi del principio

E’ possibile, su richiesta di parte,

per cui nemo tenetur se detegere. acquisire il verbale

delle dichiarazioni precedentemente rese, attraverso la lettura; ciò significa che poi il

giudice potrà usare tali dichiarazioni per fondarvi la decisione.

78

Il legislatore potrebbe fondare la sua scelta sulla circostanza che, in fin dei conti, essa è

del comportamento dell’imputato, che prima ha detto certe cose e poi ha

la conseguenza

cambiato idea ed ha deciso di non parlare.

Tale ragionamento, però, non convince nel caso del secondo comma. Tornando al

nostro esempio, Tizio, imputato in procedimento connesso o collegato, è chiamato a

confermare le dichiarazioni che ha reso a carico di Lucà, imputato principale, durante le

indagini preliminari. Il problema sorge intanto se il giorno nel quale è stato citato Lucà

l’art. 513, secondo comma, cpp,

non si presenta; prevede che il giudice poteva disporre

l’accompagnamento oppure l’esame

coattivo, a domicilio (magari perché è malato e

non può spostarsi), oppure la rogatoria internazionale (buon per lui sta alle Barbados).

E se non era possibile ottenerne la presenza in questi tre modi? Il giudice poteva, al pari

del primo comma, disporre su richiesta di parte la lettura delle precedenti

dichiarazioni; forse il legislatore ha ritenuto questo un caso di impossibilità

sopravvenuta, anche se ciò non convince troppo…

l’imputato, invece, si presentava davanti al giudice

E se e si avvaleva della facoltà di

non rispondere? Il legislatore, nella vecchia formulazione, al riguardo taceva, e la

giurisprudenza diceva che non si potevano acquisire. Né si poteva parlare di una

di impossibilità sopravvenuta, perché l’imputato ha facoltà di non rispondere.

situazione la Corte costituzionale compì un’operazione di chirurgia giuridica,

Con la sent. 254/92

dichiarando parzialmente illegittima questa disposizione nella parte in cui non

prevedeva la stessa soluzione di cui al primo comma. Così, nel caso Lucà, come in

avemmo l’acquisizione delle precedenti dichiarazioni.

quello Craxi,

14 novembre

I primi due commi dell’art. 513 cpp hanno un elemento in comune ed un elemento

diverso. Il primo riguarda il problema al centro della norma, ossia la possibilità di

si è sottoposto all’esame

recuperare dichiarazioni rese da un soggetto che non in

dibattimento e, dunque, sulle cui dichiarazioni non è potuto avvenire il contraddittorio.

Il secondo riguarda i soggetti verso cui sono dirette le dichiarazioni.

Al primo comma viene in considerazione l’ipotesi di un imputato che durante le

indagini preliminari abbia reso dichiarazioni a carico di uno o più coimputati nel

medesimo procedimento e che durante il dibattimento si sottrae al contraddittorio. La

soluzione del legislatore, al riguardo, vedremo che sarà diversa dal caso in cui le

dichiarazioni siano contra se; infatti, se io durante le indagini preliminari decido di

confessare diviene meno impellente salvaguardare il contraddittorio e più facilmente si

può permettere il recupero delle mie dichiarazioni, il problema sorge invece quando le

dichiarazioni sono contra alios.

Il secondo comma riguarda invece il caso in cui vi sia un imputato principale e le

dichiarazioni vengano rese nel corso delle indagini preliminari da un imputato in un

procedimento connesso o collegato. La connessione è una forma di attribuzione

ed i casi in cui ricorre sono indicati all’art. 12 cpp. Si ha

della competenza,

connessione, ad es., quando il reato per cui si procede è stato commesso da più persone

in concorso o cooperazione fra loro, o se più persone con condotte indipendenti hanno

determinato l’evento. Può accadere che Tizio e Caio siano inizialmente coimputati, poi

79

in udienza preliminare Caio chiede il patteggiamento od il rito abbreviato (come nel

caso Craxi) ed ecco che per Caio si procede separatamente, si vengono a creare due

“percorsi paralleli”. Nel caso della connessione il rapporto fra i due procedimenti è

abbastanza stretto, meno stretto può esserlo, invece, nel procedimento collegato, i cui

casi sono previsti all’art. 371 cpp e che impone un coordinamento nelle indagini fra i

diversi uffici del pm sul territorio.

Più il legislatore stringe il varco attraverso cui fra passare le dichiarazioni rese nella fase

precedente al dibattimento delle indagini o dell’udienza preliminare, più si esalta il

principio del contraddittorio. Più, viceversa, queste maglie si restringono (come ha fatto

la Corte costituzionale con la sent. 254/92), più si restringe il contraddittorio. Nella

precedente formulazione dell’art. 513 cpp, se l’imputato in un procedimento connesso o

collegato si presentava e non rispondeva, ma si avvaleva della facoltà di non rispondere,

le precedenti dichiarazioni non entravano nel processo; per la Corte, questa

rappresentava una soluzione di disparità non accettabile rispetto al caso in cui le

dichiarazioni fossero state rese dall’imputato nel procedimento principale, e aveva

dell’imputato alla stregua di una situazione

escogitato di considerare il comportamento

di impossibilità sopravvenuta, come nel caso dell’art. 512 cpp. In realtà tale

ragionamento non convince assolutamente, perché il nemo tenetur se detegere

e non un’evenienza del tutto

costituisce un principio strutturale del diritto di difesa,

imprevedibile.

Passa qualche anno, trascorre il periodo delle stragi mafiose e di tangentopoli, e nel

1997 il clima è diverso, al punto che il legislatore è indotto a modificare l’art. 513 cpp,

ribadire l’importanza

per del contraddittorio e restringere il varco delle possibilità di

recupero delle dichiarazioni precedentemente rese. Però il legislatore commette un

errore fatale (oppure aveva una volontà politica in quel senso): concentra la sua

513 cpp, mentre l’opera demolitrice della Corte costituzionale

attenzione solo sull’art.

si era abbattuta sull’art. 500 cpp relativo all’esame del testimone (sent. 255/92), ma su

quella norma il legislatore non interviene; tutta la partita sul contraddittorio viene

sull’art. 513 cpp, trascurando l’art. 500 cpp.

giuocata

Parentesi sull’art. 500 cpp. Dopo la sentenza del 1992 la norma non viene toccata nel

per adeguarsi al nuovo art. 111 Cost.. L’art. 500 cpp

1997, ma lo sarà con la l. 63/2001

riguarda un soggetto che è una fonte orale di conoscenza, il testimone, che rende

rispetto a quelle rese in precedenza. Anche l’imputato in un

dichiarazioni difformi

procedimento connesso o collegato, quando si avvale della facoltà di non rispondere

realizza il massimo della difformità rispetto alle dichiarazioni precedentemente rese,

giacché non dice proprio nulla, però l’imputato in un procedimento connesso o

collegato, al pari del coimputato, può avvalersi di tale facoltà, il teste, però, non può, ha

l’obbligo di rispondere e di dire la verità.

Ad es., Tizio assiste ad un reato di mafia, dice qualcosa alla polizia, poi però gli viene in

mente che non gli conviene mettere nei guai certe persone, ed allora in dibattimento

dice che ha fatto quelle dichiarazioni perché era suggestionato dalla stampa, oppure che

ci ha poco riflettuto, o che era distratto. Posso recuperare quelle dichiarazioni rese in

d’altronde non poteva, ma ha

precedenza? Tizio in dibattimento non ha non-risposto,

dichiarato falsa testimonianza, perché ha detto cose diverse o non ha detto tutto quel che

sapeva. Se non è molto frequente che un imputato in un procedimento connesso o

collegato renda dichiarazioni a carico dell’imputato in un altro procedimento, il caso del

80

testimone ha maggiore importanza, perché non c’è sempre vi è una telecamera od un

registratore telefonico innanzi al quale l’imputato può aver calato le carte, ma

generalmente la tesi accusatoria si fonda su una testimonianza. Il legislatore del 1988

aveva detto che se vi erano delle difformità fra le dichiarazioni rese in sede

dibattimentale, nel contraddittorio, e quelle rese al di fuori di questo, nelle indagini

preliminari, si poteva procedere con le contestazioni, proprio al fine di far emergere la

difformità, perché il giudice non conosceva i verbali delle indagini preliminari. La

possibilità di far emergere la difformità riguarda prevalentemente il pm, in quanto è lui

che svolge le indagini più complete, ma dal 2000, quando si sono ammesse le

investigazioni difensive, anche il difensore. Magari un consulente (che, come i periti,

sono esaminati al pari dei testimoni), nel caso di un reato ambientale, ha detto una certa

cosa al difensore e poi in dibattimento ne dice un’altra. Oppure, il testimone dice

durante le indagini preliminari che non si ricorda come fosse fatta la persona che ha

visto commettere un certo reato e poi in dibattimento ne fa, invece, un’accurata

descrizione.

Il legislatore del 1988, volendo, e dovendo per la legge delega, attuare i caratteri del

sistema accusatorio, ha compiuto una scelta tranchante: le dichiarazioni difformi

vengono usate solo ai fini delle contestazioni, ossia per valutare la credibilità della

persona esaminata. Vi sono due sole eccezioni, e cioè quando si tratta di

dichiarazioni rese sul luogo o nell’immediatezza del fatto o durante una

perquisizione, perché il contesto le rendeva particolarmente credibili, col risultato che

esse potevano essere rilevate in sede di contestazione, essere lette e divenire prove su

cui il giudice poteva fondare il proprio convincimento. Su questo meccanismo si abbatté

la scure della Corte costituzionale, che intervenne in occasione di un giudizio innanzi al

Tribunale di Bari. Si trattava di un rapinatore di una banca che, colpito mortalmente

dalla polizia, fece certe dichiarazioni, e si discusse se queste potevano essere utilizzate

il meccanismo di cui all’art.

contro altri. La Corte dichiarò incostituzionale 500 cpp

nella parte in cui escludeva la possibilità di dar lettura di quelle dichiarazioni; la

lettura è un meccanismo formale che consente di poter utilizzare quel verbale di prova

ai fini della decisione. Questa la situazione fino al 2001.

Nel 1997 il legislatore, tutto preso com’era da importanti processi a Palermo, si

concentra solo sull’art. 513 cpp. La disciplina, riformulata con la l. 267/97, in risposta

alla sent. 254/92, è simile all’attuale, salvo qualche ritocco dopo la riforma dell’art. 111

Cost..

Quali sono i valori in ballo quando la fonte orale è un imputato? Qua occorre ricordare

quel che aveva affermato la Corte europea nel caso Lucà (2001), ossia che il fatto che

un ordinamento interno qualifichi una fonte orale in un certo modo ci interessa poco; sia

che si tratti di un testimone, e dunque di un soggetto estraneo alla vicenda processuale,

sia che si tratti di un coimputato o di un imputato in un procedimento connesso o

collegato, rileva che, sia il diritto al giusto processo (ex art. 6, paragrafo 1, CEDU), sia

il diritto al confronto (ex art. 6, paragrafo 3, lett. d CEDU) impongono il

contraddittorio, seppure differito, indipendentemente dalla particolare posizione

che nel singolo ordinamento riveste quella fonte orale. Quando si tratta di un

imputato, dobbiamo però fare i conti con il suo diritto di difesa e la facoltà di non

rispondere per non aggravare la propria posizione, salvaguardando quindi il suo diritto

al silenzio, ossia proprio quella situazione che esclude qualsiasi forma di

contraddittorio. La Corte europea ha, insomma, lanciato un messaggio: regolatevi come

81

volete, ordinamenti interni, ma se volete che il giudice possa utilizzare le dichiarazioni

dell’imputato in procedimenti connessi o collegati o del coimputato, occorre che la

garanzia del nemo tenetur se detegere sia modulata con una garanzia per il

anche all’art. 6 paragrafo 3

destinatario della dichiarazione, e cioè quella, prevista

poter difendersi contraddicendo chi l’ha resa;

lett. d CEDU, di tale diritto verrebbe

compromesso se venisse inibito il contraddittorio. Magari questo si può rimandare ad un

secondo momento, però deve esserci. Per garantire il diritto di difesa, bisogna dare la

possibilità di escutere la fonte; ciò non avviene nelle indagini preliminari, ma in

dibattimento tale facoltà non può non esser concessa.

In somma delle somme, come è cambiata la disciplina dell’art. 513 cpp nel 1997?

Occorre distinguere il primo ed il secondo comma. Nel 1997 il legislatore dice, riguardo

al primo comma: riprendiamo la disciplina originaria, ossia, se non è possibile

perché l’imputato è

instaurare il contraddittorio - contumace, o assente, oppure è

presente ma si avvale della facoltà di non rispondere (ed è dunque come se non ci

fosse) - in questi casi è possibile dare lettura, a richiesta di parte, delle precedenti

dichiarazioni, ma non possono essere usate nei confronti di altri senza il loro consenso,

e, se manca, valgono, solo contra se; infatti, chi fa delle dichiarazioni e poi si sottrae al

contraddittorio, subisce in toto le conseguenze di quanto ha in precedenza dichiarato (è

sempre pericoloso rendere dichiarazioni!); gli altri (co)imputati sono al riparo da tali

dichiarazioni, l’uso nei loro confronti può aversi solo col loro consenso. Ma quali sono

queste dichiarazioni? Ce lo dice lo stesso art. 513 cpp, sono quelle rese dall’imputato al

pm, oppure alla polizia giudiziaria su delega del pm, oppure al giudice durante le

o l’udienza

indagini preliminari preliminare.

si parla, invece, delle dichiarazioni rese dall’imputato

Nel secondo comma in un

ossia dell’imputato sottoposto ad un

procedimento connesso o collegato, suo processo

che dei legami, dei contatti con un altro processo, molto stretti nel caso della

dell’art. 12 cpp), meno stretti nel caso del collegamento

connessione (vedi la lett. a

(vedi art. 371 cpp). Che si fa nel 1997? Anche qui ci si muove secondo la logica

ottener l’esame della fonte

originaria. Se non è possibile - imputato in procedimento

connesso o collegato, repetita iuvant - è consentito il recupero delle precedenti

dichiarazioni. Debbono essere risultati inutili i tentativi di escutere attraverso

l’accompagnamento coattivo (perché il soggetto si avvale della facoltà di non

o l’esame

rispondere), la rogatoria internazionale a domicilio (non si sa dove si trova il

soggetto) o attraverso altro modo previsto dalla legge con le garanzie del

E’ una situazione in cui non è possibile

contraddittorio, (ad es., la videoconferenza).

instaurare il contraddittorio né superare la situazione della mancata comparizione con i

mezzi sopra detti. In origine si prevedeva che si poteva in queste situazioni

automaticamente chiedere la lettura della precedenti dichiarazioni, nel 1997 si stabilisce

che per ottenerla occorre dimostrare che l’impossibilità dipende da fatti o circostanze

imprevedibili al momento delle dichiarazioni. Per la verità potrebbe quasi non esserci

dell’art. 512 cpp.

questa norma, perché la logica è quella

Ma che succede se è, invece, possibile instaurare il contraddittorio, però il soggetto si

avvale della facoltà di non rispondere? La Consulta, come precisò nella sent. 254/92,

riteneva che si dovesse avere una situazione analoga a quella prevista al primo comma,

e cioè il recupero delle precedenti dichiarazioni, come nel caso Craxi. Nel 1997 il

recupero diviene possibile solo con l’accordo delle parti; potenzialmente, si può

82

instaurare il contraddittorio, però è di fatto inibito dall’esercizio della facoltà di non

rispondere. Ma la risposta della Corte costituzionale non si farà attendere…

comma terzo all’art. 513 cpp. E’ il

Con la l. 267/97 il legislatore introduce anche il

caso in cui le dichiarazioni del coimputato o dell’imputato in un procedimento connesso

o collegato siano state rese in sede di incidente probatorio.

Facciamo un esempio. Abbiamo due indagati, Tizio e Caio. Tizio ha fatto delle

dichiarazioni nelle indagini preliminari a carico di Caio. Come può il pm evitare il

rischio che poi, in dibattimento, Tizio, avvalendosi della facoltà di non rispondere,

vanifichi la possibilità di utilizzare contro Caio quelle dichiarazioni, in mancanza del

consenso di quest’ultimo che presumibilmente non sarà accordato?

Il pm chiederà l’incidente probatorio, cioè quell’istituto che consente di anticipare il

contraddittorio. Se in quella sede Tizio renderà certe dichiarazioni, poi potrà anche

avvalersi della facoltà di non rispondere nel dibattimento, ma il giudice disporrà la

dell’incidente probatorio,

lettura dei verbali perché il legislatore qui ritiene che

l’esigenza del contraddittorio, seppure nella fase delle indagini preliminari, sia stata

soddisfatta.

Non è, infatti, un caso che con la l. 267/97 si sia intervenuti anche sulla disciplina

dell’incidente probatorio, ampliando la possibilità di ricorrervi; se la strada del

legislatore era di puntare sull’incidente probatorio, per agevolare il ricorso alle

dichiarazioni dei coimputati o degli imputati in procedimenti connessi o collegati,

bisognava spronare i pm a ricorrervi. In tal senso, la l. 267/97 modifica pesantemente, la

dell’art. 392 cpp. Prima di tale modifica, si poteva procedere all’incidente

lett. d

probatorio per i coimputati o gli imputati in procedimenti connessi o collegati solo

quando ricorrevano le condizioni di cui alle lett. a e b, ossia quando vi era fondato

motivo di ritenere che quella persona non avrebbe potuto essere esaminata nel

dibattimento per infermità od altro grave impedimento, oppure quando vi era, per

elementi concreti e specifici, fondato motivo di ritenere che la persona fosse esposta a

violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga

o deponga il falso. Dopo il 1997, anche in mancanza di queste due condizioni, si può

ricorrere all’incidente probatorio per i coimputati o gli imputati in procedimenti

connessi o collegati.

A questo punto, anche se questi signori si avvarranno in dibattimento del principio per

il giudice, d’ufficio

cui nemo tenetur se detegere, non mi importerà un bel nulla, perché

o a richiesta di parte, disporrà la lettura dei verbali dell’incidente probatorio, ex art. 511

cpp.

Attenzione! Occorre però tener ben presente l’art. 403 cpp, che non c’entra nulla con la

le prove assunte con l’incidente

l. 267/97. Dice la norma che, nel dibattimento,

probatorio sono utilizzabili solo nei confronti degli imputati i cui difensori hanno

partecipato all’assunzione. Per es., ho tre indagati, Tizio, Caio e Sempronio ed il pm

chiede l’incidente probatorio nei confronti di Tizio; se in dibattimento mi accorgo che le

dichiarazioni di Tizio rese nell’incidente probatorio mi possono tornare utili anche

contro gli altri due imputati, potrò utilizzarle contro di essi solo se nell’incidente

all’escussione del soggetto (è un caso, si

probatorio i loro difensori hanno partecipato

era già visto, di inutilizzabilità soggettiva).

Tizio, però, potrebbe anche non avvalersi della facoltà di non rispondere, ed in

dibattimento dire cose diverse da quelle dette nell’incidente probatorio. Prevede allora

l’art. 513 cpp al terzo comma che le dichiarazioni rese durante l’incidente probatorio,

83

normalmente, non possono essere recuperate (ma lo vedremo meglio in seguito),

serviranno solo ai fini della contestazione, e, dunque, per valutare la credibilità di chi

l’ha rese.

Sono finiti nel 1997 i triboli dell’art. 513 cpp? No! Da un lato, infatti, l’anno seguente

tornerà alla carica la Corte costituzionale, dall’altro i pm tendono a limitare il ricorso

all’incidente probatorio, perché ricorrervi significa scoprire anzitempo le carte. La sent.

361/98 è più sofisticata della precedente, perché la Corte si inserisce nella

piccola/grande crepa dell’art. 500 cpp sul meccanismo dell’esame testimoniale che non

era stato modificato nel 1997.ù

15 novembre

Si parla di procedimento connesso o collegato quando più persone sono imputate per

un medesimo reato, ma le loro posizioni processuali sono separate. La connessione è

un criterio di attribuzione della competenza (assieme a quello materiale e territoriale) e

si ha quando l’esistenza di particolari legami tra fatti penalmente rilevanti suggerisce la

loro trattazione unitaria in un medesimo processo, cosicché uno o più procedimenti

secondari vengono attratti nella sfera di competenza del giudice del procedimento

principale, con conseguente deroga alla competenza per territorio, per materia o per

entrambi i criteri. I casi di connessione sono individuati dall’art. 12 cpp:

a) se il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o

cooperazione fra loro, o se più persone con condotte indipendenti hanno

determinato l’evento;

b) se una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od

omissione ovvero con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo

disegno criminoso;

c) se dei reati per cui si procede gli uni sono stati commessi per eseguire o

per occultare gli altri.

Meno stretto è, invece, il rapporto che lega i procedimenti collegati; qui siamo in

presenza non di vera e propria connessione, che può anche determinare uno

spostamento di competenza, ma di un rapporto giuridicamente rilevante che viene a

le cd indagini “collegate”, che si coordinano

stabilirsi fra indagini preliminari diverse,

tra loro per la speditezza, economia ed efficacia delle indagini medesime. L’art. 371 cpp

ci dice i casi in cui le indagini sono collegate:

se i procedimenti sono connessi a norma dell’articolo 12;

a)

b) se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi in occasione degli

altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il

o l’impunità,

prezzo, il prodotto o che sono stati commessi da più persone

in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la prova di un reato o di

sulla prova di un altro reato o di un’altra

una sua circostanza influisce

circostanza; 84

c) se la prova di più reati deriva, anche in parte, dalla stessa fonte.

Vediamo che il legame fra i fatti è massimo nella lett. a, più stretto nelle altre due; la

fa riferimento, ad es., al caso del furto d’auto compiuto per compiere una rapina.

lett. b

La sent. 361/98 della Corte costituzionale rappresenta un punto di non ritorno; essa,

infatti, distrugge alle fondamenta le modifiche introdotte con la l. 267/97, ed il

legislatore, già memore della sent. 254/92, interpretò l’atteggiamento della Corte come

contrapposizione, cosicché fu indotto a modificare, l’anno seguente la

una forma di

sentenza, l’art. 111 Cost..

La Corte si imbarca nella problematica del trattamento processuale da riservare

all’imputato dichiarante, che per certi versi è assimilabile al testimone; la questione è

che l’imputato abbia reso

sempre la possibilità di recuperare le dichiarazioni erga alios

fuori dal dibattimento, ossia quelle contro i coimputati o gli imputati in un

procedimento connesso o collegato. Il ragionamento da cui prende le mosse la Corte è

inizialmente lo stesso fatto dalla Corte europea, solo che approda a conclusioni opposte;

la Corte europea aveva detto che, indipendentemente dalla qualifica che ne facciano gli

ordinamenti interni, una fonte orale di conoscenza resta sempre un testimone, dunque

occorre che, sia la fonte orale in senso stretto - il testimone, appunto - sia il coimputato

o l’imputato in un procedimento connesso o collegato siano assoggettati alla medesima

disciplina. La differenza sta però nel fatto che, mentre per la Corte europea il

destinatario di quelle dichiarazioni deve vedersi garantito il contraddittorio con

l’autore (la Corte si fa dunque carico delle ragioni della difesa), per la Consulta,

trovandosi di fronte ad un soggetto che qualifica come un testimone, occorre

estendergli il regime delle contestazioni previsto all’art. 500 cpp che, dopo essere

stato parzialmente dichiarato incostituzionale con la sent. 255/92, il legislatore non

aveva, sciaguratamente, modificato. La Corte costituzionale sembra quindi farsi carico

sostanzialmente delle ragioni dell’accusa; in teoria potrebbe anche non essere così,

perché di questo regime di recupero delle dichiarazioni potrebbe giovarsi anche la

difesa, ma, di fatto, è certo più probabile che sia il pm a ricevere delle dichiarazioni

erga alios durante le indagini preliminari.

Con la l. 267/97 il legislatore aveva modificato l’art. 513, secondo comma; se non era

possibile ottener l’esame della fonte - imputato in procedimento connesso o collegato -

era consentito il recupero delle precedenti dichiarazioni. Dovevano, però, essere

risultati inutili i tentativi di escutere attraverso l’accompagnamento coattivo (perché il

o l’esame

soggetto si avvale della facoltà di non rispondere), la rogatoria internazionale

a domicilio (non si sa dove si trova il soggetto) o attraverso altro modo previsto dalla

legge con le garanzie del contraddittorio, (ad es., la videoconferenza). Ma non solo: si

poteva chiedere la lettura della precedenti dichiarazioni, ma occorreva dimostrare che

l’impossibilità dipende da fatti o circostanze imprevedibili al momento delle

dichiarazioni. Per la verità questa norma potrebbe quasi non esserci, perché la logica è

quella dell’art. 512 cpp.

Che succedeva se l’imputato si presentava e si avvaleva della facoltà di non rispondere?

Era sì ammesso il recupero delle precedenti dichiarazioni, ma occorreva però che vi

fosse l’accordo delle parti. E questo non va proprio giù alla Corte costituzionale.

Essa riconosce che il legislatore ha avuto una giusta preoccupazione, ossia impedire

l’ingresso e l’acquisizione meramente cartolare (ossia limitata all’acquisizione dei

85

verbali) di dichiarazioni rese dall’imputato in un procedimento connesso o collegato,

attraverso il condizionarne l’acquisizione al consenso della parte interessata. Però, la

Corte riscontra anche che, con questo meccanismo, siamo tornati al 1992, giacché è

diventato quasi impossibile il recupero delle dichiarazioni. alla stregua dell’art.

La Corte dice che questo sistema non è accettabile, è irragionevole

3 Cost., perché, di fatto, l’utilizzabilità delle precedenti dichiarazioni viene fatta

dipendere dalla scelta meramente discrezionale di rispondere o meno compiuta

dall’imputato in un procedimento connesso o collegato; se tale soggetto sceglie di non

rispondere, tutto è rimesso alla volontà della parte contro cui sono prodotte. Inoltre, si

sottolinea che l’atteggiamento dell’imputato in un procedimento connesso o collegato

che si comporti in tal modo è profondamente contraddittorio: nelle indagini preliminari

ha fatto certe dichiarazioni che ora si rifiuta di ripetere, col risultato che, senza l’accordo

della parte contro cui sono prodotte, finiscono nel cestino. Per la Corte, un simile

meccanismo finirebbe addirittura per vanificare la funzione euristica del contraddittorio,

ossia la ricerca della verità.

della sentenza; la Corte, un po’ come un apprendista stregone,

Fin qui la parte destruens

trova la soluzione, ritenendo che essa sia già scritta nel codice. Questa consisterebbe

nell’estendere all’imputato in un procedimento connesso o collegato la disciplina

sull’esame testimoniale, in particolare sulle contestazioni, di cui all’art. 500 cpp,

disciplina che il legislatore non aveva ritoccato, lasciando così in vigore quella che

risultava a seguito della sent. 255/92 della stessa Corte.

La sent. 255/92 aveva dichiarato l’art. 500 cpp parzialmente incostituzionale nella parte

in cui non permetteva di recuperare le dichiarazioni precedentemente rese dal testimone

nelle indagini preliminari. Originariamente, il codice prevedeva che se emergeva una

difformità fra quanto dichiarato nelle indagini preliminari e quanto dichiarato in

giudizio, tale difformità poteva essere contestata, e la contestazione serviva per valutare

la credibilità del teste. Con la sua sentenza, la Corte consente il recupero di quanto

detto nelle indagini preliminari.

Nello stesso anno (anche a seguito dell’esplodere della criminalità organizzata e degli

attentati in cui muoiono Falcone e Borsellino), il legislatore decide di ridimensionare i

caratteri accusatori del codice, e rivisita anche l’art. 500, in cui inserisce il comma 2-bis

che prevede che le parti possano contestare il teste quando questi rifiuti od ometta in

tutto o in parte di fare dichiarazioni in dibattimento (andando così anche incontro ad

una responsabilità penale). La situazione è simile a quella dell’imputato in un

procedimento connesso o collegato che abbia fatto certe dichiarazioni nelle indagini

preliminari, e che poi si avvale della facoltà di non rispondere: infatti, il pm ha

presumibilmente costruito su quelle dichiarazioni la sua tesi accusatoria.

Siamo di fronte ad una fonte muta, salta la possibilità del contraddittorio. Deve qua

prevalere il diritto al silenzio per l’imputato? La Corte europea direbbe che non ci

interessa, perché, considerando l’imputato alla stregua del testimone, basta che il

giudice non fondi la sentenza sulle precedenti dichiarazioni, non essendovi stato il

contraddittorio; la Corte costituzionale, invece, prende la strada opposta, ritenendo

applicabile all’imputato in un procedimento connesso o collegato, non solo il

dell’art.

comma 2-bis, ma anche il comma quarto 500 cpp, per cui, a seguito delle

contestazioni, le dichiarazioni rese precedentemente sono (erano) valutate come prova

altri elementi che ne confermino l’attendibilità,

se sussistono quindi il giudice potrà

su di esse fondare il proprio convincimento, alla faccia del contraddittorio!

86

Per quanto riguarda il comma primo dell’art. 513 cpp, qua non siamo in presenza di più

procedimenti connessi o collegati, il procedimento è uno solo. Tizio e Caio sono

coimputati; Caio aveva fatto nell’udienza preliminare delle dichiarazioni a carico di

Tizio, ed è normale che il pm chieda che Caio sia esaminato in dibattimento. Se Caio è

contumace, oppure assente, oppure si avvale della facoltà di non rispondere, la norma,

modificata dalla l. 267/97, prevedeva che il recupero, su richiesta delle parti, potesse

avvenire, ma che tali dichiarazioni potessero essere utilizzate solamente contra se, e

non erga alios, salvo che gli alios non diano il loro consenso. Solo chi ha reso le

dichiarazioni ne sopporta, dunque, il peso.

Anche qua ci pensa la Corte ad intervenire, e le balena un’idea che, per certi aspetti

riprende le considerazioni della Corte europea, per altri apre la strada alla l. 63/2001,

che creerà la figura dell’imputato-testimone.

Osserva la Corte che quando un imputato fa delle dichiarazioni, il codice appronta

discipline ben diverse a seconda che le dichiarazioni riguardino se stesso o altri. E’

sottinteso che quando l’imputato fa dichiarazioni erga alios vada considerato alla

stregua di un testimone; allora, perché non applicargli la disciplina del testimone? Ma

da dove trae la Corte la certezza che, dal punto di vista del trattamento processuale,

l’imputato che fa dichiarazioni a carico di altri è considerato un testimone dal

legislatore? Da alcune norme.

Innanzitutto quella sull’incidente L’art. 392 cpp, alla lett.

probatorio. c, prevede che è

possibile procedere con l’incidente probatorio anche per l’esame della persona

E’ stabilita una

sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri.

differenza importante: se sono sottoposto alle indagini e rendo una dichiarazione contra

potrò essere sottoposto all’esame attraverso l’incidente probatorio, se invece

alios, avere l’incidente probatorio. E

rendo una dichiarazione contra se, non sarà possibile

non solo: si potrà anche avere l’accompagnamento coattivo, proprio come si fa col

testimone, ex art. 399 cpp, ordinato dal giudice se la persona sottoposta alle indagini

non compare senza addurre un legittimo impedimento.

Dunque, nelle indagini preliminari, il giudice distingue nettamente fra chi fa

fino al punto di considerare quest’ultimo

dichiarazioni contra se e chi contra alios, un

testimone.

C’è poi un’altra norma che la corte sottolinea. Si trova nel Libro III, è l’art. 192 cpp,

che, al primo comma, sancisce due principi. Il primo è quello del libero convincimento,

che vale ad escludere, nel processo penale, l’esistenza di prove legali, e dà la libertà al

giudice di valutare come meglio crede le risultanze processuali. Il secondo impone al

giudice di dar conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati; la

un’argomentazione, il giudice deve

valutazione che il giudice fa deve essere frutto di

dar conto alle parti ed alla collettività del perché ha ritenuto più attendibili le prove

dell’accusa o della difesa. Si tratta, insomma, dell’obbligo di motivazione, previsto

anche dall’art. 111 Cost., al sesto comma, per tutti i provvedimenti giurisdizionali, sia

per permettere le impugnazioni che per consentire alla comunità, nel cui nome viene

amministrata la giustizia, ex art. 101 Cost., di verificare come ciò avvenga. Non si è mai

capito come mai O. J. Simpson sia stato prosciolto, perché la giuria americana non

motiva, ma si limita a dire come un oracolo: colpevole o innocente, la qual cosa

comporta anche delle difficoltà per la difesa quando deve impugnare una sentenza.

87

Al secondo, terzo e quarto comma dell’art. 192 cpp, il legislatore fissa delle regole di

cautela per il giudice, quando si tratta di valutare certe prove. La prima è quella del

l’esistenza di un

secondo comma, in materia di prove indiziarie od indirette, per cui

fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e

concordanti. Diversa dalla prova indiziaria è quella diretta o rappresentativa, in cui vi è

coincidenza fra quel che si dice e quel che si vuole provare (ho visto Tizio e Caio

insieme); e ancora diversa è poi la prova critica, con la quale si afferma un fatto per

escluderne un altro (Tizio era con me a 500 km di distanza da dove si trovava Caio; se il

giudice mi crede, deve per forza escludere che Tizio potesse trovarsi assieme a Caio).

Cos’è la prova indiziaria? Qui io non ho visto Tizio e Caio insieme, né Tizio era con la

mia pregevole compagnia, semplicemente dico che alla tal ora la macchina di Tizio era

parcheggiata sotto casa di Caio. Da solo questo indizio non basta certo per dire che

Tizio ha ucciso Caio, però se vi fossero altri indizi gravi, precisi e concordanti con

questo, sarebbe possibile risalire alla ricostruzione dei fatti e, in conseguenza,

condannare Tizio; viceversa, se l’unico indizio è quello della macchina parcheggiata, il

giudice dovrà prosciogliere.

non pensa, come alcuni in dottrina, che il secondo comma dell’art. 192 cpp

B

RESCIANI

sia un limite al principio del libero convincimento; semplicemente, si tratta di una

norma di cautela, anche se nessun giudice che ragioni potrebbe mai arrivare a

condannare una persona sulla base di un unico indizio; se lo facesse, sicuramente la

motivazione apparirebbe insensata e la sentenza sarebbe riformata in appello.

terzo e quarto comma dell’art. 192 cpp,

Il certamente ben conosciuti dalla difesa di

Andreotti, attestano che il legislatore ha predisposto una particolare disciplina per

l’imputato in procedimento connesso o collegato ed il coimputato. Là dove vengano

rese dichiarazioni da parte di questi soggetti, occorre che esse siano valutate

altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità.

unitamente agli Anche

questa norma non appare un limite al principio del libero convincimento, perché non si

può condannare Andreotti solo sulla base della dichiarazione di un coimputato che dice

che ha visto l’onorevole ricevere un gesto affettuoso da Riina; infatti, i coimputati e gli

imputati nei procedimenti connessi o collegati sono soggetti che, contrariamente ai

testimoni, che sono estranei alla vicenda processuale, sono portatori di interessi nel

processo. Dal punto di vista della credibilità i due soggetti stanno su due piani diversi.

Anche qui vediamo che il legislatore ha approntato una disciplina specifica quando

l’imputato fa dichiarazioni contra alios. Questa distinzione, però, non vale in sede

prevede l’art. 450 cpp che l’imputato assente o contumace non può

dibattimentale;

essere sottoposto all’accompagnamento coattivo per essere esaminato, mentre può

esserlo per l’incidente probatorio. Per la Corte vi è così una frattura fra l’imputato che

ha reso dichiarazioni, trattato in un certo modo nelle indagini preliminari ed in un altro

nel dibattimento.

Occorre garantire il rispetto del principio nemo tenetur se detegere; però così la

conseguenza sarà l’azzeramento delle precedenti dichiarazioni, e questo la Corte non lo

accetta. Essa elabora allora un’altra decisione; si impone all’imputato di presenziare al

magari anche attraverso l’accompagnamento coattivo, e l’obbligo

dibattimento, di

rispondere alle domande postegli sui fatti altrui, magari anche semplicemente

l’esame si terrà così solo

dicendo che si avvale della facoltà di non rispondere:

formalmente, di fatto, non ci sarà. A questo punto il pm gli contesterà le precedenti

dichiarazioni, perché la difformità è la massima immaginabile, visto che è stato del tutto

88

zitto, e, a questo punto, la situazione è analoga a quella del testimone nel caso del

dell’art. 500 cpp, per cui,

comma 2-bis ex art. 500, quarto comma, cpp si avrà il

recupero delle dichiarazioni, che formeranno prova se sussistono altri elementi che ne

confermino l’attendibilità.

La Corte europea non avrebbe ammesso questo meccanismo, perché non è stato

possibile escutere la fonte testimoniale, anzi, siamo all’antitesi del contraddittorio.

Questo, comunque, è il paesaggio che si è trovato di fronte il legislatore, che ha intanto

fermato la Corte con la riforma dell’art. 111 Cost..

Una volta che si è costituzionalmente garantito il contraddittorio, occorre farsi carico

anche delle ragioni dell’accusa, che magari ha basato la sua strategia sulle dichiarazioni

del coimputato, il quale poi si avvale della facoltà di non rispondere. Occorre rispettare

il contraddittorio, ma non si possono azzerare del tutto le dichiarazioni precedenti. Vi è

anche un problema di protezione degli imputati che hanno fatto certe dichiarazioni,

uguale a quello che è per i pentiti. che incide, fra l’altro, sull’art.

Ecco allora che interviene il legislatore con la l. 63/2001,

197 cpp sull’incompatibilità all’ufficio testimoniale. Il legislatore ha,

ferma l’incompatibilità fra la qualità di imputato e l’ufficio di

tendenzialmente, lasciato

testimone. Deve, infatti, prevalere il diritto al silenzio, che espressione del diritto di

occorre mantenere l’incompatibilità con l’ufficio testimoniale, perché

difesa, per cui

il soggetto che lo ricopre è obbligato a rispondere e a dire la verità.

Si sono però individuate delle situazioni in cui questa incompatibilità viene meno,

creandosi così la figura dell’imputato-testimone regolata dall’art. 197-bis

assistito,

cpp. Su questa figura convergono tanto doveri (fra tutti, quello di rispondere e dire la

verità) ma anche specifiche garanzie, che normalmente un testimone non ha.

Tendenzialmente, l’imputato, anche se fa dichiarazioni contro altri, non assume la veste

di testimone, né dunque i relativi obblighi penalmente sanzionati. In alcune tipizzate

situazioni, però, diverrà testimone assistito, convergendo su di sé obblighi e garanzie. In

certi ordinamenti (ad es., UK) l’imputato è libero di fare dichiarazioni o rimanere in

silenzio, ma se opta per la prima ipotesi e rende dichiarazioni contro altri, assumerà la

qualità di testimone con tutti gli obblighi che ne conseguono. Questa scelta è stata

rifiutata dal nostro legislatore.

16 novembre

Nel sistema accusatorio, il giudizio è un luogo di parola, non può essere la celebrazione

del silenzio, come accadrebbe se la facoltà di non rispondere fosse allargata a dismisura.

Di fronte all’alternativa fra l’esigenza del contraddittorio e la necessità di tutelare il

diritto dell’imputato a non accusare sé stesso, occorre fare una distinzione, proprio come

aveva fatto la Corte costituzionale nella sent. 361/98. Di fronte a dichiarazioni su un

la facoltà di non rispondere dev’essere totalmente ed assolutamente

fatto proprio, incombente il rischio dell’autoincriminazione. Al

garantita, perché qui è sempre

contrario, se le dichiarazioni riguardano un fatto altrui, il livello della garanzia può

essere minore ed il silenzio si giustificherà solo per alcune domande, non per altre; qui

la facoltà di non sottoporsi all’esame (che, relativamente

non si può riconoscere a priori 89

alle parti private, può aversi solo su loro richiesta o consenso), si tratterà, piuttosto, di

dell’esame, ossia quelle che

garantire la facoltà di non rispondere ad alcune domande

il rischio dell’autoincriminazione, in ossequio all’ormai da secoli

comportano

consolidato principio nemo tenetur se detegere.

Tracce di questa impostazione le troviamo anche all’art. 198 cpp; qui il legislatore ha

fissato, al primo comma, degli obblighi che, in via generale, valgono per tutti i

testimoni (e consistono nel rispondere e dire la verità), mentre, al secondo comma, ha

stabilito che questi obblighi possano incontrare un limite, e cioè quando dai fatti sui

quali il testimone è chiamato a deporre potrebbe emergere una sua responsabilità

penale. Certo, ciò comporta poi delle difficoltà sul piano pratico quando si tratti di

valutare se, effettivamente, il testimone può esercitare la sua facoltà perché dai fatti

della deposizione potrebbe emergere una sua responsabilità penale.

Ecco, il legislatore avverte l’esigenza di trovare un meccanismo elastico, che ci

consenta di stabilire quando l’imputato possa esimersi dal rispondere. Bisogna precisare

che ciò non sempre è facile, perché quando si parla di connessione abbiamo ci troviamo

dell’art. 12 cpp (non la

in presenza di situazioni variegate. Prendiamo le lett. a e c b

perché prevede un solo imputato). La prima situazione si riferisce al reato commesso in

concorso o cooperazione da più persone, e qui è chiaro che sarà ben difficile distinguere

il fatto proprio dall’altrui, il concorso o la cooperazione rappresentano un groviglio che

non può essere sciolto. E infatti, qui il legislatore comprime l’obbligo del coimputato o

dell’imputato in un procedimento connesso a rispondere, esaltando il loro diritto a non

rispondere; la scelta è tranchante, e sarà tenuto a rispondere, come testimone assistito,

solo il soggetto che è uscito dal proprio procedimento con sentenza irrevocabile, perché

non ha più (quasi) nulla da rischiare.

Così, la regola base adottata dal legislatore è che, quando è difficile distinguere il

proprio fatto dall’altrui, l’incompatibilità ad assumere l’ufficio di testimone viene meno

quando chi era coimputato, od imputato in (un particolare caso di) procedimento

connesso (non invece collegato, perché occorre che fra i due fatti vi sia un nesso molto

forte) ha chiuso definitivamente i conti con la giustizia, e cioè in presenza di una

sentenza irrevocabile.

Esiste poi un caso particolare, ossia quello in cui la connessione sia debole oppure vi sia

un procedimento collegato; qui l’imputato (in un particolare caso di) procedimento

connesso o collegato può assumere l’ufficio del testimone anche quando è ancora sub

iudice.

In entrambi questi due casi, il testimone godrà di garanzie che un testimone normale

non ha (assistenza del difensore durante l’esame, maggiore possibilità di sottrarsi a certe

domande, nonché l’indicazione al giudice che potrà valutare quelle dichiarazioni nello

stesso modo in cui valuta la chiamata in correità ex art. 192 cpp).

Da ciò emerge che il legislatore ha percorso una strada, che è quella di rendere

compatibile con la situazione di coimputato od imputato in procedimento connesso e

collegato l’ufficio testimoniale, ma senza troppa convinzione, non andando fino in

fondo.

L’art. 196 cpp prevede, secondo una visione illuministica, che ogni persona ha la

dal bambino all’ultracentenario.

capacità di testimoniare,

Vi sono, però, delle situazioni in cui un soggetto, naturalisticamente idoneo a rendere

testimonianza, non lo è dal punto di vista giuridico. Chi siano queste figure lo dice l’art.

197 cpp: il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria,

90

coloro che nel medesimo procedimento svolgono o hanno svolto la funzione di giudice,

pm o loro ausiliario, nonché il difensore che abbia svolto attività di investigazione

difensiva e coloro che hanno formato la documentazione delle dichiarazioni e delle

informazioni assunte ai sensi dell’art.391ter. Tutti questi soggetti sono accomunati

dall’aver rivestito nel corso del procedimento un particolare ruolo inconciliabile con

l’ufficio del testimone; come si potrebbe, infatti, confidare che il responsabile civile, o

la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria, dicano la verità? E che

situazione paradossale si avrebbe se il giudice di appello chiamasse a testimoniare il

giudice di primo grado? Sembra, invece, più discutibile la previsione di incompatibilità

per il difensore che ha svolto indagini difensive, dal quale si deduce, a contrario, che se

il difensore non svolge attività d’investigazione difensiva possa testimoniare.

L’art. 199 cpp prevede poi che i dell’imputato

prossimi congiunti non sono obbligati

a deporre, salvo che abbiano presentato denuncia, querela o istanza oppure essi o un

loro prossimo congiunto siano offesi dal reato. Il giudice, a pena di nullità, deve

avvertire queste persone della facoltà di astenersi, chiedendo se intendono avvalersene,

perché non è sensato pretendere la verità da chi abbia un rapporto così stretto con

l’imputato.

L’art. 200 cpp presenta un elenco di soggetti che non possono essere obbligati a

deporre su quanto hanno conosciuto in ragione del proprio ministero, ufficio e

avvocati, i medici, i farmacisti…); in

professione (come i ministri di culto religiosi, gli

questi casi, il valore della ricerca della verità cede di fronte a quello della tutela

dell’informazione ricevuta da determinati soggetti in determinate circostanze.

dell’art. 200, prevede, per i pubblici

Gli artt. 201 e 202 cpp, ispirati alla medesima ratio

ufficiali, i pubblici impiegati e gli incaricati di un servizio pubblico, l’obbligo di

astenersi dal deporre su fatti conosciuti per ragioni del loro ufficio che devono

rimanere segreti, nel primo caso, o su fatti coperti dal segreto di Stato, nel secondo.

Anche qui, l’esigenza della ricerca della verità cede a vantaggio della tutela di

determinate informazioni coperte dal segreto d’ufficio o di stato (il che può anche essere

discutibile, si pensi ad Ustica).

Chiariamo di nuovo un punto fondamentale; se un reato è attribuito a più persone,

queste persone sono tutte imputate nel medesimo processo, e, dunque, sono

coimputati.

Gli imputati in procedimenti connessi o collegati sono invece persone imputate in

procedimenti diversi, che però presentano un più o meno forte legame fra loro.

dell’art. 12 cpp fa riferimento al caso di

Vi è poi una zona grigia; la lett. a persone

concorrenti o cooperanti nella commissione del reato, dunque di persone che, stando a

dovrebbero essere coimputate. Non c’è contraddizione, la norma fa

quanto detto,

riferimento alla situazione di Tizio e Caio che siano inizialmente coimputati, poi,

magari, accade che Tizio chieda il rito abbreviato, ed allora le strade si dividono: si

avranno due procedimenti connessi. La lett. a fa riferimento al legame più stretto

così come l’art. 371 sul collegamento, riguarda, invece, casi in

possibile; le lett. b e c,

cui il rapporto è notevolmente più stretto.

In origine, l’art. 197 cpp, alla lett. per il coimputato o l’imputato in un

a, prevedeva che,

procedimento connesso (e basta!) l’incompatibilità venisse meno solo con la sentenza

irrevocabile di proscioglimento; se la sentenza, pur definitiva, era di condanna, o anche

solo di non luogo a procedere, l’incompatibilità non veniva meno. Se, invece, venivo

91

prosciolto, significava che non c’entravo niente con la vicenda oggetto del processo,

quindi ero nella condizione di poter rendere testimonianza. Quando, viceversa, ero

condannato con sentenza irrevocabile, avevo sempre la possibilità di chiedere la

revisione, quindi, nell’ottica del legislatore, era meglio che non mi complicassi la

situazione né facessi casini rendendo testimonianza.

la norma prevedeva poi che anche per l’imputato in un procedimento

Alla lett. b

collegato valesse l’incompatibilità con l’ufficio testimoniale, ma si limitava solo a

questa previsione, per cui, nel silenzio della legge, si ritenne che fosse possibile

estendere qui il regime previsto alla lettera precedente. Intervenne la Consulta che, con

la sent. 294/2000, interpretativa di rigetto, disse che, in caso di procedimenti collegati,

potessero assumere l’ufficio testimoniale anche coloro che erano usciti dal processo in

seguito ad archiviazione o sentenza di non luogo a procedere (che non passa mai in

giudicato).

La Corte aveva compiuto una scelta dettata dal fatto che, nei procedimenti collegati, i

rapporti non sono molto stretti, dunque non vi era un grande rischio di

autoincriminazione.

Il legislatore interviene con la l. 63/2001, ma non segue la decisione della Corte,

dovendo puntare a realizzare un compromesso fra chi vorrebbe ampliare al massimo

l’obbligo di risposta e chi, invece, vuol farsi carico delle esigenze della difesa del

dichiarante. l’incompatibilità viene meno non solo in caso

La lett. a viene modificata nel senso che

di sentenza irrevocabile di proscioglimento, ma anche in caso di sentenza irrevocabile

di condanna, nonché con la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cpp, che

non può essere considerata come una sentenza di condanna. Questo vale per i

a norma dell’art.

coimputati e gli imputati in procedimenti connessi 12, lett. a, cpp

che prevede un caso di stretta connessione, per cui occorre ben circoscrivere i casi di

compatibilità, al fine di garantire la massimo il diritto a non rispondere.

Ma il legislatore intraprende anche una strada accessoria alla lett. b, per quei

procedimenti il cui nesso che li lega non sia particolarmente forte, per cui è meno

avvertita l’esigenza di prevedere l’incompatibilità. Il principio su cui si basa il

legislatore è semel loquens semper loquens, per cui la scelta di chi si decide durante il

procedimento a fare certe dichiarazioni contra alios, si trascina, tendenzialmente, per

l’intiero procedimento, venendo così a delimitarsi il diritto al silenzio. Questo perché il

fatto altrui su cui viene resa la dichiarazione è qui facilmente separabile dal fatto

proprio.

La norma riprende la disciplina della lettera precedente, quindi, per le persone imputate

in un procedimento connesso ex art. 12 lett. c cpp, o di un reato collegato ex art. 371

l’incompatibilità all’ufficio

lett. b cpp - entrambe situazioni di nesso debole -,

testimoniale viene meno con la pronunzia della sentenza irrevocabile di condanna, di

ai sensi dell’art. 444 cpp. Ma, in

proscioglimento o di applicazione della pena “salvo

apertura della disposizione, troviamo un particolare incipit: quanto previsto

dall’art. 64 lett. Questa precisazione è un'altra limitazione al diritto al silenzio.

c cpp”.

Cosa dice l’art. 64? E’ l’articolo che fissa le regole generali per l’interrogatorio; prima

che questo abbia inizio, la persona deve essere avvertita che le sue dichiarazioni

potranno essere utilizzate nei suoi confronti (lett. a), che ha facoltà di non rispondere ad

alcuna domanda, ma comunque il procedimento seguirà il suo corso (lett. b) e che se

renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri assumerà, in

ordine a tali fatti, l’ufficio salve le incompatibilità previste dall’art. 197

di testimone, 92

di cui all’art. 197-

cpp e le garanzie bis cpp (lett. c). Insomma, se Tizio durante

l’interrogatorio fa delle dichiarazioni a carico di Caio, imputato che versa in una delle

due situazioni previste dal secondo comma dell’art. 197 cpp, Tizio assumerà l’ufficio

testimoniale, anche se è ancora sub iudice.

Sia nell’ipotesi del primo che in quella del secondo comma, scattano le cautele previste

dall’art. 197-bis ed introdotte con la l. 63/2001.

La prima guarentigia è prevista al comma terzo; l’imputato in procedimento connesso o

se manca quello di fiducia si nomina d’ufficio.

collegato è assistito da un difensore,

La seconda cautela prevede che il testimone assistito, che sia imputato in procedimento

art. 12, od in un procedimento collegato a norma dell’art. 371

connesso ex lett. b cpp,

non può essere obbligato a deporre sui fatti per i quali è stata pronunciata in giudizio

sentenza di condanna nei suoi confronti, se nel procedimento egli aveva negato la

propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione. Inoltre, se si tratta

imputato in procedimento connesso ex art. 12 lett. c cpp od in procedimento collegato a

norma dell’art. 371 lett. cpp, che abbia assunto l’ufficio testimoniale nel caso di cui

b

all’art. 64 lett. c cpp, il testimone non può obbligato a deporre su fatti che concernono la

propria responsabilità in ordine al reato per cui si procede o si è proceduto nei suoi

confronti. In questa ipotesi occorre maggiore cautela rispetto alla prima, perché si tratta

di un procedimento che sta ancora svolgendosi.

La terza cautela è poi un mezzo per incentivare l’imputato a rendere dichiarazioni;

non possono essere utilizzate contro l’autore nel procedimento a suo

infatti, esse

carico, nel procedimento di revisione della sentenza di condanna e in qualsiasi

giudizio civile o amministrativo relativo al fatto oggetto dei procedimenti e delle

sentenze suddette. Le dichiarazioni al massimo aggraveranno la posizione dell’imputato

in un procedimento connesso o collegato.

Non sono cautele di poco conto. Pensiamo che spesso il controesame avviene in un

clima teso ed in modo aggressivo (escutere viene dal latino excutio, che vuol dire

“scuotere”); la presenza del difensore dell’imputato può allora servire efficacemente per

stemperare il clima e gli animi.

è che poi si fidi ciecamente di queste dichiarazioni (tant’è che in

Il legislatore non

passato assumeva l’ufficio testimoniale solo il soggetto che fosse stato prosciolto con

sentenza irrevocabile, a dimostrare che con quel fatto non c’entrava niente…). Tutte le

testimonianze debbono essere singolarmente apprezzate riguardo alla loro credibilità,

non si può mai dire aprioristicamente che quanto ha detto Tizio è attendibile e quanto ha

detto Mevio no; ma al quinto comma dell’art. 197-bis cpp il legislatore ha quasi voluto

fare un promemoria per il giudice, ricordandogli chi è il dichiarante (non un testimone

normale, privo di interessi in relazione alla vicenda processuale, ma un soggetto che in

quella vicenda è coinvolto), per cui ha previsto che alle sue dichiarazioni si applichi la

disposizione di cui all’art. 192, terzo comma, cpp sulla chiamata in correità, per cui esse

debbono essere valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano

l’attendibilità.

21 novembre 93

L’interrogatorio è un istituto che ha una duplice valenza; può, infatti, avere un certo

rilievo probatorio, ma è anche uno strumento di garanzia. In quanto strumento

probatorio, l’interrogatorio ha la specificità sistematica di non essere disciplinato

all’interno del Libro III.

Il Libro III è dedicato alle prove, e si divide in tre titoli; il I, che contiene le disposizioni

generali, il II, sui mezzi di prova, e il III, sui mezzi di ricerca della prova. Dalla

al codice emerge l’idea che ispira la dicotomia fra i mezzi di prova e i mezzi

Relazione

di ricerca della prova. I primi vengono definiti come i mezzi idonei «ad offrire la

giudice risultanze probatorie direttamente utilizzabili in sede di decisione»; i secondi

sono, invece, considerati tali da non costituire «di per sé fonti di convincimento», ma ne

viene messa in evidenza la funzione servente rispetto ad entità («cose materiali, tracce o

dichiarazioni») «dotate di attitudine probatoria» che tramite loro possono venire

delle

immesse nel processo. Appartengono ai mezzi di prova la testimonianza, l’esame

parti, i confronti, le ricognizioni, gli esperimenti giudiziali, la perizia e i documenti;

appartengono ai mezzi di ricerca della prova le ispezioni, le perquisizioni, i sequestri e

le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni.

Secondo parte della dottrina, la distinzione ricalcherebbe quella fra prove precostituite,

ossia quelle che preesistono alla vicenda processuale, o, quantomeno, alla loro

inserzione in tale vicenda, e prove costituende, ossia quelle che si formano nella vicenda

processuale attraverso il contraddittorio fra le parti. Farebbero parte della prima

categoria, ad es., le intercettazioni, della seconda, la testimonianza. Questa distinzione è

peraltro contestata e contestabile, come fa U , anche semplicemente rilevando che

BERTIS

i documenti sono, senza dubbio, una prova precostituita, ma, malgrado ciò, il legislatore

li pone fra i mezzi di prova, al Titolo II.

Forse una miglior classificazione è quella che vede accomunati i mezzi di ricerca della

prova dall’esser compiuti sfruttando un “effetto esattamente l’opposto di quel

sorpresa”,

che avviene, ad es., con la testimonianza.

Tornando all’interrogatorio, esso non è regolato né nel Titolo II né nel III. La ragione è

rinvenibile nella dir. 5 della l. delega 81/87 che imponeva la legislatore delegato, nel

disciplinare l’interrogatorio, di esaltarne la funzione di difesa. Ciò non significa che il

legislatore delegato dovesse escludere ogni valenza probatoria all’interrogatorio; si

pensi infatti alla confessione resa durante l’interrogatorio, che è uno dei presupposti su

cui può aversi il giudizio direttissimo. La legge delega ha bensì voluto evitare che il

legislatore delegato orientasse in maniera esclusiva l’atto dell’interrogatorio alla

in cui l’interrogatorio veniva instaurato

confessione; si voleva evitare una prassi

sostanzialmente per ottenere una confessione, e per questa ragione, l’interrogatorio è

affiancato da importanti garanzie, quali l’assistenza del difensore od il diritto per

l’imputato che sia in custodia cautelare ad essere interrogato non oltre cinque giorni

dall’esecuzione del provvedimento privativo della libertà, in ossequio all’art. 5,

paragrafo 3, CEDU e dell’art. 9, paragrafo 3, PIDCP.

E proprio quest’ultima direttiva della l. delega è stata recepita all’art. 294 cpp,

sull’interrogatorio della persona sottoposta a misura cautelare personale.

Innanzitutto, le misura cautelari si distinguono in reali quando incidono sulle cose,

i beni, gli oggetti, e personali quando incidono sui diritti fondamentali della persona.

A loro volta, le misure cautelari personali si distinguono in coercitive quando

incidono, più o meno restrittivamente, sulla libertà della persona (come il divieto o

94 

l’obbligo di dimora o la custodia cautelare in carcere), e interdittive quando mirano

ad impedire l’esercizio di particolari potestà, di cui sia o possa essere titolare una

determinata persona (ad es. la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori, o il

divieto temporaneo di esercitare determinate attività professionali o imprenditoriali).

Non si tratta di una distinzione fine a sé stessa, pensiamo che il più comune mezzo di

impugnazione delle ordinanze cautelari, il riesame, è ammesso solo contro le misure

cautelari coercitive e reali, non interdittive.

L’art. 294 cpp disciplina il cd “interrogatorio cui provvede il giudice che

di garanzia”,

ha applicato la misura. L’applicazione di una misura cautelare non è preceduta dal

contraddittorio, il giudice decide in base agli atti trasmessi dal pm e dal difensore, se

quest’ultimo ha svolto attività d’investigazione difensiva; il giudice esamina gli atti, e se

ritiene che ve ne siano i presupposti, applicherà la misura cautelare. In Francia non è

così, l’adozione della misura è preceduta dal contraddittorio. Il giudice che adotta la

misura e provvede all’interrogatorio è il giudice che procede; se siamo nella fase delle

indagini preliminari, questi sarà il gip. Il gip non è un giudice istruttore, dunque non

deve compiere tutta l’attività necessaria per l’accertamento della verità, come prevedeva

l’art. 299 del codice Rocco. Qua, il giudice è chiamato a svolgere una funzione di

attraverso l’interrogatorio che ha anch’esso una funzione di garanzia, ossia la

garanzia,

verifica della legalità del provvedimento cautelare con cui si dispone una restrizione

della libertà dell’imputato.

L’interrogatorio di garanzia serve a recuperare quel contraddittorio che, ab origine,

non c’è stato.

Se si tratta della custodia cautelare in carcere, il giudice deve provvedere

all’interrogatorio immediatamente dall’inizio

e comunque non oltre cinque giorni

dell’esecuzione della custodia, salvo il caso in cui essa sia assolutamente impedita; se si

sia coercitiva che interdittiva, l’interrogatorio deve

tratta di altra misura cautelare,

avvenire non oltre dieci giorni dalla esecuzione del provvedimento o dalla sua

notificazione.

L’art. 302 cpp prevede che la custodia cautelare perde immediatamente efficacia se

il giudice non procede all’interrogatorio entro il termine previsto dall’art. 294.

Dopo la liberazione, la misura potrà essere nuovamente disposta dal giudice, su

richiesta del pm, e previo interrogatorio, allorché, valutati i risultati di questo,

sussistano le condizioni indicate negli artt. 273, 274 e 275 cpp. Inizialmente, tale

solo all’ipotesi di custodia cautelare, ma la Corte

meccanismo era limitato

costituzionale, con sent. 95/2001 ha stabilito che questo meccanismo venga esteso

anche alle altre misure cautelari personali.

A che serve l’interrogatorio di garanzia? Lo dice il terzo comma dell’art. 294 cpp:

mediante l’interrogatorio, il giudice valuta se permangono le condizioni di applicabilità

e le esigenze cautelari previste dagli artt. 273, 274 e 275 cpp. Quando ne ricorrono le

condizioni, provvede alla revoca o alla sostituzione della misura disposta, altrimenti

essa resta invariata. In teoria, il giudice potrebbe anche revocare la misura; in teoria,

perché, di fatto, è poco probabile che egli abbia cambiato idea improvvisamente, magari

richiesti dall’art. 273

perché si accorge che non vi sono quei gravi indizi di colpevolezza

cpp. Ma la misura potrebbe anche essere modificata; è vero che ci sono gravi indizi di

colpevolezza ed esigenze cautelarti, ma queste potrebbero anche essere soddisfatte con

una misura mento restrittiva, ad es. l’obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria.

Quando deve applicare una misura, il giudice deve seguire i parametri rigidamente

fissati dal legislatore, quali quelli fissati all’art. 275 cpp, in particolare, quello al terzo

95

comma, che prevede che la custodia cautelare in carcere possa essere disposta soltanto

quando ogni altra misura risulti inadeguata; essa rappresenta l’extrema ratio, secondo

un principio di adeguatezza.

Anche il pm svolge l’interrogatorio, però qui il discorso cambia. Prevede il sesto

294 cpp che l’interrogatorio

comma dell’art. della persona in stato di custodia

non può precedere l’interrogatorio del giudice.

cautelare da parte del pm Nella

versione originaria del codice questo limite non c’era, l’interrogatorio del pm poteva

precedere l’interrogatorio di garanzia.

La norma è cambiata a seguito della l. 332/95, nata in determinate vicende storiche.

Durante Tangentopoli accadeva che illustri esponenti del mondo politico e finanziario

che venivano sottoposti ad una misura cautelare, erano scarcerati dopo che avevano

fatto dichiarazioni erga omnes. Il pm cercava la chiamata in correità attraverso

l’interrogatorio, con una specie di accordo: caro on. Tizio, abbiamo in abbondanza

indizi su di te, ed infatti sei in custodia cautelare; facciamo così, noi ti facciamo uscire

dopo l’interrogatorio di garanzia se ci dai un aiutino. Chiaramente questo mercanteggìo

non risultava dai verbali, ma, di fatto, questa era la situazione. E infatti, molti, dopo

l’interrogatorio di garanzia, uscivano. Il discorso che le procure facevano durante

l’interrogatorio di garanzia era sostanzialmente questo: Tizio ha riconosciuto

nell’interrogatorio che gli ho fatto la propria responsabilità, né poteva fare altrimenti

perché gli elementi a carico erano indiscutibili, però ora può uscire perché tanto ormai è

così sputtanato che non ci sono più esigenze cautelari, perché ormai è fuori dal giro,

nessuno lo avrebbe più corrotto né lui avrebbe più corrotto. Ecco la storia del comma

sesto dell’art. 294 cpp. piano sistematico il momento di garanzia dell’interrogatorio

Il legislatore esalta sul

inserendolo agli artt. 64 e 65, nel Titolo IV (imputato) del Libro I (soggetti).

Chiariamo subito che imputato è diverso da indagato (rectius, persona sottoposta alle

indagini). Chi è l’imputato? Ce lo dice l’art. 60 cpp: assume la qualità di imputato la

persona alla quale è attribuito un reato attraverso uno degli atti con cui il pm esercita

l’azione penale (“ti imputo questo fatto di reato”).

Questo concetto è precisato all’art. 405 cpp: il pm, quando non deve richiedere

l’archiviazione, esercita l’azione penale, formulando l’imputazione, nei casi previsti nei

titoli II, III, IV, e V del Libro VI, ovvero con richiesta di rinvio a giudizio.

Quando l’imputazione avviene con la richiesta di

1. rinvio a giudizio significa che

stiamo approdando al rito ordinario. Al termine delle indagini preliminari, il pm

ha davanti a sé un’alternativa: o chiede l’archiviazione od esercita il rinvio a

giudizio. I casi di archiviazione sono tipizzati dal legislatore, perché il pm, ex

art. 112 Cost., ha l’obbligo di esercitare l’azione penale. La modalità ordinaria di

esercizio dell’azione penale è la richiesta di rinvio a giudizio: solo dopo che

l’azione penale è stata esercitata ci troviamo di fronte ad un imputato.

però, anche altre modalità di esercizio dell’azione penale.

Esistono, Se sussistono le condizioni di cui all’art. 449 cpp

2. Giudizio direttissimo.

confessione resa durante l’interrogatorio),

(arresto in flagranza o il pm presenta

96

direttamente l’imputato in stato di arresto al giudice del dibattimento, ed il

processo si apre con l’instaurazione del giudizio direttissimo.

Prevede l’art. 459 cpp che nei procedimenti per

3. Decreto penale di condanna.

reati perseguibili di ufficio ed in quelli perseguibili a querela, se questa è stata

validamente presentata e se il querelante non ha nella stessa dichiarato di

opporvisi, il pm, quando ritiene che si debba applicare soltanto una pena

pecuniaria, anche se inflitta in sostituzione di una pena detentiva, può presentare

al gip, entro sei mesi dalla data in cui il nome della persona alla quale il reato è

attribuito è iscritto nel registro delle notizie di reato e previa trasmissione del

fascicolo, richiesta motivata di emissione del decreto penale di condanna,

indicando la misura della pena.

Giudizio immediato. I presupposti di questo rito sono, ex art. 453 cpp,

4. l’evidenza (che è diversa dall’evidenza della colpevolezza), la

probatoria

circostanza che la persona sottoposta alle indagini sia stata interrogata sui fatti

emerge l’evidenza della prova ovvero, a seguito di invito a presentarsi,

dai quali

la stessa abbia omesso di comparire, sempre che non sia stato addotto un

legittimo impedimento e che non si tratti di persona irreperibile; la circostanza

che il pm trasmetta al gip la richiesta di giudizio immediato entro novanta giorni

dall’iscrizione della notizia di reato nel registro.

Come per il giudizio direttissimo, anche qui lo scopo è andare immediatamente

al giudizio, però, nel caso del giudizio immediato, occorre il consenso del gip

che deve verificare se ne sussistono i presupposti. Nel giudizio direttissimo,

infatti, la legge definisce le situazioni dell’evidenza probatoria, qua invece tali

situazioni non sono individuate, ed occorre il vaglio del gip perché si salta

l’udienza preliminare che è un momento di garanzia per la difesa.

Da questa situazioni restano fuori i cd “riti patteggiati”, ossia i cd “patteggiamento sulla

pena”, che è l’applicazione e quello “sul rito”,

della pena su richiesta delle parti,

ossia il rito abbreviato. A seguito della l. Carotti, non pare più corretto riferirsi al rito

abbreviato come ad un patteggiamento sul rito, perché non è più richiesto il consenso

del pm all’instaurazione, che non ha più alcun potere di veto. Il rito abbreviato non ha

nulla a che vedere con l’esercizio dell’azione penale (ed infatti l’art. 405 cpp non lo

contempla), visto che si celebra in udienza preliminare, e cioè quando l’azione penale è

già stata esercitata, o con la richiesta di rinvio a giudizio o dopo che si è avuto il decreto

penale di condanna, o l’instaurazione del giudizio direttissimo o abbreviato e, in questi

contesti, l’imputato ha chiesto il rito abbreviato.

Il patteggiamento è consentito anche durante le indagini preliminari, ex art. 447 cpp; se

chiede, od aderisce alla richiesta dell’indagato, di patteggiare la pena, in quel

il pm

momento esercita l’azione penale. Sarà il gip in udienza a verificare se vi sono le

condizioni di legittimità e congruità per l’applicazione della pena. E’ comunque

un’ipotesi assai teorica che il difensore faccia patteggiare il suo assistito già durante le

indagini preliminari.

Un particolare modo di esercizio dell’azione penale, che riguarda solo certi reati, lo

troviamo nel Libro VIII (Procedimento davanti al tribunale in composizione

monocratica); un tempo questo libro era dedicato al procedimento innanzi al pretore,

97

figura scomparsa verso la fine degli anni ’90, e con essa anche le cd “procurine”, ossia

gli uffici di procura presso la pretura. Oggi esiste un unico ufficio della procura presso il

tribunale, che esercita le funzioni dell’accusa sia nei procedimenti innanzi al giudice di

pace che in quelle innanzi al tribunale ordinario od alla Corte di Assise. I resti di

competenza di quest’ultima sono individuati dal legislatore all’art. 5 cpp, secondo un

criterio misto qualitativo e quantitativo (ad es., essa giudica i reati per cui è previsto

l’ergastolo, ma anche i reati specificamene indicati, come i delitti consumati previsti

agli artt. 579, 580 e 584 cp).

va alla Corte d’Assise, va al tribunale ordinario, che giudica in

Ciò che non  quando l’ufficio giudicante è composto da

composizione monocratica un solo

 quando l’ufficio giudicante è composto da

magistrato, o collegiale tre magistrati. In

relazione al tribunale monocratico o collegiale, non si parla di competenza, essa è

riferita al tribunale ordinario nel suo complesso, ma di attribuzione. I reati non di

competenza della Corte d’Assise sono di competenza del tribunale ordinario, fra questi

alcuni sono attribuiti al tribunale in composizione monocratica, altri sono attribuiti al

tribunale in composizione collegiale.

La dicotomia tribunale monocratico-tribunale collegiale è quasi una distinzione interna

del lavoro, non c’entra con la competenza. I reati attribuiti al tribunale collegiale sono

indicati all’art. 33-bis, ossia quelli indicati dalla lett. a alla lett. q, più quelli puniti con la

pena della reclusione superiore nel massimo a dieci anni, anche nell’ipotesi del

tentativo. I reati che non rientrano in questa classificazione, sono attribuiti alla

competenza del tribunale monocratico.

Riguardo ai reati attribuiti al tribunale monocratico, per alcuni si procede con rito

ordinario (e dunque si terrà l’udienza preliminare), per altri, indicati nel Libro VIII,

all’art. 550 cpp, si procede con la citazione diretta in giudizio (si tratta delle

contravvenzioni, ovvero di delitti puniti con la pena della reclusione non superiore nel

massimo a quattro anni o con la multa, sola o congiunta alla predetta pena detentiva).

non si tiene l’udienza

Quando si procede con la citazione diretta a giudizio,

un po’ come avveniva nel vecchio rito pretorile; sarà il

preliminare, pm che, chiudendo

le indagini preliminari e decidendo di esercitare l’azione penale, emette il decreto di

a giudizio che, appunto, porta dritto al giudizio, senza il vaglio dell’udienza

citazione

preliminare.

Secondo alcuni si tratta di un rito speciale assunto a regola, secondo altri semplicemente

dell’udienza

del giudizio ordinario privo, per esigenze di economia processuale,

preliminare, ma la questione è di scarsa importanza.

Siamo arrivati fin qui partendo dall’art. 60 cpp, che ha anche un secondo comma.

Quando viene meno la qualità di imputato?

Se si è arrivati all’udienza preliminare e vi è stata sentenza di non luogo a

procedere, quando questa non è più soggetta ad impugnazione si perde la qualità di

imputato (che però si può riassumere in qualsiasi momento, come prevede il terzo

comma, considerando che al sentenza di non luogo a procedere non passa mai in

giudicato e può sempre esser revocata).

La qualità di imputato viene meno anche quando si va al dibattimento e la sentenza di

condanna o di proscioglimento diviene definitiva, e cioè quando non vi sono più

mezzi di impugnazione esperibili (eccetto la revisione) o sono trascorsi i termini per

esperirli. L’effetto del giudicato è l’applicazione del principio ne bis in idem: il

giudicato fa calare definitivamente il sipario su quella vicenda processuale…salvo che,

98

in caso di condanna, venga chiesta la revisione, allora, ex art. 60, terzo comma,

riacquisterò la qualità di imputato perché occorrerà di nuovo verificare la mia

colpevolezza!

Infine, la qualità di imputato si perde quando il decreto penale di condanna diviene

definitivo (sono trascorsi i quindici giorni entro i quali potevo proporre impugnazione,

od è stata dichiarata l’inammissibilità dell’opposizione).

22 novembre

Abbiamo concluso ieri dicendo che la revisione è uno di quei casi in cui si riassume la

qualità di imputato; il giudizio di revisione si compone di un momento rescindente e di

un momento rescissorio. Nel primo, la Corte di appello verifica che vi siano i

presupposti perché si instauri il giudizio di revisione, nel secondo si riaprirà il processo

all’art. 630 cpp, e il più comune è la

nel merito. I casi di revisione sono previsti

sopravvenienza o scoperta di nuove prove che, sole o unite a quelle già valutate,

dimostrano che il condannato deve essere prosciolto; se il giudice ritiene che le nuove

prove siano tali da prosciogliere l’imputato, lo proscioglierà, altrimenti emetterà

sentenza di condanna, e l’imputato perderà la qualità di imputato e assumerà quella di

condannato.

La dottrina e la giurisprudenza poi si sono interrogate sul significato di “nuove prove”,

ritenendo in parte che con ciò si intendano solo le prove scoperte successivamente al

processo, in altra parte che, invece, si comprendano anche quelle che erano già a

disposizione della difesa che, però, aveva deciso di non produrre.

L’art. 61 cpp si prevede che i garanzie dell’imputato

diritti e le si estendono alla

persona sottoposta alle indagini preliminari; il secondo comma della norma prevede che

alla persona sottoposta alle indagini preliminari si estenda anche ogni altra disposizione

relativa all’imputato, salvo che sia diversamente stabilito. Le disposizioni

sembrerebbero dire che l’equiparazione in bonam partem, a differenza di quella in

non possa mai incontrare deroghe; ma non c’è dubbio che una legge

malam partem,

ordinaria successiva al codice possa sempre introdurre regole speciali rispetto a quelle

generali, per cui potremmo pensare che il secondo comma voglia specificare che,

mentre le deroghe alle estensioni in malam partem possono anche essere implicite, le

deroghe alle estensioni in bonam partem debbono, invece, essere esplicite.

Dopo gli attentati terroristici di questa estate a Londra, il governo ha emanato il d. l.

244/2005 (Misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale) conv. l.

all’art. 349 cpp, consentendo, fra l’altro, la

155/2005, che, ha introdotto il comma 2-bis

possibilità, per la polizia giudiziaria, di prelevare campioni di materiale biologico

(saliva o capelli), per il test del DNA, al fine di accertare l’identità della persona nei cui

confronti vengono svolte le indagini.

legge ha introdotto anche l’art. 66-bis, rubricato “verifica dei procedimenti a

La stessa

carico dell’imputato”. L’ipotesi presa in considerazione dalla norma è quella del

cittadino extracomunitario che ricorra a più nomi al fine di risultare incensurato,

cosicché, un giudice potrebbe magari concedere le attenuanti generiche, o la

99

sospensione condizionale, pensando che sia la prima volta che quel soggetto incappa

nelle maglie della legge. L’art. 12 della legge ha così novellato il codice, introducendo

l’art. 66-bis, il quale prevede che, in ogni stato e grado del procedimento,quando risulta

che la persona sottoposta alle indagini o l'imputato è stato segnalato, anche sotto

diverso nome, all'autorità giudiziaria quale autore di un reato commesso

antecedentemente o successivamente a quello per il quale si procede, sono eseguite le

comunicazioni all'autorità giudiziaria competente ai fini dell'applicazione della legge

penale.

Abbiamo ieri detto che l’interrogatorio non è solo uno strumento di garanzia, benché

non venga mai meno (tant’è che l’art. 64 cpp appresta all’istituto una

questa coloritura

serie di cautele).

Il secondo comma dell’art. 64 cpp prevede che non possano essere utilizzati, neppure

con il consenso della persona interrogata, metodi o tecniche idonei a influire sulla

libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i

fatti (un esempio potrebbe essere il ricorso che si fa negli USA al lie detector); identica

(letteralmente) previsione la troviamo all’art. 188, nel Libro III, in materia di prove,

anche se dobbiamo rilevare che, mentre nel caso dell’interrogatorio la norma ha una più

spiccata funzione garantista, nel caso dell’art. 188 cpp, rubricato “libertà morale della

persona nell’assunzione della prova”, la norma, considerando che si applica anche al

testimone, afferma un principio più generale per cui si rifiutano metodi di ricerca della

verità che, magari a dispetto della loro efficacia, non sarebbero rispettosi della persona.

Consideriamo anche che non viviamo nel mondo delle favole, per cui non sono proprio

rarissimi i casi in cui l’indagato o imputato è sottoposto alla custodia cautelare al fine di

ottenere la sua confessione; l’art. 64 e l’art. 188 ripudiano, appunto, quei sistemi di

ricerca della verità finalizzati ad ottenere una confessione.

L’art. 64 cpp si preoccupa, in particolare, di garantire il diritto al silenzio; un

riferimento al diritto al silenzio lo troviamo anche all’art. 65 cpp. Il primo comma

sancisce il diritto dell’indagato a vedersi contestato dall’autorità giudiziaria in forma

E’ una garanzia fondamentale in un modello

chiara e precisa il fatto che le è attribuito.

accusatorio; se non so di cosa sono accusato, mi trovo come K. nel Processo, e non

potrò difendermi, oppure, fuori dalla narrativa, come Enzo Tortora che non si riusciva a

capire bene per cosa fosse imputato. A volte, però, la colpa è anche di come il

legislatore ha costruito la fattispecie, o di come questa si è sviluppata in giurisprudenza,

come nel caso di concorso esterno in associazione mafiosa. Sempre il primo comma

prevede che l’autorità giudiziaria deve anche rendere noti gli elementi di prova esistenti

l’autorità

a suo carico, e, se ciò non comporta pregiudizio, deve comunicarne le fonti;

giudiziaria dovrà, necessariamente, qui operare un bilanciamento, perché probabilmente

avrà anche da salvaguardare un’esigenza di segretezza.

Al secondo e terzo comma, l’art. 65 cpp prevede che l’autorità giudiziaria invita la

persona ad esporre quanto ritiene utile per la sua difesa e le pone direttamente

domande, quindi l’imputato ha riconosciuta la garanzia di poter esporre le proprie

ragioni; se l’imputato rifiuta di rispondere, ne verrà fatta menzione nel verbale.

Sul diritto al silenzio, però, la norma di riferimento resta l’art. 64 cpp; il terzo comma

(modificato dalla l- 63/2001, che ha anche inserito il comma 3-bis) prevede che, prima

che abbia inizio l’interrogatorio, alla persona debba esser data una serie di avvisi. Nella

100

precedente formulazione, la norma richiedeva solo che alla persona che si trovava

sottoposta ad interrogatorio venisse informata solo che aveva la facoltà di non

rispondere. Ora la disciplina è più complessa, occorre che vengano dati certi

a pena di inutilizzabilità delle dichiarazioni dell’interrogato. Tali

avvertimenti,

avvertimenti sono che:

a) le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti;

salvo quanto disposto dall’articolo 66, ha

b) facoltà di non rispondere ad alcuna

domanda, ma comunque il procedimento seguirà il suo corso;

assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio

c) se renderà dichiarazioni contra alios, di

salve le incompatibilità previste dall’art. 197 cpp e le garanzie di cui

testimone,

all’art. 197-bis cpp.

La lett. c si applica, ex art. 197 cpp, solo al caso di imputato in procedimento

perché l’imputato in un

connesso, con connessione non debole, o collegato,

procedimento con stretta connessione, o il coimputato, non può divenire testimone

fintantoché il suo processo non si chiuda con una sentenza irrevocabile

Si noti come questa disposizione fa rilevare la natura ibrida che può assumere

l’interrogatorio, considerando che qui la persona che vi è sottoposta non si difende

esponendo le proprie ragioni, ma facendo dichiarazioni contra alios.

Quando all’interrogatorio provvede il giudice, prevale il profilo di garanzia; al

contrario, quando l’interrogatorio è condotto dal pm, emerge la coloritura investigativa

dell’istituto; l’art. 370 cpp, al primo comma, prevede che il pm possa interrogare

personalmente la persona sottoposta alle indagini, ma può anche delegarvi la polizia

giudiziaria. Nella versione originaria del codice, il pm poteva delegare alla polizia

giudiziaria qualsiasi atto, tranne l’interrogatorio, che era considerato come un atto

all’uccisione da parte della mafia dei

personalissimo del pm. Col d. l. 356/92, che seguì

giudici Falcone e Borsellino, si è ammesso che il pm possa delegare l’interrogatorio alla

polizia giudiziaria, a condizione, però, che la persona sottoposta alle indagini sia in

stato di libertà (non ci si fida di una polizia giudiziaria che interroga qualcuno in

vinculis) e che questa sia assistita dal difensore (il difensore deve anche esserci quando

interroga direttamente il pm, che può interrogare anche chi on sia in stato di libertà).

Se nell’interrogatorio durante le indagini preliminari l’indagato ha fatto dichiarazioni

il dichiarante assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio

contra alios, di testimone, ex art.

64 cpp, per cui non si porranno problemi in ordine all’utilizzabilità in dibattimento di

perché l’imputato sarà sentito in qualità di

tali dichiarazioni, imputato-testimone

assistito, e vi si applicherà la disciplina delle contestazioni nella fase testimoniale di cui

all’art. 500 cpp.

Se però l’imputato rientra in un caso di connessione stretta, ex art. 12 lett. a cpp,

perché, per l’art. 197 cpp, primo

oppure è un coimputato, ciò non può accadere,

comma, sussiste per tali soggetti un’incompatibilità all’assunzione dell’ufficio

testimoniale che cade solo con la sentenza irrevocabile di proscioglimento, condanna o

applicazione della pena.

Il secondo comma dell’art. 513 cpp richiama la situazione in cui le dichiarazioni sono

stare rese dalle persone indicate nel primo comma dell’art. 210 cpp, gli imputati in un

procedimento connesso a norma dell’art. 12, lett. a cpp; dunque, il secondo comma

dell’art. 513 cpp non si applicherà a tutti gli imputati in procedimenti connessi, ma solo

101

a quelli che presentano una connessione stretta, che non possono cioè essere

testimoni, seppur assistiti, fin tanto che il loro processo non termina con una sentenza

irrevocabile. Gli imputati in procedimenti connessi ex art. 12 lett. b od in procedimenti

collegati, invece, diverranno testimoni assistiti.

Che succede se l’imputato ha reso dichiarazioni nell’interrogatorio

erga alios durante le

indagini preliminari e poi si avvale in dibattimento della facoltà di non rispondere?

L’art. 513 cpp, secondo comma, nonostante la sent. 361/98 della Consulta, prevede che

a quelle dichiarazioni si possa dar lettura solo con l’accordo delle parti.

Ma se il soggetto è diverso da quello indicato al primo comma dell’art. 210 cpp? Se si

tratta di imputato in un procedimento connesso ex art. 12, lett. c cpp, od in un

procedimento collegato, si possono avere due eventualità. La prima è che questo

nell’interrogatorio: non essendovi

soggetto abbia reso dichiarazioni erga alios

incompatibilità con l’ufficio testimoniale, assumerà la qualità di testimone (assistito),

per cui non si applica l’art. 513 cpp, ma la disciplina sulle contestazioni nell’esame

art. 500 cpp e il regime di cui all’art. 197-bis.

testimoniale, ex

La seconda è che questo imputato in procedimento connesso, ex art. 12, lett. c cpp, o

collegato, non sia mai stato interrogato, oppure durante l’interrogatorio si sia avvalso

non rispondere. Prevede allora l’ultimo comma dell’art. 210 cpp che

della facoltà di

questi soggetti - che non sono testimoni - debbano essere avvisati che, se non si

avvarranno della facoltà di non rispondere, assumeranno l’ufficio di testimone

(assistito) e troverà dunque applicazione la disciplina sulle contestazioni testimoniali di

cui all’art. 500 ccp.

Ecco perché l’art. 513, secondo comma, si applica solo agli imputati in un procedimento

connesso in senso stretto, perché sono solo essi che assumono l’ufficio di testimone

quando il processo si chiude con una sentenza irrevocabile, gli imputati in un

procedimento con un debole vincolo di connessione, o collegato, divengono testimoni

assistiti anche se il loro procedimento è ancora in corso (quando abbiano fatto

nell’interrogatorio).

dichiarazioni erga alios

Come si assume un testimone in dibattimento? Lo troviamo nel Libro VII, al Titolo II

Capo III, denominato “istruzione dibattimentale” (l’unico caso del codice in cui si parla

di “istruzione”). In questa sede troviamo le norme che disciplinano l’assunzione della

testimonianza, che avviene mediante cross examination.

L’art. 500 cpp è relativo alle nell’esame testimoniale. E’ l’ipotesi della

contestazioni

fonte orale che rende dichiarazioni difformi, o non rende alcuna dichiarazione, rispetto

a quanto aveva dichiarato in precedenza; le parti possono allora contestare in tutto o in

parte il contenuto della deposizione servendosi delle dichiarazioni rese in precedenza,

che trovano posto nel fascicolo del pm o del difensore, se ha svolto attività

d’investigazione difensiva. Generalmente, sarà la parte contro cui le dichiarazioni sono

dirette che dovrà stare attenta a quando il testimone cade in contraddizione, ma può

anche essere chi ne ha chiesto l’esame, se il testimone balbetta o dice cose diverse

rispetto all’istruttoria, a fare le contestazioni. Non è una situazione impossibile; a volte

un pm o un difensore devono perfino rinunciare a presentare un testimone perché

magari hanno capito che si lascerebbe influenzare dal contesto, e allora chissà quel che

dice in dibattimento!

Quando si procede in contestazioni, lo si fa per far conoscere al giudice che c’è una

discrepanza rispetto a quanto il testimone aveva precedentemente detto, perché il

102

giudice, tendenzialmente, non conosce i verbali degli atti compiuti fuori dal

dibattimento.

Il secondo comma dell’art. 500 cpp delimita l’uso della contestazione ai soli fini della

credibilità del teste. Esistono però delle situazioni eccezionali in cui le precedenti

dichiarazioni si trasferiscono nel fascicolo del dibattimento, previa lettura (il

meccanismo formale di acquisizione della prova). Queste situazioni eccezionali sono

possibili grazie al quinto comma dell’art. 111 Cost., che prevede che la legge regola i

casi in cui la formazione della prova non avviene in contraddittorio per consenso

dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata

condotta illecita.

Proprio riguardo alla “provata condotta illecita”, possiamo guardare l’art. 500, quarto

comma, cpp: quando, anche per le circostanze emerse nel dibattimento, vi sono elementi

concreti per ritenere che il testimone sia stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta

o promessa di denaro o di altra utilità, affinché non deponga o deponga il falso, le

dichiarazioni contenute nel fascicolo del pm, precedentemente rese dal testimone, sono

La norma parla di “elementi concreti”, così

acquisite al fascicolo del dibattimento.

come l’art. 111 Cost. di “provata condotta illecita”, per cui è chiaro che al pm non basta

dire che Tizio dice delle bugie perché è sottoposto a minaccia, occorre che convinca

concretamente il giudice del convincimento subito da Tizio affinché non deponga o

deponga il falso.

Esistono anche altre possibilità di recupero delle dichiarazioni che si fondano su una

logica diversa. La norma che abbiamo appena visto si fonda su una situazione esterna al

processo, quelle di cui si parla ora si fondano su una situazione interna.

La prima attiene al meccanismo del doppio fascicolo. Abbiamo visto che solo certi atti,

e segnatamente quelli previsti all’art. 431 cpp, entrano a far parte del fascicolo del

dibattimento, il resto resta nel fascicolo del pm. Con la l. Carotti si è però data alle parti

il pm e il difensore sono d’accordo,

la possibilità di accordarsi sulla prova, per cui, se

quel certo verbale, non menzionato all’art. 431 cpp, può ugualmente entrare nel

fascicolo per il dibattimento: il potere dispositivo delle parti riesce ad incidere su uno

dei cardini del processo accusatorio.

L’art. 500 cpp ci offre un meccanismo analogo. Si tratta di un’ipotesi rara, che prevede

che, se le parti si accordano, possono far passare nel fascicolo del dibattimento anche le

precedenti dichiarazioni del testimone, ad eccezione del caso di cui al quarto comma.

Una situazione che sempre consente questo transito al fascicolo del dibattimento la si

anche ha quando le dichiarazioni sono state rese in un certo contesto, e cioè non in

caserma ma davanti al gup, nel confronto delle parti. Si tratta di quel supplemento di

istruttoria in udienza preliminare che si può avere ex art. 422 cpp, fermo restando che

vi sia difformità fra quanto detto in questa sede e quanto detto in dibattimento e che le

dichiarazioni rese in udienza preliminare siano state usate per le contestazioni. Peraltro,

tali dichiarazioni sono valutate ai fini della prova solo nei confronti delle parti che

hanno partecipato alla loro assunzione.

Si ricordi però che, se certamente il contesto dell’udienza preliminare è diverso da

quello dell’ufficio del pm o della caserma, anche in quella sede non avviene il

contraddittorio, e le domande, come nel codice Rocco, sono poste dal giudice, e la

partecipazione della difesa è abbastanza passiva. In udienza preliminare non si

103

del contraddittorio, ma l’opportunità della difesa di

estrinsecano pienamente le garanzie

contestare l’accusa si realizza, sebbene filtrata dal gup.

In questo caso, poi, non vi è immediatezza, perché il giudice che assume è diverso dal

giudice che valuta.

Torniamo, infine, all’art. 64, e al che prevede che l’inosservanza delle

comma 3-bis,

disposizioni delle lett. a e b, rende inutilizzabili le dichiarazioni rese dalla persona

interrogata.

In mancanza, invece, dell’avvertimento di cui alla lett. c, le dichiarazioni erga alios

eventualmente rese dalla persona interrogata non sono utilizzabili nei loro confronti e

la persona interrogata non potrà assumere, in ordine a detti fatti, l’ufficio di testimone.

Qui abbiamo una previsione di inutilizzabilità parziale solo erga alios, infatti, se la

non c’è problema, perché (e se) la persona è

persona ha fatto dichiarazioni contra se,

stata avvertita che ha facoltà di non rispondere e che quelle dichiarazioni potranno

essere usate contro di lei.

23 novembre lo abbiamo anche all’art. 63 cpp, espressione

Il problema di dichiarazioni inutilizzabili

del priviledge against self-incrimination. La norma presuppone che, durante

l’interrogatorio o l’esame dibattimentale, una persona non imputata e non sottoposta

alle indagini, faccia delle dichiarazioni da cui emergano indizi di reità nei suoi

confronti.

Se siamo nella fase delle indagini preliminari, ciò accade nell’interrogatorio, che è

condotto dal pm o dalla polizia giudiziaria e, in alcuni casi, dal gip o dal gup

(quest’ultimo in udienza preliminare).

L’art. si riferisce a chi è sottoposto all’interrogatorio in quanto indagato o

63 cpp non

imputato. L’uomo della strada direbbe che si tratta di un testimone, però ciò non è del

tutto esatto, perché il testimone è colui che viene sottoposto all’esame dibattimentale

secondo le forme della cross examination, ma qui non siamo ancora in quella fase; e,

infatti, gli artt. 351 e 362 cpp prevedono che la polizia giudiziaria ed il pm possano

assumere informazioni dalle “persone che possano riferire circostanze utili ai fini delle

non si parla di assunzione di testimonianza.

indagini”, può “conferire con le persone in grado di riferire

Dal 2001, anche il difensore

circostanze utili ai fini dell’attività investigativa”, nella speranza di incontrare elementi

utili per il suo assistito.

Si tratta dell’attività di investigazione difensiva, introdotta e disciplinata con la l.

397/2000, che ha aggiunto al codice il Titolo VI bis, che consiste in un indagine

parallela a quella svolta dal pm e dalla polizia giudiziaria. Il legislatore è intervenuto sia

perché occorreva mettere quest'attività investigativa sullo stesso piano di quella svolta

dagli organi inquirenti, per consentire al difensore di svolgerla e di spenderla nelle

indagini preliminari e nel processo alla pari del pm, sia perché bisognava garantire a tale

attività una certa “terzietà”, poiché mentre il pm è un organo pubblico, il difensore ha

un legame particolare con l’assistito, il patrocinio (il patrocinio infedele è anche un

104

reato). Da questa novità è derivata una modifica alla disciplina della formazione del

dell’art. 431 cpp, infatti, è stata modificata, e

fascicolo del dibattimento; la lett. c

prevede ora che nel fascicolo per il dibattimento siano raccolti anche i verbali degli atti

non ripetibili compiuti dal pubblico ministero e dal difensore (oltre che quelli compiuti

dalla polizia giudiziaria). Si tratta di un precipitato logico: se il difensore ha svolto

un’attività investigativa irripetibile, nel rispetto delle regole fissate dalla legge, perché

negare l’ingresso nel fascicolo? E proprio in virtù di questo paritario

mai si dovrebbe

trattamento con l’attività degli organi inquirenti, si giustifica il nono comma dell’art.

491, che ripropone una disposizione analoga a quella del primo comma dell’art. 63 cpp,

si riferisce solo all’autorità giudiziaria ed alla polizia giudiziaria: il difensore o il

che interrompono l’assunzione di informazioni

sostituto da parte della persona non

imputata ovvero della persona non sottoposta ad indagini, qualora essa renda

dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reità a suo carico. Le precedenti

dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese. Siamo

sempre in presenza di dichiarazioni autoindizianti, ma rese in un contesto diverso.

L’art. 63, primo comma, cpp anticipa quel diritto al silenzio che, fisiologicamente,

dovrebbe operare solo in sede di interrogatorio dell’indagato od esame dell’imputato; e,

invece, qui questo diritto viene anticipato in capo a chi ancora non ne è titolare perché

l’uno né l’altro.

non è né

L’art. 63, primo comma, cpp stabilisce che l’autorità giudiziaria o la polizia

che vede trasformarsi in corso d’opera la posizione di un soggetto (che

giudiziaria

passa da osservatore esterno a persona coinvolta nella vicenda processuale), deve

interromperlo e renderlo consapevole della sua nuova posizione, a seguito del quale

potranno essere svolte indagini nei suoi confronti, ed invitarlo dunque a nominare un

Ma non solo: il legislatore si è spinto oltre, anticipando l’art. 198,

difensore. secondo

comma, cpp, e cioè che il testimone non può essere obbligato a deporre su fatti da cui

potrebbe emergere una sua responsabilità penale.

L’art. 63 cpp ha due commi che debbonsi distinguere nettamente; il primo fa riferimento

al soggetto che viene sentito in qualità di persona che può riferire circostanze utili ai fini

delle indagini, il secondo al soggetto che è stato sentito in tale veste benché avrebbe

dovuto essere sentito in qualità di indagato o di imputato. Tale ultima situazione

un momento patologico dell’interrogatorio, cui si sarebbero dovute

rappresenta

applicare le garanzie di cui agli artt. 64 e 65 cpp, ma non si è fatto, e i preesistenti indizi

di reità vengono fatti emergere nel corso dell’interrogatorio, per evitare appunto le

dell’interrogatorio (in il diritto al silenzio). E’ difficile che questa

garanzie primis,

situazione si realizzi in dibattimento, in genere essa è dovuta alla malizia degli organi

inquirenti durante le indagini preliminari, nella speranza che l’interrogato racconti

qualcosa su altre persone, magari i suoi complici.

Chiariamo che quando si parla di “indizi non c’entra niente l’art. 192, che

di reità”

parla di indizi gravi, precisi e concordanti, altrimenti sarebbe ben difficile far passare da

una condizione all’altra il dichiarante; si tratterà qui di qualsiasi circostanza idonea a far

orientare le indagini verso colui che sta facendo la dichiarazione.

Quando queste dichiarazioni sono rese, cosa avviene? Il primo comma dell’art. 63 cpp

prevede che l’autorità giudiziaria o la polizia giudiziaria debbano interrompere

l’assunzione delle informazioni o l’esame ed avvisare l’interrogato/esaminato che da

quel momento potranno essere svolte indagini nei suoi confronti, nonché invitarlo a

nominare un difensore in virtù del mutamento della sua posizione.

105

Che fine fanno le dichiarazioni autoindizianti rese? Per il futuro nessun problema si

pone, perché l’indagato può scegliere di non avvalersi della facoltà di non rispondere e

con la presenza del difensore continuare a dire ciò che vuole.

Per il passato, invece, bisogna fare un importante distinzione fra il primo ed il secondo

comma. Il primo prevede che quelle dichiarazioni non potranno essere usate contra

configurandosi così un’ipotesi di

se, inutilizzabilità ad personam.

Il secondo, invece, prevede che le dichiarazioni rese da chi doveva, fin dall’inizio,

essere sentito in qualità di indagato od imputato, non potranno essere usate; troviamo,

dunque, l’inutilizzabilità assoluta a sanzionare il comportamento furbesco degli organi

inquirenti.

Per la verità, la Suprema corte ha un po’ ammorbidito questa interpretazione letterale,

con una sentenza a sezioni unite del 1996. La Cassazione ha detto che bisogna

distinguere due situazioni; se le dichiarazioni rese riguardano un futuro ed eventuale

coimputato od imputato in un procedimento connesso o collegato, le dichiarazioni

sono inutilizzabili nei loro confronti. La Corte ha osservato che qui esiste una

connessione od un collegamento, per cui dev’essere tutelato al massimo il diritto al

silenzio, e questa tutela si realizza con l’anticipazione dell’incompatibilità testimoniale.

Una volta consapevoli di essere imputato od indagato si potranno poi rendere di nuovo

dichiarazioni contra alios.

La seconda situazione è quella in cui le dichiarazioni sono rese verso soggetti con cui

non vi è un legame; qui le dichiarazioni potranno allora essere utilizzate verso tali

Si tratta di un’interpretazione restrittiva; nei confronti dei terzi non si ha

soggetti.

un'inutilizzabilità assoluta, ma, in definitiva, si ripropone la situazione che abbiamo al

primo comma dell’art. 63 cpp.

L’interrogatorio può essere svolto dagli organi inquirenti, ma anche dal gip, lo abbiamo

visto ieri con l’interrogatorio di garanzia.

Chiariamo che l’interrogatorio è un atto tipico delle indagini preliminari e

dell’udienza preliminare, non si ha né nel dibattimento né nell’incidente probatorio

(che d’altronde è un’anticipazione del dibattimento). Nel dibattimento l’imputato può

essere sentito, ma non con l’interrogatorio, bensì con l’esame, disciplinato nel Libro III

nell’ambito dei mezzi di prova, artt. 208 ss. L’esame (sia delle parti che dei testimoni) si

che esalta il contraddittorio. Con l’esame non si

attua attraverso la cross examination,

sente solo l’imputato, ma anche le altre parti private (la parte civile può anche essere

sentita come testimone); l’esame delle parti si presenta come una figura ambigua,

sospesa fra l’interrogatorio e l’esame testimoniale.

Ciò chiarito, quand’è che il gip può interrogare, oltre che nell’interrogatorio di garanzia,

ex art. 294 cpp?

Il gip procede ad interrogatorio quando siamo in presenza di una precautela, ossia

l’arresto in flagranza, cui procede solo la polizia giudiziaria od il privato, ed il fermo,

cui vi procede il pm e, in taluni casi, la polizia giudiziaria. Entrambi questi

provvedimenti, ex art. 13 Cost., possono aversi solo in casi eccezionali di necessità ed

urgenza, indicati tassativamente dalla legge; essi debbono essere comunicati entro

quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive

quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.

E’ al gip che il pm deve chiedere la convalida dell’arresto in flagranza e del fermo, e la

disciplina dell’udienza di convalida è regolata dall’art. 391 cpp; il terzo comma prevede

106

che il giudice procede all’interrogatorio dell’arrestato o del fermato, salvo che questi

non abbia potuto o si sia rifiutato di comparire; sentirà in ogni caso il suo difensore.

probabilmente chiederà anche l’adozione di una misura

Il pm, assieme alla convalida,

cautelare, perché, altrimenti, il soggetto sarà immediatamente libero, non potendo il

giudice disporle d’ufficio.

Il gup può poi procedere all’interrogatorio in sede di udienza preliminare; abbiamo

visto che essa è tendenzialmente cartolare, però vi si può svolgere anche un minimo di

Prevede, infatti, l’art. 422 cpp che l’imputato può chiedere

attività istruttoria lato sensu.

di essere sottoposto all’interrogatorio, per il quale si applicano le disposizioni degli artt.

64 e 65. Sarà il giudice ad interrogare, ma, su richiesta di parte, questi dispone che

l’interrogatorio sia reso attraverso la si farà l’esame, il controesame

cross examination; importante ricordare che le

ed il riesame proprio come se si fosse in dibattimento. E’

dichiarazioni che in questo frangente rende l’imputato avranno valore probatorio,

perché l’art. 514 cpp ci dice che quelle dichiarazioni potranno essere lette nella fase

dibattimentale, essendosi lì realizzato un vero e proprio contraddittorio nelle forme del

dibattimento (esattamente come le dichiarazioni assunte dal giudice a norma dell’art.

422 cpp, che sono valutate ai fini della prova nei confronti delle parti che hanno

partecipato alla loro assunzione, se sono state utilizzate per le contestazioni, ex art. 500

cpp).

Probabilmente, chi entra in interrogatorio come persona informata e ne esce indagato,

non sarà felicissimo, però può consolarsi pensando che, almeno, ha appreso di essere

stesso momento in cui è scattato l’input

sottoposto al procedimento penale nello del

procedimento.

Generalmente, come si viene a conoscenza del fatto che si è sottoposti a procedimento

penale? Ad oggi esistono varî strumenti conoscitivi, dei quali è però lecito dubitarne la

compatibilità con uno dei principi del giusto processo, quello ad una tempestiva e

riservata informazione dell’accusa, contenuto nel comma terzo dell’art. 111 Cost.: la

legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile,

della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico.

informata riservatamente

Strumento tipico di conoscenza è l’informazione prevista all’art. 369 cpp,

di garanzia,

istituto che, però, non è stato modificato a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 111

potremmo anche pensare che l’art. 369 cpp non sia del tutto

Cost., per cui

costituzionalmente legittimo…

L’informazione di garanzia deve contenere:

 indicazione delle norme di legge che si assumono violate;

 la data e del luogo del fatto;

 l’invito a esercitare la facoltà di nominare un difensore di fiducia.

L’art. 369 cpp prevede che l’informazione di garanzia debba essere inviata solo quando

il pm deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere, i cd “atti

quasi fosse un’extrema

garantiti”, ratio; il legislatore ha qui evidentemente voluto

tutelare un aspetto delle indagini contrapposto al principio di una tempestiva

informazione dell’accusa, e cioè la segretezza delle indagini. L’esigenza di segretezza

verrebbe così meno solo quando occorre compiere un atto alla presenza del difensore,

per cui bisogna che il difensore si prepari; a contrario, se il pm o la polizia giudiziaria

107

non debbono compiere atti garantiti, non si avrà alcun invio dell’informazione di

garanzia. In quest’ultimo caso, saprò del procedimento a mio carico solo quando

riceverò l’avviso dell’udienza preliminare, ma, se il pm ha chiesto l’archiviazione, non

saprò neanche che vi è stato un procedimento a mio carico, sebbene chiusosi quasi

subito. Non possiamo proprio dire che sia tutelata la tempestività.

Almeno la riservatezza è rispettata? Il legislatore prevede che l’informazione sia inviata

dal pm per posta, in piego chiuso raccomandato con ricevuta di ritorno, alla persona

sottoposta alle indagini e alla persona offesa; tuttavia, il secondo comma prevede che,

ovvero l’ufficio postale restituisca il piego per

qualora ne ravvisi la necessità,

irreperibilità del destinatario, il pm possa disporre che l’informazione di garanzia sia

o dall’ufficiale

notificata dalla polizia giudiziaria giudiziario. In tal caso, la

riservatezza è fortemente a rischio; è famoso il caso di Berlusconi che, mentre era a

Napoli nel 1994 a presiedere una conferenza ONU sulla criminalità, gli fu notificato un

avviso di garanzia. Peraltro, lo stesso giorno, il Corriere della Sera pubblicò la notizia in

prima pagina, quindi qualcuno della procura aveva spifferato tutto, con tanti saluti alla

riservatezza.

Per tentare di rimediare alla situazione, il legislatore è intervenuto con la l. 479/99,

introducendo l’art. 415-bis. Se il pm non deve formulare richiesta di archiviazione, deve

inviare l’avviso all’indagato ed al suo

di conclusione delle indagini preliminari

difensore, che contiene

 la sommaria enunciazione del fatto per il quale si procede;

 l’enunciazione delle norme di legge che si assumono violate;

 l’indicazione della data e del luogo del fatto;

 l’avvertimento che la documentazione relativa alle indagini espletate è

depositata presso la segreteria del pubblico ministero e che l’indagato e il suo

difensore hanno facoltà di prenderne visione ed estrarne copia.

Ma l’avviso ha anche un’ulteriore funzione, oltre a quella informativa; esso contiene,

infatti, anche

 l’avvertimento che l’indagato ha facoltà, entro il termine di venti giorni, di

presentare memorie, produrre documenti, depositare documentazione relativa ad

investigazioni del difensore, chiedere al pm il compimento di atti di indagine,

nonché di presentarsi per rilasciare dichiarazioni ovvero chiedere di essere

Se l’indagato

sottoposto ad interrogatorio. chiede di essere sottoposto ad

interrogatorio, il pm deve procedervi.

L’indagato può così sollecitare il pm a compiere ulteriori indagini per cercare di fargli

cambiare idea (sarà difficile…). Se il pm dispone nuove indagini, queste devono essere

compiute entro trenta giorni dalla presentazione della richiesta. Il termine può essere

prorogato dal giudice per le indagini preliminari, su richiesta del pubblico ministero, per

una sola volta e per non più di sessanta giorni.

Anche l’avviso, come vediamo, non garantisce la tempestività; esso arriva quando il pm

si è già fatto una sua idea, io, in teoria, posso provare a fargliela cambiare, ma a questo

punto pare davvero troppo difficile. 108

Vi è poi un altro mezzo di conoscenza, che potremmo dire più da “praticoni”, il registro

delle notizie di reato, introdotto dal legislatore del 1988 in funzione di garanzia.

Tutte le notizie di reato, che sono il punto iniziale del procedimento, debbono essere

registrate nel registro delle notizie di reato, ex art. 335 cpp. In tale registro, il pm vi

iscrive immediatamente ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di

propria iniziativa nonché, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della

persona alla quale il reato stesso è attribuito. Se poi nel corso delle indagini preliminari

muta la qualificazione giuridica del fatto, o questo risulta diversamente circostanziato, il

aggiornerà l’iscrizione,

pm senza procedere a nuove iscrizioni.

L’iscrizione del nome dell’indagato può così non avvenire contemporaneamente a

quella della notizia di reato. Ad es., se cade il soffitto della Sapienza, il pm iscrive

subito nel registro il reato di distruzione; se due mesi dopo emerge che il fatto è stato

causato dai tecnici che dovevano controllare la caldaia e non lo hanno fatto, causando

così l’esplosione, solo due mesi dopo si avrà l’iscrizione del nome dei tecnici nel

registro.

Le indagini preliminari sono sottoposte ad un termine perentorio di chiusura, che

decorre dal giorno in cui è stato scritto nel registro delle notizie di reato il nome della

persona indagata; così, nel nostro esempio, il termine entro cui si chiuderanno le

indagini preliminari decorrerà due mesi dopo che è avvenuta l’iscrizione del fatto nel

registro. Il termine di chiusura è generalmente di sei mesi; può esserlo di un anno per

alcuni reati, come l’associazione di tipo mafioso o quelli commessi per finalità di

terrorismo. Il termine può essere prorogato dal giudice, nel primo caso fino a diciotto

mesi, nel secondo fino a ventiquattro mesi. Generalmente, gli atti di indagine compiuti

dopo la scadenza del termine stabilito dalla legge o prorogato dal giudice non possono

essere utilizzati.

Fino al 1995, il registro delle notizie di reato era segreto (quindi chi disse al Corsera che

Berlusconi vi era iscritto aveva violato la legge). Oggi, dopo Tangentopoli, la persona

cui è attribuito il reato, o la persona offesa, nonché i rispettivi difensori, possono

chiedere di sapere se vi è e chi è un indagato, e se la persona risulta iscritta, questo gli

deve essere comunicato, salvo che si tratti di particolari delitti (gli stessi per cui il

termine delle indagini preliminari è di un anno e può essere prorogato fino a due); in tal

caso la risposta sarà che non risultano iscrizioni a suo carico. Esiste anche una seconda

eccezione, prevista al comma tre-bis, per cui, se sussistono specifiche esigenze attinenti

all’attività di indagine, il pm può disporre, con decreto motivato, il segreto sulle

iscrizioni per un periodo non superiore a tre mesi e non rinnovabile.

Anche per quanto riguarda questo istituto, non troviamo rispettato il principio di

tempestività, perché se io non mi attivo non saprò nulla.

28 novembre 109

Il codice del 1988 tratta in modo sistematico il tema delle prove, al Libro III, dove non

troviamo l’art. 190 rubricato “diritto alla prova”; il libro disciplina quegli

a caso

strumenti conoscitivi cui possono ricorrere le parti e, in ultima istanza, il giudice,

verifica della fondatezza dell’ipotesi accusatoria

finalizzati alla formulata dal pm con

l’imputazione attraverso l’esercizio dell’azione penale attraverso.

è l’insieme delle regole che consentono la verifica dei fatti

Il procedimento probatorio

oggetto dell’imputazione; peraltro, non è detto che quest’ultima resti cristallizzata al

momento in cui è stata posta, può modificarsi anche nella fase del giudizio (la cd

“accusa progressiva”).

Le prove, intese come fatto rappresentativo o mezzi di prova, sono gli strumenti che

consentono di verificare l’esistenza, o l’inesistenza, e le modalità attraverso cui si è

realizzato, di un determinato fatto oggetto dell’imputazione.

Esiste però anche un secondo significato del termine prova, cioè di risultato di certezza

che può scaturire o meno da una verifica; qua la prova non è più intesa come uno

di verifica, ma come l’esito di questa verifica, come il fatto rappresentato,

strumento

ossia quelle acquisizioni conoscitive su cui il giudice può fondare il proprio

convincimento (dichiarazione del testimone, espressione contenuta in un documento…).

Generalmente si parla di procedimento in sede probatoria (o probatorio); si intende

quella sequenza procedimentale che trae origine dal tema di prova posto dal pm (che

riguarderà i fatti oggetto dell’imputazione) e che si sviluppa in tre passaggi

fondamentali.

è quello dell’ammissione; la norma di riferimento è l’art. 190 cpp che trova una

Il primo

disposizione corrispondente per il dibattimento all’art. 495 cpp. Il giudizio di

ammissione è l’esito di un subprocedimento; nel caso della testimonianza (la prove

“regina” nel processo accusatorio), esso ha origine con il deposito della cd “lista

testimoniale”.

La fonte orale (testimone, perito, consulente tecnico, imputato in procedimento

connesso o collegato) che il pm o le parti vogliano citare deve essere indicata nella lista

prevista all’art. 468 cpp, che, a pena di inammissibilità, deve essere depositata almeno

sette giorni prima della data di inizio del dibattimento presso la cancelleria del giudice.

La lista riguarda le fonti orali e contiene non solo le generalità del testimone, ma anche

su cui quel testimone sarà chiamato a deporre; ad es., c’è un processo per

le circostanze

omicidio colposo derivato da circolazione di veicoli, chiamo X a testimoniare sulle

condizioni meteorologiche di quel giorno.

della lista? Si vogliono evitare le cd prove ”a sorpresa”, e mettere

Qual è la ratio

ciascuna parte in condizione di conoscere le fonti orali citate dall’altra, per permettergli

di preparare la strategia difensiva ed evitare così i colpi di scena all’americana, dove

all’improvviso si apre la porta e spunta un testimone inaspettato. Ma la lista ha anche

un’altra finalità, prevista al quarto comma dell’art. 468 cpp, e cioè di consentire a

ciascuna parte di chiedere la citazione a prova contraria di testimoni, periti e

consulenti tecnici non compresi nella propria lista, ovvero presentarli al dibattimento,

prima della data d’inizio del dibattimento.

venendo così meno il limite dei sette giorni

Supponiamo che il pm depositi una lista in cancelleria in cui chiede di sentire Tizio

sulle condizioni meteo di quel giorno; la controparte potrà presentare un altro testimone

su quella circostanza, anche se siamo fuori dal limite dei sette giorni.

Altra possibilità di deroga al termine stabilito a pena di inammissibilità è prevista

all’art. 493, secondo comma, per cui è ammessa l’acquisizione di prove non comprese

110

nella lista quando la parte che le richiede dimostra di non averle potute indicare

tempestivamente; se ho conosciuto solo il giorno prima del dibattimento il nome del

testimone Mevio, non è che non posso escuterlo perché ormai è troppo tardi.

Questo è il primo dei segmenti che precede la decisione di ammissione. Si arriva poi al

dibattimento, e l’art. 492 cpp prevede che, dopo che il presidente ha dichiarato aperto il

l’ausiliario (colui che assiste il giudice) dia lettura dell’imputazione, atto

dibattimento,

che consente anche al pubblico di conoscere i fatti per cui si sta procedendo.

Si ha ora il secondo segmento che precede l’ammissione; prevede l’art. 493 cpp che il

pm e ciascuna parte debbano indicare i fatti che intendono provare e chiedere

l’ammissione delle prove. E’ come un giuoco di carte, in cui ciascuno dice quali carte

intende giuocare.

Si arriva infine al momento della ammissione; ex art. 495 cpp, il giudice, sentite le

all’ammissione delle prove secondo certi criteri. Il

parti, provvede con ordinanza

comma quarto dell’articolo prevede che le parti possano interloquire col giudice sulla

richiesta di ammissione proveniente da una parte; sempre il quarto comma, ci dice

anche che la decisione sull’ammissione/non ammissione non è definitiva, potendo il

revocare con ordinanza l’ammissione di prove

giudice, sentite le parti, può che

risultano superflue o ammettere prove già escluse. La ragione di ciò è che il giudice,

pronunzia l’ordinanza di ammissione, non conosce ancora i fatti, e man mano

quando

che li conosce può accorgersi che le prove ammesse sono del tutto superflue oppure che

è opportuno assumere mezzi di prova che aveva precedentemente escluso.

dell’art. 495 cpp prevede poi che nel corso dell’istruzione

Il comma quarto-bis con il consenso dell’altra parte,

dibattimentale ciascuna delle parti può rinunziare,

all’assunzione delle prove ammesse a sua richiesta. dell’assunzione,

Una volta che la prova è stata ammessa, si passa alla fase secondo la

disciplina contenuta nel Libro VII, Titolo II, Capo III (Istruzione dibattimentale). Il

termine assunzione ha pieno significato solo se impiegato in relazione ad una fonte

orale; se, per dire, ci troviamo di fronte ad un verbale di una registrazione telefonica, se

il giudice lo ammette, non ha poi molto senso parlare di assunzione.

Terminata al fase dell’assunzione, si arriva all’ultima fase del procedimento probatorio,

previsto all’art. 192 cpp

di esclusiva pertinenza del giudice, quello della valutazione,

 Il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei

che ha una ricaduta processuale all’art. 546 cpp, in particolare alla lett.

criteri adottati,

e la sentenza contiene la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la

decisione è fondata, con l’indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e

l’enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove

contrarie. La prima norma appartiene al profilo statico, la seconda, invece, a quello

dinamico, ed infatti ci appare più precisa.

La valutazione delle risultanze probatorie che il giudice è chiamato a compiere viene,

fin dall’illuminismo, guidata dal principio del libero convincimento, di cui però,

spesso l’autorità giudiziaria ha abusato, dilatandolo eccessivamente, allontanandosi

certo da quel modello di giudice “bocca della legge” che proprio l’illuminismo aveva

creato. Non è stato raro che, in nome del principio del libero convincimento, un giudice

abbia usato prove non legittime o magari non assunte in dibattimento. Non è del tutto

chiaro se il principio del libero convincimento abbia una radice costituzionale; alcuni la

111

riconducono all’obbligo di motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali di cui al

comma sesto dell’art. 111 Cost., giacché, se ogni singolo provvedimento deve essere

motivato, si presume che alla base vi possano stare delle ragioni diverse.

Di certo a questa situazione non si poteva rimediare creandone una peggiore, in cui il

giudice sarebbe stato imbrigliato nelle prove legali (la cui valutazione è predeterminata

dalla legge). Il codice del 1988 non rifiuta questo principio; ne è prova anche l’art. 193

cpp, per cui nel processo penale non si osservano i limiti di prova stabiliti dalle leggi

civili, eccettuati quelli che riguardano lo stato di famiglia e di cittadinanza: solo in

questi due casi trovano applicazione le prove legali, ma generalmente il giudice non è

sottoposto ad alcun limite nella valutazione probatoria.

Ma il legislatore del 1988 ha anche voluto evitare che si assecondasse qualunque

capriccio valutativo; non siamo, infatti, davanti ad una giuria che, come un oracolo, non

deve motivare, dunque fa un po’ come vuole. Dice con una bella espressione la dottrina

che la decisione del giudice deve essere motivata in modo tale che tendenzialmente

chiunque dovrebbe ragionevolmente condividerla. In questo sta il rifiuto di capricci

valutativi, nella ragionevolezza della decisione.

Questa impostazione si conferma anche per le regole di giudizio, che delimitano lo

spazio di decisione del giudice nella scelta della formula proscioglitiva. Si tratta di

quelle norme che disciplinano il segmento del processo che va dalla valutazione delle

risultanze probatorie alla decisione di proscioglimento.

Se all’esito del dibattimento il giudice si convince liberamente che il pm non ha

prodotto alcuna prova a carico dell’imputato, è logico che dovrà prosciogliere; e così

pure se, all’esito del dibattimento, il giudice si convince che il pm ha sì assolto il suo

onere probatorio, ma la difesa ha provato un fatto negativo (ad es., un alibi forte). In

entrambi i casi è la razionalità, prima della norma giuridica, che impone di

prosciogliere. Il valore delle regole di giudizio lo apprezziamo così nei casi opposti,

dove la via al giudice non viene indicata da una scelta logica, ma da una scelta politica

del legislatore. Vediamo all’uopo l’art. 530 cpp, sulla sentenza di assoluzione. La norma

prevede, al primo comma, che il giudice deve pronunziare sentenza di assoluzione

 o l’imputato

se il fatto non sussiste non lo ha commesso, se il fatto non

costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato, o se il reato è stato

commesso da persona non imputabile o non punibile;

Questo primo comma è quasi superfluo, è già il frutto della logica, prima che della

legge.

Il secondo comma dell’art. 530 cpp prevede poi che il giudice pronuncia sentenza di

assoluzione anche quando

 manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che

l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato

commesso da persona imputabile.

Pure qui vediamo che il verbo “manca” è pressoché (e logicamente) superfluo; se il pm

nulla, è chiaro che si deve assolvere, l’esito è

cita un solo testimone che non si ricorda

logico.

L’intervento del legislatore si apprezza, invece, negli altri due casi, ossia “quando è

insufficiente o contraddittoria la prova che…”. Negli esempi sopra fatti c’è quasi da

112

l’udienza preliminare; il senso delle regole di giudizio si

stupirsi che si sia superata le prove portate dell’accusa e quelle

coglie, invece, quando la situazione è incasinata:

portate della difesa si equivalgono, che si fa? Nessuna regola logica ci fa propendere per

piuttosto che per un’altra, né abbiamo l’intervento di Atena come ne le

una decisione

Eumenidi. Ce lo dice il legislatore, si pronuncia sentenza di assoluzione.

Nel codice del 1930, di natura inquisitoria, si prescriveva sì in tali casi il

come a dire, “prosciolgo solo perché vi

proscioglimento, ma per insufficienza di prove,

sono costretto, ma se no…”. Qui, invece, il legislatore impone al giudice una formula di

proscioglimento analoga a quella prevista al primo comma, spetterà alla motivazione far

del proscioglimento, che qui non sono quelle di un’accusa

emergere le ragioni

strampalata, ma di un quadro probatorio incertissimo. Quindi, non solo la regola di

giudizio impone una certa decisione (come già faceva il codice Rocco), ma anche una

del primo comma. L’intervento del legislatore,

certa formula, la stessa formula

comunque, non riguarda il la valutazione delle prove, ma il passaggio fra il momento

valutativo e la decisione finale.

Il legislatore del 1988 ha una preoccupazione: affermare l’esigenza di legalità nel corso

dell’intero procedimento probatorio. Tutto è assoggettato a regole, ad eccezione del

momento della valutazione. L’art. 192 cpp prevede che il giudice valuta la prova dando

conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati, da cui si evince che il

libero convincimento è esclusivamente legato alla valutazione della prova e non

potrebbe certo estendersi alle fasi dell’ammissione o dell’assunzione. E ad eguale

conclusione si perviene leggendo l’art. 526 cpp, per cui il giudice non può utilizzare ai

fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel

dibattimento; si valuta liberamente non tutto quel che capita sott’occhio, ma solo ciò

che si è acquisito (e dunque ammesso) secondo le regole poste dal legislatore.

Certamente il libero convincimento non potrà esplicarsi su prove assunte violando la

libertà morale della persona, ex art. 188 cpp, o violando i divieti stabiliti dalla legge, ex

art. 191 cpp.

La materia delle prove non trova esclusiva disciplina nel Libro III, basti vedere il Libro

VII. Nel codice Rocco le prove erano disciplinate nella fase istruttoria, che precede il

dibattimento, perché in quella sede si giuocava la partita. Allora forse potremmo

rimproverare il legislatore del 1988 di non essere andato fino in fondo nella sua scelta

accusatoria, e cioè di non aver disciplinato l’intera disciplina delle prove nel Libro VII.

Probabilmente, la ragione di questa mancata scelta è che anche prima del dibattimento si

compiono attività con scopo lato sensu probatorio, ad es. quando nelle indagini

preliminari o nei riti speciali il giudice deve far riferimento a certi strumenti conoscitivi

che debbono supportare le sue decisioni. Non si parla di prova, perché queste si

formano in dibattimento. Vediamo le misure cautelari che, generalmente, vengono

adottate nella fase delle indagini preliminari. L’art. 273 cpp ci dice che il presupposto di

base per la loro applicazione è che sussistano gravi indizi di colpevolezza. Il giudice

deve così avere un certo quadro “probatorio” che supporti la propria decisione, e si

tratterà di un quadro fornito dal pm che, rebus sic stantibus, giustifica una prognosi di

colpevolezza dell’indagato.

Oppure, nell’udienza preliminare, il giudice deve avere strumenti conoscitivi che gli

consentano di pronunziarsi per decidere se rinviare a giudizio od emettere sentenza di

non luogo a procedere; anche se la decisione è meramente cartolare (e cioè allo stato

113

degli atti), il giudice si esprime in base a certe conoscenza che però non sono prove. E

così pure fa il giudice nel giudizio abbreviato o che debba emettere decreto penale di

condanna. In entrambi i casi si fa ricorso a conoscenze che tecnicamente non possono

dirsi prove.

Ecco perché il legislatore ha voluto nettamente distinguere fra la disciplina delle prove

(in dibattimento) e la disciplina di conoscenze che si possono avere anche in altre fasi.

Ad es., il pm e la polizia giudiziaria possono assumere sommarie informazioni da

persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini, ex artt. 351 e 362

cpp, però non si parla di testimoni. Analogamente, l’art. 361 cpp consente al pm di

procedere all’individuazione di persone o cose, ed il medesimo atto potrà poi essere

compiuto in dibattimento dal giudice, ma qui sarà chiamato ricognizione, perché

integrerà una vera e propria prova.

29 novembre

La distinzione che il codice compie nel Libro III fra mezzi di prova e mezzi di ricerca

della prova si fonda, secondo la Relazione, sulla circostanza che, dai mezzi di prova, il

l’elemento su cui fondare il proprio convincimento,

giudice ricaverebbe direttamente

mentre, dai mezzi di ricerca della prova, il giudice potrebbe ricavare l’elemento su cui

valutazioni d’insieme.

fondare il proprio convincimento solo attraverso sue Ad es., con

la testimonianza Tizio dice che ha visto Sempronio rubare la macchina, e dunque il

fatto; in presenza di un’intercettazione telefonica, invece, il giudice potrebbe non

trovarsi direttamente innanzi all’elemento di conoscenza, ma raggiungerlo sulla base di

una valutazione del dialogo complessiva. Abbiamo già detto che questa distinzione non

è che convinca troppo in dottrina, e che sembra più affidabile una distinzione fra le due

categorie in base al fatto che i mezzi di ricerca della prova sono accomunati

dall’“effetto su cui si fonda la loro efficacia.

sorpresa”

I mezzi di prova non sono nati col codice del 1988, ma la loro disciplina è derivata dai

codici del 1913 e del 1930; è invece del tutto nuova la disciplina dell’ultimo mezzo di

prova di cui si occupa il Titolo II, i documenti. Con essi non ci riferiamo solo al

documento cartaceo, ma ad ogni sostrato che rappresenti fatti, persone o cose (come la

fotografia, la cinematografia, la fonografia…).

Ignoto alla tradizione era anche l’esame delle parti, e non poteva essere diversamente in

un processo di ispirazione inquisitoria. Oggi, invece, l’istituto è regolato al Capo II del

Titolo II, e con esso si vuol dar rilievo al sapere delle parti processuali ai fini

dell’accertamento della verità. Ciò ha però anche imposto di calibrare questa esigenza di

ricerca della verità con il diritto di difesa dell’imputato attraverso il riconoscimento del

diritto al silenzio o a dire cose non vere.

Fra i mezzi di ricerca della prova troviamo anche le intercettazioni di conversazioni e

comunicazioni; ci si vuol qui riferire all’intercettazione di un dialogo fra presenti o a

distanza.

Il Titolo I del Libro III è costruito un po’ come il Libro IV sulle misure cautelari.

114 

Le misure cautelari si dividono in due tipi; abbiamo quelle personali che incidono,

in modo più o meno ampio, sulla libertà della persona, e quelle reali che limitano la

disponibilità di un bene, di una res.

Il Titolo I del Libro IV è dedicato alle misure cautelari personali, il II a quelle reali;

queste ultime si articolano in due tipi di sequestri, quello conservativo preordinato ad

evitare che vengano a mancare o si disperdano le garanzie reali per il pagamento della

pena pecuniaria, delle spese di giustizia e delle obbligazioni civili nascenti dal reato, e

quello preventivo che ha lo scopo di impedire che la libera disponibilità di

determinate cose possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato od agevolare la

commissione di alcuni reati. 

Le misure cautelari personali si distinguono invece in due tipologie; quelle coercitive

che limitano direttamente la libertà della persona (si pensi alla maggiore, la custodia

cautelare in carcere), e quelle interdittive che sospendono temporaneamente

l’esercizio di facoltà riconducibili ai diritti della persona (si pensi alla sospensione

dall’esercizio della potestà dei genitori o dall’esercizio di un pubblico servizio); si tratta

quasi di pene accessorie nel corso del processo.

Il Libro IV si apre con il primo capo dedicato alle disposizioni generali, proprio come

il Libro III.

Il primo presupposto per l’applicazione di una misura cautelare personale è la presenza

il concetto di “indizio” c’è già noto dalla disciplina

di gravi indizi di colpevolezza;

delle prove; c’è autonomia fra le due nozioni contenute agli artt. 273 e 197 cpp?

Le misure cautelari si applicano generalmente nelle indagini preliminari; poiché il

legislatore si preoccupa di separare nettamente le indagini preliminari dal giudizio (dove

si formano le prove), la disciplina del Libro III è proiettata e limitata esclusivamente

alla fase del giudizio o i suoi riflessi si avvertono anche nelle fasi precedenti? Se

accettiamo quest’ultima interpretazione, si forza, a fini di garanzia, il dato formale; basti

pensare che nelle indagini preliminari non si parla neanche di testimone, ma di persona

che può riferire circostanze utili ai fini delle indagini. La differenza si avverte anche

solo fermandosi al dato letterale.

L’art. 187 cpp è relativo all’oggetto della prova, inteso in una triplice prospettiva, ossia

in relazione a

i fatti che si riferiscono all’imputazione, alla punibilità e alla determinazione

1. della pena o della misura di sicurezza;

La disposizione è ovvia, si chiede di provare, ad es., il nesso di causalità, la colpa, il

dolo specifico, l’esistenza di una circostanza aggravante o attenuante, o la pericolosità

sociale in relazione all’applicazione di una misura di sicurezza.

i fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali;

2.

Qui non si tratta di provare gli elementi di cui sopra, ma i fatti relativi al processo, come

la nullità di una notifica oppure che l’imputato dichiarato contumace aveva invece

effettiva conoscenza del procedimento a suo carico.

i fatti inerenti alla responsabilità civile derivante dal reato, se vi è costituzione

3. di parte civile. 115

Si tratta di un punto meramente eventuale, perché occorre che vi sia stata la costituzione

di parte civile. La ragione per cui vi è la possibilità di costituirsi parte civile è quella di

evitare, attraverso la definizione del profilo penale e del profilo civile in un unico

contesto, possibili contrasti fra giudicati. O. J. Simpson è stato assolto, ma in sede civile

è stato condannato, e questo pare aver ben poco senso.

dell’art. 187 cpp è duplice. Da un lato, vuole escludere

La ratio rilevanza probatoria ad

Ma non solo, infatti l’art. 190

altre questioni che non siano quelle indicate nella norma.

cpp dice che il giudice esclude le prove ritenute irrilevanti, ossia le prove che, ex art.

187 cpp sono non pertinenti. L’articolo segna così il confine della rilevanza e diventa

parametro per l’ammissione della prova ai fini di soddisfare esigenze di economia

processuale, altrimenti le parti potrebbero anche inondare di prove il giudice al solo fine

di far trascorrere il tempo. Tuttavia, non sempre è facile dire che una prova è irrilevante.

Di questo è anche colpa di un errore metodologico del legislatore, che si è dimenticato

di ritoccare la disciplina penalistica, cosicché alcune fattispecie continuano ad essere

così fumose che non sempre è facile condurre tranquillamente a termine il giudizio di

rilevanza.

L’art. 187 cpp vuole anche fissare un ulteriore limite; al di là dei fatti relativi

all’imputazione, la verifica processuale non può andare. Spesso, invece, si cerca di

trasformare il processo in un giudizio sulla persona.

L’imputazione diviene così parametro per definire la rilevanza della prova.

L’imputazione si ha al termine dell’azione penale, quando il pm non deve formulare

richiesta di archiviazione ed esercita l’azione penale. In un sistema accusatorio è il pm

dell’imputazione, è lui che perimetra i fatti su cui si svolgerà il processo, il

il dominus

giudice non può assolutamente intervenire per modificarla. A volte l’imputazione si

cristallizza al termine delle indagini preliminari e resta sempre tale, altre volte no. Non

è, strano; infatti, nel processo accusatorio, quando il pm esercita l’azione penale è in

possesso solo delle risultanze delle indagini preliminari, non ha prove; una persona

informata sui fatti ha detto certe cose, ed il pm formula una certa imputazione. Al

dibattimento, però, il testimone dice altre cose, ed il pm deve così modificare la sua

imputazione. Questo problema non ci sarebbe in un sistema inquisitorio, perché non c’è

l’esame dei testimoni. non è cosa da poco, infatti, da un lato, sembra che l’art.

La modifica dell’imputazione

187 cpp richieda un’entità stabile, dall’altro sorgono dei problemi di economia

come si fa, per un assestamento anche minimo dell’imputazione, a ripartire

processuale:

dalle indagini preliminari quando, mettiamo, siamo già al dibattimento?

Il legislatore ha così tentato di conciliare l’esigenza di ridefinire un’imputazione

fluttuante con le esigenza di economia processuale, dettando una disciplina specifica

“nuove distinguendo tre ipotesi.

agli artt. 516 ss cpp, sulle contestazioni”,

Se l’imputazione viene modificata e contestata perché il pm ritiene che si sia in presenza

di un fatto diverso da come è descritto nel decreto che dispone il giudizio, ma la

non vengono stravolti i fatti su cui l’imputato era

modifica è di lieve entità, perché

chiamato a difendersi, l’imputato, ex art. 519 cpp, può chiedere un termine per la

difesa, per consentire così di assestare la sua strategia difensiva, salvo che la

(perché l’imputato sa benissimo di essere

contestazione abbia per oggetto la recidiva

recidivo). Inoltre, la difesa può anche chiedere l’ammissione di nuove prove.

116

Situazione analoga si ha se durante il dibattimento emerge non un fatto diverso, bensì

connesso a norma dell’art.

un fatto nuovo, 12 lett. b -connessione teleologica-,

ovvero una circostanza aggravante di cui non vi è menzione nel decreto che dispone il

giudizio. Anche qui, il pm contesterà all’imputato il reato o la circostanza, e l’imputato

e a chiedere l’ammissione

avrà diritto ad un termine per la difesa di nuove prove.

Supponiamo che Tizio sia imputato per una rapina e durante il dibattimento emerge che

aveva anche rubato una macchina per compierla; oppure che Mevio aveva rubato una

penna, ma il pm non si era accorto che si trattava di una Mont Blanc di gran valore;

quando entrambi i fatti emergeranno in dibattimento, il pm potrà contestare il reato di

furto nel primo caso e la circostanza di aver cagionato alla persona offesa un danno

patrimoniale di rilevante gravità nel secondo. Bene, il legislatore dice che si va avanti,

ma la difesa avrà diritto ad un termine per prepararsi sulle novità emerse e potrà anche

chiedere l’ammissione di nuove prove in relazione al nuovo fatto o alla nuova

circostanza. Si tengono così insieme esigenze di economia processuale e di difesa:

contestiamo e si va avanti.

Se nel corso del dibattimento emerge un fatto nuovo, di cui non vi è menzione nel

siamo fuori dal caso di cui all’art. 517

decreto che dispone il giudizio, e cpp, il pm

procede nelle forme ordinarie, ma il presidente, su richiesta del pm e col consenso

dell’imputato presente, può autorizzare la contestazione nella medesima udienza, se

non ne deriva pregiudizio per la speditezza dei procedimenti. E’ il caso di Tizio che

rapina un negozio e violenta la cassiera; se il pm lo richiede e vi è il consenso

dell’imputato, il presidente autorizzerà il pm a contestare il nuovo fatto di reato e non si

tornerà indietro, l’imputato avrà diritto ad un termine per la difesa e potrà chiedere

l’ammissione di nuove prove. L’imputato magari riterrà che la sua situazione possa

risolversi meglio in questa situazione, oppure spererà nella benevolenza del pm; di

certo, pagherà dei prezzi, non potendo, ad es., chiedere il rito abbreviato.

Il rito abbreviato è un rito martoriato dalla Corte costituzionale e dalla l. 479/99. In

origine, il rito abbreviato presupponeva il consenso del pm, che, però, oggi come ieri,

non può chiedere il rito. La Corte costituzionale è intervenuta per ridimensionare il

ruolo del pm, ma solo con la l. Carotti se ne è escluso ogni intervento in ordine

all’apertura del rito. Infatti, prevede il comma quarto dell’art. 438 cpp che sulla

richiesta dell’imputato il giudice provvede con ordinanza con la quale dispone il

giudizio abbreviato (per questo oggi si può parlare di un vero e proprio diritto al rito

abbreviato).

In origine, il rito abbreviato era decidibile allo stato degli atti, tant’è che il gup, per

ammetterlo, doveva ritenere di essere in grado di decidere allo stato degli atti; oggi,

solo formalmente può dirsi questo.

Infatti, l’art. 438 cpp, al quinto comma, che l’imputato possa subordinare la richiesta

del rito abbreviato ad un’integrazione probatoria necessaria ai fini della decisione:

perché non sentiamo la persona offesa che la procura non ha sentito? Perché non

sentiamo gli amici della persona offesa con cui essa si era confidata e che pure la

procura non ha sentito? Il gup non è qui più vincolato alla richiesta, potrà non

ammetterla se ritiene che l’integrazione probatoria richiesta non sia necessaria ai fini

della decisione o se la ritiene contraria alle esigenze di economicità che caratterizzano i

riti speciali (ad es., se chiedo di sentire venti testimoni).

Ma non solo. Infatti, il quinto comma dell’art. 441 prevede che se il giudice ritiene di

assume, anche d’ufficio, gli elementi necessari

non poter decidere allo stato degli atti 117

ai fini della decisione, indipendentemente dal fatti che vi sia stata o meno la richiesta

condizionata. Il giudice interviene di ufficio per colmare delle lacune nelle conoscenze

di cui dispone per la decisione.

In entrambi i casi appena visti, potrebbe accadere che un testimone dica altre cose

rispetto alle indagini preliminari, cosicché il pm, ex art. 441-bis, debba procedere ad una

modifica dell’imputazione, previste all’art. 423 cpp e

attraverso le contestazioni

relative esclusivamente ad

 da come descritto nell’imputazione;

un fatto che risulti diverso

 a norma dell’art.

un fatto nuovo, connesso 12 lett. b;

 una circostanza aggravante.

pm ha proceduto alle contestazioni, l’imputato può chiedere un termine non

Quando il

superiore a dieci giorni per decidere il da farsi. Egli ha davanti due strade: o chiede che

il processo prosegua nelle forme ordinarie oppure decide di andare avanti col rito

Nel primo caso, il giudice revocherà l’ordinanza con cui era stato disposto

abbreviato.

il giudizio abbreviato e fissa la data dell’udienza preliminare o la sua eventuale

prosecuzione; si ritorna indietro, ma con la modifica dell’imputazione. Nel secondo

l’imputato potrà chiedere l’ammissione di nuove prove, ed il pm potrà

caso, invece,

chiedere l’ammissione di prova contraria.

Una modifica dell’imputazione può avvenire anche durante l’udienza preliminare;

abbiamo visto che l’art. 441-bis fa riferimento all’art. 423 cpp, relativo proprio alle

modificazioni dell’imputazione nell’udienza preliminare. Ma in questa sede, e dunque

anche nel giudizio abbreviato, le contestazioni possono esclusivamente riguardare tutte

quelle situazioni che, se contestate in dibattimento, consentono di andare avanti, e cioè

se il fatto risulta diverso da come descritto nell’imputazione ovvero emerge un reato

connesso a norma dell’art. 12 lett. b, o una circostanza aggravante.

In udienza preliminare si potrà anche contestare un fatto nuovo al di fuori di una

consenso dell’imputato,

connessione teleologica, però qui occorrerà anche il altrimenti

si procederà secondo le forme ordinarie.

Torniamo al Libro III. Nell’art. 190 cpp, rubricato “diritto alla prova”, notiamo una

distonia fra la rubrica ed il contenuto. La rubrica ci indurrebbe a pensare che le parti non

hanno ostacoli nell’impiego delle prove che risultano necessari per ricostruire i fatti, e

questo è in parte vero, però la norma sembra orientata verso un altro profilo, ossia sul

regola/eccezione del diritto d’iniziativa A chi spetta l’iniziativa

rapporto probatoria.

probatoria? Il primo comma definisce la regola, per cui tale diritto spetta alle parti, il

secondo l’eccezione, per cui in presenza di specifiche disposizioni il potere

è esercitato, d’ufficio, dal giudice. In relazione a quest’ultimo punto,

d’ammissione

abbiamo una norma emblema, è l’art. 507 cpp, che si trova nel Capo III (istruzione

dibattimentale) del Titolo II del Libro VII, il sancta santorum del processo accusatorio,

il luogo dove si formano le prove.

L’art. cpp dice che, terminata l’assunzione delle prove, il giudice, se risulta

507 disporre anche d’ufficio l’assunzione di nuovi mezzi

assolutamente necessario, può

di prova.

La disposizione è stata valutata diversamente da due scuole di pensiero. Da un lato

abbiamo i modernisti, che, ispirandosi alla giuria anglosassone, la ritengono una norma

eccezionale, non sufficiente per legittimate il giudice a colmare i vuoti lasciati

118

dall’iniziativa di parte (qualora, ad es., le parti tralasciassero di provare il rapporto di

casualità, od il pm si accorgesse che doveva citare un consulente tecnico solo alla fine

del dibattimento, ed allora ricorre al giudice chiedendogli di provvedere a rimediare al

difetto). Queste letture erano state bocciate dalla maggioranza della dottrina e della

giurisprudenza, dalla Corte di Cassazione a sezioni unite nel 1992, e dalla Corte

costituzionale con la sent. 111/93; quest’ultima ha confermato le letture estensive, per

cui, anche in caso di lacuna o di decadenza il giudice può esercitare i suoi poteri di

ammissione delle prove d’ufficio, ex art. 507 cpp.

30 novembre

La sentenza delle sezioni unte della Cassazione di cui abbiamo parlato ieri, si riferisce

anche all’art. 73 della l. delega 81/87, che indicava il potere del presidente, anche su

richiesta di altro componente il collegio, o del pretore, di indicare alle parti temi nuovi

od incompleti utili alla ricerca della verità e di rivolgere domande dirette all'imputato,

ai testimoni ed ai periti, salvo in ogni caso il diritto delle parti di concludere l'esame;

inoltre si prevedeva il potere del giudice di disporre l'assunzione di mezzi di prova.

Il potere di iniziativa qui è di tipo sollecitatorio, il giudice ha la possibilità, al termine

dibattimentale, di indicare alle parti dei nuovi temi di prova. Il potere

dell’istruzione

sollecitatorio non dovrebbe contemplare la possibilità per il giudice di ammettere

d’ufficio le prove, ma solo di sollecitarne la richiesta di ammissione delle parti. Ancora,

la legge delega prevede che il giudice possa rivolgere domande alle fonti orali, salvo il

diritto delle parti a concludere l’esame. In questi principi, la Suprema corte ha visto che

il legislatore delegante si è fatto carico di un’esigenza di ricerca della verità, sebbene

ancora troppo condizionata dalla vecchia mentalità, che trovava espressione nel codice

Rocco ma che forse oggi si dovrebbe ripensare alla luce del contraddittorio, per cui in

materia probatoria il giudice conduceva le danze.

Ma la Cassazione si è anche riferita alla disciplina del giudizio di appello, in particolare

rinnovazione dell’istruzione dibattimentale prevista all’art. 603 cpp. Chiariamo

alla

che l’esito del giudizio di appello dovrebbe essere frutto di un’udienza meramente

cartolare; in appello si compie un sindacato di merito e di legittimità sul giudizio di

primo grado, ma attraverso l’esame delle carte del giudizio di primo grado. Per questo,

il legislatore ha limitato le ipotesi in cui esercitare la possibilità di chiedere la

rinnovazione dell’istruzione dibattimentale.

Un’ipotesi l’abbiamo già vista, è quella dell’imputato contumace in primo grado, a noi

una parte, nell’atto di

però ora interessano le altre. Il primo comma prevede che se

appello o nei motivi, ha chiesto la riassunzione di prove già acquisite nel dibattimento

di primo grado o l’assunzione di nuove prove, il giudice, se ritiene di non essere in

allo stato degli atti, dispone la rinnovazione dell’istruzione

grado di decidere

dibattimentale. Qui è difficile che ciò accada, perché il criterio di ammissione è molto

più stretto che nell’art. 190 cpp.

Il secondo comma dell’art. 603 cpp prevede che l’appellante possa chiedere non la

riassunzione di prove già trattate, ma di prove diverse, e cioè prove nuove perché

sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado; in tal caso, il giudice dispone

119

la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale nei limiti previsti dall’art. 495 cpp, che

rimanda agli artt. 190 e 190-bis.

Parte della dottrina ha ritenuto che il secondo comma andrebbe letto assieme al primo

comma, per cui il giudice dovrebbe prima valutare se è in grado di decidere allo stato

degli atti, e, solo in caso negativo, procedere alla rinnovazione dell’istruzione

i limiti dell’art. 495 cpp,

dibattimentale ammettendo le prove richieste secondo rectius

degli artt. 190 e 190-bis; la decidibilità allo stato degli atti diviene così criterio

ineludibile di valutazione in ordine all’ammissione delle prove richieste.

Questa lettura, però, non convince, perché il primo comma si riferisce a prove che sono

già state assunte o lo potevano essere nel corso del giudizio di primo grado, mentre il

secondo si riferisce a prove nuove, scoperte o sopravvenute dopo il giudizio di primo

grado.

La rinnovazione dell’istruzione dibattimentale disposta d’ufficio

è poi dal giudice se la

ritiene assolutamente necessaria, ex art. 495, terzo comma, cpp.

La Cassazione ha così notato che il potere del giudice d’appello in ordine

all’ammissione della prova è abbastanza ampio, per cui sarebbe un paradosso se il

giudice del dibattimento in primo grado avesse maggiori restrizioni del giudice

dell’appello, che è tendenzialmente cartolare.

La Corte costituzionale, con la sent. 111/93, ha rifiutato la lettura per cui il nuovo

ogni potere d’ufficio del giudice in materia probatoria

sistema processuale escluderebbe

in caso di decadenza od inattività delle parti; la Corte ha dunque rifiutato la visione di

un processo in cui il giudice del dibattimento è un mero arbitro che assiste

semplicemente ad una contesa. B condivide questa decisione, perché altrimenti

RESCIANI

si rischierebbe di far prevalere il metodo -il contraddittorio- sul fine del processo -la

ricostruzione della verità-. Va bene che il giudice accusatorio si ispira certamente più di

al modello anglosassone, però non bisogna cadere nell’errore

quello inquisitorio

metodologico che denoterebbe anche una visione assai astratta del processo.

L’art. 190 cpp sembrerebbe ruotare attorno alla titolarità dell’iniziativa probatoria, che

spetta generalmente alle parti, salvo i casi stabiliti dalla legge in cui esse sono

ammesse d’ufficio. Le prove sono ammesse a richiesta di parte e il giudice provvede

senza ritardo con ordinanza, escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che

manifestamente sono superflue o irrilevanti. Si enuncia un criterio estremamente

limitativo del potere del giudice in ordine all’ammissione delle prove.

Il primo comma va letto con il terzo, per cui i provvedimenti sull’ammissione della

prova possono essere revocati sentite le parti in contraddittorio; il giudice non può

decidere in solitario, occorre che vi sia un previo contraddittorio. Così, dalle due

osservazioni che abbiamo fatto, in ordine all’ammissione ed alla revoca, sembra che

l’art. 190 cpp esalti il ruolo delle parti, in quanto titolari dell’iniziativa probatoria,

mentre il giudice, salvo qualche eccezione, è relegato al ruolo di garante della legalità

del procedimento probatorio.

In quest’ottica, il contenuto del diritto di garanzia si esaurirebbe nell’affermazione per

cui, in via di principio, sono le parti ad essere titolari dell’iniziativa probatoria. Vi

sarebbe allora una scollatura fra la rubrica dell’articolo ed il suo contenuto, a meno di

non voler identificare il “diritto alla prova” con la mera titolarità dell’iniziativa

probatoria. Possiamo allora pensare che la norma voglia dire qualcosa di più, e non

semplicemente ribadire quanto avviene nel processo civile, dove le parti hanno

l’esclusiva disponibilità dell’iniziativa probatoria.

120

un’altra lettura, per cui il principio dispositivo non ha

Ecco allora che si ipotizza

rapporti con il diritto alla prova, che, invece, si identifica con il diritto che le parti

hanno a vedersi ammettere tutte le prove che richiedono che siano rilevanti, non

non si traduce nell’esclusione del riconoscimento

vietate e non sovrabbondanti. Ciò

di poteri d’ufficio in capo al giudice in ordine all’ammissione della prova, i due profili

restano collegati ma distinti. Il diritto alla prova è così un limite al potere di esclusione

e il primo comma dell’art. 190 cpp darebbe luogo come ad una

del giudice, presunzione

relativa di ammissibilità: quel che chiedo, tendenzialmente, sarà ammesso, salvo che sia

vietato, manifestamente superfluo o irrilevante. L’avverbio “manifestamente” sottolinea

che solo quando è evidente la situazione preclusiva il giudice sarà legittimato a non

ammettere la prova.

L’art. 190 cpp si è inserito nel Libro III, appartenente alla fase statica, ma i suoi effetti si

apprezzano di più sotto il profilo dinamico, perché presuppone un processo che si

muove, in cui vi è dialogo fra le parti ed il giudice. Ciò emerge anche dall’art. 495 cpp,

appunto inserito nel Libro VII, relativo alla decisione del giudice in ordine alla richiesta

di ammissione. Il primo comma prevede che il giudice, sentite le parti, provvede con

all’ammissione delle prove a norma degli artt.

ordinanza 190 e 190-bis cpp.

Il secondo comma si occupa del diritto alla controprova, e si riferisce esclusivamente

e l’imputato.

ai protagonisti principali della vicenda processuale, il pm Sulla mancata

considerazione delle altre parti è intervenuta la Corte costituzionale, che però ha

respinto la questione perché ha ritenuto che le posizioni delle altre parti non fossero

equiparabili a quella del pm e dell’imputato.

L’imputato è titolare di un diritto di ammissione delle prove tese a negare i fatti

oggetto delle prove presentate dall’altra parte, cioè pm. Mettiamo che il pm citi un

testimone perché riferisca sulle condizioni meteorologiche del giorno dell’incidente, e

che c’era bel tempo; l’imputato ha diritto all’ammissione di una prova che abbia lo

dica

scopo di contrastare i fatti oggetto della prova indicata dal pm. Si tratta di una forma di

attuazione del right confrontation che si trova nel VI emendamento del Bill of rights,

nel PIDCP e nella CEDU all’art. 6, paragrafo 3, lett. d, e che, da ultimo, ha trovato

posto anche al terzo comma del riformato art. 111 Cost.; anzi, in quest’ultima sede

appare addirittura eccessivamente ampio, giacché si prevede, oltre al diritto di

interrogare i testimoni a carico e di ottenere la convocazione dei testimoni a discarico,

anche “l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova” a favore dell’imputato. In tale

ultima situazione non vi sarebbe spazio per la funzione di selezione del giudice, ma è

intervenuta l’opera ermeneutica per ricondurre la norma in un ambito più ragionevole.

Naturalmente, in forza della parità delle armi fra accusato ed accusatore, quanto

abbiamo detto vale anche per il pm; se il testimone citato dalla difesa dice che quel

giorno c’era l’uragano, il pm ha diritto ad ottenere in controprova la citazione per

l’esame di un testimone al fine contestare i fatti esposti dalla fonte citata dalla difesa.

Nell’ipotesi di prove contrarie, il già limitato potere di esclusione del giudice si

attenua ulteriormente; secondo alcuni l’ammissione della prova sarebbe un atto dovuto,

ma questa lettura pare un po’ eccessiva. L’art. 75 della legge delega prevede obbligo del

giudice del dibattimento di assumere, salvo che risulti superfluo l'assumere, le prove

indicate a discarico dell'imputato sui punti costituenti oggetto delle prove a carico,

nonché le prove indicate dal pubblico ministero a carico dell'imputato sui punti

costituenti oggetto delle prove a discarico. Possiamo concludere che a fronte della

richiesta di prova contraria non viene meno il giudizio di ammissibilità, ma sarà

121

parametrato esclusivamente alla non superfluità, in quanto le controprove godono di

una presunzione di rilevanza, perché sono relative a prove che hanno già superato il

vaglio della rilevanza.

Alcuni ritengono che questo limite al potere di esclusione del giudice si riscontri anche

in altre disposizioni, come l’art. 195 cpp sulla E’ il caso che si

testimonianza indiretta.

verifica quando un testimone riferisce circostanze che non ha appreso direttamente

Tornando all’esempio del ginecologo, è come se

ma che gli sono state riferite da altri.

un dottore dicesse: non ero in sala operatoria quel giorno, però mi ha detto il mio

collega Tizio che c’è passato e mi ha detto che il ginecologo non c’era. Qui il testimone

riferisce quello che gli ha detto qualcun altro, filtra un’esperienza che non è sua,

restando in ombra la genesi della conoscenza. Ciò rende difficile saggiare la credibilità

del teste, perde perfino quasi significato la cross examination.

si procede all’escussione

Con la cross examination del testimone; le domande sono

poste dal pm o dal difensore che ha chiesto la citazione. Chi conduce l’esame è gravato

perché nell’esame confluiscono

da limiti e vincoli, valori contrastanti che si deve

cercare di armonizzare; l’esame, infatti, è uno strumento di ricostruzione della verità,

attraverso l’escussione del testimone. Come si intuisce dall’etimo, l’escussione avviene

che l’esame si trasformi in uno

con un certo impeto; tuttavia, ciò non può comportare

strumento per fare dire al teste ciò che non vorrebbe dire, bisogna che il testimone sia

messo nelle condizioni di essere sincero. Il testimone non deve riferire una lezione

imparata a memoria, ma rispondere in modo secco a domande poste su fatti specifici; se

il pm o un difensore chiedesse: ci racconti un po’ cosa è avvenuto quel giorno, non

condurrebbe un buon esame.

Prevede l’art. 499 cpp, al primo comma, che l’esame deve svolgersi su fatti specifici;

questo serve ad evitare il rischio che il pm o il difensore abbia stilato un testo che poi il

testimone ripete a memoria.

Il secondo comma vieta che siano poste domande che possano nuocere alla sincerità

delle risposte, del tipo: è vero no che Tizio aveva i capelli biondi? Oppure: è vero che

lei ha visto nettamente chi c’era in sala operatoria?

Il terzo comma vieta poi che vengano poste, dalla parte che ha chiesto la citazione o che

ha un interesse comune, domande che tendano a suggerire le risposte; nel caso

dell’uccisione di Marta Russo, una testimone disse che entrando nella stanza aveva visto

uno degli imputati con un oggetto che luccicava, e qui la domanda alla testimone poteva

esser posta anche in modo da portarla a dire che quell’oggetto era una pistola. Il divieto

non riguarda il controesaminatore perché questi ha lo scopo di far emergere le

contraddizioni su quanto ha detto il teste; per questo il controesame si conduce più a

briglia sciolta.

Tornando alla testimonianza indiretta, negli USA vi sono delle regole che tendono ad

escludere la testimonianza indiretta dagli elementi che possono entrare nel processo

perché la giuria ne tenga conto.

Per il legislatore italiano, invece, è possibile utilizzare le dichiarazioni del testimone

d’ufficio deve disporre l’escussione

indiretto, ma il giudice, o a richiesta di parte,

della fonte diretta, salvo che questa risulti impossibile per morte, infermità od

irreperibilità. 122

Non possono invece essere utilizzate le dichiarazioni di chi si rifiuta o non è in

grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto

dell’esame La ratio della norma è quella di evitare che sotto la testimonianza indiretta si

nascondano o delle voci correnti del pubblico oppure una testimonianza anonima, che è

bandita dall’ordinamento.

Se una delle parti chiede l’esame della fonte diretta ma il giudice non la ammette, quelle

dichiarazioni saranno inutilizzabili; e così pure se le parti se le parti e il giudice si

dimenticano di sentire la fonte diretta. Tuttavia, anche qui il potere del giudice in ordine

all’ammissione si comprime, perché le circostanze su cui sarebbe chiamato a deporre la

fonte indiretta hanno già passato il vaglio di rilevanza, quindi par poco probabile che

il giudice trovi un motivo per non ammetterle.

Un caso particolare di testimonianza indiretta lo si ha quando la fonte indiretta è un

agente od ufficiale della polizia giudiziaria che abbiano avuto un ruolo nelle indagini

preliminari; è chiaro che se l’agente assiste ad un fatto di reato mentre va a Napoli a

trovare la fidanzata, in ordine a quel fatto diverrà certamente testimone. Nel primo caso,

la Corte costituzionale aveva detto che l’agente od ufficiale di polizia giudiziaria andava

trattato come un testimone qualunque. Questo modo di ragionare, però, ha effetti

devastanti, basti pensare che qui verrebbe sentito come testimone chi ha sentito il

testimone. In particolare, bisogna fare due considerazioni: chi fa parte della polizia

giudiziaria ha un rapporto con il pm tale che sarebbe lecito dubitare della sua, seppur

involontaria, imparzialità. Inoltre, se si ammettessero a testimoniare, considerando che

la polizia giudiziaria è presente in tutti i procedimenti, avremmo istruzioni

dibattimentali affollate da agenti in veste di testimoni.

Per questi motivi, il legislatore del 1988 aveva negato che chi fa parte della polizia

giudiziaria potesse essere chiamato a deporre sul contenuto della deposizione di un’altra

persona informata; ma, ahimè, con la sent. 24/92 la Corte costituzionale ha bocciato

norma. E’ allora intervenuto il legislatore con la l. 63/2001 che…lo vediamo

questa

lunedì!

5 dicembre

La sent. 24/92, assieme a quelle 254 e 255 del medesimo anno, fa parte di quella triade

di pronunce della Consulta volte ad attenuare il principio del contraddittorio nella

formazione della prova. Il divieto di testimonianza indiretta che vigeva nella versione

originaria del codice, aveva la sua ragione nel fatto che si trattava di informazioni

dell’autorità

assunte in segretezza e da organi che non danno le stesse garanzie

giudiziaria; questo momento di colloquio con i testimoni induceva una particolare

preoccupazione nel legislatore.

Il legislatore rispose nel giugno dello stesso anno, e si concentrò sull’art. 512 cpp che,

prima di quest’intervento, permetteva di dare lettura degli atti, assunti dal pm o dal

durante l’udienza preliminare, di cui fosse divenuta

giudice impossibile la ripetizione

per fatti o circostanze imprevedibili; da quel momento, la possibilità prevista dalla

norma riguardò anche gli atti assunti dalla polizia giudiziaria. Con la l. 327/2000, che

ha disciplinato l’attività d’investigazione difensiva, l’art. 512 cpp è stato esteso anche

agli atti assunti dai difensori delle parti private.

123

Il presupposto perché la lettura possa avvenire è che la ripetizione di tali atti sia

impossibile per fatti o circostanze imprevedibili; tale situazione va vista in stretta

correlazione con la disciplina dell’incidente probatorio. Il meccanismo di recupero

fissato all’art. 512 cpp funziona là dove non poteva funzionare l’incidente probatorio; se

Tizio è stato sentito nelle indagini preliminari e si sa che “questo dì che sta sorgendo

tramontar più non vedrà” [e cito, dico io, la Lucia di Donizetti!], oppure se Caio è

ed infatti di lì a poco viene ucciso, l’unica

sottoposto ad evidenti e pesanti minacce,

strada possibile è quella dell’art. 392 cpp; se invece tali fatti o circostanze emergessero

solo in seguito al dibattimento, potrebbe operare l’art. 512 cpp.

D’altronde, non avrebbe senso stabilire l’irrilevanza delle conoscenze formate nelle

indagini preliminari se poi si consentisse la testimonianza sul loro contenuto a coloro

che hanno concorso a compiere l’attività d’indagine; la ratio è la stessa per cui, salvo

particolari eccezioni, le dichiarazioni rese nelle indagini preliminari possono essere

utilizzate solo ai fini delle contestazioni, e per valutare la credibilità del teste. Era la

stessa legge delega 81/1987 che prevedeva, all’art. 31, la polizia giudiziaria potesse

assumere sul luogo o nell'immediatezza del fatto, anche senza l'assistenza del difensore,

notizie ed indicazioni utili ai fini dell'immediata prosecuzione delle indagini, con

divieto, però, di ogni documentazione e utilizzazione processuale, anche attraverso

Il quarto comma dell’art. 195 cpp

testimonianza della stessa polizia giudiziaria.

consacrava nel codice questa direttiva.

Il legislatore è oggi intervenuto con la l. 63/2001, così il nuovo testo dell’art. 195,

quarto comma, cpp prevede che gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non

possano deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni con le

modalità di cui agli artt. 351 e 357 lett. a e b. Al di fuori di questi casi, si applicano le

per cui l’agente od ufficiale di polizia giudiziaria va trattato

norme generali, come un

qualunque testimone indiretto.

La norma riporta il termine “testimoni”. Se fosse inteso in modo rigido, l’operatività del

divieto sarebbe abbastanza ridotta, e riguarderebbe solo coloro che, presumibilmente

dopo essere stati sentiti nel corso delle indagini preliminari, sono inseriti nella lista di

cui all’art. 468 cpp e si presentino poi al dibattimento. Questa visione non è però

accettabile, né è accettata.; “testimone” non va inteso in senso tecnico, ed il divieto è da

estendersi a tutte le sommarie informazioni che siano state assunte dalla polizia

giudiziaria nel corso delle indagini, a prescindere dal fatto che la fonte orale compaia

nella lista testimoniale o venga citata in dibattimento. Nonostante che la norma sia stata

modificata alla luce del nuovo art. 111 Cost., e del principio del contraddittorio che reca

seco, è stata ancora sottoposta al vaglio della Corte costituzionale perché, ha detto il

giudice che ha sollevato la questione, contrasterebbe con la funzione di accertamento

della verità, propria del procedimento penale, nonché col principio di eguaglianza e

ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. La Corte ha, però, respinto la questione con la sent.

32/2002.

L’art. 195, quarto comma, cpp, circoscrive i casi di divieto di testimonianza indiretta al

contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni con le modalità di cui agli articoli

L’art. 351 già lo abbiamo visto. L’art. 357 cpp si apre prevedendo

351 e 357, lett. a e b.

che la polizia giudiziaria annota secondo le modalità ritenute idonee ai fini delle

indagini, anche sommariamente, tutte le attività svolte, comprese quelle dirette alla

individuazione delle fonti di prova. Il verbo “annota” indica che è sufficiente che la

polizia giudiziaria rilasci una traccia di quel che fa, un sommario verbale. Ben altro

tenore la norma assume al secondo comma, dove prevede che, fermo quanto disposto in

124

relazione a specifiche attività, la polizia giudiziaria deve redigere il verbale in relazione

ad una serie di atti (tipizzati); dunque, per determinate attività tipizzate occorre una

verbalizzazione vera e propria, e questa riguarda anche le lett. a (denunce, querele e

istanze presentate oralmente) e b (sommarie informazioni rese e dichiarazioni

spontanee ricevute dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini),

richiamate dal quarto comma dell’art. 195 cpp.

La norma sembrerebbe quasi superflua, perché già esiste l’art. 62 cpp, per cui le

comunque rese nel corso del procedimento dall’imputato

dichiarazioni o

dall’indagato non possono formare oggetto di testimonianza; se così non fosse, a che

servirebbe la disciplina garantista sulle dichiarazioni indizianti, oppure la necessità che

l’imputato presti il suo consenso all’esame?

La ripetizione del divieto di testimonianza si riferisce qui al caso di chi, indagato nelle

nel corso dell’interrogatorio,

indagini preliminari, ha fatto dichiarazioni contra alios

assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone.

e, ex art. 64 lett. c,

Si noti, infine, che l’art. 195 cpp non fa riferimento all’attività che la polizia giudiziaria

L’art.

può compiere su delega del pm, ma solo a quella che compie di sua iniziativa.

370 cpp, invece, prevede che il pm possa compiere personalmente ogni attività di

indagine (e questo è abbastanza teorico), nonché che possa avvalersi della polizia

giudiziaria per il compimento di attività di indagine e di atti specificamente delegati, ivi

compresi gli interrogatori (dal 1992) ed i confronti cui partecipi la persona sottoposta

libertà, con l’assistenza necessaria del difensore. Il

alle indagini che si trovi in stato di

silenzio del legislatore è probabilmente dovuto ad una svista, giacché sia che l’atto

avvenga ad iniziativa della polizia giudiziaria, sia che si tratti di un’attività delegata, la

ratio è la stessa, ossia la difesa del contraddittorio.

L’art. 195 cpp prevede poi che, al di fuori dei casi suddetti, si applichino le norme

generali; il legislatore si è qui riferito agli atti della polizia giudiziaria che non abbiano

ad oggetto le dichiarazioni contemplate nel primo periodo. Si intendono quindi le

dichiarazioni prive di contenuto narrativo (come un ordine - ho sentito Tizio che

un’offesa, una minaccia, un avvertimento…), e che,

impartisce a Caio un ordine -,

dunque, non ricadono nel fuoco della testimonianza indiretta. Oppure si intendono

dichiarazioni con contenuto narrativo rese da terzi ma pervenute alla polizia giudiziaria

cui si riferisce la parte iniziale del quarto comma dell’art. 195

al di fuori degli atti tipici pedinamenti…).

cpp (ricognizioni informali, appostamenti,

Il quarto comma dell’art. 195 cpp ha una sua ragionevolezza, che è quella di evitare che

attraverso la testimonianza della polizia giudiziaria entrino in giudizio delle conoscenze

che, se ne fosse impossibile la ripetizione per fatti o circostanze sopravvenute,

potrebbero essere sempre recuperate a norma dell’art. 512 cpp. Se però non può

applicarsi l’art. 512 cpp, tali dichiarazioni debbono restare fuori del processo, non

possono entrare attraverso la testimonianza di agenti od ufficiali della polizia

giudiziaria.

Vi è una stretta correlazione che c’è fra la possibilità di dar lettura, ex art. 512 cpp, degli

atti compiuti durante le indagini preliminari, e il divieto di testimonianza indiretta di cui

al quarto comma dell’art. 195 cpp; si tratta di due facce della stessa medaglia, a poco

serve dire che la dichiarazione di Tizio resa all’agente Mevio sta fuori dal dibattimento

se poi l’agente Mevio viene chiamato a testimoniare, considerando che prima si

rileggerà bene bene il verbale. Faremmo entrare dalla finestra ciò che abbiamo fatto

uscire dalla porta. Allora potremmo chiederci: nei casi dove le dichiarazioni rese nelle

125

indagini preliminari entrano nella fase dibattimentale viene meno il divieto di

l’art. 512 cpp, ma sappiamo anche che, per l’art.

testimonianza indiretta? Abbiamo visto

500, comma quarto, cpp consente che quando, anche per le circostanze emerse nel

dibattimento, vi sono elementi concreti per ritenere che il testimone è stato sottoposto a

violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità, affinché non deponga

o deponga il falso, le dichiarazioni contenute nel fascicolo del pm precedentemente rese

dal testimone sono acquisite al fascicolo del dibattimento; e sempre l’ultimo comma

dello stesso articolo prevede che, al di fuori del caso appena detto, su accordo delle

parti, le dichiarazioni contenute nel fascicolo del pm precedentemente rese dal

testimone sono acquisite al fascicolo del dibattimento.

La risposta è negativa; il divieto permane, e la ragione è che la documentazione

scritta dell’atto deve prevalere sulla prova dichiarativa del contenuto che

renderebbe l’agente o ufficiale di polizia giudiziaria. Se è possibile avere un recupero

delle precedenti dichiarazioni, questo deve avvenire attraverso la lettura dei verbali

che contengono le dichiarazioni, come avviene nel caso dell’art. 512 cpp; il

dibattimento è permeabile ai verbali degli atti compiuti in precedenza.

Eravamo arrivati a parlare della testimonianza indiretta dal diritto alla prova, ex art. 190

cpp; difendersi provando, vedersi tendenzialmente ammesse tutte le prove che si hanno

a disposizione secondo quasi una presunzione di ammissibilità. L’art. 190 cpp andrebbe

così letto: si devono ammettere tutte le prove salvo quelle vietate e quelle

manifestamente superflue o irrilevanti. Vi sono inoltre casi in cui l’ammissione è quasi

automatica, come per la controprova, o, appunto, come per la testimonianza indiretta:

come potrebbe il giudice sbarrare la strada al testimone diretto?

esistono però anche situazioni inverse, in cui l’ammissione è

Nel nostro ordinamento

più difficile, come nelle ipotesi previste dall’art. 190-bis. La norma è stata introdotta col

d. l. 306/92, ed è stata poi ampliata con la l. 269/98 (relativa ai reati sessuali contro i

minori).

Sappiamo che i primi anni ’90 furono un periodo segnato da un forte attacco alle

istituzioni da parte delle organizzazioni mafiose; di fronte agli importanti processi che

nacquero in quegli anni, si avvertì l’esigenza di evitare il rischio di “usura” della fonte

orale, in particolare dei pentiti di un certo peso. Mettiamo che Tizio venisse sentito in

un certo processo a Caltanisetta, poi a Palermo, poi a Catania; non è tanto un problema

di stanchezza, quanto che a poco a poco la fonte orale si poteva trovare in situazioni di

difficoltà, cadere in contraddizione, o risultare prevedibile per la difesa. D’altronde, il

testimone non è una disco che ripete sempre uguale.

Se un certo pentito diceva tutto nel processo a Caltanisetta, ricostruiva la cupola e tutte

le vicende, il legislatore voleva trasportare le dichiarazioni, evitando invece il trasporto

della persona, col rischio che saltasse in aria o venisse facilmente demolita dall’accusa,

che approfittava di eventuali crepe nelle sue deposizioni; la strada che intraprende è

restringere i canoni per l’ammissione della prova.

quella di

L’art. 190-bis riguarda solo alcuni reati, quelli attribuiti all’iniziativa della Procura

ossia l’ufficio che si occupa dei reati mafiosi per un certo

distrettuale antimafia,

distretto, indipendentemente dal luogo, interno al distretto, dove sono stati compiuti.

Inizialmente, l’art. 190-bis prevedeva che se si doveva sentire un testimone, oppure un

imputato in un procedimento connesso o collegato, e questi aveva già reso delle

dichiarazioni nell’incidente probatorio, oppure erano stati acquisiti a norma dell’art. 238

cpp i verbali relativi ad un altro procedimento, l’esame di quelle persone era ammesso

126

solo se il giudice lo riteneva assolutamente necessario; si passava così, per tali reati, da

una presunzione di ammissibilità ad una di inammissibilità.

Questa regola è ben poco compatibile coi principi del processo accusatorio; ed infatti la

norma è stata riscritta con la l. 63/2001, che però conferma una maggiore restrizione

di ammissione della prova. I presupposti restano gli stessi che in passato, e

nell’ambito

cioè che si richieda l’esame di un testimone o di un imputato in un procedimento

che abbai reso dichiarazioni nell’incidente

connesso o collegato probatorio, oppure in

un altro procedimento i cui verbali sono stati acquisiti ex art. 238 cpp, oppure, e qui sta

la novità, in dibattimento nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le

dichiarazioni medesime saranno utilizzate. In questi casi, l’esame è ammesso solo se

riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni

ovvero se il giudice o taluna delle parti lo ritengono necessario sulla base di

specifiche esigenze.

ha, invece, tutt’altro significato, perché mira a

Il comma 1-bis salvaguardare la

personalità del testimone minore di sedici anni. La norma si applica quando si procede

per reati sessuali contro i minori, se il minore è stato già sottoposto all’esame (o è

successo quanto previsto dalle altre due situazioni al comma primo), evitiamogli anche

il trauma di sottoporsi di nuovo ad un esame incrociato.

Chiudiamo tornando all’art. 192 cpp, perché il concetto di indizio è il traite d’union col

fenomeno delle misure cautelari; l’art. 273 cpp, nel Libro IV sulle misure cautelari,

prevede, come presupposto indefettibile per l’applicazione di una misura cautelare

personale, la presenza di gravi indizi di colpevolezza. Questi gravi indizi di

colpevolezza sono gli stessi di cui si parla all’art. 192 cpp? Il termine “indizi” segna

l’interconnessione fra i due procedimenti, quello principale, e quello, parallelo ed

eventuale, cautelare? Parlare di gravi indizi di colpevolezza significa fare una prognosi

anticipata di colpevolezza, il tutto sotto il grande ombrello della presunzione di non

colpevolezza che sembra, però, restringersi man mano che il procedimento va avanti.

6 dicembre

Abbiamo ieri fatto riferimento all’art. 238 cpp, che regola il fenomeno della

circolazione probatoria, ossia il caso in cui una prova, formata nel procedimento A,

venga acquisita ed utilizzata nel procedimento B, evitando così di spostare da un

procedimento all’altro il testimone e il rischio di una sua usura.

Nel processo inquisitorio questa possibilità sarebbe accettata acriticamente, ma questo

nel processo accusatorio; peraltro, l’art. 238 cpp è inserito nel Titolo II

non può essere

(mezzi di prova) del Libro III (prove) e fa parte del Capo VII (documenti) e questo ci

dimostra quanto sia ampio il concetto di documenti, che comprende anche i verbali di

prove acquisite in altri procedimenti.

La norma ha avuto una storia tormentata; è presente nel codice del 1988, ma viene poi

modificata prima con il d. l. 306/92 e poi con la l. 267/97 (la stessa che modificò anche

l’art. 513 cpp); è poi intervenuta ,la Corte costituzionale con la sent. 361/98 e, infine, il

legislatore con la l. 63/2001. In questi momenti emergono, di volta in volta, i valori che

si confrontano, che sono, da un lato, la necessità di salvaguardare il contraddittorio e la

127

sua immediatezza (per cui ogni vicenda processuale sarebbe estranea a qualsiasi altra),

dall’altro vi è un’esigenza di economia processuale (per cui si vuole evitare di far

ricostruire ogni volta a Buscetta il medesimo fatto) ed un’esigenza di non dispersione

principio elaborato dalla consulta nelle sentenze del 1992

della prova - quest’ultimo - in

relazione alle prove formatesi legittimamente innanzi ad un giudice diverso.

Nel testo del 1988 si vuol affermare il principio del contraddittorio e della sua

trasmigrazione delle prove da un processo all’altro era

immediatezza, per cui la

condizionata dal consenso delle parti. Passano pochi anni, e nel 1992 si interviene

sull’art. 238 cpp secondo una logica opposta; la lotta alla mafia implica anche una

compressione dei principi del processo accusatorio. Così, se si tratta di prove formate

nell’incidente probatorio od in dibattimento, queste circolano liberamente, viene meno

la clausola di consenso; vediamo facilmente che qua si ha solo un simulacro del

contraddittorio, perché a quell’incidente probatorio e a quel dibattimento non ha

partecipato l’imputato contro cui saranno prodotte. Ma non solo; sempre nel 1992 si

prevede la possibilità di acquisizione di atti che non siano ripetibili per cause

sopravvenute, oltre che per cause originarie (come per le intercettazioni). Al di fuori di

queste due ipotesi, resta fermo il principio del consenso; ma il legislatore è furbo, e, di

fatto, svuota questo principio. Infatti, la legge prevedeva la possibilità, laddove questo

consenso all’utilizzo di verbali di prova non fosse dato, di utilizzarli ai fini delle

contestazioni previste dagli artt. 500 e 503 cpp, che consentivano il recupero delle

dichiarazioni. Si passa così da un regime di estrema limitazione alla circolazione, quello

del testo originario del codice, ad un regime di massima espansione.

Nel 1997, superate le emergenze mafiose e tangentopoli, si cerca di recuperare certe

garanzie proprie del modello accusatorio, così la l. 267/97 inserisce il comma 2-bis; se

resi dall’imputato

si tratta di verbali di esame in procedimento connesso o collegato, la

possibilità di circolazione è condizionata dalla presenza del difensore al compimento

dell’atto. Viene così parzialmente garantito il contraddittorio; parzialmente, perché la

solo alle dichiarazioni rese in esame dall’imputato in

condizione è relativa

procedimento connesso o collegato e non vale, ad es., nel caso dei testimoni.

Tralasciamo l’intervento della Corte costituzionale (la sent. 361/98 che, travolgendo

l’art. 513 cpp, ha influito anche sull’art. 238 cp) e arriviamo ad oggi dove, con la l.

63/2001, si è cercato di affermare pienamente il principio del contraddittorio, attraverso

fra il profilo dell’acquisizione

la distinzione dei verbali di prova ed il profilo

dell’utilizzazione dei verbali stessi; non è detto che tutto ciò che si può legittimamente

acquisire si possa poi legittimamente utilizzare.

La riforma lascia inalterati i primi due commi dell’articolo che consentono di

l’acquisizione delle prove formate altrove, in particolare: di quelle formate

nell’ambito di un altro procedimento penale all’interno dell’incidente probatorio o del

dibattimento (primo comma) e di quelle formate in un giudizio civile (si pensi ad una

caso, però,

decisione sul rapporto di filiazione, per cui X è figlio di Y). In quest’ultimo

vi è una condizione, deve trattarsi di un procedimento definito con sentenza

irrevocabile.

La l. 63/2001 modifica poi il comma 2-bis; mentre nel 1997 qui si parlava di imputati in

procedimento connesso o collegato, ora la norma fa riferimento esclusivamente ai

verbali di dichiarazioni tout court; tali verbali possono essere tranquillamente

ma non possono essere utilizzati se non contro l’imputato

acquisiti, il cui difensore ha

partecipato all’assunzione della testimonianza o se nei suoi confronti fa stato la

Non basta che la prova provenga dall’incidente probatorio o dal

sentenza civile. 128

dibattimento, ma da una situazione in cui è stato garantito il contraddittorio

514 cpp.

effettivamente, e non di mera facciata. La norma ha la stessa ratio dell’art.

Per quanto riguarda la prova dichiarativa che provenga da un processo civile, possibilità

di utilizzazione è condizionata non solo all’irrevocabilità della sentenza, ma anche,

dell’imputato e cioè

prevede il comma 2-bis, che la sentenza faccia stato nei confronti

che l’imputato (attore o convenuto) vi abbia potuto partecipare (il che, peraltro, non è

affatto detto, perché la sentenza civile fa stato, ad es., anche verso i successori e non

solo…).

Il comma 2-bis non dice più, come in passato, che i verbali di dichiarazioni possono

essere usati “nei confronti dell’imputato”, ma “contro l’imputato”; per alcuni ciò non

rappresenta alcuna differenza, ma pare più convincente ritenere che, nel primo caso, la

norma si riferiva a dichiarazioni che potevano essere favorevoli o sfavorevoli

all’imputato, nel secondo solo a dichiarazioni sfavorevoli. Per cui, stando alla lettera

della norma, se ne deduce che le cautele previste al comma 2-bis valgono solo nel

caso di dichiarazioni sfavorevoli, altrimenti, in caso di dichiarazioni favorevoli, si

ricade nei casi generali di cui ai primi commi.

Questa è la disciplina, vi sono poi delle eccezioni. La prima è al comma terzo: è

ammessa l’acquisizione della documentazione di atti che non sono ripetibili, ma se

ripetizione dell’atto è divenuta impossibile

la per fatti o circostanze sopravvenuti,

l’acquisizione è ammessa se si tratta di Qua, l’art.

fatti o circostanze imprevedibili.

238 fa riferimento ad un’ipotesi di irripetibilità più ampia dell’art. 512 cpp, perché

mentre l’art. 512 cpp

comprende anche il caso di impossibilità di ripetizione originaria,

si applica solo in caso di impossibilità sopravvenuta, perché se questa fosse originaria

gli atti finirebbero driti dritti nel fascicolo per il dibattimento (si pensi ai verbali di

intercettazioni telefoniche, od alle riproduzioni fotografiche o fonografiche…). Come

mai l’art. 512 esige che l’impossibilità di ripetizione dipenda da fatti o circostanze

imprevedibili, e dunque sopravvenute? Perché altrimenti le parti dovevano ricorrere

all’incidente probatorio.

Siamo in presenza di uno di quei casi di deroga al principio del contraddittorio, secondo

il dettato del nuovo art. 111 Cost., quinto comma (esattamente, si tratta di accertata

Si tenga presente che, nel caso previsto dall’art. 238

impossibilità di natura oggettiva).

cpp, è difficile la prognosi di prevedibilità, perché abbiamo a che fare con fatti o

circostanze relative ad un altro procedimento; è difficile accertare che il difensore

dell’imputato nel procedimento A potesse prevedere che il testimone all’interno del

procedimento B sarebbe morto.

Vi sono poi altre eccezioni. Il quarto comma prevede che, al di fuori dei casi previsti

dai commi primo, secondo, 2-bis e terzo, i verbali di dichiarazioni possono essere

nel dibattimento solo nei confronti dell’imputato

utilizzati che vi consenta; in

mancanza di consenso, tali verbali possono essere utilizzati per le contestazioni previste

dagli artt. 500 e 503 cpp. Il comma quarto predispone dunque un duplice canale

d’ingresso. Se il terzo comma è riferito a tutti gli atti probatori, il quarto si riferisce

Il primo canale d’ingresso è dato dalla possibilità che

solo ai verbali di dichiarazioni.

l’imputato dia il suo consenso (altra situazione di attuazione del comma quinto del

nuovo art. 111 Cost.); in questo caso, l’imputato avrà fatto le sue valutazioni e riterrà

che quei verbali non incidano sulla sua difesa (ma accadrà raramente).

Il secondo canale d’ingresso è costituito dalle contestazioni, finalizzate solo a valutare

credibilità dell’esaminato.

la


ACQUISTATO

10 volte

PAGINE

145

PESO

1.01 MB

AUTORE

Moses

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in diritto applicato
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Bresciani Luca.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea in diritto applicato

Diritti reali minori di godimento e di garanzia
Appunto
Antinomie e Criteri Di Risoluzione: Appunti di Diritto
Appunto