Procedura penale

Procedura penale del 21 febbraio 2019, 3° lezione

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Introduzione

Il diritto penale sostanziale stabilisce quali sono i comportamenti che nel nostro ordinamento rappresentano reati e quali sono le relative sanzioni: il riferimento è il codice penale.

Il diritto processuale penale, invece, stabilisce qual è la procedura che dev’essere seguita per dare applicazione alla legge penale sostanziale: il riferimento è il codice di procedura penale.

Il codice di procedura penale risale al 1988, è entrato in vigore il 24 ottobre del 1989, è tutt’ora vigente ma chiaramente non nella sua versione originaria tale e quale, viste le moltissime modifiche introdotte nel tempo: è stato un codice di rottura, che ha innovato rispetto al passato. Il codice del 1988 è stato redatto dall’esecutivo, cioè dal Governo, su delega del Parlamento: solitamente si ricorre a questo meccanismo per disciplinare materie complesse, che richiedono competenze tecniche-specifiche e molto tempo, in quanto, quando c’è una materia complessa ad alto contenuto tecnico, si ritiene che sia più adatto a intervenire il Governo, il quale può anche avvalersi, nella sua attività, di organi consultivi tecnici, in cui trovare le competenze tecniche di cui appunto si ha bisogno.

Rapporto tra legge delega del Parlamento e decreto legislativo

Nel nostro ordinamento la funzione legislativa appartiene al Parlamento, mentre il Governo può adottare dei decreti che hanno forza di legge solo in casi straordinari di necessità e di urgenza: è il caso dei decreti legge, i quali dovrebbero avere come presupposto la sussistenza di un caso straordinario di necessità e di urgenza, che legittima il Governo a intervenire con decreti che hanno appunto la stessa forza delle leggi. Decreti che devono però essere convertiti in leggi entro un termine di 60 giorni, altrimenti decadono.

Al di fuori dei casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo può emanare atti con forza di legge solo se l’esercizio della funzione legislativa gli viene espressamente delegato dal Parlamento, tramite appunto una legge delega: ecco che allora il Governo predispone i cosiddetti decreti legislativi, che hanno lo stesso valore delle leggi.

Nella legge delega, però, il Parlamento deve indicare i principi e criteri direttivi vincolanti che il Governo deve seguire e ai quali deve attenersi; deve anche indicare il tempo che il Governo ha a disposizione per produrre il decreto legislativo, e dare quindi attuazione alla delega, e l’oggetto definito sul quale il Governo può legiferare.

Per quanto riguarda i principi e criteri direttivi, purtroppo si assiste sempre più ad una pratica di produrre leggi delega con criteri a maglie molto larghe (si parla quasi di leggi delega in bianco). Per quanto riguarda il tempo, se il Governo non dà attuazione alla legge delega entro il tempo definito, la delega scade e rimane inattuata, cosa che succede non di rado.

Se il decreto legislativo, emanato dal Governo, non si attiene ai principi e criteri direttivi forniti dal Parlamento nella legge delega, si ha il cosiddetto eccesso di delega, il quale comporta una violazione della Costituzione, in particolare dell’art.76 Costituzione, il quale stabilisce appunto che il Governo deve attenersi alle indicazioni date dal Parlamento nella legge delega: cosa succede in questo caso? Se questo eccesso di delega viene sottoposto all’attenzione della Corte Costituzionale e questa ne riconosce l’esistenza effettiva, si avrà una pronuncia di illegittimità costituzionale del decreto legislativo nella parte in cui non si è attenuto alle indicazioni parlamentari contenute nella legge delega, parte che verrà eliminata dall’ordinamento.

Codice di procedura penale del 1988

Il nostro codice di procedura penale, nella sua versione originaria del 1988, è nato sotto il vincolo di una legge delega: significa che ciascuna delle originarie disposizioni del codice doveva essere in linea con i principi e criteri direttivi contenuti nella legge delega, altrimenti sarebbe stata dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale se sottoposta alla sua attenzione. La legge delega in questione è la legge n.81/16 febbraio 1987, che non era affatto a maglie larghe, ma molto rigorosa e precisa e fece una scelta di rottura rispetto al passato, nel quadro della procedura penale: il Parlamento vincolò il Governo a dare vita a un modello processuale penale di stampo accusatorio, mentre fino a quel momento si era avuto un modello processuale penale misto. La scelta effettuata dal Parlamento si esprime in modo molto chiaro nell’art.2 legge delega n.81/1987: il codice di procedura penale deve attuare, nel processo penale, i caratteri del sistema accusatorio, secondo i principi e criteri che seguono.

Ciò significava abbandonare il modello processuale misto, fatto proprio dal codice di procedura penale del 1930, che aveva preceduto quello attualmente vigente. Successivamente, nel codice, ci sono state molte modifiche, e quelle disposizioni del codice che hanno mantenuto il loro testo originario, ancora oggi potrebbero essere dichiarate incostituzionali dalla Corte Costituzionale, nel caso in cui si accorgesse di un contrasto con la legge delega del 1987: questo non vale invece per le disposizioni del codice successivamente modificate, le quali sono ormai fuori dai vincoli della legge delega del 1987. A modificare il codice di procedura penale sono intervenuti: leggi, decreti legge in casi di necessità e di urgenza, altri decreti legislativi nati sulla base di nuove leggi delega successive, sentenze della Corte Costituzionale.

Processo penale di stampo accusatorio

Un processo che si ispira al modello accusatorio si contrappone al modello inquisitorio, due tipi ideali di processo, cioè teorici, che possono servire come punto di riferimento quando si tratta di scegliere concretamente quale tipo di processo penale adottare: concretamente, le scelte realizzeranno tendenzialmente l’uno o l’altro tipo, ma mai completamente del tutto. La distribuzione delle funzioni di accusa e di giudizio e il metodo di accertamento del fatto, sono i due elementi da prendere in considerazione per distinguere le due tipologie di processo.

• Distribuzione delle funzioni di accusa e di giudizio: vi è separazione netta tra la funzione di accusa e quella di giudizio. Il processo accusatorio ha una struttura triadica che prevede la netta separazione tra funzione di accusa (che spetta al PM, il dominus delle indagini preliminari), di difesa (che spetta all’imputato e al suo difensore) e di decisione (giudice). Questo tipo di processo è caratterizzato dalla presenza di un organo apposito d’accusa, che indaga per vedere se ci sono gli estremi per formulare l’accusa e se ci sono, allora la formula (il PM), ma resta nettamente distinto dall’organo che decide sulla fondatezza dell’accusa (il giudice, terzo e imparziale).
• Metodo di accertamento del fatto: le prove, che servono al giudice per decidere sulla fondatezza dell’accusa nei confronti dell’imputato, vengono raccolte e formate pubblicamente, oralmente, nel contraddittorio tra le parti, davanti al giudice.

La regola del contraddittorio è un aspetto fondamentale, un cardine primario del sistema accusatorio, una regola che impone che tutte le prove siano portate a conoscenza delle parti, cosicché queste possano svolgere le loro argomentazioni. Per certi tipi di prova, però, la regola del contraddittorio esige qualcosa in più e si necessita allora la distinzione tra:

• Prove precostituite: appartengono ad una realtà esterna al processo, cioè sono entità che si formano a prescindere dall’esistenza del processo penale, nel quale possono però entrarvi come prove. Tipica prova precostituita è un documento (ad esempio la ricevuta di un hotel, un biglietto aereo, ecc.).
• Prove costituite o costituende: si formano nella sede processuale, nascono nel processo. Pensare alle prove dichiarative, come la testimonianza, le dichiarazioni testimoniali o non, rese da persone chiamate a parlare nel processo.

Come cambia il significato della regola del contraddittorio allora? Cambia perché è diversa la struttura della prova nell’uno e nell’altro caso, contraddittorio che dev’essere garantito comunque alle parti in entrambi i casi.

• Prove precostituite: perché si possa avere rispettato il contraddittorio rispetto a quella prova, è necessario che la prova venga portata a conoscenza di tutte le parti cosicché possano discuterne davanti al giudice. Le parti si devono poter confrontare (ecco il contraddittorio), davanti al giudice, su aspetti come ad esempio la pertinenza, l’attendibilità, della prova portata nel processo ma nata al di fuori di esso: le parti devono poter esercitare il cosiddetto contraddittorio sulla prova entrata nel processo, unico tipo di confronto che è possibile sviluppare in caso di prove precostituite.
• Prove costituite: anche in caso di testimonianza si può chiaramente parlare di contraddittorio sulla prova (ad esempio attendibilità della testimonianza, attendibilità del teste), ma ciò non basta in caso di prove costituite, ci vuole qualcosa di più: le prove dichiarative devono essere raccolte e formate alla presenza giudice e con la diretta partecipazione dell’accusa e della difesa. Vuol dire che le prove dichiarative devono nascere dalle domande poste dall’accusa e dalla difesa, fatte in condizione di parità delle due parti: in questo caso si parla di contraddittorio per la prova, o contraddittorio nella formazione della prova. Le dichiarazioni che non sono nate dalla partecipazione, tramite domande, di difesa e accusa, non possono essere utilizzate dal giudice per decidere se l’imputato sia colpevole o meno, se non in casi eccezionali.

Processo penale di stampo inquisitorio

• Distribuzione delle funzioni di accusa e di giudizio: vi è un cumulo, una concentrazione, una sovrapposizione delle funzioni di accusa e di giudizio in capo ad uno stesso organo, le quali si concentrano nelle mani del cosiddetto giudice inquisitore, con la conseguenza che la difesa si trova a dover lottare con un soggetto bifronte, giudice e accusatore allo stesso tempo. In questo tipo di processo vi è un organo che assomma in sé poteri investigativi, accusatori e decisori.
• Metodo di accertamento del fatto: le prove, che servono al giudice per decidere sulla fondatezza dell’accusa nei confronti dell’imputato, vengono raccolte e formate in segreto. La partecipazione della difesa è quindi esclusa e soltanto nella fase finale del processo viene a conoscenza del materiale d’accusa.

Modello processuale misto

C’è però anche il modello processuale misto: sistema processuale che, nella sua struttura, si ispira al codice napoleonico del 1908, così come il codice penale italiano del 1930.

Perché misto? Perché sdoppia il procedimento penale in due fasi:

• Istruzione, di matrice inquisitoria: si svolge nella segretezza, nell’unilateralità attività dell’accusa senza la partecipazione della difesa. Ma se poi il materiale raccolto nella prima fase, entra nella seconda fase e confluisce nel materiale utilizzato dal giudice per decidere sulla colpevolezza dell’imputato, allora il modello è sostanzialmente inquisitorio, definito come una sottospecie del processo inquisitorio, e solo formalmente misto.
• Dibattimento, di matrice accusatoria: si svolge pubblicamente, oralmente, con la partecipazione di entrambe le parti (accusa e difesa) che si confrontano davanti al giudice, il quale, al termine, deciderà sulla colpevolezza dell’imputato.

Sistema processuale penale vigente

Anche il nostro sistema processuale penale vigente accusatorio, si articola in grossomodo in due fasi principali e una intermedia.

• Indagini preliminari (durata massima 6 mesi): vedono come protagonista il PM, il quale avvia l’attività investigativa successivamente l’acquisizione della notizia di reato (ad esempio una denuncia) e aiutato dalla polizia giudiziaria, con l’obiettivo di capire se in quel caso concreto dev’essere formulata un’accusa a carico di una persona determinata (l’indagato), sulla base degli elementi raccolti, i quali devono quindi essere sufficienti per formulare tale accusa: se così non fosse, viene allora chiesta l’archiviazione della notizia di reato. Durante l’attività investigativa, il PM raccoglie anche delle dichiarazioni di persone che possono fornire informazioni utili e lo fa in segreto (segreto investigativo), senza la partecipazione della difesa (altrimenti le indagini sarebbero scarsamente efficaci): queste dichiarazioni però non sono prove, resteranno quindi fuori dal giudizio e quindi non faranno parte del materiale utilizzato dal giudice per decidere circa la colpevolezza dell’imputato. Se si volesse farle entrare nel processo, come si dovrebbe fare? Si dovrebbe chiedere la testimonianza (quindi dichiarazione pubblica, orale, nel contraddittorio tra le parti) di quella persona che ha reso la dichiarazione in questione (teste), la quale avverrà davanti al giudice. Vi è differenza tra:
• Attività di intercettazione: attività che richiede la presenza e/o l’autorizzazione del GIP è un mezzo di ricerca della prova, un atto che si sottrae alla regola del contraddittorio nella formazione della prova, a causa della sua natura stessa. L’intercettazione è un atto di per sé irripetibile e il risultato è che i frutti di tale attività transitano nell’attività processuale come prove, proprio per la loro natura e la loro struttura;
• Dichiarazione: un atto rispetto al quale il contraddittorio nella formazione della prova è immaginabile, un atto ripetibile n volte e quindi può entrare nell’attività processuale solo se in forma di testimonianza della persona.
• Udienza preliminare: si ha nel momento in cui viene formulata l’accusa, da parte del PM, contro una qualche persona determinata (mai contro ignoti. Spesso le indagini partono a carico di ignoti ma poi si devono necessariamente indirizzare verso una persona determinata, l’indagato), sulla base degli elementi raccolti, che sono quindi sufficienti per formularla. In questa fase intermedia compare la figura del giudice, ora protagonista, organo terzo imparziale, il quale deve andare a verificare che il PM non abbia formulato un’accusa che non abbia alcun fondamento: a volte compare anche nelle indagini preliminari con funzione di garanzia e di controllo ed è il GIP, giudice delle indagini preliminari, che comunque non indaga e non sarà mai accusatore. L’udienza preliminare è una sorta di filtro, che valuta le accuse formulate dal PM e se dichiara l’accusa formulata come valida, si ha un rinvio al giudizio.
• Giudizio: si ha un giudice diverso da quello dell’udienza preliminare, il quale dovrà dire se la persona in questione è colpevole al di là di ogni ragionevole dubbio, decidere quindi se dichiarare una condanna o un proscioglimento. Come fa a stabilirlo? Non prenderà la decisione sulla base degli elementi raccolti in fase investigativa dal PM, i quali appunto non entrano nel giudizio, ma deciderà sulla base delle prove che verranno raccolte davanti a lui, pubblicamente, nel contraddittorio tra accusa e difesa: il giudizio, infatti, ha il suo cardine nel dibattimento (si parla infatti di istruzione dibattimentale, cioè assunzione, raccolta delle prove utilizzabili per decidere se la persona dovrà essere condannata o meno) ed è al suo termine che il giudice deciderà circa colpevolezza dell’imputato, sulla base di ciò che emerge dal dibattimento stesso.

Principio del giusto processo

La legge delega n.81/1987 fece una scelta a favore del sistema accusatorio, mentre nella Costituzione non si trova un’analoga presa di posizione, non si parla di processo accusatorio, ma l’art.111 Costituzione, così com’è stato riformulato nel 1999 seguendo l’art.6 CEDU, parla di giusto processo. La CEDU è una carta dei diritti e delle libertà fondamentali dell’uomo, siglata subito dopo la fine della Seconda Guerra mondiale, nel 1950, nata nel Consiglio d’Europa (detto anche la Grande Europa, in quanto raccoglie molti più Stati rispetto l’UE, detta invece Piccola Europa): un modo per ricostruirsi all’interno del contesto europeo riconoscendo la tutela dei diritti e delle libertà fondamentali dell’individuo, dopo le tragedie portate dalla Seconda Guerra mondiale. L’art.6 CEDU, in particolare, si occupa dei diritti delle persone accusate di un reato e assicura una serie di garanzie minime, al di sotto delle quali nessuno Stato aderente alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo può andare, solo al di sopra: è stata quindi istituita la Corte Europea dei diritti dell’uomo, con sede a Strasburgo, un giudice, un organo che veglia sull’effettivo rispetto dei diritti previsti dalla Convenzione. Ad esempio, supponiamo che Caio sia stato condannato in Italia con sentenza definitiva, però ritiene che nel suo processo siano stati violati uno o più dei diritti che l'art.6 CEDU riconosce, Caio può allora fare ricorso davanti allo stato italiano per violazione dell’art.6 CEDU.