Procedura civile II - arbitrato

L'arbitrato

L'arbitrato ha genericamente funzione c.d. sostitutiva della giurisdizione ordinaria con una giurisdizione volontaria. L'arbitrato può essere distinto in rituale e irrituale (o libero).

Arbitrato rituale

L'arbitrato rituale consiste in un vero e proprio giudizio privato, di diritto o equità, che gli interessati attraverso un negozio giuridico (ossia mediante una convenzione arbitrale, ossia ad un compromesso o clausola compromissoria) affidano ad uno o più arbitri (ossia soggetti che operano come giudici, provvisti di poteri non autoritativi, ma conferiti contrattualmente). Questo istituto ha sia la struttura che la funzione del giudizio di accertamento. Date tali caratteristiche, al lodo arbitrale è riconosciuta l'efficacia che è già quella propria dell'atto giurisdizionale, ad eccezione dell'efficacia esecutiva, dell'idoneità all'iscrizione di ipoteca e alla trascrizione, che dipendono da un ulteriore controllo, attivato dalla parte interessata, effettuato con atto del tribunale, col quale si constata la sua regolarità formale.

L'art 824 bis cpc dispone infatti che, salvo quanto disposto dall'articolo 825 (sul deposito del lodo arbitrale come condizione della sua eseguibilità, trascrivibilità, e iscrivibilità di ipoteca), il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall'autorità giudiziaria. Pertanto il lodo ha efficacia subito vincolante tra le parti, ed è altresì idoneo a passare in giudicato, a seguito della decorrenza del termine per la relativa impugnazione. Si ricordi che, ex art 2909 cc, l'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

Tale previsione non deve essere intesa come violazione al monopolio statale della giustizia, in quanto si deve leggere il dettato costituzionale (es. l'art 24) alla luce della circostanza per cui le sue disposizioni sono dirette appunto verso lo Stato, ma in quanto obbligato a predisporre l'organizzazione giudiziaria, e non invece verso il cittadino, che deve essere considerato libero di non farvi ricorso (o di far ricorso a strumenti alternativi).

Rapporti tra autorità giudiziaria e arbitri

Per quanto riguarda quindi i rapporti tra l'autorità giudiziaria e gli arbitri, l'art 819 ter dispone che la competenza degli arbitri non è esclusa dalla pendenza della stessa causa davanti al giudice, né dalla connessione tra la controversia ad essi deferita ed una causa pendente davanti al giudice. La sentenza con la quale il giudice afferma o nega la propria competenza in relazione a una convenzione d'arbitrato, è impugnabile a norma degli articoli 42 e 43 (regolamento di competenza). L'eccezione di incompetenza del giudice in ragione della convenzione di arbitrato deve essere proposta, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta. La mancata proposizione dell'eccezione (per c.d. rinuncia implicita delle parti) esclude la competenza arbitrale limitatamente alla controversia decisa in quel giudizio.

Va pertanto escluso che la pendenza del giudizio arbitrale dia luogo, nei confronti del giudice ordinario, alla litispendenza ed alle relative conseguenze (ex art 39 cpc), che infatti presuppone l'esistenza di due giudici dotati di pari competenza istituzionale. Nei rapporti tra arbitrato e processo non si applicano regole corrispondenti agli articoli 44 (sull'incontestabilità se non con regolamento di competenza delle pronunce sulla competenza per connessione o continenza di cause), 45 (sulla possibilità per il giudice di chiedere regolamento di competenza quando sia stato dichiarato competente da altro giudice per ragioni di materia o territorio), 48 (sulla sospensione dei processi nei quali è chiesto regolamento di competenza) e 295 (sulla sospensione necessaria in pendenza della soluzione di una questione da cui questa dipende). In pendenza del procedimento arbitrale non possono essere proposte domande giudiziali (parallele) aventi ad oggetto l'invalidità o inefficacia della convenzione d'arbitrato.

Translatio iudiciis

Secondo la sent. 223/2013 della cort. Cost. è oggi possibile applicare l'istituto della translatio iudiciis davanti al giudice o all'arbitro competente in caso di errore di scelta iniziale, con salvezza quindi degli effetti della domanda proposta. Si ritiene altresì che la sottrazione della controversia al giudice ordinario per l'attribuzione ad un arbitrato estero dia luogo ad una questione di giurisdizione, con ammissibilità del regolamento di giurisdizione.

Validità della convenzione d'arbitrato

L'art 817 dispone poi che se la validità, il contenuto o l'ampiezza della convenzione d'arbitrato ovvero la regolare costituzione degli arbitri sono contestate nel corso dell'arbitrato, gli arbitri decidono sulla propria competenza. Questa disposizione si applica anche se i poteri degli arbitri sono contestati in qualsiasi sede per qualsiasi ragione sopravvenuta nel corso del procedimento. La parte che non eccepisce nella prima difesa successiva all'accettazione degli arbitri l'incompetenza di questi per inesistenza, invalidità o inefficacia della convenzione d'arbitrato, non può per questo motivo impugnare il lodo, salvo il caso di controversia non arbitrabile (nel qual caso, secondo la cassazione, il lodo sarebbe contestabile sia con azione ordinaria di cognizione sia con opposizione all'esecuzione). La parte, che non eccepisce nel corso dell'arbitrato che le conclusioni delle altre parti esorbitano dai limiti della convenzione arbitrale, non può, per questo motivo, impugnare il lodo.

Competenze del giudizio arbitrale

Per quanto riguarda le competenze del giudizio arbitrale, ex art 806 cpc le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge (ad es. le materie su diritti soggettivi riservate alla giurisdizione amministrativa non possono essere deferite all'arbitrato irrituale). Le controversie di cui all'articolo 409 (controversie individuali di lavoro) possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro. Possono essere proposte agli arbitri tutte le azioni di cognizione e possono essere proposte sia pronunce di accertamento, sia di condanna, sia costitutive.

Si ricordi però che il compromesso a risolvere determinate questioni mediante arbitri deve sempre costituire frutto della libera scelta delle parti, e non una scelta obbligata (ad es. dalla legge: si hanno proprio su questo tema diverse pronunce della corte costituzionale). Ex d.lgs. 163/2006 è prevista una disciplina speciale in caso di controversie su diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione di contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, per cui ex art 240 queste possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo dell'amministrazione. È necessario che la possibilità di inserire la clausola compromissoria nel successivo contratto sia indicata nel bando di gara o nell'invito, e che tale indicazione sia autorizzata dall'autorità di cui sopra. Ovviamente, è diritto dell'aggiudicatario ricusare la clausola compromissoria, che in tal caso non verrà inserita nel contratto, previa apposita comunicazione inviata entro 20 gg dalla conoscenza dell'aggiudicazione, e ciò proprio per garantire la suddetta necessaria volontarietà dell'arbitrato.

Convenzione arbitrale

La devoluzione di determinate compromesse ad arbitri si attua mediante la c.d. convenzione arbitrale, la quale comprende il compromesso, la clausola compromissoria e la convenzione arbitrale su rapporti non contrattuali. Ex art 807, il compromesso deve, a pena di nullità, essere fatto per iscritto e determinare l'oggetto della controversia. La forma scritta s'intende rispettata anche quando la volontà delle parti è espressa per telegrafo, telescrivente, telefacsimile o messaggio telematico nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la trasmissione e la ricezione dei documenti teletrasmessi. Il compromesso si riferisce alle controversie già insorte tra le parti. Quando invece questo ha ad oggetto le controversie future, in via strettamente preventiva ed eventuale, purché riguardanti un determinato contratto, prenderà invece il nome di clausola compromissoria.

Ex art 808 infatti le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato (sia anteriore che posteriore), possono stabilire che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, purché si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d'arbitrato. La clausola compromissoria deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso dall'articolo 807. La validità della clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto al quale si riferisce; tuttavia, il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria.

La clausola compromissoria deve essere altresì approvata specificatamente per iscritto, a pena di nullità, applicandosi le regole sulle clausole vessatorie ex artt. 1341 e 1342 cc. Parte della dottrina ritiene che, data la detta autonomia della clausola compromissoria, questa, in caso di cessione (anteriore al giudizio) del contratto al quale si riferisce, sia automaticamente trasferita ai nuovi soggetti, salva la manifestazione di una volontà contraria. Non è dello stesso avviso la cassazione, la quale ritiene in alcune pronunce che tale trasferimento debba essere previsto espressamente, avendo altrimenti efficacia la clausola solo per le parti originarie del contratto. Alcuni autori sostengono invece, in caso di cessione del contratto, che la clausola compromissoria debba essere trasferita espressamente, dovendo altrimenti ritenersi come non apposta.

In caso di mutamenti soggettivi successivi all'inizio del giudizio, ossia della notificazione alla controparte dell'atto contenente la domanda arbitrale, dovranno applicarsi le norme sulla successione nel processo (a titolo universale) ovvero successione nel diritto controverso (a titolo particolare). L'art 808 bis prevede infine che le parti possono stabilire, con apposita convenzione, che siano decise da arbitri le controversie future relative a uno o più rapporti non contrattuali determinati. La convenzione deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso dall'articolo 807.

Interpretazione della convenzione d'arbitrato

Per quanto riguarda l'interpretazione della convenzione d'arbitrato, l'art 808 quater dispone che nel dubbio, la convenzione d'arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce. Ex art 808 quinques in più, la conclusione del procedimento arbitrale senza pronuncia sul merito non toglie efficacia alla convenzione d'arbitrato.

Procedure con più parti

L'art 816 quater dispone che qualora più di due parti siano vincolate dalla stessa convenzione d'arbitrato, ciascuna parte può convenire tutte o alcune delle altre nel medesimo procedimento arbitrale se la convenzione d'arbitrato devolve a un terzo la nomina degli arbitri, se gli arbitri sono nominati con l'accordo di tutte le parti, ovvero se le altre parti, dopo che la prima ha nominato l'arbitro o gli arbitri, nominano d'accordo un ugual numero di arbitri o ne affidano a un terzo la nomina. Fuori da tali casi, il procedimento iniziato da una parte nei confronti di altre si scinde in tanti procedimenti quante sono queste ultime. Se non si verifica tale ipotesi e si versa in caso di litisconsorzio necessario, l'arbitrato è improcedibile.

Intervento e chiamata di terzi

L'art 816 quinquies dispone quindi che l'intervento volontario o la chiamata in arbitrato di un terzo sono ammessi solo con l'accordo del terzo e delle parti e con il consenso degli arbitri. Sono sempre ammessi l'intervento volontario adesivo (previsto dal secondo comma dell'articolo 105) e l'intervento del litisconsorte necessario. Si applica l'articolo 111 (sulla successione a titolo particolare nel diritto controverso).

Incapacità e fallimento delle parti

Ex art 816 sexies invece, se una parte viene meno per morte o altra causa, ovvero perde la capacità legale, gli arbitri assumono le misure idonee a garantire l'applicazione del contraddittorio ai fini della prosecuzione del giudizio. Essi possono sospendere il procedimento. Se nessuna delle parti ottempera alle disposizioni degli arbitri per la prosecuzione del giudizio, gli arbitri possono rinunciare all'incarico. Nel caso una delle parti sia assoggettata a fallimento, sia prima che dopo l'inizio del giudizio arbitrale, ciò consente il curatore, autorizzato dal comitato dei creditori, sia di stipulare compromessi che di proseguire il giudizio arbitrale già in corso; in tal caso in realtà sono gli stessi arbitri ad essere tenuti a dare notizia del giudizio al curatore, il quale se non interverrà, sarà comunque vincolato dal lodo (sempre che sia stato avvertito debitamente e che non si tratta di un caso per il quale il fallimento determina l'estinzione del giudizio arbitrale).

Sospensione del procedimento arbitrale

Ex art 819 bis, ferma l'applicazione dell'articolo 816-sexies, gli arbitri sospendono il procedimento arbitrale con ordinanza motivata nei seguenti casi:

• Quando il processo dovrebbe essere sospeso a norma del comma terzo dell'articolo 75 del codice di procedura penale [per cui, se l'azione è proposta in sede civile nei confronti dell'imputato dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado, il processo civile è sospeso] fino alla pronuncia della sentenza penale non più soggetta a impugnazione, salve le eccezioni previste dalla legge la controversia fosse pendente davanti all'autorità giudiziaria;
• Se sorge questione pregiudiziale su materia che non può essere oggetto di convenzione d'arbitrato e per legge deve essere decisa con autorità di giudicato (v. anche art 819);
• Quando rimettono alla Corte costituzionale una questione di legittimità costituzionale [ai sensi della L. 87/53 art. 23] (da tale disposizione si desume tra l'altro la possibilità –recitus: l'obbligo- per gli arbitri di rimettere gli atti alla corte cost. a seguito di censura di incostituzionalità di una norma da applicare).

Se nel procedimento arbitrale è invocata l'autorità di una sentenza e questa è impugnata, si applica il secondo comma dell'articolo 337 (sospensione facoltativa dell'arbitrato). Una volta disposta la sospensione, il procedimento si estingue se nessuna parte deposita presso gli arbitri istanza di prosecuzione entro il termine fissato dagli arbitri stessi o, in difetto, entro un anno dalla cessazione della causa di sospensione. Nel caso previsto dal primo comma, numero 2), il procedimento si estingue altresì se entro novanta giorni dall'ordinanza di sospensione nessuna parte deposita presso gli arbitri copia autentica dell'atto con il quale la controversia sulla questione pregiudiziale è proposta davanti all'autorità giudiziaria.

Nomina degli arbitri

Ex art 809, gli arbitri possono essere uno o più, purché in numero dispari. La convenzione d'arbitrato deve contenere la nomina degli arbitri oppure stabilire il numero di essi e il modo di nominarli. In caso d'indicazione di un numero pari di arbitri, un ulteriore arbitro, se le parti non hanno diversamente convenuto, è nominato dal presidente del tribunale nei modi previsti dall'articolo 810. Se manca l'indicazione del numero degli arbitri e le parti non si accordano al riguardo, gli arbitri sono tre e, in mancanza di nomina, se le parti non hanno diversamente convenuto, provvede il presidente del tribunale nei modi previsti dall'articolo 810.

Le parti possono decidere di designare le parti per mezzo di un terzo, purché sia esclusa qualsiasi intermediazione a maggioranza. La cassazione ritiene sia nulla la clausola che non contenga la nomina degli arbitri né l'indicazione del modo di designarli. Ex art 810, quando a norma della convenzione d'arbitrato gli arbitri devono essere nominati dalle parti (personalmente o per mezzo di procuratori speciali), ciascuna di esse, con atto notificato per iscritto, rende noto all'altra l'arbitro o gli arbitri che essa nomina, con invito a procedere alla designazione dei propri. La parte, alla quale è rivolto l'invito, deve notificare per iscritto, nei venti giorni successivi (termine ritenuto non perentorio dalla cassazione, che quindi ritiene possibile la designazione tardiva), le generalità dell'arbitro o degli arbitri da essa nominati.

L'atto notificato che introduce il giudizio arbitrale si ritiene debba contenere anche la domanda arbitrale, mentre quello con cui l'altra parte risponde, nominando a sua volta degli arbitri, può contenere domande riconvenzionali, sempreché rientrino nell'ambito della convenzione arbitrale. In mancanza, la parte che ha fatto l'invito può chiedere, mediante ricorso, che la nomina sia fatta dal presidente del tribunale nel cui circondario è la sede dell'arbitrato. Se le parti non hanno ancora determinato la sede, il ricorso è presentato al presidente del tribunale del luogo in cui è stata stipulata la convenzione di arbitrato oppure, se tale luogo è all'estero, al presidente del tribunale di Roma. Il presidente del tribunale competente provvede alla nomina richiestagli, se la convenzione d'arbitrato non è manifestamente inesistente o non prevede manifestamente un arbitrato estero. Le stesse disposizioni si applicano se la nomina di uno o più arbitri è demandata dalla convenzione d'arbitrato all'autorità giudiziaria o se, essendo demandata a un terzo.