Lezione 6, Procedura civile

Appello: ambito di cognizione e effetto devolutivo

Nella lezione del 18 ottobre 2012, proseguiamo il nostro discorso sull'appello. Ci chiediamo qual è l'ambito della cognizione consentita al giudice dell'appello. Sostanzialmente, se il giudice dell'appello deve occuparsi di tutte le questioni già sottoposte dal giudice di primo grado oppure no. E inoltre, se può occuparsi di questioni ulteriori rispetto a quelle già sottoposte dal giudice di primo grado.

Da un lato bisogna vedere se tutte le questioni già sottoposte dal giudice di primo grado vengano devolute al giudice d'appello e a quali condizioni. Dall'altro, dobbiamo chiederci se il giudice d'appello può arricchirsi di nova, cioè nuove domande, nuove eccezioni, nuove proposte. Sono due problemi diversi, evidentemente.

Limiti dell'effetto devolutivo dell'appello

Quando ci si chiede quali sono i limiti dell'effetto devolutivo dell'appello, non ci si interroga se in appello sono consentiti i nova. Altro è chiedersi quali delle questioni sottoposte al giudice vengano devolute al giudice d'appello, altro è chiedersi se oltre a quelle devolute, il giudice d'appello si possa occupare di questioni ulteriori, che in primo grado non erano state sottoposte al giudice. Questo per dirvi che se, quando uno vi chiede di parlargli dell'effetto devolutivo, gli parlate dello ius novorum in appello o viceversa, la prima reazione che ha il docente è quella di ritenere che non abbiate capito nulla... sono due cose diverse! Vi rendete conto che sono due problemi diversi.

Effetto devolutivo dell'appello

Allora, vediamo il primo problema. L'effetto devolutivo, cioè quali delle questioni sottoposte al giudice di primo grado vengono devolute. Si dice, in genere, che l'appello ha effetto devolutivo, nel senso evolutivo, nel senso sostitutivo. L'effetto devolutivo va bene inteso perché noi parliamo di effetto devolutivo dell'appello, ma non parliamo dell'effetto devolutivo delle impugnazioni a critica vincolata. Nessuno di noi si sogna di dire che il ricorso in Cassazione, che è un'impugnazione a critica vincolata, ha effetto devolutivo. Mentre l'appello ha effetto devolutivo. Allora dobbiamo chiederci: in che senso l'appello ha effetto devolutivo?

Normalmente a questa domanda gli studenti non preoccupati di dire cose ragionevoli rispondono che l'appello ha effetto devolutivo in quanto si devolvono al giudice dell'impugnazione le questioni oggetto dei motivi di impugnazione proposta. Si dice tantum devolutum quantum appellatum. E siccome alla gente che non capisce piace parlare per brocardi latini, e quindi si dice che l'appello non è un iudicium, ma una revisio prioris instantiae e con questo si pensa di aver risolto chissà quali problemi, allora avendo chiesto di parlare dell'effetto devolutivo, lo studente medio dice tantum devolutum quantum appellatum e questo pensa "beh io gliel'ho detto, perché questo non si accontenta..."

Ora, ragazzi, parliamoci chiaro. Secondo voi nel giudizio di Cassazione si devolvono alla Corte di Cassazione questioni diverse rispetto a quelle oggetto del motivo di impugnazione proposti? Ovviamente no. Se l'effetto devolutivo consistesse nel devolvere al giudice dell'impugnazione le questioni investite dei motivi proposti, allora tutti i mezzi di impugnazione avrebbero effetto devolutivo. Il tantum devolutum quantum appellatum, casomai, può essere una regola che mira a delimitare l'effetto devolutivo dell'appello, che non può consistere in quello.

Perché l'appello ha effetto devolutivo

Perché diciamo che l'appello ha effetto devolutivo? Innanzitutto diciamo che l'appello ha l'effetto potenzialmente devolutivo perché attraverso l'appello è possibile, a determinate condizioni, purché le parti rispettino certi termini e certe forme, devolvere al giudice di secondo grado, tutte le questioni già devolute al giudice di primo grado. Cosa che non posso fare attraverso un altro mezzo d'impugnazione.

Perché se il mezzo d'impugnazione è a critica vincolata, io posso devolvere al giudice dell'impugnazione solo le questioni relative ai motivi di censura proposti e, siccome non sono illimitati, sono sicuramente questioni inferiori, più limitate rispetto a quelle di cui si è occupato il primo giudice. Allora possiamo dire che l'appello ha un effetto che potenzialmente è illimitatamente devolutivo. Cioè attraverso il giudizio d'appello, le parti possono, se vogliono, devolvere al giudice d'appello tutte le questioni già devolute al giudice di primo grado, perché rispetto a quelle questioni ci sarà un soggetto che ha l'interesse di impugnare e che è soccombente.

Se si tratta di questioni assorbite in primo grado, è possibile che le questioni siano devolute al giudice d'appello attraverso un meccanismo automatico. L'appello, a differenza degli atti di impugnazione a critica limitata, è un'impugnazione attraverso la quale è possibile per le parti devolvere al giudice dell'impugnazione tutte le questioni già devolute al giudice di primo grado. Anche se il giudice di primo grado non se ne è occupato, anche se il giudice di primo grado le ha ritenute assorbite, anche se il giudice di primo grado le ha pretermesse, cioè anche se il fatto che non vi sia una pronuncia su tali questioni nella sentenza di primo grado dipenda da un errore del giudice (omessa pronunzia) oppure dipenda dal fatto che il giudice ha ritenuto che di quelle questioni non dovesse occuparsi, visto che aveva risolto in un determinato senso altre questioni.

Appello e impugnazione

Propongo al giudice due domande, una in via principale, una in via subordinata, il giudice accoglie la domanda principale e non si occupa della fondatezza della domanda subordinata perché non deve decidere. Propongo al giudice due domande in cumulo ordinario, il giudice considera la prima, si dimentica di pronunziare sulla seconda o ritiene erroneamente che la seconda sia rimasta assorbita, quando invece io non l'avevo proposta in via subordinata, incorre nel vizio di omessa pronunzia. In entrambi i casi è possibile devolvere al giudice d'appello le questioni relative alla domanda non decisa.

Ovviamente però il brocardo tantum devolutum quantum appellatum ci richiama alla realtà e ci dice: attenzione! Vero è che l'appello ha un effetto potenzialmente interamente devolutivo della controversia, ma non è detto che tutto ciò che è stato conosciuto dal giudice di primo grado venga interamente conosciuto anche dal giudice d'appello, perché entrano in considerazione alcune norme che dobbiamo interpretare sistematicamente.

Impugnazione parziale e acquiescenza

Innanzitutto, noi sappiamo che l'impugnazione parziale comporta acquiescenza alle parti di sentenza non impugnate, quindi se una parte è soccombente rispetto ad una certa questione, non può sperare che il giudice d'appello pronunci su quella questione se non propongo l'impugnazione verso la parte di sentenza che ha deciso quella questione. Perché le questioni non impugnate sono coperte da acquiescenza, quindi non vengono devolute al secondo giudice.

Se non l'impugna l'impugnante principale perché non è soccombente o non ha interesse ad impugnare le questioni, si potrebbero impugnare le questioni se l'altro diventa impugnante in via incidentale, ma se vi è una situazione sfavorevole su una questione che non sia stata oggetto d'impugnazione in via principale o in via incidentale, su quella questione si determina acquiescenza. E occorre che l'impugnazione proposta sia sorretta da legittimazione e da interesse, perché evidentemente non basta a devolvere al giudice d'impugnazione una questione risolta in senso sfavorevole ad una delle parti, se l'impugnazione viene proposta dall'altra parte, cioè da colui che rispetto a quella questione è vittorioso. O se l'impugnazione viene proposta in via principale da colui che non ha interesse ad impugnare.

Però se e a condizione che le singole parti di sentenza siano impugnate dal soggetto legittimato ad impugnare e avente interesse ad impugnare, queste questioni si devolvono, altrimenti non si devolvono. Quindi noi sappiamo che il giudizio d'appello, per effetto dell'esercizio del potere di impugnazione o del mancato esercizio del potere di impugnazione o dell'errato esercizio del potere di impugnazione, possono queste questioni non arrivare al giudice di secondo grado. Perché arrivino al giudice di secondo grado, occorre che siano state impugnate dalla parte soccombente rispetto alle questioni attraverso la formulazione di specifici motivi.

Principio della parità delle armi

Per la parità delle armi, così come il soccombente che impugna in via principale deve articolare i motivi di impugnazione, anche il soggetto che non avrebbe avuto interesse ad impugnare, ma che impugna in via incidentale su una questione risolta in senso a sé sfavorevole, deve indicare i motivi di impugnazione. Non si può limitare a riproporre la domanda o la questione risolta in un senso a sé sfavorevole.

Non è possibile pensare che io che mi sono visto rigettare la mia domanda dopo esser risultato vittorioso sulla questione di prescrizione (cioè il giudice ha rigettato l'eccezione di prescrizione del mio avversario, ma poi ha rigettato nuovamente la mia domanda). Io che mi sono visto rigettare la mia domanda, devo articolare motivi specifici di impugnazione sulle parti di sentenza che hanno rigettato nel merito la mia domanda e il mio avversario, che si è visto rigettare l'eccezione di prescrizione, possa semplicemente riproporla senza spiegare perché quella statuizione sarebbe ingiusta.

Articolo 346 CPC e rinuncia tacita

Non è possibile e pur tuttavia leggetevi l'art. 346 cpc che ci dice che le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, si intendono rinunciate se non sono espressamente riproposte in appello. Questa norma sta ad indicare, letteralmente, che domande ed eccezioni non accolte si devolvono automaticamente al giudice dell'impugnazione senza il bisogno di una specie di impugnazione, e il giudice dell'impugnazione sarà tenuto a deciderle a condizione che non si verifichi un meccanismo di rinuncia tacita che deriva, secondo il legislatore, dalla mancata riproposizione.

La domanda di eccezione non accolta viene automaticamente devoluta, però occorre che la parte che ha interesse alla decisione di quella domanda non accolta, alzi la mano e dica: "decida!", se non lo fa per tutto il corso del processo, fino all'udienza di precisazione delle conclusioni (nel rito ordinario), o fino alla memoria difensiva (nel rito del lavoro), se non lo fa si intende che abbia rinunciato. Allora, se tecnicamente intanto il giudice non decida, in quanto vi sia una rinuncia, per quanto tacita, vuol dire che quella domanda ed eccezione erano state devolute. Non posso rinunciare a qualcosa che già non appartiene al materiale di causa.

Queste domande ed eccezioni vengono devolute al giudice dell'impugnazione in mancanza di impugnazione, indipendentemente dal fatto che qualcuno abbia impugnato la relativa statuizione, sono devolute automaticamente. Non occorre impugnazione. Il giudice è tenuto a deciderla se e solo se la parte che l'aveva proposta in primo grado la chiede, altrimenti si ritiene rinunciata.

Problemi interpretativi dell'articolo 346 CPC

Questa norma ha creato alla dottrina e alla giurisprudenza tanti problemi, perché per tanto tempo si era pensato che questo art. 346 cpc riguardasse le domande e le eccezioni respinte, cioè quelle risolte in senso sfavorevole alla parte, la quale pertanto avrebbe potuto confidare in una decisione, da parte del giudice dell'impugnazione, delle domande e delle eccezioni risolte in senso a lei sfavorevole, senza il bisogno di articolare motivi di impugnazione; bastava la riproposizione. Il 346 ci dice che il giudice decide su queste domande ed eccezioni, purché vengano riproposte e nel rito ordinario, per farvi capire, fino all'udienza delle precisazioni delle conclusioni, mentre nel rito del lavoro fino alla memoria difensiva, ma che non va notificata alla controparte con appello incidentale, basta che sia una memoria difensiva semplice.

Quindi la parte, senza esercitare alcun potere di impugnazione sul rigetto della domanda di eccezione, godeva della nuova decisione. Questa interpretazione, chiaramente non era generalmente condivisibile, perché, se non altro, violava il principio della parità delle parti. Un soggetto soccombente che aveva interesse ad impugnare in via principale, era costretto, se voleva ottenere una nuova decisione da parte del giudice di secondo grado, era costretto ad articolare i motivi di impugnazione sulla decisione sfavorevole.

Il solo soccombente che non aveva interesse ad impugnare in via principale, ma impugnava in via incidentale perché aveva impugnato il suo avversario, poteva invece sperare in una nuova decisione del giudice sulle domande ed eccezioni risolte in senso a lui sfavorevole, senza il bisogno di articolare nessun tipo di impugnazione, gli bastava la riproposizione e addirittura gli bastava la riproposizione all'ultimo momento. La parte diceva: sai che c'è? quell'eccezione di prescrizione che mi è stata rigettata, la ripropongo. E il giudice di secondo grado la doveva ridecidere, senza sapere il perché la decisione del giudice di primo grado sarebbe stata sbagliata.

Interpretazione corretta degli articoli 346 e 329 CPC

Ecco perché si ritiene che questo non funzioni avendo riguardo alla logica dell'appello e delle impugnazioni. Allora come mettere in relazione correttamente l'art. 346 cpc con l'art. 329 cpc? Molto più semplicemente, l'espressione "domande ed eccezioni non accolte" si deve ritenere riferita alle domande ed eccezioni non accolte perché rimaste assorbite, non a quelle rigettate e nemmeno a quelle pretermesse. Se il giudice le rigetta devi fare appello incidentale. Se il giudice non le decide avendo il dovere di decidere, bisogna fare appello incidentale.

Il 346 riguarda semplicemente le domande ed eccezioni che il giudice non ha deciso perché erano rimaste assorbite dalla decisione. Il giudice aveva accolto una delle due domande alternative, non avendo statuito sull'altra. Allora il giudice d'appello dovrà decidere sulla domanda alternativa rimasta assorbita in primo grado che viene devoluta automaticamente, purché nei termini previsti per ciascun rito (memoria difensiva per il rito del lavoro e udienza di precisazione delle conclusioni per il rito ordinario) la parte dimostri di avere ancora interesse alla decisione di quella domanda.

Il giudice in primo grado rigetta la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento, conseguentemente rigetta anche la domanda di risarcimento dei danni derivante dalla risoluzione del contratto, perché inesistente; non pronunzia, perché assorbita, sull'eccezione di prescrizione sul diritto al risarcimento dei danni. Non essendoci inadempimento, il giudice non considera la domanda. Dice: "non mi interessa nemmeno andare a guardare se c'è l'eccezione di prescrizione, perché il giudice per prima cosa valuta se c'è un inadempimento, se non c'è, tutto ciò che è conseguente all'inadempimento non può essere concesso, quindi l'eccezione di prescrizione, sul diritto al risarcimento dei danni, non dev'essere nemmeno esaminata."

Ma se il mio avversario appella sulla domanda principale, è chiaro che l'eccezione di prescrizione...